Anulare act administrativ. Sentința nr. 2110/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 2110/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 02-07-2014 în dosarul nr. 691/2/2014
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr._
SENTINȚA CIVILĂ NR. 2110
Ședința publică de la 02 iulie 2014
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE: D. C. V.
GREFIER: E. CHIRĂNUȘ
Pe rol, pronunțarea asupra cererii în contencios administrativ și fiscal formulată de reclamantul M. S. PRIN PRIMAR în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE – DIRECȚIA GENERALĂ CONSTATARE NEREGULI FONDURI EUROPENE, având ca obiect „anulare act administrativ”.
Cauza a rămas în pronunțare în ședința publică de la 04.06.2014, desfășurarea ședinței fiind consemnată în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre. Având nevoie de timp pentru a delibera, Curtea a amânat pronunțarea la datele de 11.06.2014, 18.06.2014, 25.06.2014 și 02.07.2014, când a pronunțat următoarea hotărâre:
CURTEA,
Deliberând, constată:
Prin cererea înregistrată pe rolul acestei secții la data de 05.02.2014, reclamantul M. S., în contradictoriu cu pârâtul M. D. Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, a solicitat în principal anularea deciziei nr. 237/24.10.2013 a Ministerului D. Regionale și Administrației Publice și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._ din 14.08.2013, pe care le consideră netemeinice și nelegale și exonerarea de la plata creanței bugetare stabilite în sarcina UAT M. S. ca fiind stabilită nelegal, iar în subsidiar diminuarea corecției financiare de 10% pentru contractul de lucrări nr._/17.10.2012.
În motivarea cererii, reclamantul a arătat următoarele:
„ În fapt, urmare a verificării contractului de finanțare nr. 2539/16.10.2011, cod SMIS 6731, echipa de control a constatat abateri în procesul de atribuire a contractului de lucrări nr._/17.10.2012 încheiat de UAT M. S. cu . și . a aplicat o corecție financiară de 10% potrivit pct. 2.3 din Anexa la OUG nr. 66/2011 și a stabilit în sarcina Unității Administrativ Teritoriale - M. S. o creanță bugetară de 11.806,45 lei.
Împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare_ din 14.08.2013 UAT M. S. a formulat contestația nr._/18.09.2013, iar M. D. Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene prin decizia nr. 237/24.10.2013 a respins contestația ca nefondată.
Potrivit art. 51 alin. 2 din OUG nr. 66/2011 "Deciziile pronunțate în soluționarea contestațiilor pot fi atacate de către contestatar la instanța judecătorească de contencios administrativ competentă, în conformitate cu prevederile Legii nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare."
Actele administrative mai sus precizate sunt netemeinice și nelegale, neregulile reținute în sarcina UAT M. S. nu se confirmă, iar corecțiile financiare aplicate nu se justifică.
I. În ceea ce privește nelegalitatea actului administrativ contestat:
Aplicarea corecției financiare de 10% din valoarea contractului de lucrări nr._/17.10.2012 este nelegală, neregulile indicate nu se confirmă, în cauză nu sunt întrunite cumulativ condițiile prevăzute de art. 2 alin. 1 lit. a din OUG nr. 66/2011.
Definiția legală a noțiunii de neregulă, așa cum este ea definită de art. 2 alin. 1 lit. a din OUG nr. 66/2011, impun constatarea cumulativă a mai multor condiții, anume, săvârșirea unei abateri de la legalitate, regularitate sau conformitate, de către beneficiarul unor fonduri europene, a cărui faptă să fie de natura a prejudicia bugetul UE, ale donatorilor publici internaționali, sau fonduri publice naționale aferente acestor fonduri.
Din interpretarea textului art. 2 alin. 1 lit. a din OUG nr. 66/2011 nu rezultă că orice abatere presupune implicit existența unui prejudiciu ci acesta trebuie dovedit.
În speță condițiile impuse cumulativ nu sunt îndeplinite, nu se verifică cerința privind prejudiciul cauzat bugetului UE printr-o sumă plătită necuvenit, în condițiile în care reclamantei nu i s-a imputat că ar fi cheltuit în mod necorespunzător sumele alocate din fonduri europene. Presupusa abatere de la legalitate nu a avut până la acest moment ca urmare cauzarea unui prejudiciu bugetului UE.
Mai mult decât atât, valoarea estimată a contractului de lucrări, proiect cod SMIS 6731, .potrivit invitației de participare nr._/07.08.2012 a fost de 2.261.032,62 RON, iar atribuirea contractului de lucrări nr._/17.10.2012, s-a făcut la valoarea de 1.953.855 lei, astfel că nu se poate reține că autoritatea contractantă a adus un prejudiciu bugetului UE, valoarea ofertei declarate câștigătoare fiind mai mică decât valoarea estimată și aprobată de AM P..
Cum în cauză nu s-a făcut dovada prejudiciului produs de neregula constatată, nu poate fi aplicată niciocorecție financiară.
Presupusa abatere de la legalitate nu este de natură să producă un prejudiciu bugetului UE, nefiind înlăturate oferte mai avantajoase decât oferta declarată câștigătoare. De asemenea nu s-a dovedit faptul că au existat operatori economici interesați de atribuirea contractului, care să fi renunțat la intenția de participare la procedura de atribuire, urmare a faptului că nu îndeplineau condițiile impuse prin documentația de atribuire.
Pe de altă parte nu au fost formulate contestații privind presupusa neregulă și nici în ceea ce privește procedura de atribuire.
Autoritatea contractanta UAT M. S. nu a făcut decât să respecte legislația în vigoare din momentul derulării procedurii de atribuire și nu a împiedicat în niciun fel potențialii ofertanți să participe la procedura de atribuire.
II.De asemenea, aplicarea reducerii procentuale de 10% din valoarea contractului de lucrări nr._/17.10.2012, este neîntemeiată, întrucât UAT M. S. a respectat legislația în vigoare din momentul derulării procedurii de atribuire.
Contractul de lucrări a fost atribuit cu respectarea principiului tratamentului egal al operatorilor, autoritatea contractantă a făcut o alegere obiectivă a ofertantului cu care a încheiat contractul de achiziție și nu a oferit un tratament preferențial vreunuia dintre ofertanții care au depus oferte la această procedură.
Neregulile indicate nu se confirmă, autoritatea contractantă nu a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări, criteriile de calificare și selecție nu exced prevederilor legale și nu erau considerate restrictive sau nelegale la momentul derulării procedurii de atribuire a contractului.
Referitor la cerința minimă de calificare din fișa de date a achiziției la punctul 111.2.2) Capacitatea economică și financiară: „Declarație pe propria răspundere precum că, în cazul în care va fi desemnat câștigător al procedurii de achiziție publică, va încheia înainte de semnarea contractului, o asigurare ce va cuprinde toate riscurile ce ar putea apărea privind lucrările executate, utilajele, instalațiile de lucru, echipamentele, materialele pe stoc, personalul propriu, și reprezentanții împuterniciți să verifice, să testeze sau să recepționeze lucrările, precum și daunele sau prejudiciile aduse către terțe persoane fizice sau juridice.", menționăm că aceasta este prevăzută în Modelul De Contract de lucrări emis de ANRMAP și la art. 20. Asigurări din contractul de lucrări ce urma să fie încheiat între părțile contractante Autoritate Contractantă și Executant.
Astfel, potrivit art. 20 Asigurări din contractul de lucrări ce urma să fie încheiat între părțile - contractante Autoritate Contractantă și Executant „Executantul are obligația de a încheia înainte de începerea lucrărilor, o asigurare ce va cuprinde toate riscurile ce ar putea apărea privind lucrările executate, utilajele, instalațiile de lucru, echipamentele, materialele pe stoc, personalul propriu, și reprezentanții împuterniciți să verifice, să testeze sau să recepționeze lucrările, precum și daunele sau prejudiciile aduse către terțe persoane fizice sau juridice."
În ceea ce privește Garanția de bună execuție, aceasta este constituită în scopul de a acoperi eventualele deficiențe calitative ale lucrărilor.
Asigurarea de risc solicitată nu se confundă cu garanția de bună execuție sau asigurarea „ profesională, asigurarea se solicită pentru a preveni eventualele accidente de muncă care pot apărea pe șantier, nu se referă la calitatea lucrărilor.
Cerința de calificare în cauză presupune o declarație pe propria răspundere precum că, în cazul în care va fi desemnat câștigător al procedurii de achiziție publică, va încheia înainte de semnarea contractului, o asigurare, astfel că autoritatea contractantă nu a restricționat în niciun fel accesul operatorilor economici la procedură.
Prin impunerea acestei cerințe de calificare au fost respectate prevederile OUG nr.34/2006, cu modificările si completările ulterioare, respectiv prevederile art.178 alin.(1) conform cărora: „... în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participate".
De asemenea, potrivit prevederilor art. 185 alin. 1 din OUG 34/2006, demonstrarea situației economice și financiare se realizează,după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante: a) declarații bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional.
Potrivit Notei justificative privind situația economică și/sau financiară nr. 7778/23.03.2012: „(...) operatorul economic va prezenta documente edificatoare cum ar fi:
• Declarație pe propria răspundere precum că, în cazul în care va fi desemnat câștigător al procedurii de achiziție publică, va încheia înainte de semnarea contractului, o asigurare (...)"
Având în vedere toate aceste prevederi legislative și respectarea lor întocmai, considerăm că UAT M. S. în calitate de beneficiar nu a restricționat accesul ofertanților la această procedură, cu atât mai mult cu cât se specifică foarte clar sursa fondurilor prin care se suportă contravaloarea primelor de asigurare.
Mai mult decât atât, întreaga documentație privind organizarea licitației a fost transmisă înainte de publicare/afișare, pentru verificare către ANRMAP, iar în situația în care această autoritate ar fi constatat faptul că există nereguli, nu ar fi avizat publicarea acesteia și ar fi informat autoritatea contractantă, solicitând în același timp remedierea neregulilor existente, indicând inclusiv modul în care acestea trebuie remediate.
Însuși M. D. Regionale și Administrației Publice, prin NOTA nr._/23.04.2013 de admitere parțială a pretențiilor beneficiarului, pe care o anexăm în copie, s-a pronunțat asupra acestui aspect în sensul că:
,,b) Privitor la contractul de lucrări nr._/22.06.2012 încheiat cu Asocierea . -..
- la afirmația privitoare la cerința minimă de calificare din FDA punctul III.2.2 declarație pe propria răspundere a ofertantului care dacă va fi declarat câștigător să încheie înainte de semnarea contractului „o asigurare ce va cuprinde toate riscurile ce vor putea apărea privind lucrările executate, utilajele, instalațiile de lucru ..." comisia constată că această cerință nu are nimic în comun nici cu asigurarea de risc profesional, nici cu garanția de bună execuție. Este de menționat faptul că ] această cerință figurează în cadrul modelului de contract de lucrări emis de ANRMAP, precum și în cadrul art. 20 Asigurări din cadrul contractului de lucrări. în sensul celor mai sus menționate, comisia constată faptul că încălcarea semnalată nu este întemeiată în fapt existând în cadrul notei menționat că „în stabilirea acestei corecții s-a avut în vedere abordarea Autorității de audit într-o situație similară în misiunea de audit din semestrul 2 anul 2012" drept urmare admițând argumentările beneficiarului cu privire la situația în discuție."
În drept, dispozițiile art. 51 alin. 2 din OUG nr. 66/2011 și ale art. 1 alin. 1 și art. 8 alin. 1 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.
Prin întâmpinarea depusă, pârâtul a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.
În motivarea întâmpinării s-au arătat următoarele:
„ În fapt, în baza Mandatului nr._/07.06.2013, emis de Șeful AMPOR, echipa de control din cadrul instituției noastre a procedat la efectuarea verificării documentare a cazului de suspiciune de nereguli vizând aspectele cuprinse în sesizarea nr._/22.05.2013 a Unității Gestionare Nereguli Fonduri Europene, conținând constatări cu implicații financiare cu privire la încălcarea normativelor legale în materie de achiziție publică, la atribuirea contractului de lucrări nr._/17.10.2012 - încheiat între UAT mun. S. și Asocierea . - SC RUPIAH SA.
Documentul menționat mai sus face referire la suspiciuni de neregulă în implementarea proiectului cod SMIS 6731, cu titlul „Reabilitare spații verzi, alei de acces rutier și pietonal, a mobilierului urban-zona străzii Comisei-Spital", beneficiar UAT mun. S..
Verificările au fost finalizate prin emiterea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/14.08.2013, împotriva căreia reclamanta a formulat contestație administrativă (înregistrată la sediul MDRAP cu nr._/23.09.2013), care a fost respinsă ca nefondată de către instituția noastră.
I. în ceea ce privește aplicarea eronată a prevederilor art. 2 alin. 1) lit. a) din OUG nr. 66/2011, întrucât în speță nu sunt îndeplinite condițiile de existență a neregulii și nu a fost făcută nici dovada existenței unui prejudiciu, vă învederăm următoarele:
În primul rând, subliniem faptul că în prezenta situație a fost constatată existența unor „nereguli", în sensul definit de art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate1 în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".
Potrivit prevederilor legale mai sus enunțate, pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.
În speță, neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare, prin nerespectarea de către acesta, în cadrul procedurii de atribuire a contractelor de achiziție publică, a dispozițiilor OUG nr. 34/2006 și HG nr. 925/2006 (forma în vigoare la data inițierii procedurii de atribuire), acțiune ce a condus la atribuirea contractului fără organizarea unei licitații adecvate.
Prin neregula săvârșită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.
Dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenii de "...prejudiciu" ... "au semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional".
Art. 2 pct. 7. din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.
Referitor la „existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede:
"(1) în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezența o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.
(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate."
În concluzie, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E.
O neregulă cu impact financiar reprezintă o situație în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european.
Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare.
Astfel, art. 2, alin. (1), lit. d) din actul normativ mai sus enunțat, se stipulează faptul că: „Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 si art. 5 alin. (2): să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare"^
Conform celor menționate mai sus, abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare se sancționează, consecința fiind neeligibilitatea acelor cheltuieli. Potrivit dispozițiilor art. 28 din același act normativ, valoarea creanței bugetare stabilită în baza Prevederilor art. 27 se calculează prin stabilirea de corecții financiare în conformitate cu prevederile anexei.
În cazul de față, încălcarea normativelor legale în materia achizițiilor publice în cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări nr._/17.10.2012, a generat implicit un posibil prejudiciu, deoarece se prezumă că nu au fost respectate principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, atât timp cât participarea mai multor ofertanți s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase față de cea atribuită.
Contractul de finanțare este un acord cu termeni specifici, privind furnizarea, în anumite condiții, a finanțării nerambursabile pentru acoperirea parțială a costurilor eligibile efectuate în vederea implementării unui proiect, iar o condiție esențială pentru ca o cheltuială să fie eligibilă, este ca aceasta să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare.
Mai subliniem faptul că, prin încheierea contractului de finanțare, beneficiarul a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a obligat să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, nerespectarea acestor obligații conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate, în sensul celor de mai sus s-a format și jurisprudența Secției de C. Administrativ a înaltei Curți de Casație și Justiție, prin Decizia civilă nr. 3764/27.09.2012, în cadrul căreia s-au stabilit următoarele:
"încălcarea obligațiilor contractuale referitoare la existența conflictului de interese atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanțare nerambursabilă, indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligația de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu. împrejurarea că proiectul finanțat a fost finalizat, investiția a fost realizată și recepționată, iar obiectivul a fost pus în funcțiune nu are consecințe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanțare, cu titlu de cheltuieli neeligibile.
Astfel, în jurisprudența sa, CJUE a statuat că „inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii" C-465/10 pct.47 și C-199/03 pct.31, statul fiind în măsură „să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării" C-271/01 pct.48, C-465/10 pct.32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct.15.
În concluzie, este corectă concluzia instanței de fond că obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței/producerii unui prejudiciu.
Coroborând considerentele mai sus menționate cu dispozițiile Regulamentelor Consiliului CE. nr. 1083/2006 și 1828/2006, respectiv Decizia Comisiei C/2011/476, interpretarea dată dispozițiilor legale cu privire la sarcina probei referitoare la existența și producerea unui prejudiciu prin astfel de nereguli constatate în cadrul derulării unei proceduri de achiziție publică, nu poate fi reținută, fiind în afara scopului acestor reglementări și al încheierii contractului de finanțare între părți.
În caz contrar, ar fi lipsită de esență obligația statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfășurate cu nerespectarea dispozițiilor în materie de achiziții publice, fiind încălcate principiile liberei concurențe și al egalității de tratament între posibilii ofertanți la aceste proceduri, dar și impunerea autorităților de management a unor sarcini imposibile în astfel de cazuri, respectiv obligația de a proba ipotetic certitudinea producerii unui astfel de prejudiciu, deși dispozițiile legale și comunitare/europene menționate anterior nu impun o asemenea cerință suplimentară.
În concluzie, raportat la prevederile contractuale și legale mai sus menționate, atâta timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile, încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene și cel național aferent acestuia este prejudiciat, sens în care se impune aplicarea unor corecții financiare/reduceri procentuale.
În speță, pentru atribuirea contractului de lucrări nr._/17.10.2012 - încheiat între UAT mun. S. și Asocierea . - SC RUPIAH SA, reclamanta UAT mun. S. a aplicat procedura de „cerere de ofertă", criteriul de atribuire utilizat fiind „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".
Din verificarea procedurii de atribuire, s-a constatat faptul că au fost încălcate normativele legale în materia achizițiilor publice, respectiv Autoritatea Contractantă a impus cerințe minime restrictive prin fișa de date a achiziției, fiind încălcate astfel prevederile art. 178 alin. (2) și art. 185 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, forma în vigoare la data inițierii procedurii de achiziție publică.
Astfel, în cadrul fișei de date a achiziției, la secțiunea III.2.2 - "Capacitatea "comunică și financiară" - Informații și/sau niveluri minime necesare pentru evaluarea respectării cerințelor menționate, se precizează următoarele:
"Operatorul economic are obligația de a da o declarație pe proprie răspundere precum că, în cazul în care va fi desemnat câștigător al procedurii de achiziție publică, va încheia înainte de semnarea contractului o asigurare ce va cuprinde toate riscurile ce ar putea apare privind lucrările executate, utilajele, instalațiile de lucru, echipamentele, materialele pe stoc, personalul propriu și reprezentanții împuterniciți să verifice, să testeze sau să recepționeze lucrările, precum și daunele sau prejudiciile aduse către terțe persoane fizice sau juridice.
Asigurarea se va încheia pentru toată durata de valabilitate a contractului, cu o agenție de asigurare.
Contravaloarea primelor de asigurare va fi suportată de către ofertant din capitolul „ cheltuieli indirecte".
În cazul în care operatorul economic nu încheie și nu prezintă polița de asigurare, încheiată cerințelor de mai sus, contractul se va atribui următorului clasat, conform art.204 paragraful (l1) din OUG nr.34/2006, cu modificările și completările ulterioare.
În cazul unei asocieri, fiecare asociat este obligat să prezinte această declarație".
Potrivit art. 178 alin. 2) din OUG nr. 34/2006, „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".
Conform art. 185 alin. 1) din același act normativ, „Demonstrarea situației economice și financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi: a) declarații bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional;...".
Pe de altă parte, se constată că prin documentația de atribuire s-a solicitat și garanție de bună execuție, necesară pentru acoperirea unor eventuale deficiențe calitative ale lucrărilor, iar pentru dovedirea capacității financiare de susținere a lucrării s-au solicitat și bilanțuri contabile pe ultimii 3 ani și o cifră medie de afaceri pe ultimii trei ani (2009, 2010 și 2011) egală sau mai mare decât valoarea minimă impusă, respectiv 4.500.000 lei.
Solicitarea ca ofertanții să prezinte asigurare de răspundere civilă este restrictivă, deoarece răspunderea de asigurare a riscului profesional nu este obligatorie pentru activitatea de construcții. Astfel, conform art. 1 din Legea 346/2002 privind asigurarea pentru accidente de muncă și boli profesionale, "asigurarea pentru accidente de muncă și boli profesionale reprezintă o asigurare de persoane, face parte din sistemul de asigurări sociale, este garantată de stat și cuprinde raporturile specifice prin care se asigură protecție socială a salariaților împotriva diminuării sau pierderii capacității de muncă și decesului acestora ca urmare a accidentelor de muncă și a bolilor profesionale".
Asigurarea pentru accidente de muncă se fundamentează pe principiul potrivit căruia riscul profesional este asumat de către cel care beneficiază de rezultatul muncii prestate (angajator).
De asemenea, sunt asigurate în mod obligatoriu prin efectul legii persoanele care desfășoară activități pe baza unui contract individual de muncă, indiferent de durata acestuia, precum și funcția publică. întrucât asigurarea pentru accidente de muncă reprezintă o obligație legală imperativă, angajatorul are obligația de a comunica, printr-o declarație pe proprie răspundere, domeniul de activitate, numărul de angajați, fondul de salarii, precum și orice informații solicitate în acest scop, sub sancțiunea aplicării de amenzi contravenționale.
Din cele menționate anterior rezultă faptul că orice operator economic participant la licitație și care dispunea de personal angajat, avea obligația legală de a plăti cotele pentru asigurări de accidente de muncă și boli profesionale. Această obligație nu este facultativă.
Cât privește personalul prin contract de colaborare, conform prevederilor art. 6 din Legea 346/002, acesta are obligația facultativă de a încheia asigurări de accidente de muncă, obligație ce nu revine angajatorului.
Față de cele de mai sus, rezultă faptul că autoritatea contractantă nu justifică niciun temei legal prin care transformă o obligație legală în cerință minimă de calificare.
De asemenea, se poate considera, atât din susținerile contestatarului, cât și din cuprinsul cerinței, faptul că autoritatea contractantă solicită dovada unei asigurări suplimentare, diferită de cea legală și obligatorie. Existența unei asigurări de accidente, indiferent dacă este legală sau facultativă nu poate preveni eventualele accidente. Acestea se pot preveni prin luarea măsurilor de precauție necesare pentru asigurarea unui loc de muncă în condiții de siguranță și protecție.
Încheierea unei asigurări de răspundere civilă este prevăzută în mod imperativ de lege. Cazurile în care este obligatorie încheierea unei asigurări de răspundere civilă sunt:
-pentru prejudiciile produse prin accidente de vehicule;
-în cazul în care anumite acte normative reglementează anumite profesii și legiferează obligația încheierii unui contract de asigurări, înainte de începerea exercițiului profesional (medici, farmaciști, avocați etc);
În consecință, se constată faptul că, prin impunerea acestei cerințe (care nu a fost justificată în niciun mod), Autoritatea Contractantă a stabilit limite pentru posibilii ofertanți, instituind obligația acestora de a încheia o poliță de asigurare a riscurilor, deși aceasta nu era obligatorie pentru activitatea în construcții (în legislația din România nu există nici o normă legală conform căreia operatorii din domeniul construcțiilor sunt obligații să încheie asigurări de răspundere civilă pentru asigurarea riscului profesional).
Față de constatările de mai sus, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/14.08.2013, s-a aplicat o corecție financiară de 10% din valoarea contractului de lucrări nr._/17.10.2012, atribuit fără organizarea unei licitații adecvate, conform pct. 2.3 din Anexa la OUG nr. 66/2011 - „Aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor criterii de atribuire(factori de evaluare) nelegali".
Pentru stabilirea acestei corecții financiare, s-a avut în vedere faptul că valoarea estimată a contractului a fost sub plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice, pentru care nu există obligația publicării anunțului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și de asemenea faptul că în etapa de evaluare a fost admisă o 1 singură ofertă din 3 depuse (celelalte 2 oferte fiind respinse pentru neprezentarea unei asigurării solicitate), gravitatea faptei fiind astfel una mărită.
În ceea ce privește faptul că documentația de atribuire a fost acceptată spre publicare de ANRMAP:
Potrivit dispozițiilor art. 324 alin. (1) și (2) din HG nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, "în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea r~i sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora. în exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 322 și 323."
În speță, instituția care face controlul și care verifică respectarea condițiilor contractului de finanțare, este Autoritatea de Management (AM), iar faptul că aceste nereguli nu au fost sesizate în etapele intermediare de verificare nu absolvă beneficiarul de asumarea răspunderii la acest moment ulterior, când în urma controlului efectuat în baza OUG nr. 66/2011, s-au depistat prezentele abateri de la legislația achizițiilor publice.
Astfel, chiar dacă respectivele cheltuieli au fost declarate eligibile la momentul acceptării cererilor de rambursare, acest aspect nu afectează dreptul instituției noastre de a stabili corecții financiare și de a constata existența unor creanțe bugetare, în cadrul termenului de prescripție de 5 ani prevăzut de art. 45 alin.l din OUG nr. 66/2011.
În diferite faze de verificare efectuate de către instituția noastră (în calitate de Autoritate de Management), se analizează doar anumite elemente privind modalitatea de organizare și desfășurare a procedurilor de achiziții publice, care trebuie să fie în concordanță cu prevederile legale în materie de achiziții publice.
În urma obligațiilor asumate față de C.E., la acest moment se verifică în totalitate procedurile aferente achizițiilor secundare din cadrul proiectelor derulate de către beneficiari, inclusiv cererile de rambursare decontate anterior.
Astfel, pe de o parte, potrivit dispozițiilor art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, "atunci când se constată nereguli în aplicarea de către beneficiar a prevederilor privind procedura achizițiilor publice fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21", iar pe de altă parte potrivit dispozițiilor art. 21 alin. (1), "Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor ^bugetare/corecțiilor financiare se desfășoară de către structurile/echipele de control prevăzute la art. 20".
În speță, nu sunt relevante susținerile reclamantei privind efectuarea de către ANRMAP a unui control prealabil al documentației de atribuire, întrucât acest aspect nu poate conduce la imposibilitatea efectuării unei verificări ulterioare de către instituția noastră, în temeiul dreptului conferit de contractul de finanțare. Totodată, controlul general efectuat de ANRMAP asupra documentației de atribuire nu poate avea un caracter irevocabil față de Autoritatea de Management (MDRAP), care a finanțat proiectul respectiv .
De asemenea, nu poate fi acceptată nici teoria conform căreia, prin realizarea controlului de către ANRMAP, ar fi fost acoperite orice alte nereguli pe care acest organism nu le-a sesizat în primă instanță, deoarece acest control prealabil nu reprezintă o cauză legală/contractuală de exonerare a răspunderii reclamantei (chiar dacă ANRMAP nu identifică vreo neregulă la momentul respectiv).
De aceea, răspunderea reclamantei subzistă în cazul în care instituția noastră constată nereguli în desfășurarea oricăror proceduri de achiziție publică, concretizate prin efectuarea unei verificări ex-post conform prevederilor contractului de finanțare și în baza OUG nr. 66/2011, verificare finalizată prin emiterea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/14.08.2013.
În drept: art. 205. alin. 2) C.p.c.
La dosar au fost depuse înscrisuri.
Analizând actele dosarului, Curtea reține următoarele:
Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/14.08.2013, emisă de pârât în temeiul OUG nr. 66/2011, s-a stabilit în sarcina reclamantului o creanță bugetară în cuantum de 11.806,45 lei.
S-a reținut în cuprinsul notei de constatare că reclamantul a impus condiții restrictive în fișa de date a achiziției proiectului „Reabilitare spații verzi, alei de acces rutier și pietonal, a mobilierului urban – zona străzii Cornișei – Spital”, respectiv a impus operatorilor economici obligația de a da o declarație pe proprie răspundere precum că în cazul în care va fi desemnat câștigător al procedurii de achiziție publică, va încheia înainte de semnarea contractului o asigurare ce va cuprinde toate riscurile ce ar putea apare privind lucrările executate, utilajele, instalațiile de lucru, echipamentele.
Prin decizia nr. 237/24.10.2013 emisă de pârât a fost respinsă ca nefondată contestația administrativă formulată de reclamant.
Curtea apreciază că actele administrative atacate sunt nelegale, având în vedere că cerința depunerii declarației pe proprie răspundere sus menționate nu este o cerință restrictivă. Aceasta întrucât, asigurarea de riscuri la care se obligă câștigătorul licitației are un caracter complex - aceasta nu constituie exclusiv o asigurare de răspundere civilă, ci și o asigurare de bunuri și persoane, al cărei scop îl constituie diminuarea riscului neexecutării contractului de achiziție publică de către ofertant, datorită survenirii unor evenimente neprevăzute. În mod evident, această asigurare nu se referă la calitatea lucrărilor și, ca urmare, nu se confundă cu garanția de bună execuție.
Faptul că legea nu reglementează o asigurare de răspundere civilă obligatorie în materia construcțiilor nu constituie un argument în favoarea caracterului restrictiv al cerinței, ci, dimpotrivă, demonstrează utilitatea acesteia – în absența unei obligații legale de încheiere a asigurării și în raport de caracterul riscant al activităților desfășurate în domeniul construcțiilor, cerința impusă este, în opinia Curții, întrutotul justificată.
Pe de altă parte, instituirea prin lege a unui sistem de asigurare pentru accidente de muncă nu exclude contractarea unei asigurări suplimentare în beneficiul operatorului economic, care să acopere alte riscuri legate de personal și să faciliteze continuarea activității în eventualitatea producerii evenimentelor respective.
Curtea mai are în vedere și împrejurarea că cerința considerată restrictivă era prevăzută în modelul de contract de lucrări propus de ANRMAP spre dezbatere.
În raport de cele mai sus expuse, Curtea apreciază că cerința sus menționată satisface exigențele prevederilor art. 179 alin. 1 și 2 din OUG nr. 34/2006 și art. 8 alin. 1 din HG nr. 925/2006 referitoare la relevanță și proporționalitate, dat fiind, pe de o parte, caracterul generator de risc al activității de construcții, iar, pe de altă parte, existența clauzei privind asigurarea de risc profesional în modelul de contract de lucrări propus de autoritatea de reglementare în domeniul achizițiilor publice.
Față de aceste împrejurări, Curtea apreciază că nu se poate reține în sarcina reclamantului săvârșirea unei nereguli și, în consecință, în temeiul art. 18 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, Curtea va anula actele atacate.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Admite acțiunea formulată de reclamantul M. S. prin primar, cu sediul în S., ..1, jud. O., în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE – DIRECȚIA GENERALĂ CONSTATARE NEREGULI FONDURI EUROPENE, cu sediul în București, ., Latura Nord,, sector 5.
Anulează decizia nr. 237/24.10.2013 și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/14.08.2013, emise de pârât.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică, azi 02.07.2014.
PREȘEDINTE, GREFIER,
D. C. VladElena Chirănuș
Red.DCV, tehnored.EC/4 ex.
| ← Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 8163/2014.... | Anulare act administrativ. Sentința nr. 1816/2014. Curtea de... → |
|---|
