Anulare act emis de Consiliul Naţional al Audiovizualului. Sentința nr. 700/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2014

Sentința nr. 700/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 28-02-2014 în dosarul nr. 5500/2/2013

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR._

SENTINȚA CIVILĂ NR.700

ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA DE 28.02.2014

CURTEA CONSTITUITĂ DIN:

PREȘEDINTE: B. V.

GREFIER: C. D.

Pe rol soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta S.C. E. Folclor Media SRL, în contradictoriu cu pârâtul C. Național al Audiovizualului, având ca obiect anularea Deciziei C.N.A. nr.384/18.07.2013.

La apelul nominal făcut în ședință publică au răspuns reclamanta S.C. E. Folclor Media SRL reprezentată de avocat B. R., pârâtul C. Național al Audiovizualului prin consilier juridic C. D..

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a expus referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează instanței că pârâtul a depus prin serviciul registratură actele care au stat la baza emiterii Deciziei CNA nr.384/18.07.2013, respectiv raportul de monitorizare, reclamația și punctul de vedere al radiodifuzorului cu privire la aceasta.

Reclamanta prin apărător, având în vedere faptul că reclamanta a fost acuzată că a făcut reclamă mascată la produsul Celadrin, depune la dosar ambalajul celor două cutii aflate pe masa din studio în cadrul emisiunii „Sănătate înainte de toate” în care s-a discutat doar despre substanța activă „Celadrin”, menționând că nu permit identificarea lor de la cadrul general, scrisul acestora fiind foarte mic.

Părțile prin reprezentanți arată că nu mai au alte cereri de formulat.

Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pe fond.

Reclamanta S.C. E. Folclor Media SRL reprezentată de avocat, pentru motivele din cererea de chemare în judecată și față de probatoriul administrat, solicită admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată și precizată. Prin aplicarea acestei amenzi i se aduce reclamantei un prejudiciu în situația în care ar trebui să plătească amenda în 6 luni. Întreaga apărare a CNA - ului face trimitere la faptul că nu se aplică legislația contravențională. Or, în acest caz procesul verbal nu se bucură de o prezumție de legalitate pe care trebuie să o atace. Suspendarea unui act administrativ poate fi solicitat instanței de judecată atunci când există indicii privind aparența de nelegalitate. În speță este vorba de un act administrativ emis de CNA. Autoritatea publică emitentă trebuie să respecte legislația și instanța de judecată este cea care poate cenzura toate actele emise de CNA. Nu se poate avea în vedere tot ce se scrie în raportul de monitorizare,sau ceea ce au susținut membrii CNA pentru că nu s-a analizat aproape deloc spotul la care face trimitere. În ședința publică s-a înfierat efectiv teleshopingul la aceste produse. Spotul difuzat de reclamantă nu a fost analizat dacă încalcă prevederile legii audiovizualului ci se discută despre proiecte legislative care vor interzice teleshopingul privind produsele naturiste. Nu s-a analizat ceea ce s-a prezentat și nu are ce modifica pentru că acest spot este legal și corect. Somația pe care reclamanta a primit-o nu a contestat-o dar amenda îi produce deja un prejudiciu și paguba iminentă ar fi modul în care CNA înțelege să aplice prevederile legale. Reclamanta va trebui să meargă la ANAF să facă demersuri pentru a nu pune în executare decizia, va trebui să rezilieze contractele cu furnizorii astfel că în această situație va trebui să reducă contractele, pentru că în mare parte din aceste spoturi își încasează publicitatea.

Pârâta nu a respectat cadrul legal prevăzut de OG 27/2002, art.7,8, 9, aparența de nelegalitate este evidentă. Faptele reclamantei nu au fost corect individualizate și s-a ajuns la decizia ca reclamanta să fie direct sancționată cu amendă.

Având în vedere că a mai primit o amendă cu atât mai mult se impune suspendarea executării actului administrativ.

În situația în care nu ar plăti amenda în termenul legal, va trebui să intre în procedura de reavizare în condițiile în care trebuie să plătească toate taxele la zi, astfel că paguba iminentă este dovedită.

Pentru motivele expuse și cele din concluziile scrise pe care le depune la dosar, solicită admiterea cererii de suspendare a Deciziei CNA nr.384/18.07.2013 până la pronunțarea unei hotărâri definitive.

Pentru capătul de cerere privind anularea deciziei contestate, consideră că nu este întemeiată contravenția privind publicitatea mascată, chiar dacă este dată de un act administrativ.

Consideră că reclamanta este o victimă colaterală în toată această „prigoană” împotriva produselor naturiste pe care o urmărește CNA.

Cu cheltuieli de judecată conform chitanței în sumă de 2000 lei pe care o depune la dosar.

Pârâtul C. Național al Audiovizualului prin consilier juridic solicită respingerea acțiunii și să se constate că decizia CNA nr.384/18.07.2013 a fost dată cu respectarea legii.

În ceea ce privește suspendare, condiția pagubei iminente nu există. Este o practică unanimă a Înaltei Curți de Casație și Justiție și a Curții de Apel București prin care executarea unui act administrativ nu constituie o pagubă iminentă.Art.93 alin.4 din legea 504/2002 prevede foarte clar că deciziile contestate nu constituie titlu executoriu și în consecință nu pot fi executate de către ANAF.

În ceea ce privește argumentul că în cazul neplății amenzii reclamanta va intra în procedura de reautorizare, este fals, neîntemeiat pe lege, pentru că prelungirea licenței se face din 9 în 9 ani, deci prelungirea nu are legătură cu aplicarea unei amenzi.

În ceea ce privește susținerea că CNA a interzis un spot se dovedește că reclamanta nu a înțeles ceea ce se menționează în decizie. CNA nu a interzis spotul, ci, față de conținutul emisiunii, se aduce o publicitate mascată unui produs. Potrivit art.29 alin.(1) lit.a) din legea nr.504/2002 publicitatea mascată este interzisă. C. nu a analizat spotul, nu a calificat spotul, nu a sancționat radiodifuzorul pentru acest spot, ci pentru faptul că în emisiune s-a făcut o publicitate acestei substanțe. Chiar dacă aceste cutii nu se vedeau, prin modul de prezentare ale acestei substanțe combinate cu spotul reprezintă o publicitate mascată. Dacă se respectă Codul audiovizualului nu s-ar ajunge la astfel de situații.

Curtea declară închise dezbaterile și reține cauza în pronunțare.

CURTEA

Prin cererea inregistrata la 6.08.2013, reclamanta S.C. E. FOLCLOR MEDIA S.R.L. a chemat in judecata pa paratul C. NAȚIONAL AL AUDIOVIZUALULUI, solicitand anularea Deciziei CNA nr. 384/18.07.2013 comunicată cu adresa CNA nr. 747 din 24.07.2013, prin care postul E. TV, operat de reclamanta, a fost amendat cu 10.000 RON, pentru nerespectarea prevederilor art. 29 alin. (1) lit. a) din Legea audiovizualului.

În motivarea cererii, reclamanta a aratat ca prin Decizia CNA nr. 384/18.07.2013 postul E. TV a fost amendat cu 10.000 RON, în temeiul art. 90 alin. (1) lit. c), alin. (2) si (4) din Legea audiovizualului nr. 504/2002, cu modificările si completările ulterioare.

Motivul pentru care a fost acordată această amendă constă în aceea că, după o analiză a raportului de monitorizare, membrii CNA au constatat că, prin conținutul său, emisiunea "Sănătate înainte de toate" difuzată în data de 23.05.2013, pe postul E. TV, a făcut publicitate mascată la produsul "Celadrin" ce se afla pe masa din studio și a cărui imagine a fost difuzată, în mod repetat, în timpul discuțiilor purtate despre această substanță, fapt care a condus la nerespectarea prevederile articolului 29 alin. (1), lit. a) din Legea audiovizualului nr. 504/2002 cu modificările și completările ulterioare.

Potrivit dispozițiilor din Legea audiovizualului, au fost incalcate:

- art. 29 alin. (1): Comunicările comerciale audiovizuale difuzate de furnizorii de servicii media audiovizuale trebuie să respecte următoarele condiții:

a) sa poată fi ușor identificate ca atare, comunicările audiovizuale cu conținut comercial mascat fiind interzise;

D. urmare, față de Decizia CNA nr. 384/18.07.2013, precizăm că, în emisiunea "Sănătate înainte de toate" din data de 23.05.2013 s-a discutat doar despre substanța activă "Celadrln", în niciun caz nu s-a făcut referire la acesta ca fiind un produs. Chiar la începutul emisiunii, moderatorul face precizarea "Vreau sa vorbim astăzi despre substanța activă Celadrin"

"Celadrin" este o substanță activă creată conform unei metodologii științifice patentate conform brevet SUA #5,569,676.

Cum definim de fapt o substanță activă?

Noțiunea de substanță activă definește substanța care are proprietatea de a interacționa prin mecanisme fizice, fizico-chimice sau chimice cu moleculele, atomii sau ionii din care este alcătuită materia, vie, declasând succesiv, la nivelul organismului, un lanț de reacții, care se manifestă practic simultan, sub forma efectului farmacologic. Prin urmare, acțiunea biologică a substanțelor active este determinată de structura chimică a acestora și implicit de proprietățile lor fizice, fizico-chimice și chimice. Prin acțiunea lor, substanțele active au capacitatea de a modifica funcțiile diferitelor celule, ceea ce se reflectă asupra întregului organism, ca urmare a interrelațiilor complexe ce caracterizează organismele vii.

De cele mai multe ori, asigurarea eficienței terapeutice a substanțelor active depinde de asocierea acestora cu substanțe auxiliare.

Substanțele auxiliare (excipienți) sunt substanțe inactive din punct de vedere farmacologic, dar care influențează favorabil manifestarea efectului farmacologic al substanțelor active, îndeplinind mai multe roluri, indispensabile pentru utilizarea substanțelor active în scop terapeutic.

Formele sub care sunt prelucrate substanțele medicamentoase împreună cu substanțele auxiliare, pentru a putea fi administrate în condiții optime și folosite în mod uzual cu eficacitate maximă poartă numele de forme farmaceutice.

Având in vedere ca emisiunea "Sănătate înainte de toate" este o emisiune cu profil medical/farmaceutic iar pentru realizarea acesteia este nevoie de un ambient cât mai real atât pentru invitați cât și pentru telespectatori, pe tot parcursul emisiunii, pe masa invitaților sunt așezate cutii pentru decor, cutii care nu sunt prezentate în cadru prim-plan, fiind vizibile doar la cadrul general.

Prin coincidență, se pare că ambele cutii (Celadrin - prezentată in spot și cutia pentru decor) au aceleași culori.

Față de această situație, referitor la substanța activă "Celadrin" reclamanta a respectat prevederile art. 29. alin (1) lit. a) din Legea audiovizualului, drept urmare, consideră că NU a reprezentat prin cuvinte sau imagini a bunurilor, serviciilor, numelui, mărcii ori activităților unui producător de bunuri sau servicii în cadrul programelor și NU a indus publicul în eroare, fapte ce NU reprezintă o comunicare audiovizuală cu conținut comercial mascat.

In drept, art. 1 alin. (1), din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, modificată și completată, și art. 93 (3) din Legea audiovizualului nr. 504/2002 modificată și completată.

La 8.10.2013, paratul a depus intampinare, solicitand respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

În motivare, paratul a aratat ca prin Decizia nr. 384/18.07.2013, reclamanta a fost sancționată cu amendă în cuantum de 10.000 lei pentru încălcarea prevederilor art. 29 alin. (1) lit. a) din Legea audiovizualului nr. 504/2002 cu modificările și completările ulterioare.

Potrivit dispozițiilor invocate, comunicările comerciale audiovizuale difuzate de furnizorii de servicii media audiovizuale trebuie să respecte următoarele condiții:

a) să poată fi ușor identificate ca atare, comunicările audiovizuale cu conținut comercial mascat fiind interzise.

În sarcina reclamantei s-a stabilit faptul că postul de televiziune deținut de aceasta, E. TV, a difuzat în ziua de 23 mai 2013, cu încălcarea dispozițiilor legale privind publicitatea, o ediție a emisiunii „Sănătate înainte de toate", moderată de domnul I. N. V., invitat fiind domnul C. B., specialist în recuperare medicală, tema emisiunii, fiind prezentarea „substanței active, naturală 100%, Celadrin".

Titlurile afișate pe ecran: C. B., specialist în recuperare medicală; Celadrin-substanță activă naturală 100% eficientă în artrite și artroze; Tel. emisiunii:_.

În cadrul emisiunii, invitatul acesteia a precizat modalitățile de comercializare a produsului Celadrin, respectiv comprimate și unguent.

De asemenea, pe parcursul discuțiilor purtate în studio, invitatul emisiunii, domnul C. B. a făcut precizări și referiri, atât cu privire la caracteristicile, cât și la efectele terapiei cu produsul Celadrin.

Astfel, domnul C. B. a afirmat că un tratament eficient, în caz de reumatism, este pe o perioadă cuprinsă între 3 și 6 luni, deoarece Celadrinul nu prezintă efecte adverse; că este recomandat în toate formele de artrită: artrită reumatoidă, artrită juvenilă, poliartrită, spondilită anchilozantă, în toate formele de artroză, în afectările mușchilor, în luxații, entorse; că are doar două contraindicații: copiii sub 3 ani și femeile în perioada de sarcină; că în afecțiunile cronice, se recomandă comprimatele, luate în doză de două sau mai multe pe zi, în funcție de gravitatea afecțiunii, stabilită în urma consultării pacientului; că nu afectează acțiunea altor tratamente urmate pentru diferite alte afecțiuni (tensiune, inimă, ficat, etc).

Redă din raportul de monitorizare:

La solicitarea moderatorului, invitatul emisiunii explică ce este Celadrinul: „Celadrinul este un complex de acizi grași cetilați, 100% natural, format din 6 acizi grași cetilați. (...) Acești acizi grași sunt cetilați pentru a deveni nereactivi cu oxigenul, deci să nu reacționeze la expunerea la aer și astfel devine un produs stabil, care poate fi luat intern sau extern (...) care poate fi luat, fără probleme, % de pacienții cu artrită, artroză."

In cadrul emisiunii, a fost difuzat, de trei ori, între coperți de publicitate, un spot pentru Celadrin, în care a fost menționată adresa de e-mail și numerele de telefoane de unde poate fi comandat acest produs. Pe parcursul difuzării spotului au fost prezentate în prim-plan cele două cutii de „Celadrin", capsule și cremă.

Analizând raportul de monitorizare și vizionând înregistrarea emisiunii, membrii Consiliului au constatat că radiodifuzorul a încălcat prevederile privind regimul juridic al publicității.

Astfel, s-a constatat că, prin conținutul său, emisiunea "„Sănătate înainte de toate", a făcut publicitate mascată la produsul „Celadrin" ce se afla pe masa din studio și a cărui imagine a fost difuzată, în mod repetat, în timpul discuțiilor purtate despre această substanță.

Or, reprezentarea prin cuvinte sau imagini a bunurilor, serviciilor, numelui, mărcii ori activităților unui producător de bunuri sau servicii în cadrul programelor, în cazul în care o astfel de reprezentare este destinată de către furnizorul de servicii media audiovizuale unor scopuri publicitare nedeclarate și poate induce în eroare publicul cu privire la natura sa, reprezintă o comunicare audiovizuală cu conținut comercial mascat, astfel cum aceasta este definită la art. 1 pct. 16 din Legea audiovizualului.

Prezentând în acest mod imagini ale produsului Celadrin, radiodifuzorul a încălcat prevederile art. 29 alin. (1) lit. a) din Legea audiovizualului care dispun că, astfel de comunicări comerciale trebuie să poată fi ușor identificate ca atare, legiuitorul interzicând difuzarea comunicărilor audiovizuale cu conținut comercial mascat.

C. Național al Audiovizualului a considerat că difuzarea oricărei informații către publicul telespectator trebuie să se facă în mod obiectiv și corect, cu respectarea principiilor ce trebuie să guverneze o comunicare comercială audiovizuală, fără transformarea acesteia într-una cu conținut comercial mascat pentru un produs, o marcă, firmă sau un prestator de servicii.

În calitate de garant al interesului public, C. a apreciat că difuzarea oricărei informații către publicul telespectator trebuie să se facă în mod obiectiv și corect, cu respectarea tuturor prevederilor legale privind regimul difuzării publicității în cadrul serviciilor de programe.

Față de aceste aspecte, s-a decis, cu respectarea condițiilor de legalitate prevăzute de art. 15 din Legea audiovizualului, cu modificările și completările ulterioare, sancționarea radiodifuzorului cu amendă în cuantum de 10.000 lei.

Impotriva deciziei de sancționare, reclamanta, S.C. E. FOLCLOR MEDIA S.R.L., a formulat contestația ce formează obiectul prezentei cauze.

În urma analizării deciziei contestate, a probatoriului administrat, precum și a argumentelor expuse prin prezenta întâmpinare, solicită să s constate că cererea reclamantei de anulare a Deciziei nr. 384/18.07.2013 este neîntemeiată, pentru considerentele pe care le va dezvolta în continuare.

In susținerea cererii sale pe fondul cauzei, reclamanta încearcă să inducă instanței alte situații de fapt decât cele avute în vedere de Consiliu la aplicarea sancțiunii.

Reclamanta afirmă că, pe parcursul emisiunii „Sănătate înainte de toate", „s-a discutat doar despre substanța activă „Celadrin", în niciun caz nu s-a făcut referire la aceasta ca fiind un produs."

Conform DEX, produsul este definit ca fiind un bun material rezultat dintr-un proces de muncă.

Astfel, reclamanta încearcă să inducă onoratei instanțe faptul că substanța activă „Celadrin" nu ar fi un bun material, în ciuda faptului că este comercializat cu un anumit preț și că nu ar fi rezultatul unui proces de muncă, în acest caz, neputând fi decât o creație a naturii.

În susținerea contestației, reclamanta explică în ce constă substanța activă și afirmă că prezentarea produsului „Celadrin", prin modalitatea în care a fost făcută pe parcursul emisiunii „Sănătate înainte de toate", nu ar reprezenta o comunicare audiovizuală cu conținut comercial mascat.

In conformitate cu prevederile art. 1, pct. 16 din Legea audiovizualului, comunicare audiovizuală cu conținut comercial mascat constă în reprezentarea prin cuvinte sau imagini a bunurilor, serviciilor, numelui, mărcii ori activităților unui producător de bunuri sau furnizor de servicii în cadrul programelor, în cazul în care o astfel de reprezentare este destinată de către furnizorul de servicii media audiovizuale unor scopuri publicitare nedeclarate și poate induce în eroare publicul cu privire la natura sa.

Reclamanta a fost sancționată pentru încălcarea prevederilor art. 29 alin. (1), lit. a) din Legea audiovizualului, respectiv pentru că, în cadrul emisiunii „Sănătate înainte de toate", s-a făcut publicitate mascată la produsul „Celadrin", ce se afla pe masa din studio și a cărui imagine a fost difuzată, în mod repetat, în timpul discuțiilor purtate despre această substanță.

Mai mult, produsul respectiv care se afla pe masa moderatorului emisiunii, a fost prezentat în cadrul unui spot publicitar, difuzat în calupul de publicitate din aceleiași emisiune. Or, reprezentarea imaginii acestei substanțe este considerată o comunicare audiovizuală cu conținut mascat, reclamanta cunoscând acest aspect prin faptul că, în cadrul aceleiași emisiuni, aceeași substanță activă a fost promovată printr-un spot publicitar.

Consideră că afirmația reclamantei potrivit căreia ar fi o coincidență că ambalajul în care este comercializată substanța „Celadrin" a fost prezentat atât în spotul publicitar, cât și prin plasarea acestui ambalaj pe masa moderatorului emisiunii ar fi o „coincidență", nu poate fi considerat un argument al netemeiniciei deciziei atacate. Mai mult, pe parcursul emisiunii, ambalajul respectiv, conținând denumirea substanței active „Celadrin", a fost prezentat în prim plan de câteva ori, insistându-se astfel pe imaginea acestei mărci.

Reclamanta nu a indicat în susținerea contestației niciun motiv de netemeinicie al deciziei atacate.

În fapt, întreaga argumentație a reclamantei se referă la o altă situație de fapt decât cea avută în vedere de Consiliu la aplicarea sancțiunii, ceea ce constituie în opinia sa o stratagemă adoptată ca urmare a imposibilității prezentării unor motive pertinente și sustenabile în instanță.

În drept, art. 205 din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă.

La 5.12.2013, reclamanta a depus o cerere aditionala, prin care solicită:

-SUSPENDAREA EXECUTĂRII Decizei CNA nr 384/18.07.2013 până la pronuțarea unei hotărâri definitive

-ANULAREA Deciziei CNA nr. 384/18.07.2013

In subsidiar, în situația respingerii cererii de anulare, TRANSFORMAREA amenzii de 10.000 lei în SOMAȚIE PUBLICĂ

I. SUSPENDAREA DECIZIEI CNA nr. 384/18.07.2013

In temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, și art. 95 alin 2 din Legea 504/2002 privind audiovizualul, suspendarea unui act administrativ emis de C.N.A. poate fi solicitat instanței de judecată atunci cand există indicii privind aparența de nelegalitate a unui act administrativ iar executarea acestui act administrativ poate produce o paguba iminenta (retragerea licenței audiovizuale) celui căruia i se adresează actul administrativ.

In speța, . S.R.L, a fost sancționată, cu încălcarea unor norme imperative privind procedura de emitere a unei decizii de către C.N.A. și este obligată la plata acesteia, până la soluționarea definitivă a plângerii depuse.

Consideră că în cazul de față sunt indeplinite cele 2 condiții, existența cazului bine justificat și producerea unei pagube iminente, astfel încât cererea de suspendare până Ia soluționarea definitivă a prezentului dosar să fie admisă.

a) Existența cazului bine justificat

Decizia C.N.A. nr. 384/18.07.2013 este emisă cu încălcarea unor norme imperative privind emiterea actelor administrative, având un caracter vădit ilegal.

Decizia emisă are un caracter vădit ilegal, actele și faptele care au stat la baza emiterii ei fiind emise cu încălcarea normelor de procedură imperativă.

În fapt, în cadrul ședinței C.N.A. din data de 18 iulie 2013, în baza unui raport de monitorizare (raport care nu i-a fost comunicat),

C. a adoptat Decizia nr. 384/18.07.2013, a cărei anulare o solicită, prin care s-a aplicat amenda de 10.000 lei.

Temeiul legal al aplicării sancțiunii îl constituie, presupusa încălcare a prevederilor art. 29 alin. (1) lit. a) din Legea audiovizualului nr. 504/2002 cu modificările și completările ulterioare.

Totuși, având în vedere ART. 15 alin 4 din Legea Audiovizualului

(4) Exprimarea fiecărui vot deschis este însoțită de motivarea acestuia.

Ori, în prezenta decizie se aduce în discuție doar "membrii consiliului au constatat" sau " consiliul a apreciat", dar în niciun caz nu i-au fost comunicate documentele prin care fiecare membru al consiliului iși susține motivarea de drept pentru care consideră că postul E. TV, deținut de reclamantă, merită amendat cu suma de 10.000 RON.

Astfel

-Contravenția prevăzută de art. 90 alin 1 lit. c, alin (2) si (4), prevăzută pentru încălcarea art. 29 alin (1), din Legea 504/2002 respectiv publicitate mascata, este sancționată cu amendă contravențională de la 10.000 la 200.000 - în cazul sau s-a aplicat pt. încălcarea art. 29 alin.1.

-Contravenția prevăzută de art. 91 alin 1, prevăzută și pentru încălcarea unor decizii cu caracter normativ emise de consiliu (o situație de tehnică legislativă cel puțin discutabil) este sancționată cu

a)somație publică - alin. 2

b)amendă contravențională de la 5.000 lei la 100.000 lei - alin. 3

In cazul sau s-a aplicat pentru încălcarea art. 29 (1) din Legea Audiovizualului.

Fapta nu a fost individualizata în mod concret, nu au fost aplicate în mod corect art. 5 din O.G. 2/2001 modificată privind aplicarea unei sancțiuni principale a avertismentului (în cazul de față a somației publice). Nu a fost respectat articolul 21 privind o corecta individualizare a faptei și a sancțiunii - în limitele prevăzute de actul normativ și trebuie să fie proporțională cu gradul de pericol social al faptei săvârșite, ținându-se seama de împrejurările în care a fost săvârșită fapta, de modul și de mijloacele de săvârșire a acesteia, de scopul urmărit, de urmarea produsă precum și de circumstanțele personale ale contravenientului și de celelalte date înscrise în procesul verbal - în cazul nostru în decizia de sancționare.

In preambulul deciziei, se susține la aliniatul 1 ca membrii consiliului au vizionat înregistrarea și au analizat situația prezentată analizând reclamatia 6071/24.05.2013.

Pentru o corectă soluționare a prezentei acțiuni, ca probe, alături de cele ce vor rezulta în urma dezbaterilor, solicita instanței să dispună C.N.A. să:

-depună înregistrarea ședinței în care să putem constata că membru comisiei au urmărit cu adevărat emisiunile în cauză,

-depună înregistrările emisiunii invocate

-depună reclamația mai sus menționata în copie vizibilă astfel încât să constate dacă sunt îndeplinite condițiile pentru înregistrarea petițiilor și a reclamațiilor prevăzute de Ordonanța 27/2002 modificată și completată -exemplarul comunicat către reclamanta nu cuprinde datele de identificare ale reclamantului. In lipsa unor asemenea date de identificare obligatorii, ar fi trebuit aplicate prevederile art. 7 din OG 27/2002 - clasarea sau neluarea în considerare a petițiilor anonime și a celor în care nu sunt trecute datele de identificare ale petiționarului (numele petiționarului, datele de identificare ale acestuia - CNP,CI, domiciliul, etc.] pentru ca răspunsul să-i poată fi adresat pe o adresa corectă - trebuie coroborat și cu art. 11 din O.G. 27/2002 dar și cele art. 89 din Legea 504/2002 - modalitatea de sesizare a CNA - din oficiu, de către o autoritate publica, persoana afectata în mod direct sau asociații cu protejarea drepturilor omului, drepturilor femeii și ale copilului.

Art. 8 si 9 din O.G. 27/2002 prevede un termen până la soluționarea reclamatiei de 30 zile cu un maxim de 15 zile.

-depună răspunsul CNA comunicat semnatarului sesizării, conform art. 8 alin. 1 din O.G. 27/2002 în termen de 30 zile.

-depună documentele interne privind dispoziția conducătorului autorității publice privind depășirea cu 15 zile a termenului imperativ prevăzut de art. 8 alin. 1

- depună răspunsul C.N.A, comunicat semnatarului sesizării în termen de 45 de zile.

SINGURELE EXCEPȚII prevăzute de O.G. 27/2002 SUNT CELE din art. 15 - petițiile adresate Parlamentului și Președintelui României. în rest, toate instituțiile publice sunt obligate să respecte termenele imperative.

b) Paguba iminenta. Conf. art. 57 alin 1 lit. d, licența audiovizuală analogică se retrage de Consiliu, în situația in care titularul nu depune la Consiliu, în termen de 6 luni de la data aplicării unei amenzi, dovada achitării acesteia.

Cuantumul amenzii, aplicată in mod ilegal în opinia sa, care trebuie plătit într-un termen de 6 luni, de 10.000 ron este destul de mare și afectează bugetul televiziunii, pentru desfășurarea unor activități curente necesare funcționării, fiind dispuși să plătim această contravenție doar în urma unei soluții definitive a instanței de judecată!

Ori, soluționarea definitivă a prezentului dosar va depăși termenul de 6 luni (amenda a fost comunicata pe 24.07.2013), în condițiile în care există indicii clare că va fi formulat și un recurs care va fi judecat la I.C.C.J.

II. ANULAREA DECIZIEI 384/18.07.2013

Solicită instanței să constate caracterul nejustificat al amenzii contravenționale aplicată de C.N.A. prin decizia atacată în prezentul dosar.

Astfel, între sancțiunea dispusă și gravitatea faptei nu există un raport de directă proporționalitate, neprecizându-se în mod concret în ce constă pericolul social al acesteia pentru a se aplica direct sancțiunea amenzii.

Nesocotind normele legale și neținând cont de criteriile de individualizare a acesteia, pârâtul a dispus sancționarea reclamantei contravențională prin aplicarea unei amenzi în cuantumul de 10.000 lei, sancțiune total disproporționată față de împrejurările concrete ale presupusei încălcări.

S.C. E. FOLCLOR MEDIA SRL nu a incalcat prevederile art. 29 alin. 1 din Legea 504/2002, reclamanta informând în mod obiectiv publicul și prezentând corect faptele și evenimentele și favorizând libera formulare a opiniilor.

Prin publicitate mascata înțelege conform Legii CNA - comunicare audiovizuală cu conținut comercial mascat - reprezentarea prin cuvinte sau imagini a bunurilor, serviciilor, numelui, mărcii ori activităților unui producător de bunuri sau furnizor de servicii în cadrul programelor, în cazul în care o astfel de reprezentare este destinată de către furnizorul de servicii media audiovizuale unor scopuri publicitare nedeclarate și poate induce în eroare publicul cu privire la natura sa...

Totuși, având în vedere că emisiunea "Sănătate înainte de toate" este o emisiune cu profil naturist, este foarte clar că nu poate fi încadrata la scopuri publicitate nedeclarate, atât timp cat publicul doar prin titlul emisiunii înțelege natura emisiunii.

Trecând peste cele menționate mai sus, înțelege din documentele depuse de CNA, că postul de televiziune E. TV, de fapt și de drept a fost sancționat pentru publicitate mascată făcută prin difuzarea spoturilor publicitare în emisiunea Sănătate înainte de toate" între coperți de publicitate.

Ori, spoturile publicitare difuzate in cadrul emisiunii au difuzate in mod corect, respectând toate normele legale în vigoare la data difuzării.

Spoturile difuzate sunt contabilizate din minutele de publicitate difuzate de E. TV, . emisie.

Referitor la cutiile din cadrul emisiunii și a căror imagine din C. GENERAL a fost difuzată in mod repetat, si nu la cadrul prim-plan așa cum susține C., poate fi acceptată o ușoara confuzie din partea Consiliului, dar intrucat cele doua cutii cu produsul in cauza NU A FOST DIFUZAT IN P.-PLAN NICI MĂCAR UN MOMENT, nu poate fi acuzata de publicitate mascată. Raportul depus la dosar, întocmit de serviciul monitorizare, din cadrul CNA, simplifică foarte mult prezenta dilemă in ultimul paragraf: "PE TOT PARCURSUL EMISIUNII, PE MASA DIN STUDIO S-AU AFLAT DOUĂ COTII DE CELADRIN CAPSULE SI UNGUENT, FĂRĂ A SE FACE P.-PLAN ASUPRA LOR".

Postul tv a respectat și respectă legislația în vigoare și nu este corect să fie sancționat, dintr-o eroare, pentru fapte presupuse a fi săvârșite și care nu apar în raportul de monitorizare.

Caracteristicile ambalajului produsului Celadrin nici nu permit, de altfel, o posibilă prezentare în cadrul emisiunii, aceste ambalaje cu titlul de prezentare au un scris foarte mic, ceea ce face imposibilă citirea directă pe ambalaj de la cadrul general.

Referitor Ia art. 29

(1) Comunicările comerciale audiovizuale difuzate de furnizorii de servicii media audiovizuale trebuie să respecte următoarele condiții:

a] să poată fi ușor identificate ca atare, comunicările audiovizuale cu conținut comercial mascat fiind interzise;

Prin comunicare comerciala se înțelege conform art. 1 pct. 15 comunicare comercială audiovizuală - mesaje sonore sau în imagini, cu sau fără sunet, care sunt destinate să promoveze, direct ori indirect, bunurile, serviciile sau imaginea unei persoane fizice oh juridice care desfășoară o activitate economică. Mesajele respective însoțesc sau sunt incluse într-un program în schimbul unei plăți oh contraprestații sau în scopul autopromovări. Formele de comunicații comerciale audiovizuale includ publicitatea radiodifuzată și televizată, sponsorizarea, teleshoppingul, plasarea de produse și alte forme de publicitate;

Or, pe lângă faptul că pârâta susține că a difuzat la cadrul prin-plan cutiile de pe masa din studio, fapt care este total neadevarat și care reiese atât din raportul de monitorizare cât și din filmarea emisiunii, nu consideră că s-a făcut publicitate mascată, conform respectivului articol, acesta fiind invocat fară o bază temeinica legala.

D. urmare, considera ca art. 29 din Legea 504/2002, a fost pe deplin respectat si ca atare va solicitam sa respingeți Decizia nr. 384/18.07.2013.

III. In subsidiar,in situația in care nu se va admite cererea principală de anulare a deciziei, solicită înlocuirea sancțiunii contravenționale a amenzii cu somație publică, prin raportare la aspectele prezentate în prezenta cerere, precum și în baza criteriilor de individualizare a sancțiunii.

IV. Cu cheltuieli de judecată

In drept, C. proc civilă, Legea 554/2004 modificată și completată,Legea 504/2002.

Curtea a incuviintat partilor proba cu inscrisuri.

Din probele administrate, Curtea retine ca prin Decizia nr. 384/18.07.2013, reclamanta a fost sancționată cu amendă în cuantum de 10.000 lei pentru încălcarea prevederilor art. 29 alin. (1) lit. a) din Legea audiovizualului nr. 504/2002 cu modificările și completările ulterioare.

Potrivit acestui text de lege, comunicările comerciale audiovizuale difuzate de furnizorii de servicii media audiovizuale trebuie să respecte următoarele condiții:

a) să poată fi ușor identificate ca atare, comunicările audiovizuale cu conținut comercial mascat fiind interzise.

În sarcina reclamantei s-a stabilit faptul că postul de televiziune deținut de aceasta, E. TV, a difuzat în ziua de 23 mai 2013, cu încălcarea dispozițiilor legale privind publicitatea, o ediție a emisiunii „Sănătate înainte de toate", moderată de domnul I. N. V., avand ca invitat pe domnul C. B., specialist în recuperare medicală, tema emisiunii, fiind prezentarea „substanței active, naturală 100%, Celadrin".

Conform raportului de monitorizare:

Titlurile afișate pe ecran: C. B., specialist în recuperare medicală; Celadrin-substanță activă naturală 100% eficientă în artrite și artroze; Tel. emisiunii:_.

În cadrul emisiunii, invitatul acesteia a precizat modalitățile de comercializare a produsului Celadrin, respectiv comprimate și unguent.

Paratul a constatat că, prin conținutul său, emisiunea "„Sănătate înainte de toate", a făcut publicitate mascată la produsul „Celadrin" ce se afla pe masa din studio și a cărui imagine a fost difuzată, în mod repetat, în timpul discuțiilor purtate despre această substanță.

Impotriva deciziei de sancționare, reclamanta, S.C. E. FOLCLOR MEDIA S.R.L., a formulat contestația ce formează obiectul prezentei cauze.

Cu privire la cererea de suspendarea executarii Deciziei nr. 384/18.07.2013, Curtea observa ca, in temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ și art. 95² din Legea 504/2002 privind audiovizualul, suspendarea unui act administrativ emis de C.N.A. poate fi solicitat instanței de judecată atunci cand există un caz bine justificat, iar executarea acestui act administrativ poate produce o paguba iminenta celui căruia i se adresează actul administrativ.

a) Existența cazului bine justificat

Conform art. 2 alin. 1 lit. t din Legea nr. 554/2004, cazurile bine justificate sunt imprejurari legate de starea de fapt si de drept, care sunt de natura sa creeze o indoiala serioasa asupra legalitatii unui act act administrativ.

Constatarea acestor imprejurari nu trebuie sa prejudece fondul cauzei.

Ele sunt imprejurari care scot in evidenta o vadita nelegalitate, rasturnand prezumtia de legalitate de care se bucura un act administrativ.

Curtea considera ca nu era obligatorie comunicarea catre reclamanta a raportului de monitorizare, ci a Deciziei nr. 384/18.07.2013, prin care reclamanta a fost sanctionata.

Aceasta decizie, prin motivarea ei, da posibilitatea reclamantei, sa-si exercite dreptul de aparare.

Nu este obligatorie nici exprimarea scrisa a motivarii optiunii exprimate in fiecare vot, de vreme ce Legea nr. 504/2002 nu impune o asemena conditie, ci doar conditia motivarii in art. 15 alin. 4, motivare care poate fi verbala.

Pe de alta parte, Curtea considera ca, in speta, nu sunt aplicabile dispozitiile art. 5 din O.G. 2/2001.

Chiar daca fapta retinuta in sarcina reclamantei este o fapta contraventionala, nu sunt aplicabile dispozitiile art. 5 din O.G. 2/2001, ci dispozitiile Legii nr. 504/2003, care avand caracter special se aplica cu prioritate.

Pe de alta parte, aspectele referitoare la sesizarea paratului cu reclamatia 6071/24.05.2013 si respectarea termeului de soluționarea reclamatiei sunt aspecte care nu pot fi examinate in cererea de suspendare, deoarece prejudeca fondul cauzei.

Din aceste motive, Curtea apreciaza ca nu este indeplinita conditia existentei unui caz bine justificat.

b) Paguba iminenta.

Potrivit art. 2 alin. 1 lit. ș din Legea nr. 554/2004, paguba iminenta este un prejudiciu material viitor si previzibil.

Reclamanta nu a dovedit ca plata amenzii de 10 000 lei afectează bugetul televiziunii, pentru desfășurarea unor activități curente necesare funcționării.

In aceste conditii, in baza art. 15 din Legea nr. 554/2004, Curtea va respinge cererea de suspendarea executarii Deciziei nr. 384/18.07.2013 ca neintemeiata.

Cu privire la cererea de anularea Deciziei nr. 384/18.07.2013, Curtea considera ca pe parcursul emisiunii „Sănătate înainte de toate" s-a realizat o comunicare audiovizuală cu conținut comercial mascat.

Conform art. 1 pct. 16 din Legea audiovizualului, comunicarea audiovizuală cu conținut comercial mascat constă în reprezentarea prin cuvinte sau imagini a bunurilor, serviciilor, numelui, mărcii ori activităților unui producător de bunuri sau furnizor de servicii în cadrul programelor, în cazul în care o astfel de reprezentare este destinată de către furnizorul de servicii media audiovizuale unor scopuri publicitare nedeclarate și poate induce în eroare publicul cu privire la natura sa.

Produsul respectiv care se afla pe masa moderatorului emisiunii, a fost prezentat în cadrul unui spot publicitar, difuzat în calupul de publicitate din aceleiași emisiune. Or, reprezentarea imaginii acestei substanțe este considerată o comunicare audiovizuală cu conținut mascat, reclamanta cunoscând acest aspect prin faptul că, în cadrul aceleiași emisiuni, aceeași substanță activă a fost promovată printr-un spot publicitar.

Pe de alta parte, in mod legal, paratul a fost sesizat prin reclamatia 6071/24.05.2013, care nu este anonima, ci paratul a anonimizat copia comunicata reclamantei pentru a pastra secrete atele de identificare ale persoanei care a formulat-o. Nu exista nici indicii cu privire la incalcarea termenului de solutionare a reclamatiei nr. 6071/24.05.2013.

Nu in ultimul rand, Curtea apreciaza ca sanctiunea amenzii contraventionale de 10 000 lei este proportionala cu gravitatea faptei si efectele acesteia, aetfel incat nu se impune inlocuirea acesteia cu sanctiunea somatiei publice.

Din aceste motive, in baza art. 1 si 18 din Legea nr. 554/2004, Curtea va respinge cererea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE

Respinge cererea formulată de reclamanta S.C. E. Folclor Media SRL, cu sediul în București, ..2-4-6, parter, cam.7, sector 3, în contradictoriu cu pârâtul C. Național al Audiovizualului, cu sediul în București, ., sector 5, ca neîntemeiată.

Cu recurs în termen de 5 zile de la comunicare pentru soluția dată cererii de suspendare și în termen de 15 zile de la comunicare pentru soluția dată cererii de anulare.

Pronunțată în ședință publică, azi, 28.02.2014.

PREȘEDINTE GREFIER

B. V. C. D.

Red./tehn. jud. V.B./4 ex./10.03.2014

← Litigiu cu funcţionari publici. Legea Nr.188/1999. Sentința...		Anulare act administrativ. Hotărâre din 19-12-2014, Curtea de... →

Anulare act emis de Consiliul Naţional al Audiovizualului. Sentința nr. 700/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Anulare act emis de Consiliul Naţional al Audiovizualului. Sentința nr. 700/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI