Anulare act administrativ. Hotărâre din 19-12-2014, Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Hotărâre pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 19-12-2014 în dosarul nr. 4689/2/2014
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII–A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR._
Î N C H E I E R E
Ședința publică din data de 10 decembrie 2014
Curtea constituită din:
JUDECĂTOR: M. N.
GREFIER: F. E. B.
Pe rol se află soluționarea acțiunii în contencios administrativ și fiscal formulate de reclamanta S.C. C. I. TECHNOLOGIES S.R.L., prin reprezentant convențional Reff&Asociații SCA, prin avocat Dub B. D., în contradictoriu cu pârâtul M. F. EUROPENE-AUTORITATEA DE MANAGEMENT PENTRU PROGRAMUL OPERAȚIONAL SECTORIAL CREȘTEREA COMPETITIVITĂȚII ECONOMICE, prin reprezentant legal ministru, având ca obiect „anulare act administrativ”.
La apelul nominal făcut în ședință publică, au răspuns reclamanta S.C. C. I. Technologies S.R.L., prin reprezentant convențional avocat S. C., în baza împuternicirii avocațiale . nr._/10.12.2014, depuse în ședință publică (fila 353 vol. II dosar), lipsind pârâta.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează instanței următoarele:
- stadiul procesual: primul termen de judecată, în primă instanță;
- procedura de citare este legal îndeplinită;
- la data de 14.10.2014, prin C. Registratură, reclamanta a depus la dosarul cauzei concluzii scrise pentru admiterea acțiunii, într-un singur exemplar (depuse la filele 344-348 vol. II dosar).
Nemaifiind alte cereri de formulat și probe de administrat și constatând că nu sunt motive de amânare, instanța apreciază cauza în stare de judecată și acordă cuvântul asupra fondului cauzei.
Reclamanta prin avocat având cuvântul, pune concluzii de admitere a cererii astfel cum a fost formulată. Prin raportarea la motivele avute în vedere de către autoritatea de management la momentul trimiterii Notificării prin care s-a respins în parte cererea de rambursare, se constată că aceeași autoritate soluționând contestația formulată împotriva Notificării, invocă cu totul alte motive. Dacă în cuprinsul Notificării, singurul argument avut în vedere a fost restricționarea accesului la licitația desfășurată pentru achiziția de lucrări, cerând o experiență minimă de 5 ani pentru producători, în Raportul prin care s-a soluționat contestația, se vine cu o cu totul altă motivare a legalității actului emis de Autoritate, respectiv încălcarea legislației privind achizițiile publice, anume dispozițiile OUG nr. 34/2006. Apreciază reclamanta prin avocat că nu a restrâns accesul distribuitorilor la contractele de servicii, invocata experiență de 5 ani privind exclusiv producătorii.
La interpelarea instanței, privind motivul pentru care a apreciat reclamanta că producătorii trebuie să aibă o experiență de 5 ani, nu însă și distribuitorii, avocatul părții arată că este vorba despre bunuri industriale de mare complexitate, iar bunul trebuia să fie apt pentru siguranță.
Instanța reține poziția avocatului reclamantei în sensul că această cerință incriminată de autoritatea de management se referă la produsele oricărui potențial ofertant.
Avocatul reclamantei susține în continuare, cu privire la motivele noi invocate de autoritatea de management, în sensul încălcării legislației achizițiilor publice, că nu se subordonează drepturilor și obligațiilor statuate de legea achizițiilor publice, nefiind o instituție publică și neavând nicio componentă publică.
La interpelarea instanței, dacă, în calitate de beneficiar al unui contract de finanțare de la bugetul U.E., respectiv bugetul de stat, nu are obligația de a derula proceduri, reclamanta prin avocat arată că are obligația aceasta, dar nu are obligația de a respecta legislația și criteriile care sunt impuse de aceasta cu privire la autoritățile contractante. Ceea ce reclamanta are de respectat, sunt principiile stabilite la art. 8, ale transparenței și nediscriminării. Condiția instituită, ca producătorii să aibă o experiență minimă de 5 ani, nu este o condiție incriminată de legea achizițiilor publice, care de altfel, permite instituirea unor astfel de criterii suplimentare. Fără cheltuieli de judecată.
Instanța constată că au fost lămurite toate împrejurările de fapt și temeiurile de drept ale cauzei și o reține pentru deliberare și pronunțare.
CURTEA
Având nevoie de timp pentru a delibera, potrivit art. 396 alin. (1) C.pr.civ., instanța va amâna pronunțarea hotărârii în cauză la data de 17.12.2014.
DISPUNE
Amână pronunțarea hotărârii la data de 17.12.2014.
Pronunțată în ședința publică din data de 10 decembrie 2014.
JUDECĂTOR | GREFIER |
N. M. | B. F. E. |
ÎNCHEIERE
Ședința publică din data de 17 decembrie 2014
CURTEA
În aceeași compunere și pentru aceleași motive, potrivit art. 396 alin. (1) C.pr.civ., instanța va amâna pronunțarea hotărârii în cauză la data de 19.12.2014.
DISPUNE
Amână pronunțarea hotărârii la data de 19.12.2014.
Pronunțată în ședința publică din data de 17 decembrie 2014.
JUDECĂTOR | GREFIER |
N. M. | B. F. E. |
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII–A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR._
SENTINȚA CIVILĂ NR. 3545
Ședința publică din data de 19 decembrie 2014
Curtea constituită din:
JUDECĂTOR: M. N.
GREFIER: F. E. B.
Pe rol se află pronunțarea asupra acțiunii în contencios administrativ și fiscal formulate de reclamanta S.C. C. I. TECHNOLOGIES S.R.L., prin reprezentant convențional Reff&Asociații SCA, prin avocat Dub B. D., în contradictoriu cu pârâtul M. F. EUROPENE-AUTORITATEA DE MANAGEMENT PENTRU PROGRAMUL OPERAȚIONAL SECTORIAL CREȘTEREA COMPETITIVITĂȚII ECONOMICE, prin reprezentant legal ministru, având ca obiect „anulare act administrativ”.
Dezbaterile și susținerile au avut loc la termenul de judecată din data de 10 decembrie 2014, fiind consemnate în Încheierea de ședință de la acea dată, parte integrantă din prezenta Sentință, când, instanța, având nevoie de timp pentru a delibera, în temeiul dispozițiilor art. 396 alin. 1 C.pr.civ., a amânat succesiv pronunțarea la data de 17.12.2014, respectiv 19.12.2014, când a hotărât următoarele:
CURTEA
Prin cererea înregistrată la data de 16 septembrie 2014, reclamanta S.C. C. I. TECHNOLOGIES S.R.L. a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâtul M. F. EUROPENE, ÎN CALITATE DE AUTORITATEA DE MANAGEMENT PENTRU PROGRAMUL OPERAȚIONAL SECTORIAL „Creșterea Competitivității Economice",
în principal,
- constatarea caracterului nejustificat și nelegal al refuzului AM POS CCE de a rambursa integral suma solicitată si al corecției financiare aplicate, în cuantum de 10% din valoarea contractelor:
- anularea parțială a Notificării nr._/06.11.2013 sub aspectul respingerii la plată a sumei de sumei de 561.757,85 Lei solicitate de reclamantă prin Cererea de rambursare nr. 01/29.08.2013;
- constatarea dreptului reclamantei la rambursarea integrală a sumei conform Cererii de rambursare, incluzând suma respinsă la plată în cuantum de 561.757,85 Lei;
- obligareapârâtei la aprobarea rambursării către C. IT a sumei de 561.757,85 Lei, respinsă de la rambursare în mod nejustificat și nelegal; iar
în subsidiar,
în eventualitatea în care instanța va confirma totuși existența unor abateri în cadrul procesului de atribuire a contractelor,
- reducerea corecției financiare la 5%, întrucât corecția de 10% aplicată este disproporționată față de gravitatea abaterilor constatate.
În motivarea cererii sale, reclamanta a arătat că, din suma totală solicitată spre rambursare (3.602.488,02 Lei), AM POS CCE a aprobat plata sumei de 3.040.730,17 Lei, respingând la plată suma de 561.757,85 Lei.
În concret, respingerea la plată a întregii sume de către AM POS CCE a fost rezultatul aplicării unei corecții financiare în procent de 10% din valoarea declarată în Cererea de rambursare a contractelor de furnizare încheiate de C. pentru achiziția echipamentelor necesare pentru realizarea Proiectului.
Ca temei legal pentru aplicarea corecției financiare de 10% a fost indicat punctul 2.3 al Anexei 2 din OUG nr. 66/2011, AM POS CCE apreciind că documentația de atribuire cuprinde criterii de calificare care au împiedicat anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire.
În concret, în fiecare dintre documentațiile de atribuire aferentă celor opt contracte de achiziție pentru care s-au aplicat corecții financiare, s-a specificat la secțiunea 3 „Criterii de calificare și/sau selecție", criteriul de calificare tehnic, experiență în comercializarea produsului un minimum de 5 ani experiență în producția de echipamente obiect al respectivelor contracte (i.e. echipamente de dezumidificare, echipamente de răcire, electrice de transformare, echipamente de ridicat, echipamente de transport, echipamente de prindere/fixare).
Astfel, în opinia AM POS CCE, criteriul de calificare constând în experiența în producția respectivelor echipamente a fost unul restrictiv împiedicând accesul altor operatori economici care nu sunt producători, dar pot comercializa astfel de produse.
Prin Raportul de soluționare a Contestației nr._/16.01.2014, Comisia de control a analizat argumente în esență diferite decât cele invocate pentru motivarea respingerii Cererii de rambursare.
În concret, pentru soluționarea Contestației s-a reținut drept criteriu de selecție restrictiv în procedura de atribuire utilizarea unei „cerințe conform căreia a fost impusă o experiență de minim 5 ani pentru producătorii echipamentelor" .
În realitate, motivul invocat de AM POS CCE pentru aplicarea corecției financiare (identic pentru toate cele opt contracte) și contestat de C. IT prin Contestație, a fost acela că prin condiția de „minim 5 ani experiență în producția de echipamente de [...] se restricționează accesul altor operatori economici care nu sunt producători, dar pot comercializa astfel de produse".
Prin urmare, Comisia de soluționare a contestațiilor a considerat temeinică respingerea Cererii de rambursare și aplicarea corecției financiare reținând că prin cerința experienței în producția echipamentelor, s-ar fi impus o restricție producătorilor, împiedicându-i pe aceștia să participe la procedura de atribuire, cand de fapt, abaterea constatată consta într-o prezumtivă împiedicare a celor care comercializează respectivele produse, făra a fi însă producători.
În acest context, rezultă pe de o parte că organul superior (i) nu si-a exercitat controlul în limitele legii, întrucât nu s-a limitat la a analiza exclusiv motivele din Notificarea nr._/06.11.2013, iar pe de altă parte (ii) că a invalidat în mod indirect motivele de respingere a Cererii de Rambursare din Raportul de soluționare a Contestației, atât timp cât Comisia de soluționare a contestațiilor a avansat alte motive pentru a justifica corecția financiară.
În continuare, suplimentar invalidării indirecte a motivelor pentru respingerea Cererii de Rambursare prin mențiunile Raportului de soluționare a Contestației, vom arăta în cele ce urmează faptul că motivele invocate de AM POS CCE sunt neîntemeiate și că pârâta a evaluat în mod greșit criteriul tehnic de calificare privind experiența de 5 ani în producția echipamentelor obiect al contractelor de achiziție.
1.Condiția pentru care AM POS CCE a aplicat corecția de 10% nu se regăsește in documentația de atribuire
Reclamanta arată că tratează global toate contractele de achiziție și documentațiile de atribuire aferente întrucât același criteriu considerat restrictiv de AM POS CCE se regăsește în toate documentațiile, iar respingerea tuturor sumelor au avut la bază aceeași motivare. Pentru exemplificare, însă, se va referi la Documentația de atribuire privind primul contract menționat în Notificarea nr._/06.11.2013 -respectiv, documentația aferentă Contractului de furnizare nr. 2018/07.12.2012 pentru achiziția sistemului de uscare, atașată prezentei ca Anexa 6 (subanexa 6A - Secțiunea 3 „Criterii de calificare și selecție", subanexa 6B - Documentația integrală).
Motivul invocat de AM POS CCE pentru aplicarea corecției financiare a fost acela că prin condiția de „minim 5 ani experiență în producția de echipamente de [...] se restricționează accesul altor operatori economici care nu sunt producători, dar pot comercializa astfel de produse", însă în documentațiile de atribuire nu se regăsește o astfel de condiție care să permită accesul numai producătorilor, împiedicându-i pe alți comercianți (distribuitori, în speță) să participe.
În realitate, în documentațiile de atribuire, la secțiunea 3 „Criterii de calificare și/sau selecție" (subanexa 6A, pagina 15 din documentația de atribuire) se regăsește următorul criteriu de calificare:
„TEHNIC: Experiență în comercializarea produsului
Un minim de 5 ani de experiență în producția de echipamente de dezumidificare. Ofertantul e obligat să facă dovada acestei experiențe"
Raportat la mențiunile documentației de atribuire, este de subliniat în primul rând faptul că acest criteriul de calificare expus este, evident, aplicabil producătorilor. Așadar, contractul de furnizare se poate încheia cu și cu distribuitorul/reprezentantul producătorului, cu condiția însă ca respectivul producător al cărui produse sunt achiziționate să dețină o experiență de minim 5 ani.
Raportat la criteriul tehnic arătat mai sus, nu rezultă în nici un fel, așa cum greșit au interpretat reprezentanții AM POS CCE, că C. IT ar fi instituit condiția ca ofertantul distribuitor să aibă în același timp calitatea de producător și/sau să dețină o experiență de 5 ani în distribuirea produselor ce se intenționau a se achiziționa.
Singura condiție instituită prin documentația de atribuire, una rezonabilă și necesară așa după cum vom arăta ulterior, era condiția ca echipamentele ofertate de participantul la procedura de atribuire (indiferent de calitatea sa - producător, distribuitor etc.) să fie produse de un producător cu 5 ani experiență în domeniu.
2.Accesul distribuitorilor (alții decât producătorii) la procedura de achiziție rezultă și din ansamblul documentației de atribuire
Eroarea de interpretare a documentației de atribuire săvârșită de AM POS CCE rezultă nu numai din simpla analiză gramaticală a criteriului de selecție dar, mai mult decât atât, analiza documentației de atribuire în ansamblul său confirmă faptul că nu a fost instituită nicio condiție restrictivă pentru participarea simplilor comercianți (alții decât producătorii înseși) la procedura de atribuire.
Pentru exemplificare, evidențiază cele mai importante mențiuni din documentația de atribuire cu relevanță pentru subiectul în discuție și care dovedesc că accesul altor ofertanți decât producătorii nu a fost împiedicat:
i)La punctul 2 din documentațiile de atribuire „Caietul de sarcini/specificațiile tehnice" (Anexa 6 B, pagina 10) este în mod expres specificat că documentația de atribuire se adresează mai multor furnizori/vânzători;
ii)Terminologia utilizată în conținutul documentațiilor de atribuire pentru a se face referire Ia participantul la procedura de atribuire include termenii ofertanți furnizori vânzător, și nu termenul de producător;
iii)In conținutul documentației de atribuire nu există interdicția ca distribuitorii să participe la procedura de atribuire și de asemenea, nu există mențiuni care să favorizeze producătorii și/sau să descurajeze ceilalți potențiali ofertanți.
3.Transparența procedurilor de atribuire
Posibilitatea ofertanților ce nu au calitatea de producător de a participa la procedura de atribuire, fără restricții, este dovedită și de faptul că C. IT a luat toate măsurile de informare și publicitate, atât prin publicarea într-un cotidian de largă circulație a anunțurilor de intenție privind achizițiile echipamentelor, cât și prin publicarea pe site-ul web al C. IT" a tuturor documentelor și comunicărilor relevante din perspectiva potențialilor ofertanți interesați.
Or, toate anunțurile de intenție privind achiziția și documentațiile de atribuire au fost adresate tuturor potențialilor ofertanți, în mod nediscriminatoriu, lipsind orice fel de mențiuni privind restrângerea accesului distribuitorilor.
4.Participarea efectivă la procedura de atribuire a unor ofertanți care nu aveau și nu au calitatea de producător
Din punctul nostru de vedere și în completarea argumentației anterioare, faptul că ofertanților care nu aveau calitatea de producător nu le-a fost împiedicat accesul la procedurile de atribuire prin criteriul de calificare reținut eronat de către AM POS CCE, rezultă dincolo de orice echivoc din simplul fapt că oferte de participare au fost depuse în cadrul procedurilor noastre chiar de către astfel de distribuitori.
Mai mult decât atât, agenții economici care nu au calitatea de producători nu au fost numai ofertanți, ci chiar câștigători ai procedurii de atribuire, trei dintre cele opt contracte de achiziție, fiind încheiate cu distribuitori (i.e. contractele aflate la nr. 4,5 și 6 din Tabelul nr. 1.
În cazul procedurilor de atribuire pentru achiziția echipamentelor simple (contractele aflate la nr. 5 și 6 din Tabelul nr. 1, pentru achiziția de benzi transportoare și bride de fixare matrițe) ofertele primite au provenit preponderent din partea unor distribuitori, iar atribuirea a fost realizată către aceștia. Cu titlu exemplificativ, depunem invitațiile de participare și anunțurile de atribuire pentru contractele atribuite unor distribuitori (Anexa nr. 17).
În schimb, în cazul procedurilor de atribuire pentru achiziția echipamentelor complexe, atribuirea s-a realizat cu precădere către producători, însă au depus oferte și distribuitori, uneori în consorțiu alături de producători. Spre exemplificare, Contractul pentru achiziția roboților pentru injecție, nr. 7 din Tabelul nr. 1, a fost câștigat de producătorul Sepro Robotique, care însă derulează contractul în parteneriat cu reprezentantul local, distribuitorul Chorus Engineering S.R.L. (Anexa nr. 18).
Distincția avută în vedere mai sus și faptul că anumite tipuri de contracte au fost atribuite producătorilor în defavoarea distribuitorilor, nu derivă din impunerea unei condiții restrictive care să fi împiedicat participarea distribuitorilor la procedurile de atribuire, ci este rezultatul unei selecții naturale, datorată complexității echipamentelor vizate și expertizei necesare instalării lor.
Astfel, pentru achiziționarea multora dintre echipamente (nr. 4 - pod rulant, nr. 1 -sistem de uscare, nr. 2 - sistem de răcire, nr. 3 - transformator, din Tabelul nr. 1), obligațiile furnizorului nu implicau doar o simplă operațiune de livrare, ci și lucrări cu un grad de complexitate ridicat, de construcții-montaj și punere în funcțiune. Din acest motiv, agenții economici care erau doar distribuitori nu aveau capacitatea tehnică de a executa cu succes aceste activități și, prin urmare, nici nu au transmis oferte deși participarea la procedura de achiziție le era, de principiu, deschisă.
Un exemplu elocvent este achiziția sistemului de răcire - contractul nr. 2 din Tabelul nr. 1, situație în care invitația de participare a fost transmisă către distribuitorul Chorus Engineering S.R.L.. Acesta din urmă nu a depus ofertă în nume propriu, ci oferta a fost depusă de producătorul reprezentat de Chorus Engineering S.R.L. - Frigel Firenze SPA Italia (Anexa 19A - invitația de participare, Anexa 19B - extras privind parteneriat Chorus Engineering și Frigel SPA).
5.Existența unui număr mai mare de producători în calitate de ofertanți și câștigători ai procedurii de achiziție nu s-a datorat unor condiții restrictive, ci particularităților tehnice ale Proiectului
Echipamentele necesare în domeniul de implementare a Proiectului C. IT (i.e. injecție mase plastice pentru sisteme de iluminat în industria auto) au un grad ridicat de specializare, nefiind larg răspândite și comercializate de simpli intermediari. Din contră, aproape fără excepție, acestea sunt comercializare de distribuitori care sunt reprezentanți ai unor producători renumiți pe plan internațional.
Acesta este și cauza pentru care a existat o falsă percepție a reprezentanților AM POS CCE că producătorii ar fi fost favorizați în cadrul procedurii de atribuire. însă, așa după cum am arătat mai sus, și distribuitorii au avut acces neîngrădit la procedura de atribuire, după cum rezultă din centralizatorul depus în probatoriu privind invitațiile de participare transmise, ofertele si anunțurile de atribuire.
In unele situații, cum ar fi podul rulant sau transformatorul electric, datorită specificațiilor tehnice (Anexa 8B, pagina 10-11) nu există pe piața din România distribuitori care doar să intermedieze comercializarea respectivelor echipamente, ci numai producători, care achiziționează componentele echipamentului de la producători internaționali și le asamblează în vederea livrării către clienți. Altfel spus, în cazurile amintite nici nu ar fi fost posibilă participarea simplilor furnizori la procedura de achiziție, pentru că echipamentele respective nu se comercializează ca atare, ci se pot doar asambla de către producători la obiectivul economic unde urmează a fi date in exploatare.
6.Netemeinicia aplicării corecției prin raportare la prevederile OUG nr. 34/2006.
Referitor la cadrul legal incident, dorim în primul rând să învederăm instanței că analizarea Contestației reclamantei împotriva Notificării nr._/06.11.2013 a fost realizată de Comisia de soluționare a contestațiilor prin raportare la prevederile OUG nr. 34/2006 (pct. 3 din Raportul de soluționare a Contestației).
Or, raportarea la prevederile OUG nr. 34/2006 este eronată în speța de față, aspect care întărește criticile noastre privind netemeinicia corecției financiare aplicate.
Astfel, OUG nr. 34/2006 privind achizițiile publice nu este aplicabilă în cazul C. IT, atât timp cât societatea noastră, în calitatea sa de Beneficiar al contractelor încheiate, nu cade în sfera noțiunii de autoritate contractantă în sensul art. 8 din OUG nr. 34/2006.
În schimb, procedura de atribuire a contractelor de achiziție a echipamentelor necesare pentru implementarea Proiectului este guvernată de:
• Procedura simplificată aplicată de beneficiarii privați în cadrul proiectelor finanțate din instrumente structurale, obiectivul "Convergență", precum și în cadrul proiectelor finanțate prin mecanismele financiare SEE și norvegian pentru atribuirea contractelor de furnizare, servicii sau lucrări aprobată prin Ordinul nr. 1120/2013 (care a înlocuit Ordinul nr. 1050/2012, aplicabil din 16.11.2012); și
• Anexa 7 la Contractul de finanțare reprezentând Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii operatori economici privați ai programului operațional sectorial „Creșterea Competitivității Economice" (aplicabilă inclusiv înainte de 16.11.2012).
De aici rezultă că, atât timp cât niciuna dintre procedurile de mai sus nu conține norme de trimitere la OUG nr. 34/2006, iar aceasta din urmă nu este aplicabilă în mod direct deoarece C. IT nu cade în sfera noțiunii de autoritate contractantă în sensul art. 8 și 9 din OUG 34/2006, rezultă că în mod greșit a soluționat Comisia de control contestația reclamantei prin raportare la legislația achizițiilor publice.
In al doilea rand, aplicarea corecției financiare a vizat doar procedurile de atribuire lansate de C. IT anterior intrării in vigoare a Ordinului nr. 1050/2012 (i.e. înainte de 16.11.2012), nu și pe cele lansate ulterior intrării in vigoare a acestuia.
Se observă de aici că același criteriu instituit de noi (experiență minimă de 5 ani) a fost considerat neconform cât timp procedurile de atribuire au fost desfășurate exclusiv în temeiul Anexei 7 la Contractul de finanțare (Norme interne de achiziții), iar apoi a fost considerat conform, după . Ordinelor nr. 1050/_ și 1120/2013.
Însă, atât Normele interne de achiziții cât și Ordinele nr. 1050/_ și 1120/2013 prevăd principii și reguli generale similare.
Pe cale de consecință, condiția de eligibilitate a ofertanților care impunea o experiență minimă de 5 ani trebuia să beneficieze de un tratament similar în ambele perioade - dacă a fost considerată legitimă după data de 16.11.2012, ulterior intrării în vigoare a Ordinelor nr. 1050/_ și 1120/2013, atunci pentru identitate de rațiune condiția trebuia considerată legitimă și înainte de data de 16.11.2012, în care corecția aplicată se dovedește netemeinică și din acest punct de vedere.
În fine, un al treilea aspect este acela că nu se poate justifica corecția aplicată nouă pentru criteriul de calificare privind cei cinci ani de experiența ai ofertanților nici prin raportare la prevederile legislației privind achizițiile publice.
Mai exact, conform art. 176 din OUG nr. 34/2006, inclusiv în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție pentru ofertanți.
în continuare conform art. 187 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, „autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică să facă dovada capacității sale tehnice și/sau profesionale", iar conform art. (3) „capacitatea tehnică și/sau profesională a unui ofertant/candidat se apreciază în funcție de experiența^ aptitudinile, eficiența și eficacitatea acestuia, rezultate în urma analizării informațiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire".
Astfel, cât timp capacitatea tehnică a unui ofertant se analizează și prin prisma experienței acestuia, iar conform art. 188 alin. (1), (2) și (3) din OUG nr. 34/2006 chiar legiuitorul prevede drept criteriu de experiență un minim de 3 ani pentru contractele de furnizare și contractele de servicii și un minim de 5 ani pentru contractele de lucrări, criteriul instituit de C. IT este pe deplin justificat, având în vedere specificitatea și complexitatea echipamentelor necesare pentru implementarea Proiectului, așa cum am arătat anterior.
Mai mult decât atât, conform prevederilor art. 7 și 8 din HG 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din OUG nr. 34/2006, criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric a! fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.
Art. 188 alin. (I) din OUG nr. 34/2006 în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidatilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:
a) o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani [...}
(2)In cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora. în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului,
următoarele:
a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani /... /
Având în vedere prevederile legale mai sus precizate, care consacră legitimitatea unor criterii de calificare constând într-un anumit număr minim de ani de experiență, și raportat la complexitatea Proiectului și a echipamentelor necesare, consideră că pentru implementarea Proiectului se impunea în mod just încheierea contractelor cu agenți economici care să își demonstreze potențialul tehnic, inclusiv printr-o activitate de minim 5 ani pe piața de profil.
În acest context, criteriul de calificare constând în experiența minimă de 5 ani se dovedește necesar și rezonabil, iar pentru identitate de rațiune cu prevederile legale din domeniul achizițiilor publice, acesta nu poate fi considerat sub nici o formă disproporționat față de obiectivul urmărit.
În ce privește solicitarea subsidiară, de reducere a corecției, reclamanta arată că nu a împiedicat agenții economici care nu aveau calitatea de producător să participe la procedura de atribuire, prin instituirea unor criterii de calificare restrictive. Pe cale de consecință, nu se justifică în niciun fel aplicarea unei corecții financiare în privința Cererii de rambursare.
Cu toate acestea, dacă indiferent de motiv instanța de judecată va considera altfel, înțelege să solicite în subsidiar reducerea corecției financiare aplicate societății noastre de la 10% la nivelul procentului de 5%, dată fiind vădita disproporție între eventualele nereguli pe care le-ar fi săvârșit din culpă și valoarea extrem de mare a sancțiunii aplicate.
Potrivit punctului 2.3. din Anexa 2 la O.U.G. nr. 66/2011 „Rata reducerii/corecției poate fi diminuată la 5%, în funcție de gravitate."
În speță, AM POS CCE nu a realizat o individualizare a corecției în raport cu gravitatea abaterii constatate, motiv pentru care solicitam instanței de judecată să observe că raportat la împrejurările cauzei, în măsura în care s-ar impune aplicarea unei corecții, procentul acesteia ar fi la minimul prevăzute de lege, și anume 5%.
Pentru a dispune diminuarea corecției financiare de la procentul de 10% la 5% solicită a se avea în vedere conduita societății noastre, prin care a asigurat toate măsurile de informare și publicitate și a pus la dispoziția tuturor potențialilor ofertanți, fără discriminare, toate documentele relevante privind procedura de atribuire.
În plus, C. IT a contactat numeroși distribuitori cunoscuți pe piața din România pe parcursul prospectărilor făcute în perioada pregătirii dosarului de finanțare, aducându-le la cunoștință pregătirea implementării Proiectului.
Astfel, independent de criteriile de calificare tehnică instituite în documentația de atribuire, raportat la terminologia utilizată, rezultă dincolo de orice dubiu că C. IT nu s-a adresat numai producătorilor, ci și distribuitorilor, iar prin asigurarea publicității și informării s-a reușit ca la procedura de atribuire, organizată cu deplină transparență, să participe (și chiar să câștige) atât producători cât și distribuitori ai echipamentelor vizate.
Prin urmare, conduita C. IT nu are sub nicio formă o gravitatea care să justifice aplicarea unei corecții de 10%, iar o individualizare corectă a sancțiunii nu ar putea rezulta decât în diminuarea procentului corecției la 5 %.
Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei în data de 24 septembrie 2014, pârâtul M. F. EUROPENE - Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial „Creșterea Competitivității Economice" a solicitat respingerea ca neîntemeiată a acțiunii reclamantei.
În susținerea poziției sale procesuale, pârâtul a arătat, în privința criticilor de legalitate și temeinicie aduse de reclamantă, următoarele:
1. În ceea ce privește susținerile legate de netemeinicia aplicării corecției prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, apreciază că reclamanta se află în situația evidentă de necunoaștere a legislației în domeniul achizițiilor publice (O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006), al fondurilor europene nerambursabile (O.U.G. nr. 66/2011), dar și a propriului Contract de Finanțare nr. 230.309/30.07.2012, agreat și semnat de acesta.
Or, analizând textual afirmațiile reclamantei este imposibil de găsit un numitor comun din care să reiasă, în mod exact, ce a dorit acesta să demonstreze și care a fost baza legală pe care și-a sprijinit afirmațiile.
Dacă ne raportăm la Contractul de Finanțare nr. 230.309/30.07.2012 încheiat între părți vom observa că potrivit art. 8 A intitulat „Obligațiile părților - Obligațiile Beneficiarului" lit. c) alin. (17) „Politici comunitare și naționale" beneficiarul este obligat să respecte prevederile aplicabile cuprinse în Cererea de Finanțare și legislația aferentă referitoare la asigurarea conformității cu politicile Uniunii Europene și naționale, în special cele privind achizițiile publice, ajutorul de stat, egalitatea de șanse, dezvoltarea durabilă, informarea și publicitatea", iar conform Ut. c), acesta are „obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, dacă se încadrează în prevederile art. 8 sau respectiv în prevederile art. 9 lit. c) și c") din O.U.G. nr. 34/2006". In situația în care Beneficiarul nu se încadrează în aceste prevederi, „are obligația să respecte procedura specifică stabilită prin Norme interne de achiziții, stabilite de autoritatea contractantă".
Așadar, analizând și interpretând prin coroborare dispozițiile de mai sus se constată că Beneficiarul este obligat să respecte în egală măsură, atât legislația achizițiilor publice națională, cât și legislația comunitară în domeniu, iar dacă acesta se încadrează în categoria exceptată prevăzută, trebuie să adopte și să respecte propriile Norme interne stabilite pentru procedura de achiziție.
Or, potrivit dispozițiilor art. 8 alin. (2) din HG nr. 925/2006 atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 autoritatea contractantă trebuie să respecte prevederile art. 9 din HG nr. 925/2006 și să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției. în cazul de față, Beneficiarul în calitate de autoritatea contractantă nu a întocmit vreo notă justificativă și nici nu a elaborat vreo motivație sau justificare pentru care a stabilit cerințele respective, încălcând prevederile art. 8 alin. (2) din HG nr. 925/2006.
În legătură cu acest aspect, luând în considerare ipotetic, afirmațiile Beneficiarului din cuprinsul Cererii de Chemare în judecată, în sensul că acesta „nu cade în sfera noțiunii de autoritate contractantă în sensul art. 8 și art. 9 lit. c) și lit. C) din O.U.G. nr. 34/2006" și în condițiile în care procedura de achiziție publică s-a făcut pe baza Normelor interne instituite de acesta, se poate constata că nu se pune problema ca acesta să beneficieze de un regim preferențial fiind exonerat de răspundere, asupra unor fapte ce țin de nerespectarea legislației achizițiilor publice naționale, mai ales în condițiile aplicării O.U.G. nr. 66/2011, temeiul în baza căruia a fost aplicată măsura corecției financiare.
Iar acest fapt se poate demonstra, dacă facem trimitere la Notificarea nr._/06.11.2013 sau la Raportul Comisiei de Analiză a Contestației din data de 16.01.2014 din care se constată fără echivoc, că temeiul legal invocat care a stat la baza emiterii acestora este tocmai Anexa 2 pct. 2.3 la O.U.G. nr. 66/2011, care precizează condițiile prin care Autoritatea Contractantă poate aplica măsura corecției financiare în procent de 10% din valoarea contractului în cauză. Și tot aici, legiuitorul prevede că rata reducerii/corecției poate fi diminuată la 5%, în funcție de gravitate, sub formă de opțiune și nu obligativitate, pe care Autoritatea de Management o poate aplica.
De aceea, alegația Beneficiarului în cauză, cu privire la aspectele ce țin doar de dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, nu pot fi primite, câtă vreme măsura aplicării corecției de 10% din valoarea contractelor s-a făcut în baza altui act normativ, și anume O.U.G. nr. 66/2011.
Prin urmare, ținând cont de aceste precizări, susținem fără putință de tăgadă, că Autoritatea de Management, prin demersul său, a aplicat temeinic și legal, legislația în domeniu (O.U.G. nr. 66/2011) motiv pentru care, criticile reclamantei nu se justifică iar pe cale de consecință Cererea de chemare în judecată trebuie respinsă, ca neîntemeiată.
2. Prin includerea unei astfel de condiții în documentația de atribuire, autoritatea contractantă (petentul) a adus atingere prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. Prin aplicarea acestei practici, apreciem că Beneficiarul a încălcat principiul nediscriminării și tratamentului egal creând avantaj față de unii dintre ofertanți excluzând de la participare alți posibili participanți și principiul proporționalității elaborând cerințe nejustificate în raport cu necesitățile autorității contractante, obiectul contractului și cerințele solicitate a fi îndeplinite.
În același sens, arată că potrivit dispozițiilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006 Autoritatea Contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea acestui contract ce urmează a fi atribuit, ori sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit. Iar în aceste condiții, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând o notă justificativă atașată la dosarul achiziției publice.
Or, după cum poate constata onorata instanță din toată documentația atașată cererii de chemare în judecată, o asemenea notă justificativă nu se regăsește, iar autoritatea contractantă în cauză nu reușește să argumenteze impunerea acestei cerințe „un minim de 5 ani de experiență în producția de echipamente și mai ales de ce un alt operator economic care are o experiență mai mică de 5 ani nu ar avea experiența necesară executării contractului. Așadar, tocmai din trimiterea pe care autoritatea contractantă o face la experiența de minim 5 ani, se deduce că sunt avantajați operatorii economici care anterior au mai realizat astfel de contracte cu autoritățile statului implicate în domeniul instrumentelor structurale, în detrimentul celorlalți operatori, fără o asemenea experiență de 5 ani, care deși pot avea o experiență mai mică necesară, nu pot participa la procedura de achiziție, fiind încălcate astfel, principiile nediscriminării și tratamentului egal, precum și scopul promovării concurenței între operatorii economici menționat la art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.
Aspectele menționate anterior încalcă principiul nediscriminării și tratamentului egal al potențialilor participanți la procedura de atribuire a contractului și arată că aceste contracte au fost încheiate fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive de achiziție publică. Astfel, se poate deduce că nu au fost asigurate condițiile de manifestare a concurenței reale, prin stabilirea și aplicarea, pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât oricare dintre aceștia să poată participa la procedura de atribuire și să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți. Or, este de notorietate că discriminarea este indirectă atunci când o dispoziție, un criteriu sau o practică aparent neutră pune o persoană într-un anume dezavantaj, în comparație cu alte persoane.
Prin nediscriminare și tratament egal se înțelege asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale, prin stabilirea și aplicarea, pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât oricare dintre aceștia să poată participa la procedura de atribuire și să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți. Discriminarea este indirectă atunci când o dispoziție, un criteriu sau o practică aparent neutră pune o persoană într-un anume dezavantaj, în comparație cu alte persoane.
Totodată, în concordanță cu dispozițiile art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli. în aplicarea acestor prevederi Autoritățile cu competențe in gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situația în care constată cel puțin una din abaterile prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta ordonanță de urgență, în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, cu reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006. cu modificările și completările ulterioare, precum și cu procedurile sau instrucțiunile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, alții decât autoritățile contractante.
Ținând cont de toate precizările anterioare, se constată fără echivoc, că autoritatea contractantă (reclamanta) a încălcat atât principiul tratamentului egal, cât și principiul transparenței, că nu a respectat obligația ce-i incumbă potrivit legislației în domeniul achizițiilor publice naționale și conducând în final la o evaluarea precară a ofertelor și cerințelor de calificare neclare, restricționând inevitabil participarea operatorilor economici la procedura de atribuire.
Analizarea contractelor de achiziție publică menționate soldată cu constatarea deficiențelor și aplicarea în consecință a unei corecții financiare de 10% valorii eligibile acestora a fost realizată prin prisma respectării principiului transparenței și a principiului tratamentului egal, iar motivele de fapt și de drept regăsite în actul administrativ criticat sunt temeinice și legal expuse, în deplină concordanță cu dispozițiile legale, contractele în cauză fiind atribuite fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive legale. Apreciem totodată, că motivarea superficială și lacunară a reclamantei în cuprinsul acțiunii sale, nu este suficientă și nici concludentă pentru a răsturna prezumția de legalitate a actului administrativ în cauză, fiind doar simple susțineri și aprecieri succinte ale acesteia.
Din actele și lucrările dosarului, curtea reține următoarele:
1. Prin Notificarea nr._/06.11.2013 emisă de pârâtă (f. 116) urmare a cererii de rambursare nr. 1/29.08.2013 (f. 107) a fost aprobată la plată suma de 3.040.730,17 lei și respinsă la plată suma de 561.757,85 lei reprezentând corecții financiare de 10% din suma totală solicitată la plată.
1.1. Corecția financiară a fost aplicată, conform pct. 2.3. din anexa 2 la OUG nr. 66/2011, pentru restricționarea accesului la procedură a tuturor potențialilor participanți.
1.2. S-a reținut astfel, în privința tuturor celor 8 contracte de achiziție (contract nr. 2018/07.12.2012, nr. 2019/07.12.2012, nr. 2043/18.12.2013, nr. 2053/21.12.2012, nr. 2119/21.01.2013, nr. 2149/30.01.2013, nr. 1866/02.11.2012, nr. 1812/23.10.2012) că, prin Documentația de atribuire, s-a solicitat la criteriul de calificare Experiența în comercializarea produsului:
”Un minim de 5 ani de experiență în producția de echipamente electrice de transformare”.
O atare cerință a fost apreciată ca restrictivă, întrucât se restricționează accesul altor operatori economici care nu sunt producători dar pot comercializa astfel de produse.
2. Prin intitulatul Raport, întocmit de pârât (f. 130), a fost respinsă ca nefondată contestația administrativă formulată de reclamantă împotriva Notificării mai sus menționate.
3. Potrivit disp. art. 2 alin. 1 lit. a din OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, constituie neregulă ”orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.
Potrivit art. 6 alin. 1 din același act normativ, ”(1) Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli”.
De asemenea, Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene, în art. 1 alin. 2, definește astfel abaterea sau neregula: ”Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".
Și regulamentul specific, anume Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.260/1999, definește – în art. 2 pct. 7 - neregularitatea ca ”orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".
În consecință, nu se impune cerința ca încălcarea să prejudicieze, ci e suficient și dacă ar putea să prejudicieze bugetul Uniunii.
4. În sarcina reclamantei s-a reținut săvârșirea unei abateri de la legislația achizițiilor publice, care a antrenat aplicarea unei corecții de 10% din valoarea contractului.
4.1. Prima problemă de analizat este care sunt regulile de achiziții aplicabile contractelor în discuție, sunt acestea supuse OUG nr. 34/2006 sau normelor interne de achiziții.
Chiar dacă distincția este, în raport de aspectele imputate reclamantei, irelevantă, în opinia instanței, după cum se va vedea, pentru acuratețea argumentării se impune stabilirea normelor aplicabile.
- Instanța apreciază ca fiind justă susținerea reclamantei în sensul aplicabilității normelor interne de achiziții, astfel:
Potrivit Ghidul solicitantului – Programul Operațional Sectorial „Creșterea Competitivității Economice (POS CCE) 2007-2013- co-finanțat din Fondul European de Dezvoltare Regională - Axa Prioritară 1 „Un sistem de producție inovativ și ecoeficient”Domeniul major de intervenție D1.1 „Investiții productive și pregătirea pentru competiția pe piață a întreprinderilor, în special a IMM” Operațiunea „Sprijin pentru consolidarea și modernizarea sectorului productiv prin investiții tangibile și intangibile” pentru întreprinderile mari, la punctul VI. 1 Achiziții,
”Atribuirea contractelor de achiziții necesare implementării proiectului se va realiza în conformitate cu instrucțiunile prevăzute în Anexa VII la Contractul de finanțare.
Documentația de atribuire (dosarul de achiziții) în original, se va păstra de către beneficiar (pe toata perioada de monitorizare) și va fi disponibilă pentru verificare/control la solicitarea Autorității de Management/altor instituții abilitate.
Anexa VII la contract (f. 318, vol. II) statuează că, într-o ipoteză precum cea de față, în cazul contractelor de furnizare, contractul este finanțat în mod direct, în proporție de 50% sau mai puțin din fonduri comunitare și/sau de la bugetul de stat”, se aplică instrucțiunile menționate în anexa VII la contractul de finanțare.
Dintre reglementările normelor interne din anexa VII, privind achizițiile, sunt relevante pentru prezenta cauză principiile consacrate expressis verbis, respectiv caietul de sarcini.
Astfel, ”Pe parcursul întregului proces de achiziție, la adoptarea oricărei decizii, trebuie avute în vedere următoarele principii:
- nediscriminarea;
- tratamentul egal;
- recunoașterea reciprocă;
- transparența;
- proporționalitatea;
- eficiența utilizării fondurilor publice”.
De asemenea, ”Caietul de sarcini reprezintă descrierea obiectivă a produselor, serviciilor sau lucrărilor necesare beneficiarului cu referire la cerințele, prescripțiile și caracteristicile tehnice ale acestora. Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție,un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse”.
4.2. În ce privește încălcarea reținută, curtea reține că aceasta vizează procedurile de achiziție ce au precedat încheierea a 8 (opt) contracte de furnizare, astfel:
- contractul de furnizare sistem de uscare nr. 2018/07.12.2012
- contractul de furnizare instalație de răcire/termostatare-termoregulatoare nr. 2019/07.12.2012,
- contractul de furnizare transformatoare electrice nr. 2043/18.12.2013,
- contractul de furnizare pod rulant nr. 2053/21.12.2012,
- contractul de furnizare benzi transportoare nr. 2119/21.01.2013,
- contractul de furnizare bride de fixare matrițe nr. 2149/30.01.2013,
- contractul de furnizare roboți pentru mașini de injecție nr. 1866/02.11.2012,
- contractul de furnizare mașini de injecție nr. 1812/23.10.2012)
4.3. Criteriul de calificare reținut ca restrictiv a fost identic formulat în toate documentațiile de atribuire aferente contractelor de furnizare mai sus menționate.
Astfel, la Capitolul 3 Criterii de calificare și/sau selecție, la criteriul tehnic Experiența în comercializarea produsului s-a solicitat expressis verbis:
- ”Un minim de 5 ani de experiență în producția de echipamente de dezumidificare. Ofertantul e obligat să facă dovada acestei experiențe” (f. 151 pentru procedura de atribuire a contractului de furnizare sistem de uscare nr. 2018/07.12.2012).
- ”Un minim de 5 ani de experiență în producția de echipamente de răcire. Ofertantul e obligat să facă dovada acestei experiențe” (f. 192 pentru procedura de atribuire a contractului de furnizare instalație de răcire/termostatare-termoregulatoare nr. 2019/07.12.2012).
- ”Un minim de 5 ani de experiență în producția de echipamente electrice de transformare. Ofertantul e obligat să facă dovada acestei experiențe” (f. 231 pentru procedura de atribuire a contractului de furnizare transformatoare electrice nr. 2043/18.12.2012).
- ”Un minim de 5 ani de experiență în producția de echipamente de ridicat. Ofertantul e obligat să facă dovada acestei experiențe” (f. 270 pentru procedura de atribuire a contractului de furnizare pod rulant nr. 2053/21.12.2012).
- ”Un minim de 5 ani de experiență în producția de echipamente de transport. Ofertantul e obligat să facă dovada acestei experiențe” (f. 32 vol. II, pentru procedura de atribuire a contractului de furnizare benzi transportoare nr. 2119/21.01.2013).
- ”Un minim de 5 ani de experiență în producția de echipamente de prindere/fixare. Ofertantul e obligat să facă dovada acestei experiențe” (f. 71 vol. II, pentru procedura de atribuire a contractului de furnizare bride de fixare matrițe nr. 2149/30.01.2013).
- ”Un minim de 5 ani de experiență în producția de roboți pentru mașini de injecție. Ofertantul e obligat să facă dovada acestei experiențe” (f. 114 vol II, pentru procedura de atribuire a contractului de furnizare roboți pentru mașini de injecție nr. 1866/02.11.2012).
- ”Un minim de 5 ani de experiență în producția de mașini de injecție hibride standard (bi-materiale) și a mașinilor de injecție electrice. Ofertantul e obligat să facă dovada acestei experiențe” (f. 139 vol II, pentru procedura de atribuire a contractului de furnizare mașini de injecție nr. 1812/23.10.2012).
4.4. Analizând acest criteriu, curtea constată că modul defectuos în care reclamanta și-a întocmit documentațiile de atribuire a generat inclusiv interpretări diferite ale criteriului incriminat, pentru ambele interpretări verificându-se însă concluzia autorității de management privind caracterul restrictiv și nelegal.
Astfel, cele două interpretări asumate de părți sunt:
- Fie în sensul că se califică pentru procedură doar producătorii cu 5 ani experiență în producția de echipamente de tipul vizat, fiind exclusă participarea distribuitorilor, aceasta fiind, în opinia instanței, interpretarea justă, pornind de la ce înseamnă ”criteriu de calificare”.
- Fie în sensul că acest criteriu ar viza de fapt nu un criteriu de calificare al potențialilor ofertanți, ci o cerință de conformitate a produselor ofertate, adică să fie produse de producători cu minim 5 ani vechime în producția de echipamente de tipul vizat, după cum susține reclamanta.
Instanța nu împărtășește această interpretare în raport de modul în care a fost formulată cerința, topografia ei în ansamblul documentației ș.a.m.d.
4.5. Abaterea imputată are în vedere încălcarea principiului proporționalității în calificarea participanților la procedură, impunând un criteriu care excede ceea ce este strict necesar pentru atingerea obiectivului urmărit, fără a exista o justificare rezonabilă pentru aceasta, antrenând în schimb, în mod nejustificat o restrângere a concurenței în procedura de achiziție și, raportat la potențialii ofertanți, o restricționare a participării la procedură.
Criteriile de calificare și selecție, pentru a respecta principiul proporționalității, trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului și să fie nu doar relevante, ci determinante pentru îndeplinirea contractului, adică să asigure capabilitatea ofertantului de a duce la bun sfârșit contractul.
Or, din această perspectivă, cerința criticată excede în mod clar acestei nevoi, astfel de criterii precum experiența ofertantului de 5 ani în producția de echipamente de tipul celor vizate de procedurile de atribuire nefiind relevante pentru îndeplinirea contractului, cât timp ne aflăm în prezența unui contract de furnizare.
4.6. Împrejurarea relevată de reclamantă privind participarea efectivă la procedura de atribuire a unor ofertați care nu aveau și calitatea de producător este irelevantă, cât timp instituirea unor criterii restrictive poate avea ca efect descurajarea unor potențiali ofertanți care să nu îndeplinească criteriul, astfel încât nici să nu își mai pună problema participării.
4.7. Chiar dacă s-ar admite interpretarea asumată de reclamantă, în sensul cerința ar viza produsele ofertate, cu alte cuvinte nu ar reprezenta criteriu de calificare, ci specificație tehnică a produsului, instanța reține că, potrivit mențiunilor din anexa VII la contract, ”Caietul de sarcini reprezintă descrierea obiectivă a produselor, serviciilor sau lucrărilor necesare beneficiarului cu referire la cerințele, prescripțiile și caracteristicile tehnice ale acestora. Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție,un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse”.
Or, specificațiile tehnice sunt definite în art. 35 alin. 3 din OUG nr. 34/2006 (care nu stabilește reguli, pentru a aprecia în sensul inaplicabilității, ci definește în sensul cel mai comun și general cu putință ”specificațiile tehnice” ale unui produs), astfel:
”(3) Specificațiile tehnice definesc, după caz și fără a se limita la cele ce urmează, caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic și de performanță, cerințe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranța în exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste și metode de testare, ambalare, etichetare, marcare și instrucțiuni de utilizare a produsului, tehnologii și metode de producție, precum și sisteme de asigurare a calității și condiții pentru certificarea conformității cu standarde relevante sau altele asemenea. În cazul contractelor pentru lucrări, specificațiile tehnice pot face referire, de asemenea, și la prescripții de proiectare și de calcul al costurilor, la verificarea, inspecția și condițiile de recepție a lucrărilor sau a tehnicilor, procedeelor și metodelor de execuție, ca și la orice alte condiții cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este capabilă să le descrie, în funcție și de diverse acte normative și reglementări generale sau specifice, în legătură cu lucrările finalizate și cu materialele sau alte elemente componente ale acestor lucrări”.
- Or, impunerea unor cerințe ale echipamentelor, extrinseci acestora, privind experiența de minim 5 ani producătorului în producerea acestui tip de echipamente nu se regăsește printre specificațiile tehnice permise, care trebuie să se raporteze la produsul ofertat.
Dimpotrivă, cerința instituie o prezumție absolută că singurele echipamente care respectă cerințele calitative sunt cele produse de producători cu minim 5 ani vechime, ceea ce induce caracterul restrictiv al acesteia, fără a exista o justificare rezonabilă pentru aceasta și fără ca o atare cerință să fie absolut necesară pentru atingerea obiectivului urmărit.
Instanța consideră că nimic nu împiedica reclamanta să asigure nivelul calitativ al produselor în mod efectiv (iar nu prin aplicarea unei nefericite prezumții ca experiența de 5 ani în producerea echipamentelor a antrenat producerea unor echipamente corespunzătoare calitativ, cerință pe care doar un atare criteriu o poate asigura), prin instituirea unor standarde, omologări, verificări ale performanțelor ș.a.m.d.
- Desigur că în acest caz abaterea ar fi cea prevăzută la punctul 1.8 din anexa 2, definirea discriminatorie a obiectului contractului”, cu o corecție aferentă de 25%.
5. Potrivit disp. art. 4 alin. 2 din contractul de finanțare, ”Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă respectă prevederile legale naționale și comunitare în domeniu, cu precădere cele referitoare la achizițiile publice”.
La art. 8 Obligațiile părților, lit. A Obligațiile beneficiarului, lit. d Achiziții (f. 35) se statuează:
”(19) Beneficiarul care nu se încadrează în prevederile art. 8 sau ar. 9 lit. c și c1 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, are obligația să respecte procedura specifică stabilită prin Norme interne de achiziții, anexă la prezentul contract (anexa 7).
Reținând considerentele de fapt și de drept care preced, instanța apreciază cererea reclamantei, formulată în principal, ca neîntemeiată.
6. În ce privește solicitarea subsidiară, de reducere a corecției, instanța reține că acesta este minimul de corecție legal, aplicat deja de pârâtă, prin reducerea corecției de 10% prevăzută la punctul 2.3. din anexa 2 la OUG nr. 66/2011, astfel că cererea reclamantei apare ca vădit neîntemeiată.
În consecință, pentru cele expuse, instanța apreciază prezenta acțiune ca neîntemeiată, urmând ca – în temeiul art. 51 din OUG nr. 66/2011 – să o respingă în integralitate
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Respinge ca nefondată acțiunea în contencios administrativ și fiscal formulată de reclamanta S.C. C. I. TECHNOLOGIES S.R.L., cu sediul procesual ales la Reff&Asociații SCA, în București, .. 4-8, Clădirea America House, Aripa Est, etaj 3, Camera 301, sector 1, înregistrată în Registrul Comerțului din Sibiu, sub nr. J_, CUI RO22946116, cont IBAN RO22BRDE 330S V_, în contradictoriu cu pârâtul M. F. EUROPENE-AUTORITATEA DE MANAGEMENT PENTRU PROGRAMUL OPERAȚIONAL SECTORIAL CREȘTEREA COMPETITIVITĂȚII ECONOMICE, cu sediul în București, .. 15-17, sector 1, având ca obiect „anulare act administrativ”, ca nefondată.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică din data de 19 decembrie 2014.
JUDECĂTOR | GREFIER |
N. M. | B. F. E. |
Red./Dact./M.N./4ex.
| ← Anulare act emis de Consiliul Naţional al Audiovizualului.... | Pretentii. Decizia nr. 1516/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI → |
|---|
