Suspendare executare act administrativ. Sentința nr. 2178/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 2178/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 27-06-2013 în dosarul nr. 3343/2/2013
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. A. ȘI FISCAL
DOSAR NR._
SENTINȚA CIVILĂ NR.2178
Ședința publică de la 27 iunie 2013
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE – judecător B. C.
GREFIER - G. P.
Pe rol judecarea acțiunii în contencios administrativ și fiscal formulată de reclamanta U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL B., în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, având ca obiect „suspendare executare act administrativ – Notă de Constatare CA_/01.03.2013”.
Dezbaterile orale au avut loc în ședința publică din data 20.06.2013, fiind consemnate în cuprinsul încheierii de la aceea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea cauzei pentru data de 27.06.2013,
CURTEA,
Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a C. administrativ și fiscal, sub dosar nr._ la data de 08.05.2013, reclamantul U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL B. a solicitat în contradictoriu cu pârâta M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, în temeiul art. 50 alin.8) din OUG nr. 66/2011 suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.CA-_/01.03.2013 întocmită de Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli, Fonduri Europene din cadrul Ministerului D. Regionale și Administrației Publice cu privire la Contractul de finanțare nr. 4/30.07.2008, cod SMIS 1473 cu titlu „Restructurare și lărgire a drumului județean V., C. V., M. B.”, program finanțat prin P. 2007-2013, AXA prioritară 2 „Îmbunătățirea infrastructurii de transport regionale și locale”, domeniul major de intervenție 2.1.
În motivare, a arătat partea reclamantă că în conformitate cu dispozițiile art. 10 alin.11) din Legea nr. 554/2004, în considerarea faptului că litigiul dedus judecății privește un act administrativ ce are ca obiect stabilirea unei corecții financiare și a unei creanțe bugetare față de o finanțare nerambursabilă acordată prin proiectul mai sus menționat și având în vedere prevederile art. 21 alin. (1) din contractul de finanțare în discuție, competența materială și teritorială a instanței de contencios administrativ revine Secției a VIII-a contencios administrativ și fiscal a Curții de Apel București.
A invocat și reprodus partea reclamantă disp. art. art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, precum și dispozițiile art. 21 alin. (19) rap. la art. 2 alin. (6) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare.
În fapt, s-a arătat că la data de 01.03.2013 Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli, Fonduri Europene din cadrul Ministerului D. Regionale și Administrației Publice a întocmit nota de constatare a cărei executare solicită a fi suspendată, prin care a stabilit o creanță bugetară în sarcina debitorului U. A. Teritorială județul B. în valoare de 30.038,15 lei.
În fapt, în urma verificării documentare a cazurilor de suspiciuni de nereguli ce au vizat aspectele menționate în sesizările Serviciului Verificare Programe și Gestionare Nereguli înregistrate sub nr. VT -_/26.11.2012 și VT -_/19.11.2012, echipa de control din cadrul Serviciului Constatare și Stabilire Nereguli - P. al Direcției Generale Constatare și Stabilire Nereguli, Fonduri Europene a considerat că autoritatea contractantă, cu ocazia derulării procedurilor organizate în vederea achiziționării serviciilor de supervizare lucrări și de audit financiar, finanțate prin intermediul proiectului mai sus menționat, a încălcat dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, în vigoare în perioada de referință, privitoare la cerințele minime de calificare.
Învederează reclamanta că, pentru realizarea proiectului în cauză, s-a angajat să achiziționeze servicii de supervizare lucrări și de audit, activitate materializată prin derularea a două proceduri de achiziție publică (cerere de ofertă și licitație deschisă) finalizate prin semnarea următoarelor contracte: achiziționarea serviciilor de supervizare lucrări, prin publicarea în S.E.A.P. a invitației de participare înregistrată sub nr._/17.04.2009 - contractul de servicii nr. 79/09.06.2009 încheiat cu S.C. BIZ ING S.R.L. B. la o valoare de 146.810,00 lei fără T.V.A; achiziționarea serviciilor de audit, prin publicarea în S.E.A.P. a anunțului de participare înregistrat sub nr._/16.10.2008 - contractul de lucrări nr. 128/02.12.2008 încheiat cu .. la o valoare de 244.633,00 lei fără T.V.A.
Susține reclamanta că prin dispozițiile art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, legiuitorul a stabilit, în mod imperativ, condițiile limitative și cumulative ce trebuie îndeplinite în vederea suspendării executării unui act administrativ, respectiv: cazul bine justificat; paguba iminentă; dovada îndeplinirii procedurii prealabile.
Referitor la procedura prealabilă, reclamanta, în temeiul art. 46 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, arată că a formulat contestație împotriva notei de constatare în discuție, transmisă M.D.R.A.P. conform dovezilor atașate.
În considerarea disp. art. 50 alin. 7) și 8) din O.U.G. nr. 66/2011, reclamanta arată că a înțeles să formuleze cerere de suspendare a executării notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-_ din data de 01.03.2013.
Cu privire la existența, în speță, a unui caz bine justificat, se invocă disp. art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, text potrivit căruia cazurile bine justificate reprezintă acele împrejurări legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.
Așa după cum s-a apreciat în jurisprudență, condiția existenței cazului bine justificat, lăsată de legiuitor la aprecierea și înțelepciunea judecătorului sub aspectul conținutului său, presupune ca asupra legalității actului administrativ să planeze o puternică îndoială, iar aceasta să fie evidentă fără a se intra în cercetarea pe fond a dispozițiilor actului, respectiv a consecințelor juridice pe care le-a produs. Pentru a înlătura, chiar și temporar, regula executării imediate și din oficiu a actelor administrative, prin suspendarea acestora, instanța poate aprecia necesitatea unei asemenea măsuri, doar prin raportare la probele administrate în cauză și care trebuie să ofere suficiente indicii aparente de răsturnare a prezumției de legalitate, fără a analiza, pe fond conținutul actului administrativ, instanța având posibilitatea să efectueze numai o cercetare sumară a aparenței dreptului. Mai mult decât atât instanța învestită cu soluționarea unei cereri de suspendare a executării unui astfel de act administrativ, trebuie să verifice, dacă la emiterea actului s-a creat în realitatea juridică o aparență de legalitate, care să dea și forța juridică a executării imediate și din oficiu, iar pentru aceasta trebuie să se raporteze și la aspecte de fond ale cauzei, fără însă a-l antama în totalitate.
Cum s-a menționat mai sus, neregulile reținute de echipa de control în privința contractelor supuse verificării au vizat nerespectarea dispozițiilor legislației în domeniul achizițiilor publice referitoare la impunerea cerințelor minime de calificare și selecție. In acest sens, autoritatea de control a concluzionat că se confirmă sesizarea potrivit căreia în privința ambelor contracte „autoritatea contractantă a stabilit în cadrul fișei de date a achiziției cerințe de calificare și selecție restrictive”, aplicând corecții de 10%, respectiv de 5% din valoarea contractelor.
Măsura aplicării corecției financiare aplicate, în urma verificării procedurilor de achiziție publică mai sus arătate, a fost dispusă cu încălcarea dispozițiilor legale, respectiv ale art. 2 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 66/2011, cât și cu interpretarea eronată a prevederilor legislației achizițiilor publice în vigoare în perioada de referință.
Consideră partea reclamantă că asupra legalității actului administrativ contestat planează o puternică îndoială, evidentă fără a se intra în cercetarea pe fond a dispozițiilor actului, respectiv a consecințelor juridice pe care le-a produs, din simpla interpretare a prevederilor art. 2 alin. 1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, care definesc neregula, în mod imperativ.
Raportându-se exclusiv la contractele față de care a fost confirmată sesizarea privind suspiciunea de neregului, condițiile care trebuie îndeplinite cumulativ pentru a fi în prezența unei nereguli sunt următoarele: abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene; acțiune sau inacțiune a beneficiarului; prejudiciu creat bugetului Uniunii Europene/bugetelor datornicilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora; sumă plătită necuvenit.
În raport de aceste dispoziții legale, echipa de control în nota de constatare nu face vorbire despre vreun eventual prejudiciu ori sumă plătită necuvenit de reclamantă în executarea contractelor în cauză, reținându-se doar că s-au încălcat dispozițiile prevederilor legislației achizițiilor publice, fund evidențiată fapta considerată drept abatere de la legalitate, dar nu și urmările acesteia, astfel că nu se poate reține prezența unei nereguli, conform definiției dată acestui termen de art. 2 alin. 1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Fapta ar fi fost de natură să prejudicieze bugetul U.E. sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut finanțarea proiectului, în măsura în care s-ar fi dovedit, în speță, că au existat operatori economici care să fi depus oferte în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, care au fost respinse ca inacceptabile, urmare a faptului că nu îndeplineau cerințele minime de calificare și selecție ori că au existat potențiali operatori economici care au fost împiedicați să participe la procedură, tocmai datorită condițiilor restrictive stabilite prin Fișa de date a achiziției, însă o astfel de dovadă nu s-a făcut. Totodată, nu s-a făcut dovada că au existat operatori economici interesați de atribuirea contractelor supuse verificării, care să fi renunțat la intenția de participare la procedura de atribuire, urmare a faptului că nu îndeplineau cerințele minime de calificare și selecție.
Cum în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată, nu poate fi aplicată vreo corecție de natura celei reținute prin actul administrativ contestat.
Lipsa prejudiciului, precum și a unei sume plătite necuvenit, poate fi constatată și din faptul că ofertele declarate câștigătoare au fost cu mult sub valoarea maximă estimată, iar contravaloarea prestațiilor efectuate s-a realizat în conformitate cu clauzele contractuale și având la bază documente justificative.
Un alt aspect relevant în soluționarea cererii de suspendare, care poate fi analizat fără a se proceda la „pipăirea” fondului cauzei, se referă la faptul că, atâta timp cât A.N.R.M.A.P., cu ocazia verificării documentațiilor de atribuire înainte de publicarea acestora în S.E.A.P., nu a procedat la respingerea publicării anunțului/invitației de participare (ceea ce presupune că cerințele de calificare și selecție stabilite nu au fost considerate restrictive), este cel puțin îndoielnică decizia echipei de control de a considera că a fost restricționată participarea la procedură a eventualilor operatori economici interesați.
Pentru toate aceste considerente, asupra legalității actului administrativ contestat planează o puternică îndoială, evidentă fără a se intra în cercetarea pe fond a dispozițiilor actului, respectiv a consecințelor juridice pe care le-a produs.
În ceea ce privește existența, în cauză, a unei pagube iminente, iminența pagubei presupune certitudinea că aceasta se va produce în momentul imediat următor punerii în aplicare a celor stabilite prin actul administrativ, cu efecte ireversibile asupra activității sau patrimoniului persoanei căreia i se adresează. Este neîndoielnic că paguba iminentă, astfel cum este ea definită prin dispozițiile Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, presupune existența în cuprinsul actului vizat a unor dispoziții care, prin aducerea lor la îndeplinire, i-ar produce reclamantei un prejudiciu greu sau imposibil de înlăturat în ipoteza anulării actului.
Este apreciată ca fiind îndeplinită, în speța dedusă judecății, condiția existenței unei pagube iminente.
Este evident că față de cuantumul sumei imputate instituției, în raport de constrângerile financiare suportate de către fiecare autoritate publică în această perioadă de timp, paguba iminentă constă în perturbarea evidentă a activității Unității A. Teritoriale județul B., cu consecințe grave în desfășurarea activității publice a acesteia.
Se invocă în acest sens și recomandarea nr. R/89/8 din data de 13 septembrie 1989 a Comitetului de Miniștri al Consiliului Europei privitoare la protecția jurisdicțională provizorie în materie administrativă.
Totodată, se invocă dispozițiile art. 42 alin. 1) și 2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare.
Or, față de cuantumul debitului la care este obligată, la care se adaugă și dobânda calculată din prima zi de după expirarea termenului de plată (cele 30 de zile reglementate de O.U.G. nr. 66/2011 au expirat la data de 25 aprilie 2013, astfel că, începând cu 26 aprilie 2013, îi sunt imputate și dobânzi calculate la soldul rămas de plată din contravaloarea în lei a creanței bugetare), este mai mult decât evident că U.A.T. județul B. i s-a produs un prejudiciu greu sau imposibil de înlăturat în ipoteza anulării actului administrativ a cărei executare solicităm a fi suspendată.
În concluzie, față de toate aspectele de fapt și de drept anterior invocate, solicită reclamanta admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată, cu consecința suspendării executării notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-_ din data de 01.03.2013, până la pronunțarea instanței competente asupra fondului litigiului dedus controlului judecătoresc.
În drept, nu au fost invocate expres alte dispoziții legale.
În dovedire, a fost solicitată administrarea probei cu înscrisuri.
Aferent cererii formulate s-a achitat o taxă de timbru în cuantum de 10 lei și s-au atașat timbre judiciare de 0,3 lei.
La data de 24.05.2013, prin serviciul registratură, a fost depusă la dosar întâmpinarea formulată de partea pârâtă M. REGIONALE Șl ADMINISTRAȚIEI PUBLICE (M.D.R.A.P.), succesor în drepturile și obligațiile fostului Minister al D. Regionale și Turismului, conform art. 2 din O.U.G. nr. 96/2012 și H.G. nr. 1/2013, solicitând respingerea cererii ca neîntemeiată.
A arătat pârâtul că, în temeiul art. 50 alin. 9) din O.U.G. nr. 66/2011, solicită instanței de judecată să stabilească cuantumul cauțiunii și să pună în vedere reclamantei să facă dovada depunerii acesteia la valoarea stabilită.
În ceea ce privește îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004, a susținut pârâtul că, în speță, este cunoscut că printre caracteristicile regimului juridic al suspendării actului administrativ, esențial este caracterul de excepție a acestei operațiuni juridice prin intermediul căreia se realizează o întrerupere a producerii de efecte juridice, determinat de trăsătura generală a actelor administrative de a fi executorii din oficiu (executio ex officio), ceea ce semnifică faptul că imposibilitatea executării lor trebuie să fie legitimată de situații speciale și în limitele acelor situații.
Așa cum rezultă din prevederile art.14 din Legea nr. 554/2004, suspendarea executării actului administrativ se poate face doar cu îndeplinirea cumulativă a două condiții: cazul bine justificat - definit de art. 2 alin.l lit.t) din Legea nr. 554/2004 și paguba iminentă - definită de art. 2 alin.l lit. ș) din Legea nr. 554/2004.
Cât privește condiția cazului bine justificat, de principiu, cu prilejul soluționării cererii de suspendare a executării unui act administrativ, instanța are numai posibilitatea de a efectua o cercetare sumară a aparenței dreptului, motivat de faptul că în cadrul procedurii prevăzute de lege nu poate fi prejudecat fondul litigiului. Cu alte cuvinte, cazul bine justificat nu poate fi argumentat prin invocarea unor aspecte ce țin de legalitatea actului administrativ, întrucât acestea vizează fondul actului, care se analizează numai în cadrul acțiunii în anularea actului administrativ.
În speță, niciunul dintre pretinsele motive de nelegalitate a actului administrativ fiscal nu este de natură a răsturna prezumția menționată, întrucât instanța învestită cu o cerere întemeiată pe art. 14 - 15 din Legea nr. 554/2004 nu poate prejudeca fondul litigiului. De aceea, consideră pârâtul că în cazul de față, pentru a putea aprecia asupra aspectelor invocate de reclamantă, este necesară antamarea fondului litigiului, aspect care nu este posibil în această etapă a procedurii, caracterizată prin cercetarea sumară a aparenței dreptului.
Arată că în fapt, în baza mandatului nr._/07.12.2012, echipa de control din cadrul instituției a procedat, în perioada 14.01._13, la efectuarea verificării documentare a cazului de suspiciune de nereguli, care a vizat aspectele cuprinse în sesizările nr. VT-_/26.11.2012 și VT -_/19.11.2012 ale Serviciului Verificare Programe și Gestionare Nereguli. Acestea se refereau la constatări cu implicații financiare cu privire la încălcarea normativelor legale în materie de achiziție publică, în cadrul atribuirii contractului de servicii supervizare lucrări nr. 79/09.06.2009 - încheiat cu . și al contractul de servicii audit nr.128/02.12.2008 - încheiat cu ..
Acțiunea de verificare s-a finalizat prin întocmirea Notei de constatare și stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-_/01.03.2013, prin care s-au reținut următoarele:
1. Prin impunerea în fișa de date a achiziției, ca și cerință de calificare, a obligației de a face dovada unui număr de ani de experiență într-un anumit domeniu, s-au încălcat prevederile art. 188 alin. 2) din OUG nr. 34/2006. De asemenea, s-a concluzionat faptul că impunerea obligației ofertantului reprezentant al asocierii de a îndeplini toate condițiile de eligibilitate, înregistrare, calificare tehnică și calificare economico-financiară, reprezintă o încălcare a prevederile art. 190 alin. (3) din OUG nr. 34/2006;
2. Prin impunerea în fișa de date a achiziției, ca și criteriu de calificare, a obligației de a face dovada încheierii și finalizării sau a derulării a cel puțin 1 contract, care a avut ca obiect servicii de audit pentru proiecte cu finanțare din fonduri nerambursabile, s-au încălcat prevederile art. 178 alin. (2) din OUG nr. 34/2006.
În urma controlului efectuat s-au aplicat următoarele corecții financiare: a) 10% din valoarea contractului de servicii supervizare lucrări nr. 79/09.06.2009, reprezentând o creanță bugetară de 17.237,83 lei, din care: contribuție fonduri UE: 12.699,07 lei; contribuție de la bugetul de stat: 1.611,97 lei; TVA recuperabil: 2.926,79 lei; b) 5% din valoarea contractului de servicii de audit nr.128/02.12.2008, reprezentând o creanță bugetară de 12.800,32 lei, din care: contribuție fonduri UE: 9.404,80 lei; contribuție de la bugetul de stat: 1.193,83 lei; TVA recuperabil: 2.201,69 lei.
Referitor la faptul că nu ar exista o neregulă și că nu s-a făcut dovada unui eventual prejudiciu cauzat bugetului U.E., pârâta a invocat art. 2 alin. 1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin care este definită neregula, arătând că pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.
În speță, neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare, prin nerespectarea de către acesta în cadrul procedurii de atribuire a contractului de servicii a prevederilor art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, acțiune ce a condus la atribuirea contractului cu încălcarea principiului tratamentului egal al operatorilor.
Dispozițiile art. 2 alin. 4) din O.U.G. nr. 66/2011 stipulează că termenii de "prejudiciu" "au semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional".
Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E arată că "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar, care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.
Referitor la „existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene...”, art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede: "(1) în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar. (2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".
În concluzie, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E. O neregulă cu impact financiar reprezintă o situație în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european.
Prin urmare, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/01.03.2013, ale cărei efecte se cer a fi suspendate prin cererea de chemare în judecată, constituie titlu de creanță și cuprinde elementele actului administrativ fiscal, prevăzute de Codul de Procedură Fiscală. S-au mai invocat de pârât și disp. art. 40 alin 1 din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv art. 133 din Codul de Procedură Fiscală.
A arătat pârâtul că în cauză reclamanta nu a făcut dovada că procedura de executare silită a creanței fiscale a fost demarată, aspect ce ar putea produce o eventuală pagubă ce ar îndreptăți-o pe aceasta la o cerere de suspendare a executării actului administrativ.
În ceea ce privește paguba iminentă, simplul fapt că reclamanta este instituție publică, iar pentru punerea în executare a titlului executoriu ar însemna să fie alocați bani publici, care nu se regăsesc în bugetul acesteia (care ar afecta echilibrul bugetar și ar provoca o blocare a activității instituției și a finalizării altor proiecte în curs), nu este de natură a califica acest aspect ca o pagubă iminentă. Tocmai fiindcă este o instituție de stat, aceasta ar trebui să aibă un capitol bugetar destinat plății despăgubirilor în urma unor eventuale procese. În acest sens, sunt invocate și prevederile art. 2 și art. 6 din O.G. nr. 22/2002.
Având în vedere textele de lege invocate, consideră pârâta că susținerile reclamantei referitoare la afectarea gravă a activității sale nu își găsesc suport nici în legislația în vigoare, nici în realitatea concretă. Măsura suspendării executării s-ar justifica numai dacă actul administrativ în litigiu ar stabili în sarcina reclamantei obligații a căror îndeplinire i-ar produce un prejudiciu greu de înlăturat în ipoteza anulării actului. Această condiție nu este îndeplinită în speță, pentru că nu poate fi reținut un risc real de perturbare a activității acesteia prin plata creanței, astfel cum a fost reținută în actul administrativ fiscal contestat. Mai mult, debitul real care revine în sarcina reclamantei este de 30.038,15 lei, sumă care nu este de natură să determine producerea unei pagube iminente la nivelul unei astfel de autorități locale, dat fiind raportul dintre valoarea redusă a sumei de plată și bugetul debitoarei.
Înalta Curte de Casație și Justiție a arătat prin Decizia nr. 5191/27.10.2005: "faptul că suma stabilită prin actul de control depășește cifra de afaceri a societății și că prin executarea silită s-ar perturba în mod grav activitatea economică a reclamantei nu înseamnă că implicit există și o pagubă iminentă".
În concluzie, pârâta apreciază că reclamanta nu a făcut în niciun fel dovada îndeplinirii celor două condiții cumulative prevăzute de art. 14 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, respectiv cazul bine justificat și paguba iminentă, situație în care se solicită respingerea cererii de suspendare a executării ca fiind neîntemeiată.
În drept, s-au invocat disp. art. 205 alin. 2 și art. 223 alin. 3 N.C.pr.civ.
În dovedire, a fost solicitată administrarea probei cu înscrisuri.
La data de 07.06.2013, reclamantul a depus la dosar răspuns la întâmpinare.
A arătat reclamantul că împrejurarea că echipa de control, în conținutul actului administrativ nu face vorbire despre vreun eventual prejudiciu ori sumă plătită necuvenit, pentru a fi în prezența unei nereguli, așa cum e definită la art. 2 alin. 1) lit. a) din OUG nr. 66/2011, oferă suficiente indicii aparente de răsturnare a prezumției de legalitate, fără a analiza pe fond conținutul actului administrativ. Interpretările nu au fost combătute prin cererea de suspendare, deoarece numai în acest condiții se putea pune în discuție eventuala „pipăire” a fondului.
Susținerile pârâtei legate de caracterul prezumat al prejudiciului în raport de orice abatere sunt contrazise de chiar disp. pct. 1.12 din Anexa la OUG nr. 66/2011, sens în care invocă și decizia nr. 4985/23.11.2012 pronunțată de ICCJ-SCAF.
În plus, raportându-se în mod exclusiv la definiția neregulii dată de OUG nr. 66/2011, prejudicierea bugetului UE nu se realizează printr-o cheltuială nejustificată, cum eronat susține pârâta, ci printr-o sumă plătită necuvenit. Or, toate plățile efectuate s-au făcut către cei care au prestat serviciile achiziționate în baza unor documente justificative, astfel că nu se pune problema plății nedatorate și, implicit, a unei sume plătite necuvenit pentru a fi în prezența unei nereguli.
Actul administrativ litigios constituie titlu de creanță ce se execută silit conform prevederilor Codului de procedură fiscală, astfel că orice acțiune de constatare a nelegalității lui nu duce la suspendarea de drept.
În ce privește OG nr. 22/2002 nu este incident titlurilor de creanță emise în baza OUG nr. 66/2011, executarea lor făcându-se potrivit OG nr. 92/2003.
În justificarea pagubei iminente, reclamanta reia referirile la obligația de plată, căreia i se adaugă și obligația privind dobânda.
Mai susține reclamanta că OUG nr. 66/2011 nu se poate aplica pentru o procedură începută în anul 2008, când a fost încheiat contractul de finanțare nr. 4/30.07.2008, asupra unor documentații publicate în SEAP în același an, sens în care invocă decizia nr. 1875/05.04.2012 a ÎCCJ – SCAF.
În concluzie, reclamanta a solicitat admiterea cererii.
Curtea a încuviințat în cond. art. 255 și 258 NCPC proba cu înscrisurile atașate la dosar, apreciind-o ca fiind legală, pertinentă și concludentă soluționării cauzei.
Analizând proba cu înscrisurile atașate la dosar și observând în determinarea competenței generale, materiale și teritoriale disp. art.14 alin.1 rap. la art. 10 alin. 11 și 3 din Legea nr. 554/2004, Curtea reține următoarele:
Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-_ din data de 01.03.2013 cu privire la contractul de finanțare nr. 4/30.07.2008 cod SMIS 1473 „Restructurare și lărgire a drumului județean V., C. V., M. B.”, Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli, Fonduri Europene din cadrul Ministerului D. Regionale și Administrației Publice a instituit în sarcina de plată a reclamantului U. A. Teritorială Județul B. suma de 30.038,15 lei reprezentând corecție financiară, din care 22.103,87 lei aferent contribuției din fonduri UE, 2.805,80 lei aferent bugetului de stat și 5.128,48 lei aferent TVA recuperată de la bugetul de stat, fiind stabilit în conformitate cu disp. art. 42 alin. 1 din OUG nr. 66/2011 un termen de plată de 30 de zile de la data comunicării titlului de creanță (fila 80 dosar).
În motivarea notei de constatare, a arătat emitentul că, în legătură cu Contractul de servicii de supervizare nr. 79/09.06.2009, instituindu-se anumite cerințe minime de calificare privind capacitatea tehnică și profesională a intervenit o restricționare nemotivată a participării la procedura de atribuire, nefiind promovată concurența dintre operatorii economici, nu a fost garantat tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici și nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice. În esență, fuseseră impuse condiții privind o anumită experiență profesională, respectiv: coordonatorul echipei – cel puțin 10 ani experiență profesională în domeniul infrastructurii de drumuri și minim 5 ani experiență în activitatea de supervizare a execuției lucrărilor de drumuri județene (naționale); dirigintele de șantier drumuri și poduri – cel puțin 5 ani experiență profesională în domeniul infrastructurii de drumuri și minim 5 ani experiență în activitatea de supervizare a execuției lucrărilor de drumuri județene (naționale); diriginte de șantier materiale – cel puțin 8 ani experiență generală și 5 ani experiență în derularea unor proiecte similare ca natură, mărime și complexitate; topograf autorizat – experiență generală de cel puțin 10 și 5 ani experiență în derularea unor proiecte similare ca natură, mărime și complexitate; inginerul de cantități – cel puțin 8 ani experiență generală și 5 ani experiență în derularea unor proiecte similare ca natură, mărime și complexitate; coordonatorul nu trebuie să facă parte din altă ofertă depusă pentru această procedură de atribuire, trebuie să se angajeze că va fi disponibil, capabil și dispus să lucreze pentru toată perioada de execuție a lucrărilor, după cum este indicat în caietul de sarcini (filele 65, 71 dosar)
În ce privește Contractul de servicii de audit nr. 128/02.12.2008, emitentul a arătat că nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii cerințelor minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situația de excepție și nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerințe neputând fi asimilată unei justificări; nu există o justificare pentru care demonstrarea experienței similare pentru contractul de servicii de audit este limitată la îndeplinirea dintr-un singur contract de minim 150.000 lei sau a 3 contracte similare însumate de minim 250.000 lei, restricționând astfel participarea la procedura de atribuire a unor potențiali ofertanți care ar fi putut prezenta mai mult de un contract/mai multe contracte, valorile cumulate ale acestora putând să îndeplinească limita minimă a valorii solicitate. Echipa de verificare consideră că motivarea era obligatorie deoarece limitările introduse au restricționat posibilitatea participării posibililor ofertanți care aveau o experiență similară mai mică prin raportare la îndeplinirea condiției impuse dintr-un singur sau mai multe contracte de servicii de audit (ar fi putut prezenta cel puțin 2 contracte a căror valoare cumulată să fie de cel puțin 150.000 lei sau 4 contracte similare însumate de minim 250.000 lei), fapt care nu duce în mod automat și redundant la concluzia că s-ar fi ajuns în imposibilitatea de îndeplinire în bune condiții a contractului. (fila 72 dosar)
În motivarea în drept a actului, au fost invocate de autoritatea pârâtă disp. art. 178 alin. 1 și 2, art. 188 alin. 2, art. 190 alin. 3 din OUG nr. 34/2006, art. 8 alin. 1 și 2 din HG nr. 925/2006, art. 5 și 9 (23) din contractul de finanțare, Regulamentele (CE) ale Consiliului nr. 1083/2006 și 1828/2006, Decizia Comisiei C/2001/476, respectiv COCOF/2007.
Reține Curtea că potrivit art. 2 alin. 6 din OUG nr. 66/2011 „Notei de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare i se aplică toate prevederile prezentei ordonanțe de urgență aplicabile procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare”. Or, art. 21 alin. 19 și 20 din OUG nr. 66/2011 arată că „(19) Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare este act administrativ în sensul Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare. (20) Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare/Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare constituie titlu de creanță și se emite în vederea stingerii acestei creanțe”.
Totodată, art. 50 alin. 7 – 9 din OUG nr. 66/2011 prevede că „(7) Introducerea contestației pe calea administrativă nu suspendă executarea titlului de creanță. (8) Prevederile alin. (7) nu aduc atingere dreptului contestatarului sau al împuternicitului acestuia de a cere suspendarea executării titlului de creanță, în temeiul Legii nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare. (9) Instanța competentă poate suspenda executarea dacă se depune o cauțiune de până la 20% din cuantumul sumei contestate”.
Mai reține Curtea că potrivit art. 14 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, „(1) În cazuri bine justificateși pentru prevenirea unei pagube iminente, dupăsesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral”.
Potrivit art. 2 alin. 1 lit. (ș) și (t) din Legea nr. 554/2004, prin pagubă iminentăse înțelegeprejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public, iar prin cazuri bine justificate, legiuitorul a înțeles împrejurările legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.
Pe cale de consecință, bucurându-se de prezumția de legalitate, întemeiată pe prezumțiile autenticității și veridicității, actul administrativ este susceptibil de a-i fi suspendată executarea doar ca o situație de excepție, în cazurile și condițiile expres prevăzute de lege, implicând, astfel, coexistența cumulativă a unui (1)caz bine justificatși a necesității prevenirii unei (2)pagube iminente coroborat cu aflarea în curs a (3)procedurii plângerii prealabile prin care se solicită autorității publice revocarea actului administrativ litigios în tot sau în parte, la care se adaugă, în cazul actului administrativ fiscal, (4)plata unei cauțiuni.
Preliminar, față de temeiurile de drept indicate mai sus este cert că actul litigios are natură juridică de act administrativ, întrunind cerințele art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004, fiind deci un actul unilateral cu caracter individual emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea executării în concret a legii, care dă naștere unor raporturi juridice.
A. În cauza de față, constată Curtea că partea reclamantă UAT Județul B. s-a adresat deja emitentului notei de constatare cu o contestație formulată potrivit art. 50 din OUG nr. 66/2011 împotriva actului litigios (filele 12 și urm. dosar).
B. Mai constată Curtea că s-a făcut și dovada consemnării cauțiunii stabilite de instanță în sarcina de plată a reclamantului UAT județul B., respectiv suma de 500 lei, potrivit înscrisurilor aflate la filele 92-94 dosar.
Pe cale de consecință, rămâne de analizat dacă reclamantul a făcut dovada îndeplinirii cumulative și a celorlalte două condiții instituite de art. 14 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, respectiv cazul bine justificat și paguba iminentă.
C. În ceea ce privește condiția cazului bine justificat, Curtea reamintește că prin această sintagmă legiuitorul a înțeles împrejurări legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.
Chiar dacă soluționarea cererii de suspendare a executării unui act administrativ unilateral nu implică o analiză specifică fondului, adică afirmarea unui caz concret de nelegalitatea a actului litigios, totuși configurarea îndoielii asupra legalității acestuia, cu atât mai mult cu cât îndoiala trebuie să fie serioasă, presupune ca instanța învestită cu cererea de suspendare să „pipăie fondul cauzei”, apreciind în favoarea căreia dintre părți este aparența dreptului afirmat, în lipsa căreia soluția nu ar putea fi decât susceptibilă de arbitrar. Deci, instanța învestită cu soluționarea unei cereri de suspendare a executării unui astfel de act administrativ trebuie să verifice dacă la emiterea actului s-a creat în realitatea juridică o aparență de legalitate, care să dea forța juridică a executării imediate și din oficiu, iar pentru aceasta trebuie să se raporteze și la aspecte de fond ale cauzei, fără însă a-l antama în totalitate.
Aparența de nelegalitate a unui act administrativ trebuie să rezulte din acele împrejurări de fapt sau de drept care se constituie în „indicii de nelegalitate” și care rezultă dintr-o simplă analiză, fără a presupune dovedirea unor motive de nelegalitate.
Din această perspectivă, procedând la o „pipăire a fondului”, apreciază Curtea că pot fi reținut ca fundamentând un caz bine justificat acele critici referitoare la contestarea existenței unei nereguli în cauză prin prisma eventualului prejudiciu produs ori a pretinsei sume plătite necuvenit.
Observă Curtea din analiza notei de constatare că, în ceea ce privește contractul de servicii supervizare lucrări nr. 79/09.06.2009, se estimase o valoare de 209.820,78 lei, fiind atribuit pentru un preț inferior, adică de 146.810 lei la care se adaugă TVA 19% de 27.893,90 lei, respectiv 29.267,94 lei dacă se reține cota de 24% TVA. Totodată, contractul de servicii audit nr. 128/02.12.2008 avea o valoare estimată de 426.050,42 lei, fiind atribuit pentru un preț inferior de 244.633 lei la care se adaugă TVA 19% în cuantum de 46.480,27 lei, respectiv 50.557,47 lei dacă se reține cota de 24% TVA ( a se vedea filele 66 și 68 raportat la fila 64 dosar).
Mai reține Curtea că în ambele cazuri rezultă că în cadrul procedurii de achiziție publică au fost depuse 2 oferte (filele 68 și 70 dosar). Nu se contestă de partea pârâtă faptul că nu au existat contestații depuse de vreun operator economic referitor la cerințele de calificare litigioase.
Arată art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 66/2011 că neregula reprezintă „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.
În interpretarea jurisprudențială a acestui text, se observă că Înalta Curte de Casație și Justiție – Secția de C. A. și Fiscal a reținut în decizia civilă nr.4985/23.11.2012 pronunțată în dosarul nr._ că „nu rezultă că orice abatere presupune implicit existența unui prejudiciu sau potențialitatea lui, (…), ci acesta trebuie dovedit. (…) la dosarul cauzei au fost depuse dovezi din care rezultă că nu există un prejudiciu deoarece contractul a fost atribuit la o valoare de 28.700.896 lei față de valoarea estimată de 40.651.831 lei, valoare indicată în anunțul de participare”; prin soluția pronunțată, ÎCCJ – C. a respins recursul autorității de control M. D. Regionale și Turismului împotriva sentinței civile nr. 262/R/18.04.2012 a Curții de Apel Timișoara – Secția de contencios administrativ și fiscal, hotărâre de fond prin care, la cererea județului T., erau anulate Nota de constatare nr. CA74182/05.10.2011, precum și decizia aferentă de soluționare a contestației, privind impunerea unei corecții financiare determinate de existența în documentația de atribuire a unor pretinse cerințe minime de calificare disproporționate în raport de natura și complexitatea contractului de atribuit (filele 18 – 19 și 21 – 22 dosar).
În acest context, raportat la practica judiciară a Înaltei Curți, Curtea apreciază că partea reclamantă a prezentat argumente aparent valide care să susțină existența unor împrejurări legate de starea de fapt și de drept, de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ litigios. Astfel, nici în cauza de față partea pârâtă, autoritatea emitentă, nu a indicat în mod concret în ce constă prejudiciul efectiv sau potențial rezultat din conduita părții reclamante în cadrul procedurii de achiziție publică, nejustificând nici de ce sumele achitate ar fi fost plătite necuvenit, ci doar a plecat de la premisa că neregula implică automat prejudiciul. În plus, pe linia raționamentului logico – juridic expus în precedent de ÎCCJ – SCAF, și contractele de față au fost atribuite pentru prețuri inferioare valorii lor estimate.
Curtea subliniază că pentru a se putea reține incidența unui caz bine justificat este suficient ca partea interesată să dovedească, potrivit art. 14 alin. 1 rap. la art. 2 alin. 1 lit. (t) din Legea nr. 554/2004, împrejurările legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ; altfel spus, partea interesată trebuie să dovedească doar o îndoială serioasă în privința legalității, iar nu însăși nelegalitatea actului administrativ, aceasta din urmă făcând obiectul acțiunii în anulare, iar nu al celei de suspendare executare.
Apreciază Curtea că față de cele arătate mai sus, condiția cazului bine justificat este îndeplinită, căci se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ atacat în contextul jurisprudenței emanând de la instanța supremă, intervenită în legătură cu cauze de același gen.
În ce privește celelalte motive susținute de partea reclamantă, Curtea apreciază că analiza lor este de prisos odată cu identificarea unui motiv generând o îndoială serioasă asupra legalității actului litigios; totodată, prima facie, celelalte motive invocate conturează o analiză specifică fondului cererii, excedând limitelor de învestire a instanței de suspendare.
D. Cât privește cea din urmă condiție impusă de art. 14 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, respectiv cea a prevenirii unei pagube iminente, înțelegând prin aceasta prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public, Curtea o apreciază de asemenea ca fiind îndeplinită.
Astfel, după cum a arătat și partea reclamantă, este de notorietatea insuficiența fondurilor alocate instituțiilor publice, iar o eventuală executare intempestivă a debitului poate fi de natură a perturba activitatea instituției reclamante, cu atât mai mult cu cât suma respectivă rezultă a fi fost deja plătită către partenerul contractual, ea negăsindu-se în bugetul UAT județul B.. În plus, în urma scadenței obligației și ca efect al neplății sumei imputate, titlul de creanță devine titlu executoriu, fiind susceptibil de a fi pus în executare silită oricând; or, câtă vreme rezultă un dubiu serios cu privire la legalitatea notei de constatare, identificându-se elementele cazului bine justificat menționat la art.2 și 14 din Legea nr. 554/2004, nu se poate admite declanșarea ori continuarea procedurii sale de executare silită.
Totodată, mai arată Curtea că nu pot fi primite, ca fiind de natură a duce la respingerea acțiunii, apărările părții pârâte MDRAP în legătură cu OG nr. 22/2002. Interpretarea acestui din urmă act normativ denotă că prin dispozițiile sale sunt vizate titlurile executorii susceptibile a fi supuse procedurii de executare silită în condițiile dreptului comun, adică ale Codului de procedură civilă, la care se face de altfel trimitere expresă la art.3 din Ordonanță. Or, executarea silită a creanțelor bugetare care rezultă din corecții financiare urmează procedura prev. de OG nr. 92/2003 în cond. art. 38 alin. 1 lit. e) din OUG nr. 66/2011, procedură derogatorie de la dreptul comun.
Față de toate cele arătate în precedent, observând disp. art. 50 din OUG nr. 66/2011 rap. la art. 14 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, Curtea va admite acțiunea și va dispune suspendarea executării actului administrativ reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.CA-_/01.03.2013 până la pronunțarea instanței de fond.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
IN NUMELE LEGII,
HOTĂRĂȘTE:
Admite cererea formulată de reclamanta U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL B., cu sediul în B., Piața Independenței nr. 1, jud. B., cu sediul ales la SCPA C. & I. în București, ., nr. 10, sector 5, în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE cu sediul în București, ., Latura Nord, sector 5.
Dispune suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.CA-_/01.03.2013 până la pronunțarea instanței de fond.
Executorie.
Cu drept de recurs în 5 zile de la comunicare, ce se poate depune la Curtea de Apel București.
Pronunțată în ședință publică, azi 27.06.2012.
PREȘEDINTE, GREFIER,
B. C. P. G.
Red.tehnored.jud. B.C.- 4ex./26.07.2013
| ← Pretentii. Decizia nr. 2890/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI | Anulare act administrativ. Decizia nr. 1255/2013. Curtea de Apel... → |
|---|
