Anulare act administrativ. Încheierea nr. 17/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Încheierea nr. 17/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 01-07-2014 în dosarul nr. 1909/2/2014
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr._
Încheiere
Ședința publică din data de 17 iunie 2014
Completul constituit din:
PREȘEDINTE - C.-M. C.
GREFIER - R. O.
Pe rol soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamantul I. G., în contradictoriu cu pârâta A. de S. Financiară – Sectorul Instrumentelor și Investițiilor Financiare, cerere având drept obiect „anulare act administrativ”.
La apelul nominal făcut în ședință publică se prezintă pârâta prin reprezentant convențional – domnul consilier juridic C. B. – cu delegație la fila 115 dosar, lipsă fiind reclamantul.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a expus referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează președintelui completului de judecată modalitatea de îndeplinire a procedurii de citare, după care,
Nefiind cereri de formulat, sau excepții de invocat, Curtea acordă cuvântul asupra propunerii de probe.
Reprezentantul pârâtei solicită încuviințarea probei cu înscrisuri respectiv cele de la dosarul cauzei.
În temeiul art. 237 alin. 2 pct. 7 rap. la art. 255 și art. 258 din noul Cod de procedură civilă, Curtea încuviințează pârâtei proba cu înscrisuri și o constată administrată la prezentul termen de judecată.
Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul asupra fondului cererii, urmând să fie amânată pronunțarea.
Reprezentantul pârâtei formulează concluzii de respingere a acțiunii și depune la dosarul cauzei note scrise și extrase din sistemul Ecris. În esență, arată că decizia A.S.F. a cărei anulare se solicită este una legală și conține toate elementele de fapt și de drept care au dus la sancționarea reclamantului (sens în care solicită instanței să aibă în vedere și preambulul deciziei A.S.F.), decizia fiind luată în temeiul art. 271, art. 272 alin. 2 lit. a, art. 273 alin. 1 lit. b pct. i, art. 274 și art. 275 din Legea 297/2004 privind piața de capital. Reclamantul a încălcat dispozițiile art. 54 alin. 2 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 și sancționarea acestuia este una legală. Arată că au fost amendați și alți reprezentanți ai societății de intermediere, iar acțiunile acestora în justiție au fost respinse, sens în care a depus la dosar extrase din Sistemul Ecris.
Curtea reține cauza în pronunțare.
CURTEA,
Din lipsă de timp pentru a delibera, va amâna pronunțarea.
Pentru aceste motive,
ÎN NUMELE LEGII
DISPUNE:
Amânarea pronunțării la data de 24.06.2014.
Pronunțată în ședință publică, azi, 17.06.2014.
PREȘEDINTE,GREFIER,
C.-M. C. R. O.
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr._
Încheiere
Ședința publică din data de 24 iunie 2014
Completul constituit din:
PREȘEDINTE - C.-M. C.
GREFIER - R. O.
Pe rol soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamantul I. G., în contradictoriu cu pârâta A. de S. Financiară – Sectorul Instrumentelor și Investițiilor Financiare, cerere având drept obiect „anulare act administrativ”.
CURTEA,
În aceeași compunere și pentru aceleași motive,
ÎN NUMELE LEGII
DISPUNE:
Amânarea pronunțării la data de 1.07.2014.
Pronunțată în ședință publică, azi, 24.06.2014.
PREȘEDINTE,GREFIER,
C.-M. C. R. O.
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr._
SENTINȚA CIVILĂ NR. 2101
Ședința publică din data de 1 iulie 2014
Completul constituit din:
PREȘEDINTE - C.-M. C.
GREFIER - R. O.
Pe rol pronunțarea asupra acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamantul I. G., în contradictoriu cu pârâta A. de S. Financiară – Sectorul Instrumentelor și Investițiilor Financiare, cerere având drept obiect „anulare act administrativ”.
Dezbaterile pe fond și susținerile părților au avut loc în ședința publică de la 17.06.2014, fiind consemnate în încheierea de dezbateri de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta hotărâre, când CURTEA, din lipsă de timp pentru a delibera, a amânat succesiv pronunțarea hotărârii la data de 24.06.2014 și la 1.07.2014, când a hotărât:
CURTEA,
Prin acțiunea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 21.03.2014, reclamantul I. G. a chemat în judecată pârâta A. de S. Financiară – Sectorul Instrumentelor și Investițiilor Financiare solicitând anularea în totalitate a Deciziei ASF nr. A/580/7.11.2013, a actelor subsecvente și a art. 54 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006.
În motivarea acțiunii a arătat că are calitatea de acționar al S.C. Impact Developer & Contractor S.A. și că în calitate de ofertant a inițiat o oferta publica "de preluare obligatorie" a IMP, care a fost autorizata prin Decizia AS.F. nr. A416/19.09.2013 si modificata prin Decizia AS.F. nr. A455/04.10.2013, avand ca obiect un numar de_ actiuni IMP, la pretul de 0,16 RON in perioada 26.09._13, respectiv a unui numar de_ actiuni IMP la pretul de 0,2200 RON, in perioada 04.10._13, ora 12:00.
Intermediarul autorizat al ofertei a fost S.C. Swiss Capital S.A, inregistrat in Registrul AS.F. sub nr. PJR01SSIF/_.
In data 07.11.2013, prin Decizia nr. A/580 (denumita in continuare "Decizia A.S.F. nr. A/580/07.11.2013"), A.S.F. a procedat la sanctionarea reclamantului cu amenda contraventionala in cuantum de 25.000 lei.
In fapt, prin Decizia nr. A/580/07.11.2013, AS.F. a retinut in sarcina sa că a achizitionat in data de 15.10.2013 un nr. de 1.067.000 actiuni la preturi variind intre
0,2178 lei/actiune si 0,22 lei/actiune, iar in data de 16.10.2013 un nr. de 4.803.000 actiuni la pretul de 0,22 lei/actiune, incalcand astfel prevederile art. 54 alin. (2) din Regulamentul C.N. V.M. nr. 1/2006" (fundamentarea in fapt).
Decizia AS.F. nr. A/580/07.11.2013 este fundamentata in drept pe prevederile art. 272 alin. (2) lit. a), art. 273 alin. (1) lit. b) pct. i), art. 274 si art. 275 din Legea nr. 297/2004 privind piata de capital, cu modificarile si completarile ulterioare ("Legea nr. 297/2004") si ale art. 54 alin. (2) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 privind emitentii si operatiunile cu valori mobiliare, cu modificarile si completările ulterioare ("Regulamentul C.N. V.M. nr. 1/2006").
Plângerea prealabilă formulată împotriva acestei decizii a fost admisă în parte prin Decizia ASF nr. A/71/31.01.2014, prin care a fost redusă amenda la 20.000 RON.
Reclamantul susține că această decizie nu conține, intrinsec, motivarea soluției A.S.F., aceasta fiind comunicată printr-un document separat de corpul deciziei care nu are nicio denumire sau trimitere de apartenență la decizie.
Decizia A.S.F. nr. A/580/7.11.2013 încalcă art. 5 alin. 4 teza II din Directiva nr. 2004/25/EC, prevederile invocate în susținerea sa și art. 54 alin. 2 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 și art. 195 din Legea 297/2004, iar faptul că A.S.F. enumeră un set de articole din materia răspunderii pe piața de capital nu acoperă lipsa de temeinicie pe fond a actului administrativ sancționator și/sau greșita încadrare juridică a situației de fapt în textele invocate, din actul administrativ atacat nerezultând întrunirea elementelor răspunderii contravenționale a reclamantului.
Se mai arată în acțiune că in calitate de ofertant, i se imputa ca a incalcat conditiile ofertei publice "de preluare obligatorie" stabilite prin Decizia A.S.F. nr. A416/19.09.2013, astfel cum a fost modificata prin Decizia A.S.F. nr. A455/04.10.2013. Oferta publica de preluare obligatorie a fost derulata si inchisa potrivit termenilor si conditiilor autorizate de catre AS.F., iar aceasta afirmatie este sustinuta de situatia de fapt din actul administrativ atacat, care invedereaza tranzactii pe care le-a incheiat in Piata Regular, deci in afara ofertei publice de preluare.
Interdictia privind achizitia de actiuni invocata de catre A.S.F. nu este stabilita printr-un act administrativ individual emis de A.S.F. (altfel spus, printr-un "act de autorizare", precum se vorbeste in art. 272 alin. (2) lit. a), ci printr-un act administrativ "normativ", respectiv prin Regulamentul C.NV.M. nr. 1/2006. In consecinta, nu sunt intrunite elementele constitutive ale acestei contraventii, iar contraventia retinuta in sarcina reclamantului nu exista.
In plus, in materialul atasat Deciziei nr. A/71/31.01.2014, se observa ca AS.F. incearca sa modifice elementele si incadrarea juridica a contraventiei avute in vedere la emiterea deciziei de sanctionare contestata. Astfel, aceasta reinterpreteaza situatia de fapt ca fiind o incalcare a unui act administrativ "normativ", respectiv a art. 54 alin. (2) din Regulamentul C.NV.M. nr. 1/2006, iar nu a unui act administrativ "individual", respectiv a deciziei AS.F. de autorizare a ofertei publice de preluare obligatorie a IMP. Aceasta recalificare nu se sustine, intrucat nerespectarea art. 54 alin. (2) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 cunoaste o incriminare de sine statatoare drept contraventie in art. 151 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006: "Incalcarea prevederilor prezentului regulament constituie contraventie si se sanctioneaza conform dispozitiilor Titlului X al Legii nr. 297/2004".
Asadar, daca ar fi avut in vedere sa îl sanctioneze pentru incalcarea unui "act de reglementare" (a art. 54 alin. (2) din Regulamentul C.NV.M. nr. 1/2006), A.S.F. ar fi incadrat fapta imputata in art. 151 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, iar nu in textul in termeni vagi si echivoci din art. 272 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 297/2004.
A.S.F. l-a sanctionat in baza art. 272 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 297/2004 pentru nerespectarea deciziei de autorizare a ofertei publice "de preluare obligatorie" a IMP. Or, in privinta sa, asa cum rezulta chiar din continutul deciziei de sanctionare, AS.F. a retinut ca a executat niste tranzactii in Piata Regular, in conditiile in care aceasta apreciaza ca nu avea dreptul sa le execute, iar nu ca ar fi incalcat conditiile ofertei publice "de preluare obligatorie" stabilite prin Decizia AS.F. nr. A416/19.09.2013, astfel cum a fost modificata prin Decizia AS.F. nr. A455/04.10.2013.
In consecinta, nu sunt intrunite elementele constitutive ale acestei contraventii, contraventia retinuta in sarcina reclamantului nu exista, iar textul art. 272 alin. (2) lit. a) este inaplicabil.
Cu privire la pct. III din materialul atașat Deciziei ASF n r. A/71/31.01.2014, reclamantul arată că ASF a conexat art. 54 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 cu art. 195 din Legea 294/2004 care este aplicabil strict în materia ofertelor publice de cumpărare și nu în materia ofertelor publice de preluare obligatorii.
Normele generale în materia ofertelor publice sunt cuprinse în Secțiunea 1 „Dispoziții comune”, Cap. I „Ofertele publice”, Titlul V și nu în Secțiunea 3 „Oferta publică de cumpărare”, ASF făcând o confuzie voită între speciile ofertei publice de cumpărare.
Daca art. 193-195 din Legea nr. 297/2004 ar fi drept comun pentru toate speciile ofertei publice de cumparare, atunci legiuitorul: a) nu ar mai fi prevazut in art. 199 alin. (3) - din materia ofertei publice de preluare voluntara - ceea ce prevede deja asa zisa norma generala din art. 193 alin. (3), respectiv ca "pretul oferit va fi stabilit in conformitate cu reglementarile C. N. V. M.", nu ar fi statuat in art. 204 - din materia ofertei publice de preluare obligatorie - modul in care se stabileste pretul in ofertele publice de preluare obligatorie, ci le-ar fi stabilit prin "reglementarile C.NV.M.", cum prevede asa zisa norma generala din art. 193 alin. (3) sau c) nu ar fi facut trimitere in art. 199 alin. (2) - din materia ofertei publice de preluare voluntara - la termenul statuat deja in asa zisa norma generala din art. 194.
Operatiunile derulate cu actiuni IMP de catre clientul G. I. in datele de 15.10.2013 si 16.10.2013, invocate de catre A.S.F. in Decizia nr. A/580/07.11.2013, sunt tranzactii ordinare derulate in Piata Regular, deci in afara unei oferte publice de cumpărare si in afara ipotezei juridice din art. 195 din Legea nr. 297/2004.
Acest articol nu este incident nici ofertei publice derulate de acest client în perioada 26.09._13, pentru că aceasta a fost o ofertă publică de preluare obligatorie.
În susținerea acestui punct de vedere reclamantul invocă regulile de tehnică normativă reglementate de Legea 24/2000 (art. 13, art. 22, art. 78), în raport de care apreciază că art. 54 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 nu poate fi aplicat și în ipoteza unei oferte publice de preluare, voluntară sau obligatorie, întrucât Legea 297/2004 nu limitează capacitatea ofertanților de a contracta pe durata derulării unei oferte publice de preluare obligatorie.
A considera ca art. 54 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 se aplica si ofertelor publice "de cumparare", inseamna a statua o solutie care contravine si art. 203 alin. (2) din Legea nr. 297/2004, care prevede interdictii de cumparare numai anterior lansarii ofertei publice "de preluare obligatorie".
Legea nr. 297/2004 nu confera A.S.F., nici in Sectiunea 6, Capitolul 1, Titlul V dedicata ofertelor publice "de preluare obligatorie", nici in Sectiunea 3, Capitolul 1, Titlul V dedicata ofertelor publice "de cumparare", prerogativa reglementarii de interdictii de cumparare de actiuni pe durata derularii respectivelor oferte publice.
De aceea, apreciază reclamantul ca textul art. 54 din Regulamentul C.NV.M. nr. 1/2006, pe langa faptul ca sufera de gresita aplicare de catre A.S.F. in materia ofertelor publice "de preluare obligatorie", sufera si de nelegalitate in privinta materiei reglementate, si anume a ofertelor publice "de cumparare", intrucat adauga la lege (la normele din Sectiunea 3, Capitolul 1, Titlul V din Legea nr. 297/2004).
Art. 54 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, ca si Legea nr. 297/2004, precum si solutiile legislative oferite de acestea, trebuie sa fie corelate cu reglementarile comunitare, in speta cu Directiva nr. 2004/25/EC privind ofertele publice de preluare", publicata in Jurnalul Oficial al Comunitatilor Europene nr. 142/30.04.2004 ("Directiva nr. 2004/25/EC"), mai precis cu art. 5 denumit "Protectia actionarilor minoritari, oferta obligatorie si pretul echitabil", alin. (4) teza a II-a - pe care, de altfel, art. 162 lit. e) din Regulamentul C.NV.M. nr. 1/2006 sustine ca il transpune.
Directiva nr. 2004/25/EC recunoaste implicit si neconditionat dreptul ofertantului de a cumpara actiuni din piata pe toata durata cuprinsa intre data publicarii ofertei publice "de preluare obligatorie" si data inchiderii acesteia.
Directiva nr. 2004/25/EC nu limiteaza in timp exercitiul acestui drept, ci obliga ofertantul - si numai in ipoteza achizitionarii de actiuni la un pret superior celui ofertat _ sa majoreze corespunzator pretul din oferta publica "de preluare obligatorie" .
În cauza, reclamantul a achizitionat actiuni IMP din Piata Regular in ultimele doua zile ale ofertei publice "de preluare obligatorie". Achizitiile au fost efectuate la preturi cuprinse intre 0,2178 RON si 0,2200 RON - acesta din urma fiind "pret limita" in ordinele de cumparare. Prin urmare, achizitiile de actiuni IMP s-au facut la un pret cel mult egal cu pretul din oferta publica "de preluare obligatorie", iar nu la un pret mai mare decat cel autorizat de catre A.S.F. prin Decizia A.S.F. nr. A445/04.10.2013, respectiv de 0,2200 RON/actiune.
Asadar, prin prisma art. 5 alin. (4) din Directiva nr. 2004/25/EC, o data in plus se releva faptul ca solutia interpretativa a art. 54 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006 de catre A.S.F. in sensul cuprins in actul administrativ atacat este eronata in orice abordare: fie si numai daca se aplica exclusiv ofertelor publice "de cumparare" ordinare sau in toate speciile ofertelor publice de cumparare, fie transpune greșit art. 5 alin. 4 teza a II-a din Directiva nr. 2004/25/EC.
Cat priveste argumentul A.S.F. ca art. 3 alin. (1) lit. a) si alin. (2) lit. b) din Directiva nr . 2004/25/EC "permite A.S.F. sa prevada conditii suplimentare si dispozitii mai stricte decat cele prevazute in directiva pentru reglementarea ofertelor, aceasta este corecta, insa nici Parlamentul Romaniei si nici C.N.V.M. nu au inteles sa faca aplicarea acestor texte, intrucat art. 291 alin. (2) din Legea nr. 297/2004 si art. 162 lit. e) din Regulamentul C.NV.M. nr. 1/2006 vorbesc exclusiv despre transpunerea: ,,(...) Directivei nr. 2004/25/EC privind ofertele publice de preluare, publicata in Jurnalul Oficial al Comunitatilor Europene nr. 142/30.04.2004, art. 4 pct. 2, /it. b), c) primul paragraf, lit. e) si pct. 4, art. 5 pct. 4 si pct. 5 primul si ultimul paragraf, art. 6 pct. 1, ultima parte a paragrafului si pct. 2 primul paragraf, ultima parte, pct. 3, art. 7 pct. 1, art. 9 pct. 5, art. 13 ( ... )".
Mai susține reclamantul că, desi nu a savarsit o contraventie sau un cumul de contraventii, cum cere textul art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 retinut de catre A.S.F., a fost sanctionat cu amenda contraventionala in cuantum de 25.000 RON. Chiar daca ar fi savarsit vreo contraventie (desi nu este cazul), A.S.F. a aplicat acest articol numai prin retinerea sa pe hartie, intrucat nu a tinut seama de cel urmatoarele aspecte relevante:
a) a efectuat publicitatea ceruta de lege pentru oferta publica "de preluare obligatorie", astfel ca nu a fost viciat consimtamantul investitorilor care au vandut actiuni IMP in Piata Regular, la preturi cuprinse intre 0,2178 RON si 0,2200 RON, usor mai mici decat pretul de 0,2200 RON din oferta publica "de preluare obligatorie", aflata in derulare in Piata POF.
De altfel, pe ordinele de tranzactionare tip, se regaseste o rubrica informativa referitoare la oferta publica de preluare obligatorie aflata in derulare, astfel ca fiecare vanzator care a vandut actiuni IMP in Piata Regular, iar nu in cadrul ofertei, a avut cunostinta o data in plus despre posibilitatea si dreptul de a vinde in cadrul ofertei publice de preluare obligatorie (in Piata POF).
b) toti actionarii si investitorii au beneficiat de tratament egal si nediscriminatoriu atat in cadrul ofertei publice "de preluare obligatorie" a IMP (in Piata POF), cat si in cazul tranzactiilor pe care le-a incheiat in Piata Regular. Orice investitor interesat putea accesa neconditionat ambele si oricare dintre aceste doua segmente de piata, prin simpla cerere adresata intermediarului sau.
c) disproportia vadita a sanctiunii contraventionale aplicata raportat la gravitatea faptei retinute, prejudiciul produs, circumstantele reale si personale, minimul legal al amenzii de 1.000 RON, existenta si posibilitatea aplicarii sanctiunii legale cu "avertisment".
Cu privire la sancțiunea contravențională aplicată a făcut referire la amenzile în cuantum mai mic care au fost aplicate de ASF SSIF Harinvest S.A., SSIF Apha Finance România și unor angajați – agenți pentru servicii de investiții financiare ai SSIF Actinvest și a invocat prescrierea executării sancțiunii ce i-a fost aplicată, în raport de dispozițiile art. 206 din O.U.G. 32/2012, art. 14 alin. 1 din O.G. 2/2001 și de împrejurarea că A.S.F. nu i-a comunicat actul administrativ atacat.
Pârâta a formulat întâmpinare prin care a invocat excepția conexității în raport de dosarele nr._ ,_ ,_ ,_ și_ aflate pe rolul Curții de Apel București, iar pe fondul cauzei a solicitat respingerea acțiunii prezentând situația de fapt care a condus la emiterea actelor administrative contestate și menționând că motivele de admitere în parte a plângerii prealabile sunt cuprinse în paginile 2-9, parte integrantă a deciziei și prin acestea sunt analizate toate criticile de nelegalitate invocate de reclamantă față de Decizia nr. A/580/7.11.2013.
Pârâta apreciază că decizia de sancționare este motivată atât în fapt - în cuprinsul său fiind menționate elementele de fapt care au fost reținute de către de AS.F., cât și în drept - sunt prevăzute textele legale în baza cărora a fost emisă; a fost comunicat persoanei vizate și poartă semnătura reprezentantului legal al instituției emitente.
Dispozițiile art. 271, art. 272 alin. (2) lit. a), art. 273 alin. 1 lit. b) pct. i), art. 274 și art. 275 din Legea nr.297/2004 privind piața de capital, reținute în cuprinsul Deciziei AS.F. nr. A/580/07.11.2013 constituie regimul sancționator aplicabil în speță, fiind prevăzut de Titlul X- Răspunderi și Sancțiuni din actul normativ susmenționat, astfel că menționarea în decizia contestată a acestor prevederi legale reprezintă îndeplinirea unei condiții esențiale pentru valabilitatea actului administrativ emis.
În ceea ce privește aplicabilitatea dispozițiilor art. 272 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 297/2004 menționează că, potrivit acestora, constituie contravenții nerespectarea măsurilor stabilite prin actele de autorizare, supraveghere, reglementare și control sau în urma acestora.
Astfel, potrivit prevederilor art. 3 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 93/2012, cu modificările și completările ulterioare, supravegherea exercitată de AS.F., prevăzută la art. 2 alin. (1) se realizează prin emiterea de reglementări (…) iar potrivit art. 6 alin. (2) din același act normativ, reglementările AS.F. pot fi sub formă de hotărâri, regulamente, norme și instrucțiuni.
În speța de față, dispozițiile legale nerespectate constau într-o încălcare a celor stipulate de un act de reglementare, respectiv regulament, care are caracterul juridic al unui act normativ, astfel că nu se poate susține teoria inexistenței contravenției.
Potrivit prevederilor art. 273 alin. (1) lit. b) pct. (i) din Legea nr. 297/2004, în cazul contravențiilor prevăzute la art. 272 alin. (2) Iit. a), sancțiunea prevăzută este amenda de la 10._ lei, pentru persoanele fizice.
Legiuitorul a stabilit pentru fapta săvârșită sancțiunea cu amendă, acesta fiind aplicată în limitele prevăzute de lege, pârâta orientându-se spre minimul legal, cu luarea în considerare a circumstanțelor reale și personale ale săvârșirii faptei și a conduitei făptuitorului.
Astfel sancțiunea aplicată este legală și temeinic dispusă, pârâta apreciind că numai astfel poate fi asigurată finalitatea preventivă care constituie scopul oricărei sancțiuni.
Referitor la incidența art. 195 din Legea 297/2004 a menționat că acest articol vizează ofertele publice de cumpărare, fără a face distincție între subspeciile acesteia (oferta publică de preluare voluntară, contraoferta sau oferta publică de preluare obligatorie).
Referitor la dispozițiile art. 5 alin. 4 teza a II-a din Directiva 2004/25/CE, a precizat că acestea se referă la situația în care ofertantul/persoana cu care acționează în mod concertat achiziționează acțiuni la prețuri superioare celui din ofertă, caz în care prețul ofertei va fi majorat la un preț cel puțin egal cu cel mai ridicat preț plătit pentru valorile mobiliare achiziționate într-o astfel de operațiune.
În speță, o astfel de situație s-a concretizat anterior prin aprobarea unui amendament la documentul de ofertă publică obligatorie de preluare a Impact Developer and Contractor S.A. Voluntari, prin care s-a majorat prețul din ofertă.
Din interpretarea art. 54 alin. 2 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 rezultă că, după data inițierii ofertei, ofertantul/persoanele cu care acesta acționează în mod concertat pot achiziționa acțiuni în afara ofertei doar în situația în care prețul este superior celui din ofertă și cu cel puțin 8 zile lucrătoare înainte de închiderea ofertei.
Conform art. 195 alin. 1 din Legea 297/2004, oferta publică de cumpărare trebuie să se desfășoare în condiții care să asigure egalitate de tratament pentru toți investitorii.
Pârâta a precizat că sediul materiei în ceea ce privește ofertele publice având ca obiect valori mobiliare îl constituie dispozițiile art. 173-208 din Legea 297/2004 și că Titlul V reglementează două operațiuni de piață distincte sub aspectul scopului urmărit de ofertant și anume: ofertele publice de vânzare și ofertele publice de cumpărare, împărțite pe subcategorii, reclamantul susținând în mod eronat că ofertele publice de cumpărare se împart în oferte publice de cumpărare ordinare și oferte publice de preluare.
Nu există oferte publice de cumpărare ordinare, iar ofertele publice de cumpărare se împart, sub aspectul libertății de a contracta, în oferte publice voluntare de cumpărare și oferte publice obligatorii de preluare.
Dispozițiile art. 54 alin. 2 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 sunt dispoziții cu caracter general care circumscriu sferei lor de aplicabilitate și oferta de preluare obligatorie și care nu stabilesc interdicții în sarcina ofertanților de a cumpăra acțiuni în afara ofertei publice de preluare obligatorie pe durata derulării acesteia, ci doar stabilesc anumite cerințe în ce privește prețul la care pot fi cumpărate acțiunile în acest mod, perioada în care se poate realiza o astfel de operațiune, cu amendarea corespunzătoare a prețului din ofertă, nefiind în contradicție cu art. 5 pct. 4 teza a II-a din Directiva 2004/25/EC sau cu prevederile constituționale.
Cu privire la prescrierea executării sancțiunii aplicate reclamantului, pârâta a precizat că decizia de sancționare a fost comunicată reclamantului prin adresa DST/A/9592 în ziua imediat următoare emiterii, respectiv în data de 8.11.2013, iar potrivit confirmării de primire, reclamantul a luat cunoștință de decizie la data de 14.11.2013, formulând și plângere prealabilă împotriva acesteia.
Reclamantul a formulat răspuns la întâmpinare prin care a solicitat respingerea excepției conexității, nefiind îndeplinite condițiile reglementate de dispozițiile art. 139 alin. 1 C.p.c., iar pe fondul cauzei a solicitat admiterea acțiunii, astfel cum a fost formulată, arătând că faptele pe care pârâta le reține drept contravenții trebuie să fie descrise în legi, ordonanțe sau hotărâri ale Guvernului, condiție care nu este îndeplinită în cauză, fapta reținută în sarcina sa nefiind stabilită drept contravenție în niciunul dintre actele normative incidente în materia pieței de capital și nici în actele administrative normative emise de pârâtă.
Menționează că pârâta prezintă în detaliu cumpărarea acțiunilor în zilele de 15.10.2013 și 16.10.2013, dar omite să precizeze piața pe care s-au efectuat aceste tranzacții și nu explică modul în care reclamantul ar fi putut cumpăra acțiuni la un preț mai mare decât cel în ofertă, atât timp cât prețul din piața de pe care a achiziționat aceste acțiuni era mai mic decât prețul din ofertă.
A mai susținut că atâta vreme cât pârâta a ignorat dispozițiile O.U.G. 93/2012, coroborate cu art. 2 alin. 1 din O.G. 2/2001 și cu Legea 297/2004, nu se poate reține temeinicia și nici legalitatea actelor administrative individuale emise de pârâtă.
În întâmpinare, pârâta încearcă să modifice elementele și încadrarea juridică a contravenției reinterpretând situația de fapt ca fiind o încălcare a unui act administrativ normativ – art. 54 alin. 2 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 și nu a unui act administrativ individual.
Această recalificare nu se susține, întrucât nerespectarea art. 54 alin. 2 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 cunoaște o incriminare de sine stătătoare drept contravenție în art. 151 alin. 1 din același Regulament.
Reclamantul susține că art. 195 alin. 1 din Legea 297/2004 încalcă principiul securității juridice și că pârâta nu a reținut în actul administrativ atacat că oferta publică de cumpărare lansată s-a desfășurat în condiții care nu au asigurat egalitatea de tratament pentru toți investitorii.
Apreciază că art. 195 din Legea 297/2004 și interpretarea pe care o face pârâta când stabilește în sarcina reclamantului o prezumtivă obligație de a acționa într-un anume fel (de a nu cumpăra acțiuni IMP la un preț mai mic decât prețul din oferta publică de preluare obligatorie) măsuri care sunt neprecizate și nepublicate în niciun act normativ sau act administrativ normativ emise de aceasta, încalcă principiul securității juridice, astfel cum a fost reținut în jurisprudența CJUE.
Reclamantul susține că transpunerea art. 5 alin.4 teza a II-a din Directiva 2004/25/CE în art. 54 alin. 1 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 este flagrant în contra prevederilor Directivei, adică dreptul intern prevede dreptul ofertantului sa cumpere actiuni din afara ofertei numai la un pret mai mare decat cel din oferta, daca cumva pretul din afara ofertei este mai mic decat cel din oferta, in vreme ce dreptul european prevede dreptul ofertantului de a cumpara actiuni din afara ofertei neconditionat de pretul la care acesta achizitioneaza, sub conditia ca in eventualitatea in care pretul din afara ofertei este mai mare decat acela din oferta, ofertantul sa majoreze pretul din oferta la nivelul pretului din afara ofertei.
Art. 54 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, în integralitatea sa, este o adevărată obligație imposibil de executat în ipoteza în care prețul din afara ofertei este mai mic decât prețul din ofertă.
Protejarea investitorilor avută în vedere de norma de drept european reglementează situația în care se achiziționează din afara ofertei acțiuni la un preț mai mare decât cel din ofertă. Situația inversă nu este reglementată de norma de drept european, ceea ce înseamnă că este permisă și nesupusă vreunei condiții.
Au fost depuse la dosar actele administrative contestate și documentația care a stat la baza emiterii acestora.
Analizând proba cu înscrisuri administrată în cauză, Curtea reține în fapt că prin Decizia A.S.F. nr. A/416/19.09.2013 a fost aprobat documentul de ofertă publică de preluare obligatorie a S.C. Impact Developer & Contractor S.A Voluntari inițiată de reclamant, având ca perioadă de derulare intervalul 26.09._13.
În ceea ce privește elementele documentului de ofertă publică de preluare obligatorie a S.C. Impact Developer & Contractor S.A Voluntari, acestea au fost următoarele:
Intermediar: S.S.I.F. Swiss Capital S.A
Emitent: S.C. Impact Developer & Contractor S.A Voluntari
Obiect de activitate: Dezvoltare (promovare) imobiliara
Ofertant: I. G.
Data aprobării: 19.09.2013 (Decizia AS.F. nr. A/416/19.09.2013)
Numărul de acțiuni care fac obiectul ofertei:_ (61,9460%)
Valoare nominală: 1 leu/acțiune
Prețul de cumpărare: 0,16 lei/acțiune.
Perioada de derulare: 26.09._13
Structură acționariat potrivit . la data de 19.07.2013:
I. G. 75.296.189 38,0540%
A. A. 27.313.035 13,8038%
SALlK LIMITED Nicosia 19.994.265 10,1049%
Alți acționari (4.157) 75.263.085 38,0372%
Total_ 100 %
Potrivit prevederilor documentului de oferta: „subscrierea în cadrul ofertei de către acționari se poate realiza pe întreaga perioadă de desfășurare a ofertei, în zilele lucrătoare, între orele 09:00 - 16:00 (ora României), cu excepția datei de închidere a ofertei, când programul va fi 09:00 - 12:00 (ora României)."
Ofertantul își propune îndeplinirea obligațiilor ce-i revin conform regulamentelor A.S.F.
Intermediarul își asuma răspunderea exclusiv față de derularea ofertei și de respectarea normelor CNVM/ASF".
Prin Decizia A.S.F. nr. A/455/04.10.2013 s-a aprobat amendamentul la documentul de ofertă publică de preluare obligatorie a S.C. Impact Developer & Contractor S.A Voluntari prin care s-a majorat prețul din ofertă de la 0,16 lei/acțiune la 0,22 lei/acțiune (ofertantul a achiziționat în datele de 26.09.2013 și 27.09.2013, un număr de 497.032 acțiuni la prețuri variind între 0,17 lei/acțiune și 0,18 lei/acțiune) iar obiectul ofertei a fost modificat la_ acțiuni (61,6947%).
În datele de 15.10.2013 și 16.10.2013, reclamantul a cumpărat prin 18 tranzacții un volum de 1.067.000 de acțiuni la un preț mediu ponderat de 0,2198 lei/acțiune, respectiv prin 11 tranzacții un volum de 4.599.000 de acțiuni la un preț mediu ponderat de 0,2200 lei/acțiune și 204.000 de acțiuni la prețul de 0,2200 după momentul expirării perioadei de subscriere în cadrul ofertei, prin intermediarul S.S.I.F Swiss Capital S.A
Urmare raportărilor publicate pe site-ul BVB, AS.F. a solicitat intermediarului S.C Swiss Capital S.A informații cu privire la toate tranzacțiile derulate de reclamant cu acțiuni emise de S.C. Impact Developer & Contractor S.A, în perioada 26.09._13, ordinele în baza cărora au fost derulate tranzactiile aferente datelor de 15.10.2013, respectiv 16.10.2013 si o notă explicativă cu privire la motivele care au condus la nerespectarea prevederile art. 54 din Regulamentul C.NV.M. nr. 1/2006 privind emitenții și operațiunile cu valori mobiliare.
Prin adresa înregistrata la AS.F. nr. A-_/17.10.2013 (înregistrată la SSIF cu nr. 766/17.10.2013), SSIF Swiss Capital S.A a comunicat ASF următoarele aspecte:
„Brokerul care a preluat ordinul, obișnuit cu activitatea investiționala a clientului caracterizată, în ultima perioadă, prin cumpărarea de acțiuni IMP- intenția Clientului de a prelua controlul asupra companiei Impact SA este cunoscută și dobândirea poziției actuale a fost realizată prin tranzacții prin intermediul Swiss Capital - dintr-o eroare/neatenție/greșeală a omis informația conform cu care pe simbolul IMP era în desfășurare oferta publică de preluare inițiată de către client și a executat ordinul, apărând astfel încălcarea prevederilor art. 54 din Regulamentul nr._. Lesne se poate observa faptul că a fost omisă informarea clientului, din eroare, de aceasta interdicție. Vă informăm totodată faptul că, tranzacția din data de 16.10.2013 de la ora 16:25, a fost realizată după momentul expirării perioadei de subscriere în cadrul ofertei de preluare obligatorie (16.10.2013 ora 12:00). În momentul în care s-a sesizat greșeala, a fost demarată o investigație internă, atât a RCCI, cât și a managementului, finalizate cu sancționarea agentului de bursa pentru nerespectarea prevederilor mai sus menționate" .
Din copiile documentelor referitoare la ordinele de tranzacționare, primite de S.S.I.F. Swiss Capital S.A. de la reclamant, se desprind următoarele informații:
Pentru tranzacțiile efectuate în data de 15.10.2013, ordinul de cumpărare a fost completat de client în data de 15.10.2013 la ora 10:21:00, pentru o cantitate de 1.067.000 acțiuni, la prețul limită de 0,22 lei/acțiune, termen valabilitate ordin - "zi" . Câmpul "Alte instrucțiuni / Observații" a fost bifat la "OP (oferta publica) în derulare pe simbolul IMP cu "DA" și "SSIF implicat direct in OP (oferta publica)" a fost bifat "DA". Ordinul a primit de la S.S.I.F. numărul de ordine - 24.164.
În sistemul de tranzacționare Arena, acest ordin a fost introdus după cum urmează:
•nr. ordin_, data introducerii -15.10.2013, ora - 10:22:41, volum acțiuni-589.000, preț - 0,22 lei/acțiune, termen valabilitate - "Day". Ordinul s-a executat prin 8 tranzacții, la aceeași oră - 10:22:41 ,astfel: primele 2 tranzacții, cu un volum total de 164.000 de acțiuni, la prețul de 0,2199 lei pe acțiune si următoarele 6 tranzacții, cu un volum total de 425.000 de acțiuni, la prețul de 0,22 lei/actiune.
•nr. ordin_, data introducerii - 15.10.2013, ora - 11 :33:50, volum acțiuni-141.500, preț - 0,2178 lei/acțiune, termen valabilitate - "FOK"- fill or kill. Ordinul s-a executat parțial, 92.500 de acțiuni, la prețul de 0,2178 lei/acțiune printr-o singura tranzacție, la aceeași oră - 11 :33:50.
•nr. ordin_, data introducerii - 15.10.2013, ora - 13:50:39, volum acțiuni-220.000, preț - 0,22 lei/acțiune, termen valabilitate - "Day". Ordinul s-a executat prin 2 tranzacții, la aceeași oră - 13:50:39.
•nr. ordin_, data introducerii - 15.10.2013, ora - 13:54:51, volum acțiuni-89.500, preț - 0,22 lei/acțiune, termen valabilitate - "Day". Ordinul s-a executat prin 2 tranzacții, la aceeași oră - 13:54:51.
•nr. ordin_, data introducerii - 15.10.2013, ora - 16:30:06, volum acțiuni-76.000, preț - 0,22 lei/acțiune, termen valabilitate - "Day". Ordinul s-a executat prin 5 tranzacții, la aceeași oră -16:30:06.
Pentru tranzacțiile efectuate in data de 16.10.2013, ordinul de cumpărare a fost completat de client în data de 16.10.2013 la ora 10: 12:00, pentru cantitate de 4.803.000 acțiuni, la prețul limită de 0,22 lei/acțiune, termen valabilitate ordin - "zi". Câmpul "Alte instrucțiuni / Observații" a fost bifat la OP (oferta publica) în derulare pe simbolul IMP cu "DA" si "SSIF implicat direct in OP (oferta publica) a fost bifat cu "DA". Ordinul a primit de la SSIF numărul de ordine -24.214.
În sistemul de tranzacționare Arena, acest ordin a fost introdus după cum urmează:
•nr. ordin_, data introducerii - 16.10.2013, ora - 10: 13:58, volum acțiuni-4.700.000, preț - 0,22 lei/acțiune, termen valabilitate - "Day". Ordinul s-a executat prin 10 tranzacții, parțial, la prețul de 0,22 lei/acțiune astfel:
- ora 10: 13:58 - 70.000 acțiuni;
- ora 10:13:58 - 5.000 acțiuni;
- ora 10:13:59 -791.000 actiuni;
- ora 10:13:59 - 3.714.500 actiuni;
- ora 10:20:47 - 1.000 acțiuni;
- ora 10:21:18- 1.000 acțiuni;
- ora 1 0:24:08- 500 acțiuni;
- ora 10:39:47-1.000 acțiuni;
- ora 1 0:44: 12- 1 0.000 acțiuni;
- ora 1 0:44:44- 5.000 acțiuni;
• nr. ordin_, data introducerii - 16.10.2013, ora - 16:25:49, volum actiuni- 500.000, preț - 0,22 lei/acțiune, termen valabilitate - "FOK"- fill or kill. Ordinul s-a executat parțial, 204.000 de acțiuni, printr-o singura tranzacție, la aceeași oră -16:25:49.
După data inițierii ofertei publice de preluare obligatorie a S.C. Impact Developer & Contractor S.A Voluntari de către reclamant și aprobată prin Decizia AS.F. nr. A/416/19.09.2013, amendată prin Decizia AS.F. nr. A/455/04.10.2013, ofertantul putea cumpăra acțiuni în afara ofertei la un preț mai mare decât prețul din oferta (0,22 lei/acțiune), cu cel puțin opt zile lucrătoare înainte de închiderea ofertei - data de 16.10.2013, ora 12.00, caz în care era necesar să se depună un amendament privind majorarea prețului.
În data de 15.10.2013, reclamantul a cumpărat prin intermediul SSIF Swiss Capital S.A acțiuni la prețuri mai mici decât prețul din ofertă (preț mediu ponderat 0,2198 lei/acțiune) și în data de 16.10.2013 a cumpărat acțiuni la prețul egal cu cel din ofertă ( 0,22 lei/acțiune).
Intermediarul ofertei publice de preluare obligatorie a S.C. Impact Developer & Contractor S.A, inițiată de reclamant și aprobată prin Decizia ASF nr. A/455/04.10.2013, este SSIF Swiss Capital S.A
Intermediarul tranzacțiilor din datele de 15.10.2013 și 16.10.2013, prin care au fost achiziționate de către reclamant acțiuni S.C. Impact Developer & Contractor S.A, a fost SSIF Swiss Capital S.A.
Agentul pentru servicii de investiții financiare (AS.I.F.) al SSIF Swiss Capital S.A, care a semnat ordinul de cumpărare, este dl. Gardan S..
Prin Decizia ASF nr. A/580/07.11.2013 s-a dispus sancționarea reclamantului cu amendă în cuantum de 25.000 lei.
În fundamentarea deciziei de sancționare s-au reținut următoarele:
- prin Decizia AS.F. nr. A/416/19.09.2013 a fost aprobat documentul de ofertă publică de preluare obligatorie a S.C. Impact Developer & Contractor S.A Voluntari inițiată de domnul laciu G. și derulată în perioada 26.09._13;
- prin Decizia AS.F. nr. A/455/04.10.2013 a fost majorat prețul în cadrul ofertei publice de preluare obligatorie a S.C. Impact Developer & Contractor S.A Voluntari, la 0,22 lei/acțiune; faptul că domnul laciu G. a achiziționat prin intermediul SSIF Swiss Capital S.A, în data de 15.10.2013, un număr de 1.067.000 acțiuni la prețuri variind între 0,2178 lei/actiune si 0,22 lei/actiune, iar în data de 16.10.2013 un număr de 4.803.000 acțiuni la prețul de 0,22 lei/acțiune, lncălcănd astfel dispozițiile art. 54 alin. (2) din Regulamentul C.NV.M. nr. 1/2006, cu modificările și completările ulterioare.
La sancționarea reclamantului s-au avut în vedere dispozițiile art. 271, art. 272 alin. 2 lit. a, art. 273 alin. 1 lit. b pct. i; art. 274 și art. 275 din Legea 297/2004.
Plângerea prealabilă formulată de reclamant împotriva acestei decizii a fost admisă în parte prin Decizia ASF nr. A/71/30.01.2014, prin care a fost redus cuantumul amenzii la 20 000 lei.
Susținerea reclamantului că această decizie nu conține intrinsec motivarea soluției nu poate fi reținută, la paginile 2-9 din decizie fiind prezentate atât motivele invocate de reclamant în plângerea prealabilă, cât și motivele de fapt și de drept avute în vedere de pârâtă la admiterea în parte a plângerii.
Una dintre criticile formulate de reclamant cu privire la legalitatea deciziei de sancționare se referă la faptul că din această decizie nu rezultă întrunirea elementelor răspunderii sale contravenționale.
Sub acest aspect, Curtea reține că potrivit art. 272 alin. 2 lit. a din Legea 297/2004, constituie contravenții nerespectarea măsurilor stabilite prin actele de autorizare, supraveghere, reglementare și control, sau în urma acestora.
În preambulul deciziei se face referire la încălcarea disp. art. 54 alin. 2 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, cu modificările și completările ulterioare, astfel că reclamantul a săvârșit contravenția prevăzută de art. 272 alin. 2 lit. a din Legea 297/2004 prin încălcarea dispozițiile din Regulament care este un act administrativ cu caracter normativ.
Potrivit art. 3 alin. 1 lit. b din O.U.G. 93/2012, supravegherea exercitată de ASF, prevăzută de art. 2 alin. 1, se realizează prin emiterea de reglementări, iar în conformitate cu art. 6 alin. 2 din același act normativ, reglementările ASF pot fi sub formă de hotărâri, regulamente, norme și instrucțiuni.
În raport de aceste prevederi legale se constată că este neîntemeiată susținerea reclamantului că în sfera actelor normative legal precizate de lege ca temei al atribuțiilor, prerogativelor, condițiilor de exercitare a acestora, precum și al măsurilor și sancțiunilor dispuse de ASF nu sunt incluse actele administrative normative (regulamentele CNVM).
Se invocă dispozițiile art. 1 și art. 2 alin. 1 din O.G. 2/2001 potrivit cărora constituie contravenție fapta săvârșită cu vinovăție, stabilită și sancționată prin lege, ordonanță, prin hotărârea a Guvernului (…) precizându-se că dreptul comun în materie contravențională dispune că numai prin actele normative limitativ enumerate (legi, ordonanțe sau hotărâri de Guvern) se pot stabili și sancționa contravenții, între aceste acte normative neaflându-se actele administrative normative.
Ceea ce nu are în vedere reclamantul atunci când face aceste afirmații este faptul că Legea 297/2004 derogă de la O.G. 2/2001 în ceea ce privește procedura de constatare și sancționare a contravențiilor.
Conform art. 274 alin. 1 din Legea 297/2004, săvârșirea contravențiilor prevăzute la art. 272 și art. 273 ind. 2 se constată de către CNVM, iar art. 21 ind. 2 alin. 1 din O.G. 93/2012 prevede că încălcarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență, a legislației care reglementează activitatea entităților reglementate și/sau supravegheată de ASF, precum și a reglementărilor și a actelor individuale emise în aplicarea acestora se constată de ASF, ca urmare a exercitării de către direcțiile de specialitate a unui control permanent, periodic sau inopinat.
ASF poate aplica sancțiuni având ca temei juridic dispozițiile Legii 297/2004 și reglementările emise în aplicarea acesteia, dacă se constată că fapta reținută este calificată drept contravenție potrivit acestei legi sau reglementărilor emise în aplicarea ei.
Reclamantul susține că în întâmpinare, ASF încearcă să modifice elementele și încadrarea juridică a contravenției, avute în vedere la emiterea deciziei de sancționare, reinterpretând situația de fapt ca fiind o încălcare a unui act administrativ normativ, respectiv a art. 54 alin. 2 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, iar nu a unui act administrativ individual, respectiv a deciziei ASF de autorizare a ofertei publice de preluare obligatorie a IMP.
Susținerea este infirmată de mențiunile existente în preambulul deciziei de sancționare în care se arată că reclamantul a încălcat dispozițiile art. 54 alin. 2 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, cu modificările și completările ulterioare, prin faptul că a achiziționat prin intermediul SSIF SWISS Capital S.A., în data de 15.10.2013, un număr de 1.067.000 acțiuni la prețuri variind între 0,2178 lei/acțiune și 0, 22 lei/acțiune, iar în data de 16.10.2013 un număr de 4.803.000 acțiuni la prețul de 0,22 lei/acțiune.
Rezultă în mod clar că nu poate fi vorba despre o încercare a pârâtei de modificare a elementelor și încadrării juridice a contravenției, avute în vedere la emiterea deciziei de sancționare.
O altă critică formulată de reclamant în privința legalității deciziei de sancționare vizează inaplicabilitatea art. 195 alin. 1 din Legea 297/2004 conform căruia oferta publică de cumpărare trebuie să se desfășoare în condiții în care să asigure egalitatea de tratament pentru toți investitorii.
Astfel, reclamantul susține că operațiunile derulate cu acțiuni IMP la 15.10.2013 și 16.10.2013 sunt tranzacții în piață, derulate în Piața Regular, deci în afara unei oferte publice de cumpărare și Pieței POF.
De asemenea, oferta publică derulată de acest client în perioada 26.09.2013 – 16.10.2013 este o ofertă publică de preluare obligatorie și nu o ofertă publică de cumpărare.
Instanța constată că art. 195 din Legea 297/2004 este cuprins în Secțiunea a 3-a din Cap. 1 al Titlului V și se referă la ofertele publice de cumpărare, fără a face distincție între subspeciile ofertei publice (ofertă publică de preluare voluntară, contraofertă, ofertă publică de preluare obligatorie). Oferta publică de preluare obligatorie este o ofertă publică de cumpărare, fiind eronată distincția pe care o face reclamantul între oferta publică de preluare obligatorie și oferta publică de cumpărare, astfel că este neîntemeiată aprecierea că nu există contravenția reținută în sarcina sa.
Se mai arată în acțiune că decizia de sancționare încalcă art. 5 alin. 4 teza a II-a din Directiva nr. 2004/25/EC, prevederile invocate în susținerea sa, art. 54 alin. 2 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, art. 195 din Legea 297/2004 și că din această decizie nu rezultă întrunirea elementelor răspunderii sale contravenționale.
Curtea reține că potrivit art. 5 alin. 4 teza II din Directiva 2004/25/CE, în cazul în care, după publicarea ofertei și înainte de expirarea perioadei de acceptare a acesteia, ofertantul sau orice persoană care acționează în mod concertat cu acesta achiziționează valori mobiliare la un preț superior prețului din ofertă, ofertantul își face oferta la un preț cel puțin egal cu cel mai ridicat preț plătit pentru valorile mobiliare astfel achiziționate. în acest sens sunt redactate și prevederile art. 54 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006 emis în aplicarea Legii nr. 297/2004.
Articolul 5 alin. (4) teza a 2-a din Directiva 2004/25/EC nu conține dispoziții care să impună implementarea, la nivelul legislațiilor naționale ale statelor membre, a unor prevederi care să statueze expres posibilitatea ofertantului de a cumpăra acțiuni în afara ofertei, după publicarea ofertei și înainte de expirarea perioadei de acceptare a acesteia, ci stabilește îndeplinirea unei cerințe în eventualitatea în care acest lucru s-ar întâmpla.
Dispozițiile directivei se referă la situația în care ofertantul/persoana cu care acționează în mod concertat achiziționează acțiuni la prețuri superioare celui din ofertă, caz în care prețul ofertei va fi majorat la un preț cel puțin egal cu cel mai ridicat preț plătit pentru valorile mobiliare achiziționate printr-o astfel de operațiune.
În cazul de față, o astfel de situație s-a concretizat anterior prin aprobarea unui amendament la documentul de ofertă publică obligatorie de preluare a Impact Developer & Contractor S.A. Voluntari prin care s-a majorat prețul din ofertă.
Dispozițiile art. 54. alin. (2) din Regulamentul nr.1/2006 prevăd că, după data inițierii, ofertantul sau persoanele cu care acesta acționează în mod concertat pot cumpăra în afara ofertei acțiuni de tipul celor care fac obiectul ofertei, numai în situația în care sunt respectate cumulativ următoarele condiții: cumpărarea se realizează la un preț mai mare decât prețul de ofertă și aceasta se realizează cu cel puțin opt zile lucrătoare înainte de închiderea ofertei.
Din interpretarea acestor dispoziții regulamentare reiese indubitabil faptul că, după data inițierii ofertei, ofertantul/persoanele cu care acesta acționează în mod concertat pot achiziționa acțiuni în afara ofertei doar în situația în care prețul este superior celui din ofertă și cu cel puțin opt zile lucrătoare înainte de închiderea ofertei.
Astfel, prin dispozițiile regulamentare susmenționate, a fost supusă valabilitatea achiziției de acțiuni de către ofertant, în afara ofertei, îndeplinirii cumulative a acestor două condiții.
Potrivit prevederilor art. 195 alin.(1) din Legea nr.297/2004, oferta publică de cumpărare trebuie să se desfășoare în condiții care să asigure egalitate de tratament pentru toți investitorii. Dispozițiile Cap. VI - Oferta publică de cumpărare/preluare din Regulamentul nr. 1/2006 (inclusiv art. 54 alin. 2) au fost emise în aplicarea articolelor incidente Titlului V- Operațiuni de piață, Cap. 1, Secțiunea a 3-a din Legea nr. 297/2004 (inclusiv art. 195 alin. 1).
Oferta publică de preluare adresată tuturor deținătorilor de valori mobiliare are drept scop tocmai protejarea investitorilor în respectiva societate și trebuie să se realizeze în contextul obligațiilor asumate de ofertant prin documentul de ofertă.
O eventuală achiziție, în afara ofertei, a unora dintre acțiunile obiect al ofertei cu nerespectarea dispozițiilor legale incidente, poate conduce la o încălcare a principiului egalității de tratament prevăzut de dispozițiile art.195 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.
Dispozițiile art. 271, art. 272 alin.(2) lit. a), art. 273 alin. 1 lit. b) pct. i), art. 274 și art. 275 din Legea nr.297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările ulterioare, reținute în cadrul Deciziei A.S.F. nr. A/580/07.11.2013 reprezintă regimul sancționator aplicabil în speță, fiind prevăzute de Titlul X - Răspunderi și Sancțiuni din actul normativ susmenționat, astfel că invocarea acestora reprezintă o condiție de formă a valabilității actului administrativ emis.
Mai arată reclamantul că CNVM a conexat art. 54 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 cu art. 195 din Legea 297/2004, în mod greșit fiind făcută aplicarea acestui articol din Legea 297/2004.
Curtea reține în această privință că ofertele publice având ca obiect valori mobiliare sunt reglementate de dispozițiile art. 173-208 din Legea 297/2004, art. 173 făcând referire la două tipuri de ofertă: oferta publică de vânzare și oferta publică de cumpărare.
Articolele 193-195 definesc ofertele publice de cumpărare, fără a face distincție între diferitele genuri ale acestui tip de ofertă publică (de preluare voluntară, contraofertă sau de preluare obligatorie).
Conform art. 193 alin. 1, care transpune art. 2 alin. 1 lit. a din Directiva 2004/25/CE, oferta publică de cumpărare reprezintă o ofertă publică (cu exceptia unei oferte făcute de însăsi societatea în cauză) adresată detinătorilor de valori mobiliare ale unei societăti pentru achizitionarea tuturor acestor valori mobiliare sau a unei părti din ele, indiferent dacă oferta este obligatorie sau voluntară, cu conditia să urmărească sau să aibă ca obiectiv preluarea controlului societătii în cauză în conformitate cu legislatia internă".
Prevederile legislației comunitare stabilesc cu mai multă precizie sfera de acțiune a normelor privind ofertele publice de cumpărare excluzând din cadrul acestora operațiunile de răscumpărare a propriilor acțiuni și incluzând atât ofertele publice voluntare de cumpărare, cât și pe cele obligatorii de preluare.
Prevederile art. 193 - 195 din Secțiunea a III-a au fost puse în aplicare prin art. 53-57 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, prin care au fost statuate cerințe generale aplicabile și ofertelor publice de preluare.
Articolele ulterioare, cuprinse în secțiunile subsecvente ale Titlului V vin să particularizeze, prin dispoziții speciale, tipurile de ofertă publică de cumpărare mai sus enumerate, astfel că față de aceste aspecte, afirmațiile reclamantului potrivit cărora "ASF face confuzie voită între speciile ofertei publice de cumpărare", sunt neîntemeiate.
De asemenea, acesta afirmă, în mod eronat, că ofertele publice de cumpărare se împart în oferte publice de cumpărare ordinare și oferte publice de preluare (voluntară și obligatorie).
Ofertele publice de cumpărare se împart, sub aspectul libertății de a contracta, în oferte publice voluntare de cumpărare și oferte publice obligatorii de preluare.
Reclamantul susține că a considera că art. 54 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 se aplică și ofertelor publice de cumpărare înseamnă a statua o soluție care contravine și art. 203 alin. 2 din Legea 297/2004, care prevede interdicții de cumpărare numai anterior lansării ofertei publice de preluare obligatorie.
Curtea reține că potrivit acestui text de lege: „(2) Până la derularea ofertei publice menționate la alin. (1), drepturile aferente valorilor mobiliare depășind pragul de 33% din drepturile de vot asupra emitentului sunt suspendate, iar respectivul acționar și persoanele cu care acesta acționează în mod concertat nu mai pot achiziționa, prin alte operațiuni, acțiuni ale aceluiași emitent.”
Aceste prevederi nu sunt aplicabile în speță din moment ce tranzacțiile efectuate la datele de 15.10.2013 și 16.10.2013 au avut loc în cadrul perioadei de desfășurare a ofertei.
Dispozițiile art. 54 alin. 2 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 fac parte din Cap. VI – Oferta publică de cumpărare/preluare, fiind dispoziții cu caracter general care circumscriu sferei lor de aplicabilitate și oferta de preluare obligatorie.
Cerințele prevăzute la art. 54 alin. (2) din Regulamentul nr. 1/2006 (respectiv ca ofertantul sau persoanele care acționează în mod concertat să poată cumpăra acțiuni în afara ofertei, doar la un preț mai mare decât cel din ofertă și într-o anumită perioadă) reprezintă o măsură care nu afectează interesele deținătorilor de valori mobiliare, nu împiedică desfășurarea normală a ofertei și nu vine în contradicție cu prevederile art. 5 punctul 4 teza a 2-a din Directiva 2004/25/EC sau cu cele constituționale.
Având în vedere că potrivit art. 195 din Legea nr. 297/2004 care prevede că "oferta publică de cumpărare trebuie să se desfășoare în condiții care să asigure egalitate de tratament pentru toți investitorii", art. 54 din Regulamentul nr. 1/2006 a creat premisele asigurării egalității de tratament deținătorilor de valori mobiliare cărora le este adresată oferta.
Prevederile din Regulament criticate de reclamant nu stabilesc interdicții de cumpărare de acțiuni pe durata derulării ofertei publice, cum în mod eronat apreciază reclamantul, ci stabilesc anumite cerințe referitoare la prețul la care pot fi cumpărate acțiunile în acest mod, perioada în care se poate realiza o astfel de operațiune, cu amendarea corespunzătoare a prețului din ofertă, neputându-se reține nelegalitatea acestor dispoziții din Regulament.
S-a mai invocat de către reclamant incidențe prescrierii executării sancțiunii ce i-a fost aplicată de ASF, față de necomunicarea deciziei de sancționare.
Curtea constată că decizia nr. A/580/7.11.2013 a fost comunicată reclamantului, prin adresa nr. DST/A/9592/8.11.2013, cu confirmare de primire, pe data d e14.11.2013 fiind semnată de către destinatar confirmarea de primire (fila 98 dosar), astfel că este neîntemeiată susținerea privind prescrierea executării amenzii contravenționale.
Față de toate aceste considerente, constatând că actele administrative contestate sunt legale, Curtea va respinge acțiunea ca neîntemeiată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Respinge acțiunea formulată de reclamantul I. G., cu domiciliul procesual ales în București, . nr. 4 A, sector 2 în contradictoriu cu pârâta A. de S. Financiară – Sectorul Instrumentelor și Investițiilor Financiare, cu sediul în București, sector 5, Splaiul Independenței, nr. 15, ca neîntemeiată.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică, azi, 1.07.2014.
PREȘEDINTE,GREFIER,
C.-M. C. M. G.
Red. C.M.C.
Tehnored. R.O./4 ex./29.09.2014
| ← Pretentii. Decizia nr. 4151/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI | Refuz acordare drepturi. Decizia nr. 2441/2014. Curtea de Apel... → |
|---|
