Anulare act administrativ. Sentința nr. 3328/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Comentarii

0

Sentința nr. 3328/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 05-12-2014 în dosarul nr. 3253/2/2014

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR._

SENTINȚA CIVILĂ NR.3328

ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA_ .2014

CURTEA CONSTITUITĂ DIN:

PREȘEDINTE: B. V.

GREFIER: C. D.

Pe rol soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta S. L. WEISS Gmbh & Co.KG – Sucursala București, în contradictoriu cu pârâtul M. T., având ca obiect anularea parțială a Ordinului nr.774/2013.

La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns reclamanta S. L. WEISS Gmbh & Co.KG – Sucursala București reprezentată de avocat cu împuternicire avocațială depusă la fila 3 dosar, lipsind pârâtul M. T..

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a expus referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează instanței că reclamanta L. Weiss Gmbh & Co.KG-Sucursala București a depus la dosar cerere de renunțare la judecată și pârâtul M. T. cerere prin care solicită să se ia act de cererea de renunțare la judecată.

Curtea acordă cuvântul pe cererea de renunțare la judecată.

Reclamanta L. Weiss Gmbh & Co.KG-Sucursala București prin apărător solicită instanței să ia act de cererea reclamantei de renunțare la judecata cererii.

Curtea reține cauza în pronunțare pe cererea reclamantei de renunțare la judecată.

CURTEA

Prin cererea inregistrata la 14.05.2014, reclamanta S. L. WEISS GmbH & Co. KG - Sucursala București, a chemat in judecata pe paratul M. T., solicitand anularea parțială a Ordinului nr. 774/2013 al Ministerului T. pentru aprobarea condițiilor contractuale speciale privind contractele pentru echipamente și construcții, inclusiv proiectare, și cele privind contractele pentru construcții clădiri și lucrări inginerești proiectate de către beneficiar ale Federației internaționale a inginerilor Consultanți în Domeniul Construcțiilor (FlDIC) pentru obiective de investiții din domeniul infrastructurii de transport feroviar, finanțate din fonduri publice (OMT nr. 774/2013), în următorul sens:

1.Anularea subclauzei 4.26 [Utilități existente] din Condițiile Speciale ale Contractului, cuprinsă în Anexa 2 a QMT nr. 774/2013.

2.Anularea subclauzelor 4.2 și 14.9 din Condițiile Speciale ale Contractului, cuprinse în Anexa 2 a QMT nr. 774/2013, cu privire la garanția de bună execuție și, respectiv, la „Sumele Reținute".

3.Anularea subclauzei 8.7 din Condițiile Speciale ale Contractului, cuprinsă în Anexa 2 a QMT nr. 774/2013, cu privire la penalități aplicabile antreprenorului pentru întârzieri în executarea lucrărilor.

4.Anularea sub-paragrafului (b) al subclauzei 14.7 din Condițiile Speciale ale Contractului, cuprins în Anexa 2 a QMT nr. 774/2013, cu privire la termenul de efectuare a plăților de către beneficiar.

5.Anularea subclauzei 14.8 din Condițiile Speciale ale Contractului, cuprinsă în Anexa 2 a QMT nr. 774/2013, cu privire la penalități pentru întârzierea efectuării plăților de către beneficiar (aspectele criticate fiind valoarea penalităților si termenul de la care acestea încep să curgă).

6.Anularea sub-paragrafului (c) al subclauzei 16.2 din Condițiile Speciale ale Contractului, cuprins în Anexa 2 a QMT nr. 774/2013, cu privire la dreptul antreprenorului de a rezilia contractul în situația întârzierii plăților de către beneficiar.

7.Anularea sub-paragrafului (g) al subclauzei 15.2. din Condițiile Speciale ale Contractului cuprins în Anexa 2 a QMT nr. 774/2013, cu privire la dreptul Beneficiarului de a rezilia contractul în cazul retragerii sau suspendării finanțării Contractului de către instituția finanțatoare.

8.Anularea subclauzei 4.4 din Condițiile Speciale ale Contractului, cuprinsă în Anexa 2 a QMT nr. 774/2013, cu privire la subantreprenori

- obligarea Ministerului T. la plata tuturor cheltuielilor de Judecată ocazionate de prezenta cerere.

In motivarea cererii, reclamanta a aratat ca:

,,I. SITUAȚIA DE FAPT

Prin Ordinul Ministrului T. nr. 774/2013 au fost aprobate Condițiile Speciale ale Contractului FIDIC aplicabile pentru proiecte de lucrări de infrastructură feroviară. Condițiile Speciale ale Contractului pentru echipamente și construcții, inclusiv proiectare se găsesc în cadrul Anexei 1, in timp ce cele pentru construcții clădiri și lucrări inginerești proiectate de către beneficiar fac obiectul Anexei 2 a acestui act normativ emis de Ministrul T. (Anexa nr. 1 la prezenta cerere).

Impreuna cu Condițiile Generale ale Contractului (aprobate prin HG 1405/2010 privind aprobarea utilizării unor condiții contractuale ale Federației Internaționale a Inginerilor Consultanți în Domeniul Construcțiilor (FIDIC) pentru obiective de investiții din domeniul infrastructurii de transport de interes național, finanțate din fonduri publice). Condițiile Speciale ale Contractului, care fac obiectul Anexei 2 la OMT 774/2013, fac parte, începând cu data emiterii OMT 774/2013, din contractele incluse de autoritatea contractantă din domeniul infrastructurii feroviare - Compania Națională de Căi Ferate „C.F.R."-S.A. - în documentațiile de atribuire aferente procedurilor de achiziție publică pentru proiecte de lucrări la infrastructura feroviară care beneficiază de finanțare U.E.

In cele ce urmează se refera doar la Condițiile Speciale cuprinse în Anexa 2 la OMT 774/2013, pentru care folosim abrevierea „CSC", precum și la Condițiile Generale aprobate prin Anexa 2 la HG 1405/2010, pentru care utilizăm abrevierea „CGC", ambele Anexe corespunzând contractelor pentru construcții clădiri și lucrări inginerești proiectate de către beneficiar.

CSC aprobate prin OMT nr. 774/2013 - Anexa 2 modifică masiv CGC aprobate prin HG 1405/2010 - Anexa 2, clauzele CSC înlocuind integral foarte multe dintre clauzele CGC din HG 1405/2010 - Anexa 2 și mai mult, alterează principii de bază ale contractului FIDIC statuate prin CGC. Se poate afirma, deci, că OMT 774/2013 — Anexa 2 depășește rolul stabilit pentru CSC prin HG 1405/2010, modificând substanțial prevederile unui act normativ cu forță superioară, respectiv HG 1405/2010 - Anexa 2. CSC aprobate prin OMT nr. 774/2013 dezechilibrează grav, în detrimentul Antreprenorilor, pozițiile părților contractante în privința responsabilităților și a riscurilor, situație ce are un impact negativ major, nu numai pe termen scurt, asupra sectorului economic al construcțiilor. Or, CGC aprobate prin HG 1405/2010, reprezentând implementarea în legislația română a Condițiilor Generale elaborate de Federația Internațională a Inginerilor Consultanți în Domeniul Construcțiilor, stabilesc un echilibru contractual între părți.

In aceste condiții, ținând cont de poziția exprimată neechivoc de Federația Internațională a Inginerilor Consultanți în Domeniul Construcțiilor, instituția care a elaborat Clauzele FIDIC, într-un comunicat recent, se ridică problema încălcării dreptului de proprietate intelectuală din perspectiva utilizării denumirii de "clauze FIDIC" pentru anumite prevederi care sunt contrare actului juridic elaborat de această federație.

In acest sens, conducerea FIDIC și-a exprimat îngrijorarea cu privire la "modificările care au fost făcute" în România documentului FIDIC (clauzele generale "CGC"), după cum rezultă din scrisoarea din 28 August 2013 a directorului general Enrico Vink, adresată Ministrului Fondurilor Europene E. T. (Anexa nr. 2 la prezenta cerere).

Este puțin probabil ca Federația Internațională a Inginerilor Consultanți în Domeniul Construcțiilor să accepte ca un contract să fie denumit în continuare „contract FIDIC" în situația în care Condițiile Speciale alterează substanțial și semnificativ principiile care stau la baza Condițiilor Generale elaborate de această federație internațională.

De asemenea, în legătură cu prevederile OMT 774/2013, Asociația Română a Antreprenorilor de Construcții (ARACO) și Asociația Industriei Feroviare din România (AIF), au formulat un memoriu ce a avut ca obiect revizuirea OMT 774/_. Memoriul a fost înaintat la data de 16.01.2014 către M. T., M. Fondurilor Europene, Guvernul României și Companiei Naționale de Cai Ferate „CFR" - SA (Anexa nr.3 la prezenta cerere).

Precizăm că unele dintre dispozițiile OMT nr. 774/2013, find emis în aplicarea HG nr. 1405/2010 și venind în contradicție cu acte normative cu forță juridică superioară, încalcă prevederile art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, care stipulează că actele normative date în executarea legilor, ordonanțelor sau a hotărârilor Guvernului se emit în limitele și potrivit normelor care le ordonă, după cum vom dezvolta mai jos.

Pe de altă parte, unele dintre dispozițiile OMT nr. 774/2013 încalcă flagrant prevederi ale legislației române și europene în domeniul achizițiilor publice. Contractul FIDIC (elaborat de Federația Internațională a Inginerilor Consultanți în Domeniul Construcțiilor - FIDIC) în ansamblul său, care este alcătuit din CGC, CSC și formularul „Anexa la Ofertă", face parte din orice documentatțe de atribuire, ceea ce înseamnă că ofertele trebuie pregătite și în raport cu cerințe/condiții stabilite prin contract, în particular prin CSC aprobate prin OMT 774/2013. Or, așa cum, de asemenea, se arată în cele ce urmează, unele prevederi ale CSC vin in contradicție cu legislația aplicabilă achizițiilor publice, ceea ce face ca ofertele să nu poata fi pregătite și apoi evaluate pe baze egale și transparente.

II. ÎNDEPLINIREA CONDIȚIEI SESIZĂRII AUTORITĂȚII PUBLICE

CARE A EMIS ACTUL

Am atacat cu plângere prealabilă OMT nr. 774/2013, aceasta fiind înregistrată la M. T. în data de 5 martie 2014, sub nr. 9622, însă până în prezent plângerea nu a fost soluționată (Anexa nr. 4 la prezenta cerere).

III. CU PRIVIRE LA CAPĂTUL DE CERERE REFERITOR LA MOTIVELE DE NELEGALITATE A OMT NR. 774/2013

1. Subclauza 4.26 [Utilități existente] din Condițiile Speciale ale Contractului, cuprinse în Anexa 2 a OMT nr. 774/2013 încalcă unele prevederi legale cu forță iuridică superioară, și anume:

1.1. Dispozițiile art. 2 alin. (2) ale OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, respectiv principiile de nediscriminare, tratament egal, transparență și ale art. 33 alin. (1) din OUG 34/2006, care prevăd că „Autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire".

Subclauza 4.26 din CSC prevede următoarele:

"4.26 - Utilități Existente

Beneficiarul are obligația să informeze despre planurile sau informațiile referitoare la utilitățile proprii pe care le cunoaște.

Antreprenorul are obligația să colaboreze cu toate autoritățile competente, în vederea determinării traseului (inclusiv a dimensiunilor și adâncimii de pozare) a tuturor rețelelor de utilități existente în zonă, atât subterane, cât și supraterane, cum arfi: rețele de canalizare, fire de telefonie, linii de electricitate și stâlpi de înaltă tensiune, conducte de apă, conducte de gaz și altele, înainte de a începe săpăturile sau orice alte lucrări care ar putea afecta rețelele de utilități existente.

Antreprenorul are obligația de a efectua toate procedurile necesare care implică autoritățile locale, proprietarii și furnizorii utilitătilor existente, în vederea îndepărtării temporare și apoi a refacerii rețelelor de utilități, în conformitate cu cerințele stabilite si impuse prin avizele si acordurile obtinute de la autoritătile competente.

Antreprenorul va fi direct răspunzător pentru avarii cauzate drumurilor, drenajelor, conductelor, cablurilor sau serviciilor de orice tip, de reprezentanții săi sau de către Subantreprenorii săi, în execuția Lucrărilor, implicându-se în remedierea acestor avarii pe propria sa cheltuială, în strânsă legătură cu furnizorii utilităților avariate și respectând standardele și termenele convenite cu aceștia pentru finalizarea unor astfel de lucrări. Costurile asociate nu modifică Valoarea de Contract Acceptată.

In cazul în care este posibil ca serviciile existente să obstrucționeze sau să interfereze cu Lucrările Permanente, inclusiv pe un perimetru rezonabil de lucru din jurul acestora, Antreprenorul va identifica și localiza caracteristicile respective, în vederea includerii acestora în Documentele Antreprenorului pe care urmează să le elaboreze, fiind responsabil pentru administrarea și efectuarea propriu-zisă a oricăror devieri temporare sau permanente, inclusiv pentru acoperirea tuturor cheltuielilor asociate."

Prevederile legale menționate sunt încălcate din două puncte de vedere:

• limitarea obligației autorității contractante de informare numai ia utilitățile proprii și numai la cele pe care le cunoaște, în timp ce art. 2 alin. (2) al OUG 34/2006 obligă la transparență, iar art. 33 alin. (1) al OUG 34/2006 nu numai că nu dă autorității contractante dreptul de limitare a informării asupra proiectului scos la licitație, ci o obligă să informeze complet, corect si explicit;

• trecerea în sarcina ofertantului câștigător (Antreprenorului) a tuturor obligațiilor, inclusiv financiare, legate de relocarea utilităților neprevăzute în documentația inițială, dar care sunt găsite pe parcursul lucrărilor și trebuie să fie relocate pentru a permite execuția corespunzătoare a proiectului, ceea ce înseamnă că fiecare ofertant ar trebui să-și dimensioneze oferta financiară nu numai pe baza elementelor tehnice și listelor de cantități existente în documentația de atribuire, ci și luând în considerare un risc de acoperire și a unor lucrări de relocare despre care, din diferite motive - inclusiv cel al limitării obligației de informare - documentația de atribuire nu informează; acest risc este, deci, imposibil de cuantificat valoric în același mod de către toți ofertanții, dar contribuie decisiv la stabilirea clasamentului ofertelor, criteriul de atribuire adoptat în toate procedurile de până acum fiind „prețul cel mai scăzut", acest lucru reprezentând o încălcare a principiilor privind tratamentul egal și nediscriminarea prevăzute la art. 2 alin. (2) al OUG 34/2006 (în mod evident, ofertele nu pot fi comparate pe aceleași baze, diferențele provenind și din luarea în considerare a unor elemente care nu țin direct de natura lucrărilor care fac obiectul proiectelor propriu-zise, ci mai degrabă de „abilitatea" fiecărui ofertant de a afla, în perioada pregătirii ofertelor, despre cât mai multe utilități existente posibile care necesită relocarea, dar despre care autoritatea contractantă nu a informat în documentația de atribuire).

Modul în care este redactată clauza 4.26 din CSC este de natură să transforme un contract cu caracter comutativ, în care părțile cunosc întinderea prestațiilor lor la momentul încheierii sale, ori aceasta este cel puțin determinabilă, conform art.l 173 alin. (I) Cod civil, într-un contract de tip aleatoriu, în cadrul căruia întinderea prestațiilor Antreprenorului, în lipsa informaților furnizate de beneficiar depinde de hazard, respectiv de un eveniment viitor și incert care îl expune riscului unor pierderi, ce nu pot fi în niciun mod cuantificate la momentul depunerii ofertelor, contractul urmând a se încheia pe baza ofertei câștigătoare.

In același sens este de menționat și faptul că, în conformitate cu CGC, incluse de asemenea în modelul de contract din documentația de atribuire, contractul de tip FIDIC în care proiectarea se află în responsabilitatea beneficiarului lucrărilor se bazează prin excelență pe liste de cantități întocmite de proiectant și incluse de autoritatea contractantă în documentația de atribuire, pe care ofertanții trebuie să le completeze cu prețuri unitare, prin însumarea valorilor astfel rezultate din fiecare listă de cantități obținându-se prețurile ofertelor. Nu există posibilitatea cotării de prețuri în afara listelor de cantități pentru a acoperi riscul amintit mai sus, subclauza 4.26 impunând în mod nelegal și abuziv Antreprenorului să suporte toate costurile asociate relocării și a utilităților despre care documentația de atribuire nu informează de la inceput.

Prezentând în alt mod cele arătate mai sus, se poate afirma la nivel principial că, prin subclauza 4.26 din CSC, se transferă către Antreprenor, împotriva dispozițiilor legale și într-un mod abuziv, responsabilități și cheltuieli care, în fapt, îi aparțin autorității contractante, atât cu privire la evenimentele imprevizibile care pot să apară pe parcursul lucrărilor, cât și cu privire la eventualele erori și/sau omisiuni din documentația tehnică de proiectare.

In realitate, viziunea legiuitorului, în speță a autorului Clauzelor Generale FIDIC aprobate prin HG 1405/2010 este fără dubiu în sensul consacrării unei responsabilități a beneficiarului în legătură cu documentația de proiectare și cu evenimentele imprevizibile (care sunt definite astfel în CGC - subclauza 1.1, pct. 1.1.6.8: "Imprevizibil" înseamnă ceea ce nu poate fi prevăzut în mod rezonabil de către un Antreprenor cu experiență, până la data depunerii Ofertei). Acest principiu, care nu este modificat printr-o prevedere din cadrul CSC și rămâne, deci, aplicabil în cadrul contractului în ansamblul său (CGC împreună cu CSC), este probat de următoarele elemente, fară a fi limitate la acestea:

a)Subclauzele 17.3 [Riscurile Beneficiarului] și 17.4 [Consecințele riscurilor Beneficiarului] din CGC, neamendate prin CSC, stabilesc că unul din riscurile beneficiarului este proiectarea de către acesta sau de către alte persoane față de care el este responsabil, iar consecințele acestui risc, în cazul manifestării, sunt prelungirea duratei de execuție și plăți suplimentare pentru Antreprenor (nu suportarea de către Antreprenor a costurilor generate de erorile/omisiunile de proiectare, asa cum stipulează în mod nelegal și abuziv subclauza 4.26 din CSC).

b)Subclauza 4.12 din CGC [Condiții Fizice Imprevizibile], citată mai jos, nemodificată prin CSC, care prevede de asemenea că riscul apariției unor evenimente/condiții imprevizibile aparține beneficiarului, nu Antreprenorului, contradicția cu prevederile subclauzei 4.26 din CSC fiind evidentă.

In această subclauză, "condiții fizice" înseamnă „condiții fizice naturale și artificiale, precum și alte obstacole fizice și factori poluanți, pe care Antreprenorul îi întâlnește pe Șantier la execuția Lucrărilor, inclusiv condițiile subterane și hidrologice, cu excepția condițiilor climaterice. Dacă și în măsura în care Antreprenorul întâlnește condiții fizice care sunt Imprevizibile, transmite înștiințarea menționată și înregistrează întârzierile și/sau dacă se produc Costuri Suplimentare datorită acestor condiții, Antreprenorul, cu condiția respectării prevederilor Subclauzei 20.1 [Revendicările Antreprenorului], va avea dreptul la:

a)prelungirea perioadei de execuție corespunzătoare întârzierilor înregistrate potrivit prevederilor Sub-Clauzei 8.4 [Prelungirea Duratei de Execuție], dacă terminarea lucrărilor este sau va fi întârziată, și

b)plata costurilor suplimentare, care vor fi incluse în Prețul Contractului."

Este de subliniat în același sens faptul că detectarea, în perioada pregătirii ofertelor, a tuturor utilităților existente care necesită relocarea, dar despre care autoritatea contractantă nu a informat prin documentația de atribuire, este practic imposibilă, astfel încât prevederile coroborate ale subclauzelor 4.10 [Informații despre Șantier] și 4.11 [Corectitudinea Valorii de Contract Acceptate] din CGC nu se pot invoca (nu se poate considera că, până la data depunerii ofertelor, au fost întrunite toate condițiile pentru ca viitorul adjudecatar al contractului să fi obținut toate informațiile necesare pregătirii unei oferte corespunzătoare, astfel încât să preia în cadrul costurilor sale, în același preț ofertat, și lucrări despre care autoritatea contractantă nu a informat prin documentația de atribuire; ca urmare, prevederile contractuale referitoare la condiții fizice Imprevizibile, amintite mai sus, rămân aplicabile).

c)însuși titlul atribuit atât CGC din Anexa 2 a HG 1405/2010 CSC, cât și CSC din Anexa 2 la OMT 774/2013, care conține sintagma „pentru construcții și lucrări inginerești proiectate de beneficiar", întărește concluzia că autoritatea contractantă nu poate transfera Antreprenorului niște responsabilități pe care le are potrivit legii.

1.2. Prevederile analizate din CSC contravin unor dispoziții din cadrul legislației primare, cuprinse în legi organice, cu forță juridică superioară unui ordin al Ministrului T.. Astfel, subclauza 4.26 din CSC vine în coliziune cu:

> Principiul statuat de art. 1877 C.civ în materia contractului de antrepriză ce operează atunci când lucrările proiectate nu pot să fie executate conform proiectului (absența precizării tuturor rețelelor de utilități în proiectul redactat de reprezentanții Beneficiarului, ce stă la baza achiziției publice reprezintă o neregularitate a proiectului):

„împrejurări care împiedică executarea lucrărilor:

Art. 1.877. - (1) în cazul în care, în cursul executării contractului, constată greșeli sau lipsuri în lucrările de proiectare în temeiul cărora s-a încheiat contractul. Antreprenorul este obligat să comunice de îndată beneficiarului și proiectantului constatările sale, împreună cu propunerile de remediere, în măsura în care acestea intră în domeniul pregătirii sale profesionale, precum și să ceară beneficiarului să ia măsurile corespunzătoare.

(2) Dacă beneficiarul, luând și avizul proiectantului, nu comunică de îndată măsurile luate pentru înlăturarea greșelilor sau lipsurilor semnalate ori dacă măsurile luate nu sunt corespunzătoare. Antreprenorul poate să suspende executarea lucrărilor, înștiințandu-i de îndată despre aceasta pe beneficiar și proiectant. "

> Prevederile art. 47 alin. 2 raportat Ia Anexa 3 din OUG nr. 34/2006, conform cărora este necesară publicarea naturii și dimensiunii lucrărilor. In coliziune cu acest text legal, subclauza. 4.26 din CSC permite beneficiarului să nu precizeze toate lucrările ce urmează a fi efectuate în cadrul proiectului de achiziție publică, în condițiile în care impune un preț fix indiferent de dimensiunea lucrărilor suplimentare care pot deveni necesare pe parcurs.

Totodată, prezența subclauzei 4.26 din CSC poate ridica semne de întrebare și asupra corectitudinii calculării valorii estimate a contractului de achiziție publică din moment ce textul normativ criticat permite autorității contractante, indiferent care ar fi aceasta, să limiteze obligația de informare prevăzută la art. 33 alin. (1) al OUG 34/2006. Secțiunea a 2-a a OUG 34/2006 stabilește reguli și obligații precise pentru autoritatea contractantă în legătură cu estimarea valorii contractului de achiziție publică. In raport cu această valoare, care se publică în mod obligatoriu în anunțul de participare, se iau diferite decizii în etapa de evaluare, respectiv eliminarea ofertelor care depășesc acea valoare estimată publicată sau verificarea suplimentară a ofertelor care prezintă un preș aparent neobișnuit de scăzut, în urma acestei verificări putând rezulta chiar și eliminarea ofertei dacă prețul scăzut nu poate fi justificat de ofertant.

Dacă valoarea estimată a contractului nu conține și valorile estimate pentru relocarea tuturor utilităților existente, atunci evaluarea ofertelor și atribuirea contractului vor fi complet deformate așa cum am arătat mai sus, abătându-se grav de la prevederile legislației de achiziții publice.

Nu în ultimul rând, la nivel principial, existența în subclauza 4.26 din CSC a limitării obligației de informare a autorității contractante poate ridica suspiciuni privind existența unor condiții de tratament preferențial pentru unii ofertanți, care, spre deosebire de ceilalți, ar putea avea acces privilegiat la informațiile despre toate utilitățile care ar trebui relocate în cadrul unui proiect și, deci, ar putea să-și întocmescă ofertele în condiții care încalcă principiile prevăzute la art. 2 alin (2) al OUG 34/2006.

1.3. Prin aceeași subclauză 4.26 din CSC i se impune Antreprenorului să efectueze toate procedurile necesare legate de relocarea utilităților și să suporte toate costurile aferente, încălcând prevederile CGC, cele ale HG nr. 28/2008 si cele ale OMDLPL nr. 863/2008 care a aprobat instrucțiunile de aplicare a unor prevederi din Hotărârea Guvernului nr. 28/2008 privind aprobarea conținutului-cadru al documentației tehnico-economice aferente investițiilor publice, precum și a structurii și metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții.

Această subclauză se referă la toate utilitățile care necesită relocare prin proiect, deci inclusiv cele care nu figurează în documentația tehnică inclusă în cea de atribuire, la care s-a făcut referire la pct. I.l. Ne bazăm această afirmație pe faptul că prevederile referitoare la transferarea către Antreprenor a obligației de relocare a utilităților conține sintagma „serviciile [utilitățile] existente", în care sunt incluse în mod evident și cele despre care autoritatea contractantă nu informează, conform aceleiași subclauze.

Pe lângă chestiunile prezentate la pct. 1.1, acest transfer de obligații de la beneficiar către Antreprenor intră în contradicție cu reglementările privind exproprierea care prevăd că, în cazul relocării de utilități, relațiile juridice și contractuale (deci și cele financiare), inclusiv cele ce derivă din derularea procedurii exproprierii, se stabilesc numai între beneficiarul proiectului și proprietarii utilităților respective. Or, prin CGC se stabilește, în mod firesc, faptul ca legea aplicabila este legea română, care cuprinde și astfel de reglementări specifice. De altfel, autorizațiile de construire și avizele emise de proprietarii de utilități prevăd obligații numai pentru beneficiarul proiectului, nu și pentru Antreprenorul care îl execută; mai mult, după cum este cunoscut, reglementările legale specifice existente impun ca proiectarea și executarea lucrărilor de relocare să se realizeze numai cu societăți autorizate în acele domenii de proprietarii de utilități, astfel încât Antreprenorul nu ar putea face, teoretic, altceva decât să subcontracteze astfel de lucrări către firmele autorizate.

Conform prevederilor HG nr. 28/2008 privind aprobarea conținutului-cadru al documentației tehnico-economice aferente investițiilor publice, precum și a structurii și metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții si ale normelor de aplicare a acesteia (OMDLPL nr. 863/2008), cheltuielile cu relocările de utilități sunt cuprinse într-un articol de deviz general distinct de cele în care se încadrează lucrările aferente investiției de bază (a se vedea Anexa nr. 1 la OMDLPL nr. 863/2008, care conține „Centralizatorul lucrărilor pe obiectiv").

Din motivele arătate mai sus. Antreprenorul nu dispune de fundamentul juridic pentru a subcontracta lucrări care fac obiectul unui articol de deviz generai al investiției, distinct de cel al lucrărilor propriu-zise, care în plus, se supun unor regimuri juridice speciale reglementate prin acte normative specifice diferitelor domenii în care sunt încadrate respectivele utilități (electricitate, gaz, apă, etc.). Conform acestor prescripții legale specifice, proiectarea și execuția lucrărilor de relocare de utilități nu pot fi făcute decât de firme autorizate în aceste scopuri de către proprietarii acelor utilități..

Dincolo de acest aspect, este limpede că prevederile art. 33 alin. (1) din OUG 34/2006, coroborate cu cele ale contractului inclus în documentația de atribuire, obligă autoritatea contractantă să includă în documentația de atribuire specificații tehnice și liste de cantități pentru toate lucrările pe care Antreprenorul urmează să le execute, deci și pentru lucrările de relocare de utilități, ofertele nu ar putea fi întocmite și, ulterior, comparate pe baze identice. Insă, în mod cert, cel puțin pentru unele categorii de utilități (electricitate, gaz) relocarea lor se face potrivit reglementărilor legale specifice acelor domenii: cu proiectare și apoi execuție numai de către firme autorizate de proprietarii utilităților. Or, nici proiectantul general al lucrărilor care fac obiectul unui proiect de modernizare/reabilitare, și nici Antreprenorul nu dețin autorizațiile legale emise de diverșii proprietari de utilități, astfel încât, potrivit reglementărilor specifice domeniilor respective, descrierea, sub forma de proiect tehnic și liste de cantități, a lucrărilor de relocare a acestor utilități nu poate fi inclusă în documentația de atribuire pentru proiectul de investiții propriu-zis. S. cele prezentate la acest punct, încălcarea legii constă în trecerea în sarcina Antreprenorului, printr-o subclauză a contractului, a unor servicii de proiectare și a unor lucrări (respectiv proiectarea și execuția lucrărilor de relocare a utilităților) care nu pot fi incluse în documentația tehnică a proiectului datorită constrângerilor impuse de prevederile legale în materie de relocare de utilități.

In această situație, presupunând totuși, că toate lucrările de relocare de utilități s- ar putea regăsi cu descriere și liste de cantități în documentația de atribuire așa cum impune la modul general și OMDLPL nr. 863/2008, Antreprenorul fie nu ar avea la îndemână mijloace legale de a contracta proiectarea și de a executa acele lucrări, fie dacă le-ar avea (de exemplu sub formă de subcontractare către firme de proiectare și firme de execuție autorizate), s-ar vedea pus în situația de a fi total lipsit de controlul asupra duratei și costurilor proiectării și execuției unor astfel de lucrări, care vor influența cu siguranță durata și costurile relocării tuturor utilităților dintr-un proiect, nu numai pentru cele asupra cărora autoritatea contractantă nu informează prin documentația de atribuire. Din moment ce Antreprenorului i se transferă prin subclauza 4.26, obligația tuturor relocărilor, înseamnă că i se pun în sarcină și posibilele întârzieri cauzate de procedurile la nivelul unor proprietari de utilități, precum și de duratele activităților de proiectare și apoi de execuție, toate acestea fiind în afara controlului Antreprenorului, dar pentru care i se vor aplica - în mod evident injust, abuziv și nelegal - prevederile subclauzei 8.7 [Penalitati de intarziere] din CSC (a se vedea cele expuse în continuare în legătură cu subclauza 8.7).

Se poate presupune că și cererile de finanțare adresate de autoritatea contractantă către Comisia Europeană respectă aceeași structură de deviz general al investiției prevăzută în HG nr. 28/2008 și în normele de aplicare a acesteia, astfel încât din cauza transferării către Antreprenor, prin contract, a obligației de relocare de utilități, autoritatea contractanta va suporta corecții financiare, cheltuielile respective fiind neeligibile.

1.4. Subclauza 4.26 este în ultimă instanță deosebit de riscantă și pentru autoritățile contractante, întrucât deschide posibilitatea pentru ofertantul- contractant să invoce, în condițiile art. 1207 C.civ., eroarea esențială cu privire la întinderea obiectului prestației sale.

In condițiile în care întinderea obiectului prestației operatorului economic nu este nici cel puțin determinabilă, orice contract încheiat în condițiile în care în cuprinsul său este inserată subclauza 4.26 din CSC este supus riscului anulării pe temeiul erorii esențiale cu privire la întinderea obiectului prestației. Este evident faptul că riscul de contestare a procedurilor care conțin această subclauză contractuală este foarte mare.

1.5. Nu în ultimul rând, subclauza 4.26 ar putea fi interpretată ca fiind contrară Legii nr. 255/2010 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică, necesară realizării unor obiective de interes național, județean și local

Clauza potrivit căreia „Antreprenorul are obligația de a efectua toate procedurile necesare care implică autoritățile locale, proprietarii și furnizorii utilităților existente, în vederea îndepărtării temporare și apoi a refacerii rețelelor de utilități", poate fi interpretată în sensul că, prin contractul de achiziție publică, se transmite într-un mod nelegal Antreprenorului prerogativa realizării unor exproprieri, precum și obligațiile ce decurg din procedura exproprierii, cu încălcarea art. 2 alin. (2) și (3) lit.a), art.5 și urm. din Legea nr. 255/2010.

2. Subclauzele 4.2 și 14.9 din Condițiile Speciale ale Contractului, cuprinse în Anexa 2 a QMT nr. 774/2013, cu privire la garanția de bună execuție și, respectiv, la „Sumele Reținute", încalcă dispozițiile art. 89 alin. (2) și 92 alin. (4) din HG nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor OUG 34/2006.

Art. 89 din HG 925/2006 conține la alin. (1) și (2) următoarele prevederi:

„ (1) Garanția de bună execuție a contractului se constituie de către contractant în scopul asigurării autorității contractante de îndeplinirea cantitativă, calitativă și în perioada convenită a contractului.

(2) Autoritatea contractantă are obligația de a stabili în documentația de atribuire modalitatea de constituire a garanției de bună execuție, precum și cuantumul acesteia, care însă nu trebuie să depășească 10% din prețul contractului, fără TVA. "

Pe de altă parte, prin condițiile contractuale incluse în documentația de atribuire (CGC - Anexa 2 la HG 1405/2010 și CSC - OMT 774/2013) se introduce noțiunea de „Sume Reținute", separată de cea de „Garanție de Bună Execuție", care reprezintă sume care se rețin din fiecare Certificat Interimar de Plată până la atingerea unui procent stabilit de autoritatea contractantă (Beneficiar) prin Anexa la Ofertă și care se returnează potrivit prevederilor CSC. Subclauza 14.9 din CSC (citată mai jos) prevede că din astfel de sume, autoritatea contractantă poate reține (adica poate să nu returneze) contravaloarea unor penalități și/sau despăgubiri rezultate în urma culpei exclusive a Antreprenorului. Ca urmare, și Sumele Reținute au aceeași semnificație și natură juridică ca și Garanția de Bună Execuție, în concordanță cu prevederile art. 89 alin. (1) al HG 925/2006, singura deosebire fiind forma prevăzută în contract: Garanția de Bună Execuție are formă de garanție bancară sau de instrument de asigurare, iar Sumele Reținute reprezintă lichidități obținute prin rețineri succesive din plați asupra cărora autoritatea contractantă este singura care are dreptul să decidă la un moment dat daca le returneaza integral sau nu.

Dorim să subliniem faptul că noțiunea de „Sume Reținute" nu se regăsește în niciun act normativ, fiind exclusiv menționată și definită în CGC, aprobate prin HG 1405/2010 și reluată în CSC, aprobate prin OMT 774/2013. Este, însă, de remarcat faptul că art. 90 alin. (3) din HG 925/2006 prevede că forma bancară sau de instrument de asigurare a Garanției de Bună Execuție poate fi înlocuită cu o garanție constituită prin rețineri succesive din plăți, însă numai în temeiul acordului părților, procedura de reținere din plăți fiind, așadar, aceeași cu cea prevăzută de CGC și CSC pentru Sumele Reținute.

Conform celor arătate mai sus, situația se prezintă astfel:

a)Legislația achizițiilor publice existentă conține reglementări numai în privința noțiunii de „Garanție de Bună Execuție", nu și pentru Sumele Reținute prevăzute în contractul FIDIC, care este inclus în documentația de atribuire. Astfel, art. 89 alin. (2) și 92 alin. (4) din HG 925/2006 stabilesc în mod imperativ că Garanția de Bună Execuție:

•nu poate depăși 10% din prețul contractului, fară TVA; și

•se returnează Antreprenorului astfel: 70% după recepția la terminarea lucrărilor și

30% după recepția finală.

b)Subclauza 4.2 din CSC aprobate prin OMT 774/2013 precizează că Garanția de Bună Execuție va fi returnată numai după recepția finală, neexistând nicio diminuare a acesteia după recepția la terminarea lucrărilor, ceea ce contravine prevederilor imperative ale art. 92 alin. (4) din HG 925/2006. Această subclauză este citată mai jos:

„4.2 - Garanția de Bună Execuție.

Antreprenorul va obține pe cheltuiala sa o Garanție de Bună Execuție pentru realizarea corespunzătoare a lucrărilor la valoarea și în moneda stipulate în Anexa la Ofertă.

Antreprenorul va furniza Beneficiarului Garanția de Bună Execuție în termen de 28 zile de la data semnării Acordului Contractual și va trimite o copie a acesteia și Inginerului. Garanția de Bună Execuție va fi emisă de o entitate și dintr-o țară (sau altă jurisdicție) care să nu se afle în procedura de insolvență, aprobate de către Beneficiar, și având conținutul formularului anexat Condițiilor Speciale sau un alt format acceptat/indicat de Beneficiar. Garanția de Bună Execuție va fi irevocabilă și necondiționată și va fi valabilă 21 de zile peste data la care Antreprenorul este îndreptățit să obțină Certificatul de Recepție Finală. Antreprenorul are obligația de a reîntregi Garanția de Bună Execuție ori de câte ori este cazul.

Beneficiarul se obligă să elibereze garanția de participare și să emită ordinul de începere a contractului numai după ce Antreprenorul a prezentat Garanția de Bună Execuție.

Antreprenorul se va asigura că Garanția de Bună Execuție este valabilă, în vigoare și în conformitate cu procentul/valoarea stipulat/stipulată în Anexa la Ofertă până la execuția și terminarea Lucrărilor de către Antreprenor și remedierea oricăror defecțiuni. Dacă termenii Garanției de Bună Execuție specifică data de expirare a acesteia, iar Antreprenorul nu este îndreptățit să obțină Certificatul de Recepție Finală cu 28 de zile înainte de data de expirare a garanției, Antreprenorul va prelungi din proprie inițiativă valabilitatea Garanției de Bună Execuție până la obținerea Certificatului de Recepție Finală.

Beneficiarul nu va formula nici o revendicare privind executarea Garanției de Bună Execuție, cu excepția revendicării sumelor la care Beneficiarul este îndreptățit potrivit prevederilor Contractului, în eventualitatea în care:

(a)Antreprenorul nu reușește să prelungească valabilitatea Garanției de Bună Execuție, așa cum este descris în paragraful anterior, situație în care Beneficiarul poate revendica întreaga valoare a Garanției de Bună Execuție;

(b)Antreprenorul nu plătește Beneficiarului în termen de 42 de zile o sumă datorată, convenită de către Antreprenor sau stabilită potrivit prevederilor Sub-Clauzei 2.5 [Revendicările Beneficiarului] sau Clauzei 20 [Revendicări, si Soluționare Litigii]. In cazul in care se executa garanția de buna execuție Antreprenorul are obligația de a reîntregi garanția de buna execuție la procentul/valoarea stipulat/stipulata in Contract (Anexa la Ofertă);

(c)Antreprenorul nu reușește să remedieze o defecțiune în termen de 42 de zile de la primirea solicitării Beneficiarului privind remedierea defecțiunii, sau

(d) se creează circumstanțe care să îndreptățească Beneficiarul să rezilieze contractul potrivit prevederilor Sub-Clauzei 15.2 [Rezilierea Contractului de către Beneficiar], indiferent dacă s-a trimis sau nu înștiințare de reziliere.

Beneficiarul are dreptul:

(i)să execute Garanția de Bună Execuție, potrivit Suh-clauzei 3.5 [Determinări], în oricare din situațiile de mai sus sau atunci când nu execută o Lucrare sau nu efectuează testele/măsurătorile conform Contractului ori nu plătește penalitățile datorate sau crează un prejudiciu Beneficiarului prin acțiunea sau inacțiunea în cadrul Contractului și

(ii)să utilizeze sumele executate în vederea remedierii situațiilor de mai sus.

Beneficiarul va despăgubi Antreprenorul și se va asigura că Antreprenorul nu este afectat de nicio daună, pierdere sau cheltuială (inclusiv taxe și cheltuieli legale) care ar rezulta dintr-o reclamație privind executarea Garanției de Bună Execuție în măsura în care Beneficiarul nu era îndreptățit la o astfel de reclamație.

Beneficiarul va returna Antreprenorului Garanția de Bună Execuție în termen de 21 de zile de la primirea unei copii a Certificatului de Recepție Finală de la Inginer.

De fiecare dată când este suplimentată valoarea Contractului, Antreprenorul, la cererea scrisă a Inginerului, va modifica în termen de 14 zile, în aceeași proporție, valoarea Garanției de Bună Execuție.

Garanția de Bună Execuție a unei asocieri în participațiune sau a unui consorțiu va specifica numele asocierii în participațiune sau a consorțiului. "

c) Subclauza 14.9 din CSC aprobată prin OMT 774/2013 precizează că Sumele Reținute se returnează Antreprenorului numai după recepția finală, neexistând nicio diminuare a acestora după recepția la terminarea lucrărilor. Având în vedere principiul statuat de art. 89 alin. (2) din HG nr. 925/2006 privind nivelul maxim al Garanției de Bună Execuție și ținând cont de faptul că „Sumele Reținute", după cum am arătat mai sus, au natura juridică de Garanție de Bună Execuție, asa cum este confirmat si de textul acestei subclauze citat mai jos, rezultă că si in acest caz se încalcă prevederile imperative ale art. 92 alin. (4) din HG 925/2006.

„ 14.9 - Plata Sumelor Retinute.

După ce a fost emis Certificatul Final de Plată și Lucrările au trecut toate testele specificate (inclusiv Testele după Terminare, dacă există) fără obiectiuni. Inginerul va autoriza plata către Antreprenor pentru Sumele Reținute dacă nu există un prejudiciu creat Beneficiarului.

Beneficiarul poate folosi Sumele Reținute potrivit Sub-clauzei 3.5 [Determinări] pentru plata altor Antreprenori pentru remedierea defecțiunilor sau Lucrărilor neexecutate de Antreprenor, de asemenea în cazul când Antreprenorul prin acțiunea sau inacțiunea sa produce un prejudiciu Beneficiarului, Beneficiarul va putea reține din Sumele Reținute până la acoperirea prejudiciului. "

d) Valorile pentru Garanția de Bună Execuție și pentru Sumele Reținute se stabilesc sub formă de cote procentuale înscrise de autoritatea contractantă în formularul "Anexa la Ofertă". Având în vedere faptul că, așa cum s-a arătat mai sus, Sumele Reținute au natura juridică de Garanție de Bună Execuție, fiind reglementate contractual separat de aceasta, suma cotelor procentuale ale celor două tipuri de garanții de bună execuție nu ar trebui să depășească 10% din prețul contractului, fară TVA, conform art. 89 alin. (2) din HG 925/2006. Prin actuala formulare a textului art. 14.9 din CSC, se creează premisa unui abuz în raport cu prevederile HG 925/2006, respectiv că procentele concrete înscrise în formularul Anexei la Ofertă inclus în documentația de atribuire să depașească, însumate, procentul maxim de 10% stabilit în mod imperativ prin art. 89 alin. (2) din HG 925/2006, ceea ce reprezintă, de asemenea, o încălcare a legislației de achiziții publice. Astfel de cazuri au fost înregistrate în cazul unor licitații lansate de autoritatea contractantă în domeniul infrastructurii feroviare începând cu jumătatea anului 2013, nefmalizate până în prezent, când suma celor două cote procentuale a fost/este de 20%.

Se constată, deci, încălcarea de către prevederile OMT 774/2013, în sensurile arătate mai sus (valoare maximă și modalitate de returnare), a prevederilor imperative corespunzătoare ale unui act normativ cu forță juridică superioară (HG 925/2006).

3. Subclauza 8.7 din Condițiile Speciale ale Contractului, conținută de Anexa 2 a OMT nr. 774/2013, cu privire la penalități aplicabile Antreprenorului pentru întârzieri în executarea lucrărilor, contravine art. 15, 1351, 1352, 1355, 1534 C. civ.

Subclauza 8.7 din CSC prevede următoarele:

„8.7 - Penalităti de întârziere.

Dacă Antreprenorul nu reușește să respecte prevederile Suh-Clauzei 8.2 [Durata de Execuție], Antreprenorul va plăti Beneficiarului penalități de întârziere, în conformitate cu prevederile Sub-Clauzei 2.5 [Revendicările Beneficiarului].

De asemenea. Antreprenorul va plăti Beneficiarului penalități de întârziere în cazul în care Antreprenorul nu reușește să respecte termenele de finalizare ale Sectoarelor așa cum sunt ele prevăzute în graficele de execuție. La finalizarea fiecărui Sector se va emite un Proces Verbal de Constatare Finalizare a Sectorului, care va fi semnat de Antreprenor, Inginer și Beneficiar, și care nu va avea alt scop decât cel de a determina eventuale întârzieri în finalizarea Sectorului. Penalitățile pentru întarzierea finalizării Sectorului vor fi plătite pentru fiecare zi de întârziere între data de finalizare a Sectorului prevăzută în graficul de execuție in vigoare și data Procesului Verbal de Constatatre Finalizare a Sectorului, în acest caz penalitățile fiind aplicate la valoarea lucrărilor aferente Sectorului întârziat.

In cazul în care pentru întârzierea finalizării oricărui Sector au fost plătite penalitățile stabilite, acestea se vor deduce din suma penalităților aplicabile ta terminarea Lucrărilor conform Sub-Clauzei 8.7.

Penalitățile de întârziere in cuantum de 0.5% pe zi de întârziere din valoarea Lucrărilor neefectuate se vor calcula de la data de finalizare a lucrărilor conform contractului/Ultimului grafic de lucrări în vigoare până la data finalizării efective a Lucrărilor potrivit Instrucțiunii/determinării Inginerului. Penalitățile de întârziere nu se vor limita la valoarea lucrărilor neefectuate, ci la orice alte sume datorate de Beneficiar către terți, din vina Antreprenorului, potrivit determinării Inginerului.

In cazul în care se înregistrează penalități de întârziere și se percep de către Beneficiar, pentru Sectoare de lucrări sau Lucrări potrivit graficelor de execuție, acestea nu se mai recuperează si nu fac obiectul compensării, chiar dacă până la termenul de execuție a fost recuperată perioada de timp considerată în întârziere.

Penalitățile de întârziere datorate de Antreprenor Beneficiarului se percep, după caz:

>față de ultimul grafic de lucrări în vigoare înainte de finalizarea Lucrărilor pe Sectorul respectiv sau

>la finalizarea Lucrărilor față de ultimul grafic de lucrări în vigoare dacă nu sunt stipulate Sectoare.

Independent de prevederile legale, prin semnarea oricărui proces verbal, și ulterior încheierii sau aprobării, părțile hotărăsc de comun acord că Beneficiarul poate face uz de clauzele contractuale fără a avea vreo limitare a acestora în ce privește dreptul Beneficiarului de a pretinde plata unor penalități.

Aceste penalități nu vor exonera Antreprenorul de obligația de a termina Lucrările sau de alte sarcini, obligații sau responsabilități pe care le are conform prevederilor Contractului.

In cazul în care întârzierea este din cauza Antreprenorului, acesta nu are dreptul la costuri de stimulare a evoluției Lucrărilor în eventualitatea evitării perioadelor de întârziere. "

Această subclauză înlocuiește subclauza 8.7 din CGC, care avea o formulare echilibrată și rațională:

„8.7. Penalități de întârziere

Dacă Antreprenorul nu reușește să respecte prevederile Sub-Clauzei 8.2 [Durata de Execuție, Antreprenorul va plăti Beneficiarului penalități de întârziere, în conformitate cu prevederile Sub-Clauzei 2.5 [Revendicările Beneficiarului]. Penalitățile de întârziere vor constitui suma menționată în Anexa la Oferta, care va fi plătită pentru fiecare zi de întârziere înregistrată între Data de Terminare contractuală și data specificată în Procesul Verbal de Recepție la Terminarea Lucrărilor. Suma totală datorată, potrivit prevederilor acestei Sub-Clauze, nu va putea depăși suma maximă aferentă penalităților de întârziere (dacă există), prevăzută în Anexa la Ofertă.

Penalitățile de întârziere vor fi singurele daune datorate de Antreprenor, în afara daunelor produse de rezilierea contractului înainte de terminarea Lucrărilor potrivit prevederilor Sub-Clauzei 15.2 [Rezilierea Contractului de către Beneficiar]. Aceste penalități nu vor exonera Antreprenorul de obligația de a termina Lucrările sau de alte sarcini, obligații sau responsabilități pe care le are conform prevederilor Contractului."

3.1. Subclauza 8.7 din CSC nu face nicio diferență în ceea ce privește penalitățile în cazul în care întârzierea ar fi produsă din culpa exclusivă a Antreprenorului sau din alte cauze (de ex. cazul de forța majoră, cazul fortuit sau culpa Beneficiarului sau a autoritatilor), reglementarea fiind cel puțin ambiguă.

În primul rând, este de remarcat natura subclauzei 8.7 din CSC, aceea de clauză penală, respectiv de dispoziție contractuală care are menirea să stabilească contravaloarea daunelor suferite de autoritatea contractantă pentru executarea cu întârziere a obligației de realizare a lucrărilor de către Antreprenor.

În același timp, este necesar să subliniem că un contract de achiziție publică, mai ales în condițiile în care cuprinde clauze aprobate prin acte normative (atât CGC, cât și CSC sunt aprobate prin astfel de acte) are natura unui contract de adeziune, respectiv Antreprenorul-contractant este ținut să accepte clauzele contractuale așa cum le propune Beneficiarul (autoritate publică, ori persoană care utilizează fonduri publice).

Principiile regimului juridic aplicabil contractelor de adeziune și clauzelor standard prevăzut de Codul Civil trebuie să fie respectate și în cazul contractelor de achiziție publică, nefiind acceptabilă crearea unui dezechilibru vădit în beneficiul autorității contractante.

Interpretând logico-sistematic dispozițiile subclauzei 8.7 din CSC rezultă că Antreprenorul datorează penalități indiferent daca se află în culpă sau nu în producerea întârzierii. Paragraful ultim al subclauzei face vorbire de efectele suplimentare create de întârzierea din culpa Antreprenorului, situație în care reiese că textul subclauzei 8.7, cu excepția ultimului paragraf, vizează nașterea obligației de plată a penalităților în sarcina Antreprenorului, indiferent dacă întârzierea s-a produs din vina sa sau nu. De altfel, subclauza 8.7 nu face nicio referire la situațiile enumerate in subclauzele 8.4 și 8.5 din CGC în care se prelungește durata de execuție a lucrărilor. Dacă subclauza 8.7 ar fi stabilit că Antreprenorul datorează penalități în situațiile în care nu sunt întrunite condițiile prevăzute de art. 8.4 și 8.5 din CGC, atunci textul analizat nu ar fi intrat în coliziune cu normele juridice de forță superioară și cu principiul general al răspunderii întemeiat pe existența unei culpe. în actuala formulare însă. Beneficiarul (autoritatea contractantă) poate determina o întârziere a lucrărilor inclusiv prin propria sa faptă, urmând a activa ulterior subclauza 8.7 și a percepe penalități Antreprenorului care nu are nicio culpă în întârzierea executării lucrărilor.

Având în vedere această reglementare deficitară, se încalcă în mod evident dispozițiile Codului civil referitoare la clauzele care exonerează de răspundere și care prevăd următoarele:

"Art. 1.351. - (1) Dacă legea nu prevede altfel sau părțile nu convin contrariul, răspunderea este înlăturată atunci când prejudiciul este cauzat de forță majoră sau de caz fortuit.

(2) Forța majoră este orice eveniment extern, imprevizibil, absolut invincibil și inevitabil.

(3)Cazul fortuit este un eveniment care nu poate fi prevăzut și nici împiedicat de către cel care ar fi fost chemat să răspundă dacă evenimentul nu s-ar fi produs.

(4)Dacă, potrivit legii, debitorul este exonerat de răspundere contractuală pentru un caz fortuit, el este, de asemenea, exonerat și în caz de forță majoră.

Art. 1.352. - Fapta victimei înseși și fapta terțului înlătură răspunderea chiar dacă nu au caracteristicile forței majore, ci doar pe cele ale cazului fortuit, însă numai în cazurile în care, potrivit legii sau convenției părților, cazul fortuit este exonerator de răspundere."

Ca urmare, prin subclauza 8.7. autoritatea contractantă tinde să fie absolvită de răspunderea pentru orice prejudiciu ce ar putea fi cauzat Antreprenorului, întregul risc al contractului și întreaga răspundere fiind transferate acestuia, indiferent care ar fi cauza care ar provoca întârzierea, or acest lucru este interzis prin dispozițiile art. 1355 din Codul Civil care prevăd că:

„Art. 1.355. - (1) Nu se poate exclude sau limita, prin convenții sau acte unilaterale, răspunderea pentru prejudiciul material cauzat altuia printr-o faptă săvârșită cu intenție sau din culpă gravă.

(2)Sunt valabile clauzele care exclud răspunderea pentru prejudiciile cauzate, printr-o simplă imprudență sau neglijență, bunurilor victimei.

(3)Răspunderea pentru prejudiciile cauzate integrității fizice sau psihice ori sănătății nu poate fi înlăturată ori diminuată decât în condițiile legii.

(4)Declarația de acceptare a riscului producerii unui prejudiciu nu constituie, prin ea însăși, renunțarea victimei la dreptul de a obține plata despăgubirilor.,

Subclauza 8.7 din CSC încalcă, în formularea actuală, și dispozițiile art 1534 cod civil care prevăd situațiile în care, deși se poate susține o culpă a debitorului, acesta nu răspunde sau răspunde în mod limitat, datorită faptei proprii a creditorului:

(1) Dacă, prin acțiunea sau omisiunea sa culpabilă, creditorul a contribuit la producerea prejudiciului, despăgubirile datorate de debitor se vor diminua în mod corespunzător. Această dispoziție se aplică și atunci când prejudiciul este cauzat în parte de un eveniment al cărui risc a fost asumat de creditor.

(2) Debitorul nu datorează despăgubiri pentru prejudiciile pe care creditorul le-ar fi putut evita cu o minimă diligență.

Analiza subclauzei 8.7 din CSC conduce Ia concluzia că autoritatea contractantă nu răspunde în nicio situație în cazul în care Antreprenorului i s-ar produce un prejudiciu. Acesta trebuie să răspundă atât pentru cazul fortuit și forța majoră, cât și pentru culpa autorității contractante, or acest lucru nu poate fi posibil, încălcându-se astfel un principiu elementar, respectiv echilibrul dintre părțile contractului.

3.2. Subclauza 8.7 din CSC încalcă principiul echilibrului financiar între părțile unui contract administrativ.

Subclauza 8.7 din CSC favorizeaza în mod abuziv autoritatea contractantă, dincolo de limitele ocrotirii interesului public, prin (i) cuantumul vădit diferit al daunelor prevăzute în cazul neexecutării obligațiilor, prin (ii) momentele diferite de la care curg penalitățile pentru neexecutare în termen (pentru lucrări și, respectiv, pentru plăți), precum și prin (iii) momentele vădit diferite la care poate interveni rezilierea contractului de către una din părți, așa cum se arată în cele ce urmează la pct. 4, 5 si 6 în legătură cu subclauzele 14.7, 14.8 și 16.2 din CSC, raportate la subclauza 8.7.

3.3. Subclauza 8.7 din CSC instituie un regim abuziv de penalizare excesivă pentru Antreprenor, cu dublări de penalități pentru aceeași culpă în unele situații și cu prevederi cel puțin ambigue.

Aspectele semnalate la acest punct sunt următoarele:

•Penalități foarte mari în raport cu ceea ce poate produce Antreprenorul în cadrul aceluiași contract.

•Absența plafonării penalităților percepute de beneficiar.

•Baza de calcul diferențiată: Penalitățile de întârziere a unui Sector se calculează în

raport cu valoarea Sectorului, în timp ce penalitățile de întârziere față de termenul final se calculează în raport cu valoarea lucrărilor neefectuate până la acest termen (rămase de efectuat după acest termen).

Ambiguitate în privința valorii: O valoare explicită a penalităților (0,5% pe zi de întârziere) este dată numai în legătură cu finalizarea (tuturor) Lucrărilor, nu și cu finalizarea Sectoarelor, pentru care se poate doar presupune că se aplică aceeași cotă procentuală.

Tratament diferențiat aplicat penalităților pentru întârzierea Sectoarelor în raport cu cele pentru întârzierea față de termenul final: Diferențierea se constată între penalități plătite și penalități percepute. Cele plătite „se vor deduce din suma penalităților aplicabile la terminarea Lucrărilor", în timp ce penalitățile percepute „nu se mai recuperează si nu fac obiectul compensării, chiar dacă până la termenul de execuție a fost recuperată perioada de timp considerată în întârziere" (deci se plătesc chiar și în situația în care întârzierile au fost recuperate și termenul final a fost respectat).

Nereglementarea situației în care un Sector este întârziat, iar următoarele în ordine cronologică sunt realizate în interiorul duratelor prevăzute pentru fiecare din acestea: întârzierile se stabilesc prin contract în raport cu date de finalizare, nu cu duratele lucrărilor, penalitățile aplicându-se în cazul depășirii datei, nu a perioadei. In aceste condiții, finalizarea unui Sector ulterior celui întârziat are loc la o dată ulterioară termenului fixat deși durata lui a fost respectată, ceea ce activează aplicarea de penalități și pentru întârzierea acestui Sector, dacă se aplică prevederile subclauzei 8.7 în litera lor. De asemenea, se va constata o întârziere față de data fixată ca termen final, ceea ce va atrage aplicarea de penalități și în legătură cu depășirea termenului final, nu numai cu depasirea termenelor pentru Sectoare, aceste penalitati cumulându-se, în aceleași condiții de aplicare a prevederilor subclauzei 8.7 in litera lor.

Aspectele menționate mai sus, care sunt evident descurajatoare atunci când operatorii economici sunt puși în fața deciziei de a participa sau nu la o licitație cu asemenea condiții contractuale, sunt tratate detaliat în cele ce urmează.

3.3.1. Penalități cu valori mult prea mari în raport cu producția medie pe care Antreprenorul o poate realiza în același interval de timp.

C. procentuală a penalităților de întârziere (0,5% pe zi de întârziere) este precizată în cuprinsul subclauzei 8.7 din CSC, ceea ce anulează flexibilitatea conferită de subclauza 8.7 din CGC care trimite la procentul care se înscrie de către autoritatea contractantă în Anexa la Ofertă. Având în vedere că CSC au fost aprobate prin OMT 774/2013, ele trebuie să fie utilizabile în cadrul oricărui proiect, indiferent de valoarea estimată a acestuia, anulându-se flexibilitatea menționată.

Subclauza 8.7 din Condițiile Generale ale Contractului (Anexa 2 la HG 1405/2010) statuează doua aspecte fundamentale ale penalităților de întârziere aplicabile Antreprenorului:

•penalitățile de întârziere se stabilesc numai în raport cu data prevăzuta pentru terminarea întregului proiect; și

•aceste penalități sunt singurele daune datorate de Antreprenor în baza contractului, în afara daunelor produse de rezilierea acestuia înainte de terminarea Lucrărilor.

Prezentăm în cele ce urmează un tabel care include, printre altele, valorile penalităților aplicabile pe zi de întârziere în cadrul unor contracte de valori mari, precum cele de pe secțiuni ale Coridorului IV feroviar:

Sume în Euro

Valoarea estimată a contractuluiDurata de execuție (nr. luni)Producție medie pe zi Valoare penalități pe zi de întârziere (0,5%)

100.000._._.000

200.000._.5561.000.000

300.000._.3331.500.000

400.000._._.000

Dupa cum se observă, valoarea penalităților pe zi de întârziere este aproape dublă față de valoarea producției medii pe aceeași unitate de timp, valoarea penalităților depinzând numai de valoarea estimată a contractului, în timp ce producția medie pe unitatea de timp depinde și de durata contractului (cu cât aceasta este mai mare, cu atât producția medie pe unitatea de timp este mai mică, în timp ce valoarea penalităților pe unitatea de timp rămâne aceeași).

Faptul că penalitățile sunt mai mari decât valoarea producției pe aceeași unitate de timp conduce la ideea că, în caz de Întârziere, Antreprenorul trebuie să suporte o sarcină excesivă în raport cu beneficiile ce rezultă din executarea respectivului contract de achiziție publică. Acest regim excesiv de penalizare este antieconomic și determină cu ușurință . a executantului-antreprenor. Mai jos sunt prezentate unele comentarii în legătură cu disproporția dintre penalități și producție:

•Având în vedere că nivelul maxim al profitului care poate fi aplicat de Antreprenor în situații contractuale definite este de 5% conform subclauzei 1.2 din CSC, cu penalitățile pe doar 10 zile din cele 1095 cuprinse în durata de execuție (36 luni=3 ani), s-ar anula integral profitul Antreprenorului dacă procentul de 5% s-ar aplica la întreaga valoare a contractului. Or nu este deloc neobișnuit ca în proiecte de o astfel de complexitate, cu durata de doar 36 de luni, să apară întârzieri inerente, cele 10 zile fiind nesemnificative din perspectiva întregului proiect, însă având consecințe deosebit de grave din punct de vedere financiar, pentru Antreprenor, situație ce creează o disproporție contractuală uriașă în defavoarea acestuia.

•Indiferent de valoarea contractului, nivelul penalităților atinge valoarea totală a contractului în cazul unei întârzieri de 200 de zile și, în plus, nu este limitată superior prin CSC, fiind înlăturată astfel prevederea existentă în subclauza 8.7 din Condițiile Generale în legătură cu limitarea penalităților percepute de beneficiar, așa cum se arată la pct. 3.3.2 de mai jos. Penalitățile stabilite de subclauza 8.7 din CSC sunt vădit excesive în raport cu prejudiciul pe care l-ar putea suferi autoritatea contractantă, precum și în raport cu prejudiciul ce ar putea fi prevăzut de părți la încheierea contractului. Este de subliniat faptul că pot să apară întârzieri în realizarea lucrărilor din culpa ambelor părți, or, într-o asemenea ipoteză, aplicarea penalităților prevăzute de art. 8.7 din CSC ar conduce fară discuție la o situație litigioasă, în care instanța ar urma să reducă cuantumul acestora, conform art. 1541 alin. (1) sau/și (2) Cod civil. Adăugăm faptul că situațiile prezentate mai sus, vin în coliziune cu CGC și ilustreaza un abuz de drept evident, încălcând art. 15 din Codul Civil [Abuzul de drept], protejarea intereselor autorității contractante și a statului român în general neputând fi unicul aspect reținut ca argument rațional în sprijinul menținerii unor astfel de prevederi.

În aceste condiții, nivelul penalităților de întârziere apare ca fiind excesiv, în multe situații putând interveni incidența dispozițiilor art. 1541 Cod civil, și anume reducerea penalității de către instanță pentru că obligația principală, respectiv realizarea lucrării, a fost executată, dar și pentru că penalitatea este vădit excesivă față de prejudiciul ce putea fi prevăzut de părți la încheierea contractului. Oricum este de menționat că principiul statuat de Codul civil în cadrul art. 1539 este acela al absenței cumulului penalității cu executarea în natură, numai cu titlu de excepție, pentru neexecutarea obligațiilor la timp putând fi percepute penalități și solicitată executarea în natură a obligației.

In situația în care ar apărea un eveniment deosebit, ce ar determina întârzieri în executarea lucrărilor ce fac obiectul contractului de achiziție publică, ar deveni aplicabile prevederile art. 1271 referitoare la impreviziune, contractul fiind în mod vădit excesiv de oneros pentru Antreprenor. Ca urmare a aplicării teoriei impreviziunii, contractul fie va fi adaptat cu scopul de a se restabili echilibrul contractual, fie va înceta.

3.3.2. Subclauza 8.7 din CSC încalcă principiul conform căruia penalitățile percepute de beneficiar sunt limitate la penalitățile de întârziere față de termenul final, precum și cel al plafonării penalităților percepute de beneficiar, înscris în Condițiile Generale ale Contractului (FIDIC) și conținute de clauza 8.7 din Anexa 2 a HG nr. 1405/2010.

Subclauza 8.7 din CGC instituie în mod imperativ principiul limitării penalităților percepute de beneficiar numai la cele de întârziere față de termenul final (întârzierile față de termene intermediare și penalitățile asociate reprezintă prevederi suplimentare, nou introduse prin subclauza 8.7 din CSC). De asemenea, subclauza 8.7 din CGC prevede, la nivel principial, plafonarea tuturor penalităților percepute de beneficiar, făcând trimitere la Anexa la Ofertă, unde autoritatea contractantă ar trebui să introducă o cotă procentuală aferentă.

Subclauza 8.7 din CSC anulează ambele principii menționate. Menținerea în contract a acestor două principii reprezintă unul din elementele hotărâtoare în baza cărora societăți cu experiență., reputație și situație financiară solidă decid participarea la proceduri de achiziție publică. Riscurile ce derivă din înlăturarea celor două principii sunt deosebite și necuantificabile, în condițiile în care valorile proiectelor licitate sunt extrem de ridicate (de nivelul sutelor de milioane de euro), iar duratele de execuție sunt reduse. In aceste circumstanțe în ipoteza unor erori ivite în cadrul documentațiilor tehnice si a listelor de cantități aferente proiectelor, (ce se găsesc în responsabilitatea exclusivă a beneficiarului), din executarea contractelor de achiziție publică pot rezulta efecte negative exorbitante pentru Antreprenor.

Absența unei limite superioare a valorii penalităților de întârziere este contrară principiului proporționalității prevăzut de art. 2 din OUG 34/2006, reprezintă un abuz de drept din partea autorității publice, întrucât impune încheierea unui contract de adeziune care încalcă în mod flagrant principiul echilibrului financiar al contractelor administrative, dar și regula fundamentală din Condițiile Generale ale Contractului FIDIC privind limitarea superioară a penalităților la plata cărora poate fi obligat Antreprenorul

In condițiile în care contractul de achiziție publică, având natura juridică de contract administrativ, este guvernat de regulile aplicabile contractului de adeziune, singurul principiu major care tinde să țină cont și de interesul cocontractantului autorității publice îl reprezintă principiul echilibrului contractual, ori cel puțin a echilibrului financiar.

Este de subliniat că toate formele de Condiții Generale ale Contractului FIDIC (construcție fară proiectare, proiectare și construcție etc.) prevăd o limitare a despăgubirilor. Și în Anexa 2 a HG nr. 1405/2010 privind aprobarea CGC se prevede că „ suma totală datorată, potrivit prevederilor acestei Sub-Clauze, nu va putea depăși suma maximă aferentă penalităților de întârziere (dacă există), prevăzută în Anexa la Ofertă. "

3.3.2.1. Literatura de specialitate a statuat necesitatea respectării principiului echilibrului financiar în cadrul contractelor administrative:

S-a arătat în doctrină că amploarea prerogativelor autorității publice, justificate prin interesul public, este contrabalansată de principiul respectării echilibrului contractual și că în contrapondere cu prerogativele exorbitante ale autorității publice, în favoarea contractantului privat este recunoscut principiul echilibrului financiar, (D.D., „Contractul administrativ. Suport de C. Universitar 2011-2012, http://www.apubb.ro/wp-content/uploads/2011 /02/D-Contract-administrativ.pdf).

De asemenea, s-a subliniat că „inegalitatea ce decurge din prerogativele conferite părților în cursul executării contractului are o limită de ordin financiar" (D.A.T., „D. administrativ". Note de curs pentru învățământ la distanță", 2007, p. 94, http://www.scribd.eom/doc/_/l/Capitolui-I-Aspecte-generale).

Nu mai puțin, în doctrina altor state din Uniunea Europeană a fost conturat acest principiu al limitării despăgubirilor datorate de Antreprenor pentru predarea cu întârziere a lucrărilor. Astfel, în literatura de specialitate britanică s-a arătat că pornind de la sensul normal al noțiunii de penalități (în eng., în original „damage") sintagma „penalități de întârziere" („delay damages") este necesar să fie înțeleasă ca reprezentând pierderile suferite de beneficiar-autoritatea contractantă (B. W. Totterdill, "FIDIC Users" Guide: A Practicai Guide to the 1999 Red and Yellow Books", Thomas Tellford Publishing, 2006, p.l50),. Per a contraria, atunci când nu se poate vorbi de prejudiciu suferit de beneficiar nu ar trebui percepute penalități de întârziere.

Si din această perspectivă trebuie privită și scrisoarea din 28 August 2013 a directorului general al Federației Internaționale a Inginerilor Consultanți în Domeniul Construcțiilor (FIDIC), Enrico Vink, adresată Ministrului Fondurilor Europene E. T. (Anexa nr. 2 la prezenta cerere).

3.3.2.2. Subclauza 8.7. este contrară prevederilor Ghidului FIDIC de redactare a Condițiilor Speciale ale Contractului in materie de stabilire a penalitatii pe zi de intarziere:

Ghidul FIDIC de redactare a Condițiilor Speciale ale Contractului (Anexa nr. 5 la prezenta cerere) specifică la pagina 177 faptul că:

a)Suma reprezentând penalități pe zi de întârziere trebuie să reprezinte o estimare rezonabilă a prejudiciului Achizitorului, precum și a beneficiului nerealizat de acesta;

b)Aceeași sumă trebuie să ia în considerare și costul zilnic al supervizării lucrărilor în timpul perioadei de întârziere.

Tot astfel, Ghidul FIDIC de redactare a Condițiilor Speciale ale Contractului arată că, „pentru a limita penalitățile de întârziere, procentul utilizat în mod obișnuit în contractele internaționale variază între 5% și 15%."

În afara celor expuse la punctul anterior pe acest subiect, inclusiv în privința celor precizate în Ghidul elaborat de Federația Internațională a Inginerilor Consultanți (FIDIC) în legătură cu formularea Condițiilor Particulare (Speciale), anularea prin subclauza 8.7 din CSC a principiului stabilit prin clauza cu același număr din CGC privind limitarea superioară a penalităților descurajează în mod evident participarea la licitații în care modelul de contract conține aceste CSC. Marea majoritate a societăților cu reputație solidă, dacă nu toate, indiferent de capacitatea lor financiară, au în politica lor neparticiparea la licitații în care riscul penalizării nu este limitat. Ca urmare, autoritatea contractantă se expune la riscul de a avea ca participanți la licitații numai ofertanți fară experiență și reputație solidă în domeniu, aspect care nu poate conferi încredere ca proiectele de asemenea importanță și valoare vor putea fi executate corespunzător.

In condițiile în care este vorba și de penalități aplicate pentru întârzierea realizării unor faze intermediare ale proiectului (Sectoare), termenele finale fiind respectate, prevederea conform căreia penalitățile respective nu se mai recuperează și nu fac obiectul niciunei compensări intră în sfera abuzului de drept, care ar fi săvârșit de orice autoritate contractantă care ar propune astfel de clauze standard în contractele de adeziune de achiziție publică.

In aceeași ordine de idei este de subliniat faptul că, prin dispoziții legale specifice, orice autoritate contractantă are responsabilitatea de a administra corespunzător proiectele/contractele sale. In momentul în care autoritatea contractantă observă că întârzierile cauzate de Antreprenor tind să se amplifice, aceasta ar trebui să ia decizii cu mult înainte ca penalitățile calculate să atingă 15% din valoarea contractului, mergând chiar până la rezilierea contractului din culpa Antreprenorului dacă se constată că proiectul nu poate fi dus la bun sfârsit în mod corespunzător. Valoarea penalităților aplicate Antreprenorului, oricât de mare ar fi aceasta, nu poate compensa beneficiile și efectele economice în general ale unui astfel de proiect daca este realizat corespunzător și la timp. Nu este în interesul niciunei autorități contractante să lase un contract să se deruleze în condițiile amplificării întârzierilor doar pentru a aplica penalități mai mari, deoarece nu acesta este scopul unui contract, ci realizarea obiectului acestuia.

3.3.2.3. Proiectul de act normativ privind aprobarea Condițiile de Contract- Construcții pentru clădiri și lucrări inginerești proiectate de beneficiar, aflat la ora actuală în faza avansată de elaborare sub coordonarea Ministerului Fondurilor Europene ( http://WWW.fonduri-ue.ro/res/filepicker_users/cd25a597fd-

62/Legislatie/nationala/0_proiecteJegslative/07.03.2014/OUG.FIDIC.semnat.MF E.pdf), nu prevede penalitățile exorbitante stipulate de subclauza 8.7 din CSC aprobate de OMT nr. 774/2013.

Intenția legiuitorului român este, după cum se poate observa consultând documentele publicate pe pagina web de mai sus, de a adopta un act normativ care are un conținut diferit de cel al actualului OMT nr. 774/2013, cu aplicabilitate generală, nu numai în cazul proiectelor de infrastructură feroviară, acest act normativ urmând a abroga toate actele normative precedente având același subiect (deci inclusiv OMT 774/2013). Efectele juridice și economice negative ale OMT nr. 774/2013 se vor produce însă pe deplin până la ieșirea sa din vigoare, exemple deosebit de relevante fiind procedurile de achiziții publice publicate în SEAP care vizează încheierea unor contracte de achiziție publică ce vor conține clauzele aprobate prin OMT nr. 774/2013.

In acest context, nu vedem cum se justifică ocrotirea unui interes public prin menținerea în vigoare și punerea în aplicare a OMT nr. 774/2013 din moment ce Guvernul român are în vedere modificarea radicală a CSC prin proiectul noului act normativ aflat în dezbatere publică.

Din această perspectiva, absența stabilirii unei limite superioare a penalităților aplicabile Antreprenorului este de natură să conducă la efecte contrare celor urmărite de legiuitor și interesului public, respectiv la descurajarea participării la procedurile de achiziție publică a operatorilor economici caracterizați prin profesionalism și corectitudine.

3.3.3. Subclauza 8.7 din CSC, în formularea actuală, reprezintă expresia abuzului de drept, sancționat de art. 15 Cod civil

In subclauza 8.7 din CSC se prevăd două tipuri de penalități de întârziere aplicabile Antreprenorului: unele aplicabile în raport cu întârzieri față de termene intermediare și altele aplicabile în legătură cu întârzieri față de termenul final de execuție a tuturor lucrărilor din contract. Cel de-al doilea paragraf evidențiat cu caractere îngroșate și subliniate în subclauza 8.7 din CSC citată mai sus la Începutul punctului 3 conține o prevedere în mod vădit abuzivă și nelegală: penalitățile care se percep de beneficiar în raport cu întîrzierile față de termene intermediare nu pot fi recuperate/compensate de

Antreprenor din/cu cele aferente întârzierilor față de termenul final, ceea ce înseamnă pentru o singură culpă Antreprenorul ar trebui să plătească penalități de două ori (a doua oară incluse în cele aplicabile pentru întârzieri față de termenul final, care sunt o consecință directă a întârzierilor de pe parcurs). Primul din cele două paragrafe evidențiate cu caractere îngroșate și subliniate în subclauza 8.7 din CSC citată mai sus la începutul punctului 3 introduce o excepție: dacă Antreprenorul a plătit deja penalități de întârziere față de termene intermediare, acestea se deduc din suma penalităților aplicabile pentru întârzieri față de termenul final. Insă coroborate, cele două paragrafe astfel evidențiate conțin reglementări abuzive și nelegale, așa cum se arată în cele ce urmează.

Din punct de vedere logic, pot exista numai următoarele situații de întârzieri din culpa Antreprenorului, în legătură cu fiecare din acestea analizându-se în cele ce urmează efectele aplicării prevederilor subclauzei 8.7, efecte care, acolo unde este cazul, se adaugă celui negativ provocat de nereglementarea prin aceeași subclauză a situației în care un Sector este întârziat, iar următoarele în ordine cronologică sunt realizate în interiorul duratelor prevăzute pentru fiecare (întârzierile se raportează numai ia termene, adică la date calendaristice, nu și la durate, astfel încât penalitățile devin aplicabile și în situațiile în care durata de execuție a unui Sector este respectată, dar demararea lucrărilor la acesta a fost întarziată de unul precedent în ordinea tehnologică - a se vedea pct. 3.3 de mai sus, ultimul „bullef înaintea subpunctului 3.3.1).

a)Antreprenorul înregistrează întârzieri față de cel puțin un termen intermediar, dar recuperează și termină proiectul la termen. în acest caz, deși a facut eforturi, inclusiv financiare pentru recuperarea întârzierilor. Antreprenorul ar trebui să plătească penalitățile de întârziere față de termenul/termenele intermediar/e, ceea ce este nejustificat, iniust și abuziv. Contractul se încheie pentru realizarea întregului obiectiv la termen, prin semnarea lui Antreprenorul angajându-se să respecte termenul, în timp ce beneficiarul se angajează să plătească prețul convenit la semnare. în situația de mai sus, penalitățile reduc în mod nejustificat prețul inițial al contractului, știut fiind faptul că mai ales în cadrul proiectelor de mare valoare și complexitate calendarul de implementare suferă în mod frecvent modificări pe parcurs fară ca acest lucru să fie neapărat provocat de culpa exclusivă a Antreprenorului.

b)Antreprenorul înregistrează întârzieri față de cel puțin un termen intermediar, precum și întârzieri față de termenul final. în orice contract este prevăzut dreptul fiecărei părți de a contesta interpretările celeilalte părți și deciziile acesteia din urmă în baza acestor interpretări.

b1) Dacă Antreprenorul contestă decizia de aplicare de penalități pentru întârzieri față de un termen intermediar, iar până la terminarea tuturor lucrărilor diferendul nu se rezolvă și Antreprenorul nu plătește acele penalități, ele rămân în stadiul de a fi fost doar percepute, ceea ce înseamnă că devin aplicabile prevederile celui de-al doilea paragraf marcat cu caractere îngroșate și subliniat din subclauza 8.7 citată mai sus la începutul punctului 3. Deci după terminarea tuturor lucrărilor Antreprenorul ar trebui sa plătească de două ori aceeași penalitate pentru aceeași culpă (penalizare excesivă), așa cum s-a arătat mai sus, ceea ce este injust și abuziv.

b2)Dacă Antreprenorul contestă decizia de aplicare de penalități pentru întârzieri față de un termen intermediar, dar, pentru a nu i se aplica prevederile celui de-al doilea paragraf marcat cu caractere îngroșate și subliniat, decide să plătească înainte de termenul fmal și înainte de a se fi rezolvat diferendul, atunci penalitățile deja plătite i s-ar deduce din cele aplicabile pentru întârzieri față de termenul fmal, însă contractul nu prevede recuperarea penalităților plătite în situația în care diferendul se rezolvă în favoarea Antreprenorului. Și în acest caz Antreprenorul ar trebui să plătească de două ori aceeași penalitate pentru aceeași culpă (penalizare excesivă) care, în plus, nu a fost dovedită până în momentul plății, ceea ce este, de asemenea, injust și abuziv. Recuperarea poate totuși, avea loc prin justiție, însă acest lucru plasează Antreprenorul într-o poziție vădit defavorabilă în raport cu autoritatea contractantă: în timp ce aceasta din urma poate reține, conform contractului, oricând și imediat, sume drept penalități din ceea ce contractul FIDIC numește „Sume Reținute" chiar dacă ele sunt contestate de Antreprenor, acestuia nu i se conferă prin contract dreptul de recuperare, tot imediată, a acestor sume, ci numai recurgând la procedurile anevoioase și îndelungate din justiție. Și din această perspectivă subclauza 8.7 din CSC este injustă și abuzivă, favorizând cu ușurință abuzuri ale autorității contractante.

c) Antreprenorul înregistrează întârzieri numai față de termenul final. In această situație, aplicarea penalităților de întârziere este clară, rămânând nelegală sub aspectul cuantumului excesiv.

Din cele arătate la pot. a), .) de mai sus rezultă următoarea concluzie generală: efectele subclauzei 8.7 din CSC se produc în mod clar, corect și echilibrat pentru ambele părți contractante numai în situația particulară prezentată la pct. c), care coincide cu singura situație în care subclauza 8.7 din CGC prevede aplicarea de penalități de întârziere; în celelalte situații, efectele sunt injuste, subclauza 8.7 din CSC apărând ca fiind vădit abuzivă, iar obligațiile contractuale în mod esențial dezechilibrate. Or, principial, orice prevedere contractuală ar trebui să poată fi aplicată în mod corect și echilibrat indiferent de situațiile care pot fi întâlnite. De aceea, subclauza 8.7 din CSC este, la nivel principial, injustă și abuzivă în raport cu Antreprenorul, fiind incidente dispozițiile art. 15 Cod civil referitoare la abuzul de drept.

Este de remarcat și faptul că, prin formularea dată acestei subclauze, Antreprenorul nu este încurajat să recupereze întârzierile care îi sunt imputabile pentru că oricum va plăti penalități, ceea ce nu este în interesul nici măcar al autorității contractante, obiectivul primordial al acesteia trebuind să fie realizarea corespunzătoare și la termen a investiției în ansamblul ei, nu maximizarea penalităților.

Așa cum am menționat, subclauza 8.7 din CGC devine aplicabilă ca atare numai în situația descrisă la pct. c) de mai sus în legătură cu subclauza 8.7 din CSC, ceea ce conduce la ideea că această subclauză din CGC nu ar fi trebuit să fie amendată prin cea cu același număr din CSC.

Este foarte posibil ca experții internaționali care, sub egida Federației Internaționale a Inginerilor Consultanți din Domeniul Construcțiilor (FIDIC), au elaborat clauzele generale ale contractului, să fi analizat inclusiv posibilitatea aplicării de penalități de întârziere și față de termene intermediare, însă le-a apărut ca evident faptul ca nu maximizarea penalităților, ci realizarea proiectului în condiții contractuale echilibrate pentru părți este principalul obiectiv al unui contract, obiectiv care ar trebui să fie comun atât părților contractante, cât și celorlalte entități interesate în realizarea corespunzătoare și la termen a oricărui proiect. In plus, încercările de reglementare a penalităților de întârziere și în raport cu termene intermediare pot conduce cu ușurință la prevederi cel puțin cu formulări neclare/ambigue, daca nu și abuzive, așa cum se arată la toate subpunctele din cadrul pct. 3.3.

4. Subparagraful (b) al subclauzei 14.7 cu privire la termenul de efectuare a plăților de către beneficiar și subclauza 14.8 cu privire la penalități pentru întârzierea cfcctuării plăților dc către bcncficiar (aspectele criticate fiind valoarea penalităților și termenul de la care acestea încep să curgă) din Condițiile Speciale ale Contractului, conținute in Anexa 2 a OMT nr. 774/2013, creează un dezechilibru contractual și încalcă prevederile art. 6 din Legea nr. 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligațiilor de piață a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesioniști între aceștia și autorități contractante

Chestiunile care fac obiectul acestor subclauze trebuie privite in mod coroborat atât între ele, cât și cu prevederile subclauzei 8.7 din CSC. în cele ce urmează vom prezenta elementele de nelegalitate ale acestor subclauze.

4.1 Dezechilibru contractual introdus de subclauza 8.7 din CSC față de situația în care beneficiarul este în culpă (se face referire si la subclauzele 14.7 si 14.8 din CSC):

4.1.1. Penalitățile datorate de beneficiar pentru plata cu întârziere sunt mai mici decât cele prevăzute în Legea nr. 72/2013, anterioară emiterii QMT 774/2013.

Subclauza 8.7 din CSC stabilește o cotă procentuală de penalități de 0,5% pe zi de întârziere, cu aplicare diferențiată în privința bazei de calcul așa cum se arată mai jos. Subclauza 14.8. din CSC stabilește ca penalitate de întârziere la plata un nivel egal cu rata de scont a BNR plus 1,5 puncte procentuale, aplicabil la valoarea plății întârziate.

Pe de altă parte, Legea 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligațiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesioniști și între aceștia și autorități contractante prevede la art. 20 că „în raporturile dintre profesioniști și între aceștia și autoritățile contractante, dobânda legală penalizatoare se stabilește la nivelul ratei dobânzii de referință plus 8 puncte procentuale ".

In mod evident, OMT 774/2013, emis ulterior legii menționate, intră în coliziune cu prevederile acelei legi în privința nivelului penalităților pentru întârziere la plată. O punere în concordanță a subclauzei 14.8 din CSC cu prevederile art. 20 din Legea 72/2013 nu numai că ar fi obligatorie deoarece o lege are forță juridică superioară, ci și ar crea un echilibru între penalitățile pe care una din părți i le-ar datora celeilalte în legătură cu neîndeplinirea corespunzătoare a principalei sale obligații contractuale.

a) Spre deosebire de CGC, termenul de la care încep să curgă penalitățile datorate de beneficiar pentru plata cu întârziere nu mai este stipulat în subclauza 14.8 din CSC astfel încât Antreprenorul să-1 cunoască în raport cu data la care el și-a încheiat toate formalitățile care îi revin în vederea plății (se permit întârzieri cu o durată neprecizată la nivelul Inginerului-consultant și al beneficiarului fară ca

Antreprenorul să aibă dreptul de a aplica penalități pentru acestea):

Subclauza 14.7 din CGC este foarte clară în stabilirea termenului de plată în raport cu procedurile contractuale în vederea plății și pentru depășirea căruia se aplică penalități în baza subclauzei 14.8 din CGC: pornind de la o dată de referință unică (cea a transmiterii de către Antreprenor a Situațiilor Interimare de Lucrări), se stabilesc două termene: unul pentru emiterea de către Inginerul-consultant FIDIC a Certificatului Interimar de Plată și un altul, ulterior, pentru plata propriu-zisă. E. evident că perioada dintre cele două termene este alocată procesării facturilor, care se pot emite imediat ce Inginerul a emis Certificatul Interimar de Plată. Este de asemenea evident că, în raport cu aceste aspecte, Antreprenorul poate să cunoasca în mod neechivoc termenul de plată, formalitățile care trebuie efectuate între data de referință (cea a transmiterii de către Antreprenor a Situațiilor Interimare de Lucrări) și data plății fiind în afara controlului Antreprenorului (formalitățile se efectueaza numai la nivelul Inginerului-consultant și al beneficiarului).

Subclauza 14.7 din CSC prevede la lit. (b) că suma certificată în Certificatul Interimar de Plată se plătește în termen de 45 de zile de la emiterea acestui certificat. După cum se observă, data de referință existentă în subclauza 14.7 din CGC a fost modificată, nemaifiind cea de depunere de către Antreprenor a Situațiilor Interimare de Lucrări, ci cea de emitere a Certificatului Interimar de Plată de către Inginer.

Pe de altă parte, subclauza 14.8 din CSC prevede că „Dacă Antreprenorul nu va primi plata în conformitate cu prevederile Sub-Clauzei 14.7 [Plățile], Antreprenorul va avea dreptul să primeasca costuri de finanțare aferente perioadei de întârziere calculate lunar pentru suma neplatită. Această perioada se va considera că începe la data stabilită pentru plată, specificată în Sub-Clauza 14. 7 [Plățile], fără a se lua în considerare (în cazul sub-parasrafului (h)) data la care se emit Certificatele Interimare de Plată. "

Chiar dacă prin subclauza 14.6 din CSC se stabilește că Inginerul trebuie să emită Certificatele Interimare de Plată în 28 de zile de la primirea Situațiilor Interimare de Lucrări, formularea subliniată în citatul de mai sus din subclauza 14.8 din CSC indică faptul că, pentru perioada de întârziere în emiterea Certificatelor Interimare de Plată, Antreprenorul nu mai are dreptul la penalități pentru întârzieri la plată, deși acele întârzieri țin exclusiv de procesări de documente în cadrul altor entități decât Antreprenorul. Altfel spus. Inginerul și beneficiarul pot întârzia oricât de mult doresc emiterea Certificatelor Interimare de Plată (întrucât un Certificat Interimar de Plată se emite cu semnăturile ambelor entități) fără ca Antreprenorul să poată recurge la dreptul de penalizare pe care subclauza 14.7 din CGC i l-ar fi conferit daca nu ar fi fost astfel amendată prin CSC. Acesta este un tratament vădit disproporționat și abuziv față de Antreprenor, fiind sancționat de art. 15 al Codului Civil.

In situația în care Antreprenorul este cel care trebuie să facă o plată Beneficiarului potrivit dispozițiilor CSC, subclauza 2.5. prevede că: "Dacă Beneficiarul se consideră îndreptățit la o plată potrivit prevederilor unei Sub - Clauze din aceste Condiții sau în legătură cu Contractul și/sau la o prelungire a Perioadei de Notificare a Defecțiunilor, Beneficiarul sau Inginerul vor înștiința Antreprenorul și îi vor prezenta acestuia detaliile necesare. în situația unor plăți efectuate potrivit prevederilor Suh-Clauzei 4.19 [Electricitate, A. și Gaz], Sub-Clauzei 4.20 [Utilajele Beneficiarului și Materiale Asigurate Gratuit] sau pentru alte servicii solicitate de Antreprenor, această înștiințare nu este necesară.

Inștiințarea va fi transmisă de îndată ce Beneficiarul are cunoștință despre evenimentul sau contextul care generează revendicarea. înștiințarea cu privire la prelungirea Perioadei de Notificare a Defecțiunilor va fi transmisă înainte de expirarea acestei perioade.

Detaliile prezentate trebuie să specifice Clauza sau altă motivație a revendicării și trebuie să includă o justificare a sumei și/sau prelungirii la care Beneficiarul se consideră îndreptățit potrivit prevederilor Contractului. In continuare Inginerul va acționa, în conformitate cu prevederile Sub-Clauzei 3.5 [Determinări], pentru a conveni sau a determina (i) suma (dacă există) pe care Beneficiarul este îndreptățit să o primească de la Antreprenor și/sau (ii) prelungirea (dacă e cazul) Perioadei de Notificare a Defecțiunilor în conformitate cu prevederile Sub-Clauzei 11.3 [Prelungirea Perioadei de Notificare a Defecțiunilor].

Beneficiarul va fi îndreptățit să revendice această sumă la Antreprenor printr-o factură care va conține în rubrica "Descriere" valoarea și/sau cuantumul penalităților aplicate potrivit cu Sub-Clauza 4.2 Ut. b plătibilă în termen de 42 de zile de la primirea unei astfel de forme de plată. Daca Antreprenorul nu efectuează această plată Beneficiarul are dreptul să execute Garanția de Bună Execuție în valoarea facturii emise, după care Antreprenorul va reîntregi Garanția de Bună Execuție la valoarea stipulată în Contract (Anexa la Oferta). "

În situația în care Beneficiarul este cel care trebuie să facă o plată către Antreprenor, subclauza 14.7. prevede că:

"Beneficiarul va plăti Antreprenorului:

(a)prima tranșă din plata în avans, în termen de 42 de zile după semnarea Acordului Contractual sau în termen de 21 de zile după primirea documentelor, în conformitate cu prevederile Sub-Clauzei 4.2 [Garanția de Bună Execuție] și Suh-Clauzei 14.2 [Plata în Avans], pentru plată fiind necesară îndeplinirea ambelor condiții;

(b)Suma certificată în fiecare Certificat Interimar de Plată (avizat pentru plată), trebuie să fie plătită în maxim 45 zile calendaristice de la data primirii Certificatului Interimar de Plată cu toate documentele justificative în formă completă și corectă; și

(c)suma aprobată în Certificatul Final de Plată în termen de 56 de zile după primirea de către Beneficiar a Certificatului de Plată.

Plata sumelor datorate în fiecare monedă va fi făcută în contul bancar precizat de Antreprenor și în țara plății (pentru moneda respectivă) specificate în Contract.

Antreprenorul trebuie să fie informat in scris de către Inginer despre suma certificată pentru plată cu justificările insotitoare, pentru a putea emite Factura, care este si ea un document suport la Certificatul de Plată .

Data plății este considerata data la care contul Beneficiarului este debitat.

Beneficiarul are dreptul de a refuza plata unei facturi care prezintă greseli/erori.

Fiecare plată se va efectua după ce Beneficiarul se va asigura că Antreprenorul a furnizat factura și documentele doveditoare, cât și orice document pe care Beneficiarul îl solicită în vederea efectuării plății, în formă completă și corectă. "

Din analiza comparativă a acestor subclauze din CSC care prevăd termenele în care părțile contractului trebuie să plătească sumele pe care le datorează, este evident faptul că termenele care se aplică executării obligației de plată a beneficiarului sunt mai lungi decât cele care se aplică în cazul în care Antreprenorul este cel în sarcina căruia există o obligație de plată.

Această situație, coroborată cu anularea dreptului Antreprenorului (stipulat în CGC) de a percepe penalitati în ipoteza în care Inginerul și Beneficiarul întârzie emiterea Certificatelor de Plată peste cele 28 de zile, creează un dezechilibru contractual vădit în detrimentul Antreprenorului. Nu există niciun temei care să confere Autorității Contractante beneficiul unor termene mai favorabile, fiind afectat astfel echilibrul financiar care ar trebui să guverneze contractul încheiat între Beneficiar și Antreprenor.

4.2. încălcarea art. 6 din Legea nr. 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligațiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesioniști și între aceștia și autorități contractante

Art. 6 din Legea 72/2013 prevede că: "(1) Autoritățile contractante execută obligația de plată a sumelor de bani rezultând din contractele încheiate cu profesioniști cel târziu la:

a)30 de zile calendaristice de la data primirii facturii sau a oricărei altei cereri echivalente de plată;

b)30 de zile calendaristice de la data recepției bunurilor sau prestării serviciilor, dacă data primirii facturii ori a unei cereri echivalente de plată este incertă sau anterioară recepției bunurilor sau prestării serviciilor;

c)30 de zile calendaristice de la recepție sau verificare, dacă prin lege sau prin contract se stabilește o procedură de recepție ori de verificare pentru certificarea conformității mărfurilor sau serviciilor, iar autoritatea contractantă a primit factura ori cererea echivalentă de plată la data recepției sau verificării ori anterior acestei date.

(2)Procedura de recepție sau verificare prevăzută la alin. (1) Ut. c) nu poate depăși 30 de zile calendaristice de la data primirii bunurilor sau prestării serviciilor. Prin excepție, în cazuri justificate în mod obiectiv de natura sau caracteristicile contractului, procedura de recepție sau verificare poate avea o durată mai mare de 30 de zile calendaristice, dacă sunt stabilite expres în contract și în documentația achiziției atât termenul de recepție, cât și motivele obiective, sub rezerva ca această clauză să nu fie abuzivă, în sensul art. 12.

(3)Părțile nu pot conveni cu privire la data emiterii/primirii facturii. Orice clauză prin care se stipulează un termen de emitere/primire a facturii este lovită de nulitate absolută.

(4) In cazul instituțiilor publice din domeniul sănătății și entităților publice care furnizează servicii medicale de sănătate, termenul legal de plată pentru obligațiile bănești rezultând din contracte încheiate cu profesioniști este de cel mult 60 de zile calendaristice, care se calculează potrivit prevederilor alin. (1). "

Art. 7 din același act normativ prevede că: "(1) Termenele de plată stabilite în contract pentru executarea obligațiilor autorităților contractante nu pot fi mai mari decât termenele stabilite potrivit art. 6 alin. (1). în mod excepțional, părțile pot stipula un termen de plată de maximum 60 de zile calendaristice, dacă acesta este stabilit expres în contract și în documentația achiziției și este obiectiv justificat, ținând cont de natura sau caracteristicile specifice ale contractului, sub rezerva ca această clauză să nu fie abuzivă, în sensul art. 12. "

Având în vedere prevederile legale citate mai sus și prevederile subclauzei 4.17 din CSC rezultă fară echivoc că dispozițiile referitoare la termenele de plată continute in CSC încalcă prevederile referitoare la termenele de plată din Legea 72/2013.

Termenul de 30 de zile calendaristice stipulat în art. 6 din Legea 72/2013 poate fi extins la 60 de zile numai dacă acesta este stabilit expres în contract și în documentația achiziției și este obiectiv justificat, ținând cont de natura sau caracteristicile specifice ale contractului, sub rezerva ca această clauză să nu fie abuzivă. In acest caz, termenul este extins fară a fi obiectiv justificat, autorității contractante atribuindu-se un beneficiu inechitabil.

5. Sub-paragraful (c) al subclauzei 16.2 din Condițiile Speciale Contractuale, continute de Anexa 2 a QMT nr. 774/2013, cu privire la dreptul Antreprenorului de a rezilia contractul in situatia intarzierii plaților de către beneficiar încalcă prevederile art. 15 Cod Civil, referitoare la abuzul de drept

Un alt caz de tratament disproporționat și abuziv în raport cu art. 15 Cod Civil privește subclauza 16.2 lit. (c) din CSC, în care se prevede că una din situațiile care dau Antreprenorului dreptul de a rezilia contractul este întârzierea plăților cu 420 (!) de zile, fată de 42 de zile continute în subclauza cu același număr din Condițiile Generale.

În același timp, Beneficiarul poate rezilia Contractul după o notificare prealabilă transmisă cu 14 zile anterior datei încetării efectelor contractului, conform subclauzei 15.2 din CSC.

În aceste circumstanțe, apreciem că anularea subclauzei 16.2 lit. (c) din CSC, aprobate prin OMT nr. 774/2013, cu consecința reactivării dispozițiilor corespunzătoare din CGC, ar reprezenta o soluție obligatorie pentru restabilirea, în parte, a principiului echilibrului contractual.

6. Subparagraful (g) al subclauzei 15.2. din Condițiile Speciale ale Contractului conținute de Anexa 2 a OMT nr. 774/2013, cu privire la dreptul Beneficiarului de a rezilia contractul în cazul retragerii sau suspendării finanțării Contractului de către instituția finanțatoare, contravine prevederilor art. 1516 și 1872 din Codul Civil

Interpretând această clauză, rezultă faptul că Beneficiarul poate solicita rezilierea Contractului și în situația în care, din motive imputabile acestuia, i se retrage sau i se suspendă finanțarea Contractului de către instituția finanțatoare. Astfel ne aflăm în situația încălcării principiul de drept potrivit căruia "nimeni nu își poate invoca propria culpă", Beneficiarul putând acționa cu rea-credință atunci când nu mai dorește continuarea Contractului.

De altfel, formularea acestui paragraf (g) intră în contradicție logică și gramaticală cu prima teză a subclauzei 15.2, întrucât formularea completă a acestui caz de denunțare unilaterală este:

„Beneficiarul va fi îndreptățit să rezilieze Contractul potrivit pactului comisoriu de grad IV dacă Antreprenorul:

g) retragerea sau suspendarea finanțării Contractului de către instituția finanțatoare"

În aceste condiții, rezultă indubitabil că acest caz de încetare a contractului la inițiativa Antreprenorului nu este generat de o anumită culpă a Antreprenorului, ci de o acțiune a instituției finanțatoare, terț față de raportul juridic dintre Antreprenor și Beneficiar. Or pierderea sau suspendarea finanțării nu poate să se producă decât, eventual, din culpa Beneficiarului, care se află în raport juridic cu instituția finanțatoare și nu din culpa Antreprenorului care nu are niciun raport juridic cu aceasta legat de finanțarea proiectelor de achiziție publică.

Prevederile subclauzei 15.2 lit.g) din CSC contravin unor dispoziții legale, după cum urmează:

Adaugă la lege, întrucât completează prevederile art. 1872 Cod civil, referitoare la rezoluțiunea sau rezilirea contractului imputabilă Antreprenorului;

- încalcă art.1516 alin. (2) pct.2 Cod civil, întrucât adaugă o nouă situație în care o parte contractantă poate obține rezoluțiunea unui contract, aceea în care cealaltă parte nu are nicio culpă contractuală.

7. Subclauza 4.4 din Condițiile Specialc ale Contractului, conținute de Anexa 2 a OMT nr. 774/2013, cu privire la subantreprenori, reprezintă o completare nelegală a art. 11 alin. (7) și a art. 96 din HG nr.925/2006

Dispozițiile art. 11 alin. (7) din HG nr. 925/2006 stabilesc fară echivoc faptul că „autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanți", în timp ce art. 96 alin. (1) din același act normativ stipulează că, „în cazul în care părți din contractul de achiziție publică urmează să se îndeplinească de unul sau mai mulți subcontractanți, autoritatea contractantă are obligația de a solicita, la încheierea contractului de achiziție publică respectiv, prezentarea contractelor încheiate între viitorul contractant și subcontractanții nominalizați în ofertă."

Din analiza textelor legale ce vizează regimul juridic aplicabil subcontractării lucrărilor ce fac obiectul procedurilor de achiziție publică nu rezultă existența niciunui prag cantitativ, ori valoric impus de legiuitor în materia subantreprizei.

în cadrul subclauzei cu același număr (4.4) din CGC, în legătură cu subcontractarea sunt stabilite următoarele principii obligatorii, rezonabile și suficiente, care se conformează regimului juridic aplicabil subcontractării lucrărilor ce fac obiectul procedurilor de achiziție publică:

• Antreprenorul nu are dreptul de a subcontracta în totalitate lucrările; și

Antreprenorul răspunde în fața beneficiarului de orice acțiuni ale subantreprenorului, acesta din urma fiind responsabil în fața Antreprenorului.

Subclauza 4.4 din CSC modifică prevederile subclauzei corespondente din Condițiile Generale prin faptul că limitează subcontractarea la jumatate din valoarea contractului (prag care, în absența unor justificări, pare a fi fost ales arbitrar) și, mai mult, permite beneficiarului să ia decizii de respingere a unor subantreprenori propuși pe parcursul execuției lucrărilor f^ră a motiva astfel de decizii (care pot fi, deci, arbitrare), în condițiile în care principiul răspunderii Antreprenorului pentru acțiunile subantreprenorului este menținut și în cadrul CSC. O astfel de restricție introdusă prin CSC adaugă la legislația primară (OUG nr. 34/2006) și secundară în domeniul achizițiilor publice, introducând o limitare nelegală a drepturilor și intereselor legitime ale participanților la procedurile de achiziție publică.

Alegerea subantreprenori lor se face prin excelență în baza capacității lor profesionale de a executa lucrările care li se atribuie, care se demonstrează prin documente doveditoare în acest sens, iar prezentarea unor astfel de documente presupune în mod evident o argumentare în caz de respingere.

Privind din altă perspectivă aceeași chestiune, în virtutea obligației sale principale de a executa corespunzător toate lucrările, Antreprenorul poate considera necesar la un moment dat, în funcție de circumstanțele concrete care pot să apară, să propună un nou subantreprenor în condițiile depășirii pragului de subcontractare de 50% din totalul lucrărilor. Prin lipsa acordului cu privire la aceste subcontractări se prejudiciază inclusiv autoritatea contractantă, putând exista situații în care Antreprenorul, din motive obiective, nu mai poate continua executarea lucrărilor. Un astfel de transfer de responsabilitate are loc și în situațiile în care beneficiarul respinge în mod arbitrar un subantreprenor propus, deși acesta se dovedește a fi capabil să execute lucrările sale.

Revenirea la forma subclauzei 4.4 din CGC ar fi soluția care ar remedia neajunsurile arătate, în subclauza 4.4 din CSC rămânând numai prevederi conform cărora beneficiarul poate interveni în aprobarea subantreprenorilor, iar deciziile sale de respingere trebuie să fie motivate în raport cu capacitatea profesională a subantreprenorilor de a executa acele lucrări și cu îndeplinirea unor condiții legale la subcontractare. In acest mod i se lasă Antreprenorului întreaga responsabilitate în privința execuției tuturor lucrărilor, inclusiv prin alegerea de subantreprenori corespunzători, fară însă, a avea dreptul de subcontractare integrală.

IV. Interesul de a solicita anularea parțială a OMT nr. 774/2013

S. noastră și-a manifestat intenția de a participa la procedura de atribuire pentru proiectul „Reabilitarea liniei de cale ferată Km 614 — Gurasada, subtronsomd 2c: Cap Y Ilteu - Gurasada - lot 1; Reabilitarea liniei de cale ferată Gurasada - S., tronson 3: Gurasada - S. - lot 2", ce a avut ca legislație aplicabilă inclusiv OMT 774/2013, procedură ce a fost anulată recent de autoritatea contractantă.

Așa cum rezultă din DECIZIA DE ANULARE (publicată în SEAP) a procedurii de achiziție publică privind atribuirea contractelor de lucrări: Lotul 1: "Reabilitarea liniei de cale ferată Frontieră - C. - S., parte componentă a Coridorului IV Pan - European pentru circulația trenurilor cu viteza maximă de 160 km/h: Tronsonul 2: Km 614 - Gurasada, subtronsonul 2c; Cap Y Ilteu - Gurasada"

Lotul 2; "Reabilitarea liniei de cale ferată Frontieră - C. - S., parte componentă a Coridorului IV Pan - European pentru circulația trenurilor cu viteza maximă de 160 km/h: tronsonul 3: Gurasada - S." (anunț de participare din SEAPnr._/15.02.2014),

procedura de achiziție publică a fost anulată de autoritatea contractantă pentru abateri grave de la prevederile legislative care afectează procedura de atribuire.

Având în vedere prevederile ambigue și parțial nelegale ale OMT 774/2013, au fost formulate mai multe contestații la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, ce au condus în cele din urmă la anularea procedurii chiar de către autoritatea contractantă inainte de judecarea pe fond, de către CNSC, a acelor contestatii (ele au fost respinse ca ramase fara obiect dupa anularea licitatiei).

Având în vedere obiectul de activitate al societății noastre și ținând cont că, autoritățile române au declarat în mod public că vor iniția în perioada următoare proceduri de achiziție publică în domeniul reabilitării și construcției de căi ferate, suntem prejudicați de menținerea în vigoare a dispozițiilor nelegale ale OMT nr. 774/2013, act normativ ce este în prezent aplicabil, conform viziunii Companiei Naționale de Căi Ferate CFR S.A., exprimată inclusiv în răspunsurile la cererile de clarificări formulate în cadrul procedurii sus-menționate (anunț de participare din SEAP nr._/15.02.2014), tuturor achizițiilor publice din domeniul construcțiilor feroviare. Pentru o bună desfașurare a procedurilor de achiziție publică cărora li s-ar mai aplica OMT 774/2013 considerăm că se impune anularea acelor prevederi care contravin altor prevederi legale cu forță juridică obligatorie, sau care creează dezechilibru contractual, astfel încât să nu mai existe situații de anulare a procedurilor, ce nu aduc beneficii niciunei părți.

In plus, trebuie avut în vedere și faptul că, așa cum am arătat la subpunctul 3.3.2.3 de mai sus, există un proiect de Ordonanță de Urgență prin care se formulează noi Condiții Speciale pentru contractele FIDIC, care le vor înlocui pe cele existente (inclusiv pe cele din OMT 774/2013), însă nu putem cunoaște dacă reluarea licitației amintite mal sus și a altora asemenea va avea loc înainte sau după . noului act normativ, astfel încât riscul aplicării OMT 774/2013 în astfel de licitații rămâne în prezent același.”

In drept: art. 1 alin (1) și art. 8 din Legea 554/2004, art. 2 alin. (2), art. 33 alin. (1), art. 47 alin. (2), Anexa 3 din OUG 34/2006, art. 11 alin. (7), art. 89 alin. 2, art. 92 alin. (4) și art. 96 din HG 925/2006, art. 15, art. 1207, art. 1351, art. 1352, art. 1355, art. 1516, art. 1534, art. 1872 și art. 1877 Cod Civil, HG 1405/2010, art. 6, art. 7 și art. 20 din Legea nr. 72/2013, art. 2 alin. (2) și alin. (3) lit. a), art. 5 și următoarele din Legea 255/2010, HG nr. 28/2008 și OMT 774/2013.

La 17.06.2014, paratul a depus intampinare, solicitand respingerea acesteia ca neîntemeiată, pentru următoarele motive:

,,In fapt, prin cererea de chemare în judecată, reclamanta solicită anularea parțială a OMT nr. 774/2013 pentru aprobarea condițiilor contractuale speciale privind contractele pentru echipamente și construcții, inclusiv proiectare, și cele privind contractele pentru construcții clădiri și lucrări inginerești proiectate de către beneficiar ale Federației Internaționale a Inginerilor Consultanți în Domeniul Construcțiilor (FIDIC) pentru obiective de investiții din domeniul infrastructurii de transport feroviar, finanțate din fonduri publice, criticile de nelegalitate vizând:

1.anularea sub-clauzei 4.26 - Utilități existente din Condițiile Speciale ale Contractului, cuprinsă în Anexa nr. 2 la OMT nr. 774/2013;

2.anularea sub-clauzei 4.2 și 14.9 din Condițiile Speciale ale Contractului, cuprinsă în Anexa nr. 2 la OMT nr. 774/2013, cu privire la garanția de bună execuție și la Sumele Reținute;

3.anularea sub-clauzei 8.7 din Condițiile Speciale ale Contractului, cuprinsă în Anexa nr. 2 la OMT nr. 774/2013, cu privire la penalități aplicabile antreprenorului pentru întârzieri în executarea lucrărilor;

4.anularea sub paragrafului (b) al sub-clauzei 14.7 din Condițiile Speciale ale Contractului, cuprinsă în Anexa nr. 2 la OMT nr. 774/2013, cu privire la termenul de efectuare a plăților către beneficiar;

5.anularea sub-clauzei 14.8 din Condițiile Speciale ale Contractului, cuprinsă în Anexa nr. 2 la OMT nr. 774/2013, cu privire la penalități pentru întârzierea efectuării plăților de către beneficiar;

6.anularea sub paragrafului (c) al sub-clauzei 16.2 din Condițiile Speciale ale Contractului, cuprinsă în Anexa nr. 2 la OMT nr. 774/2013, cu privire la dreptul antreprenorului de a rezilia contractul în situația întârzierii plăților de către beneficiar;

7.anularea sub-paragrafului (g) al sub-clauzei 15.2 din Condițiile Speciale ale Contractului, cuprinsă în Anexa nr. 2 la OMT nr. 774/2013, cu privire la dreptul beneficiarului de a rezilia contractul în cazul retragerii sau suspendării finanțării Contractului de către instituția finanțatoare;

8.anularea sub-clauzei 4.4 din Condițiile Speciale ale Contractului, cuprinsă în Anexa nr. 2 la OMT nr. 774/2013, cu privire la subantreprenori.

Cercetarea legalității unui act normativ se realizează prin raportare la temeiurile de drept care au stat la baza emitentului actului respectiv. Instanța fiind ținută a soluționa pricina prin prisma acestor dispoziții, ce nu au fost declarate nelegale/neconstituționale.

Astfel, învederăm instanței de judecată faptul că ordinul contestat a fost emis cu respectarea dispozițiilor legale în vigoare la momentul emiterii acestuia, în temeiul prevederilor art. 3 din Hotărârea Guvernului nr. 1.405/2010 privind aprobarea utilizării unor condiții contractuale ale Federației Internaționale a Inginerilor Consultanți în Domeniul Construcțiilor (FIDIC) pentru obiective de investiții din domeniul infrastructurii de transport de interes național, finanțate din fonduri publice, și al art. 5 alin. (4) din Hotărârea Guvernului nr. 24/2013 privind organizarea și funcționarea Ministerului T..

In replica celor reclamate în cuprinsul cererii de chemare în judecată, în ceea ce privește:

1. susținerile reclamantei cu privire la forța juridică a actului prin care au fost aprobate condițiile contractuale speciale privind contractele pentru echipamente și construcții, inclusiv proiectare, și cele privind contractele pentru construcții clădiri și lucrări inginerești proiectate de către beneficiar ale Federației Internaționale o Inginerilor Consultanți în Domeniul Construcțiilor (FIDIC) pentru obiective de investiții din domeniul infrastructurii de transport feroviar, finanțate din fonduri publice

Invederăm onoratei instanțe de judecată faptul că prin anexa nr. 2 la Hotărârea Guvernului nr. 1405/2010 privind aprobarea utilizării unor condiții contractuale ale Federației Internaționale a Inginerilor Consultanți în Domeniul Construcțiilor (FIDIC) pentru obiective de investiții din domeniul infrastructurii de transport de interes național, finanțate din fonduri publice, au fost aprobate Condițiile generale de contract | pentru construcții clădiri și lucrări inginerești proiectate de către beneficiar, care sunt obligatorii pentru toate unitățile aflate în subordinea sau sub autoritatea Ministerului" T. care încheie contracte de lucrări pentru obiective de investiții din domeniul infrastructurii de transport de interes național, finanțate din fonduri publice, atunci când valoarea estimată a contractului depășește pragul valoric prevăzut de art. 124, lit. c) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare.

La art. 3 din HG nr. 1405/2010 se stipulează că în ceea ce privește Condițiile contractuale speciale, de modificare/completare a condițiilor de contract prevăzute la art. 1 din același act normativ, acestea se vor aproba prin ordin al ministrului transporturilor. Altfel spus, legiuitorul a stabilit expres că se pot modifica Condițiile Generale ale contractul printr-un act normativ cu o forță juridică inferioară, respectiv prin ordin de ministru al transporturilor.

De altfel, în preambulul OMT nr. 774/2013 se precizează că acesta a fost emis în temeiul prevederilor art. 3 din HG nr. 1405/2010.

In acest context este evident că susținerile reclamantei privind pretinsa încălcarea ierarhiei actelor juridice sunt eronate și trebuie respinse.

In ceea ce privește susținerile reclamantei privind încălcarea legislației europehe și românești privind achizițiile publice, vă rugăm să le respingeți ca nedovedite și totodată ca nefondate.

Menționăm că, după cum dispune și art. 249 din Codul de procedură civilă, „cel ce face o susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească", însă în speța prezentă reclamanta nu și-a îndeplinit obligația de a-și dovedi pretențiile deduse judecății, aceasta rezumându-se doar la simpla afirmație că sunt încălcate anumite dispoziții legale, fără a aduce niciun argument sau dovadă în susținere.

2.anularea sub-clauzei 4.26 - Utilități existente din Condițiile Speciale ale Contractului (CSC), cuprinsă în Anexa nr.2 la OMT nr.774/2013

Aceasta este o sub-clauză nouă și care completează Condițiile Generale ale Contractului (CGC) și se referă la utilități existente așa cum este și denumită. Considerăm că nu dezechilibrează obligațiile între cele două părți deoarece Beneficiarul își asumă obligația că va comunica toate informațiile despre utilitățile pe care le deține și suntem îndreptățiți să considerăm că nu putem fi obligați la plata costurilor suplimentare sau de penalități pentru legislația specifica furnizorilor de utilități Enel, Distrigaz, Romtelecom, etc., în afara costurilor specifice relocării acestora dacă proiectul Beneficiarului o impune. Atât timp cât planurile respectivelor utilități nu se află la Beneficiar, în calitate de Autoritate Contractantă pot sa informez corect și complet doar despre acelea la care sunt proprietar.

Mai mult, nu se încalcă principiul transparenței nu se discriminează nici un posibil Ofertant și se oferă un tratament egal prin publicarea informației în sistemul SEAP de unde o pot culege cei interesați. în acest sens considerăm că în mod greșit reprezentanții reclamantei au exagerat cu aprecierea că Beneficiarul „trece în sarcina Ofertantului câștigător toate obligațiile", expresie care nu se regăsește în conținutul respectivei sub- clauze. Considerăm că Antreprenorul are obligația și responsabilitatea față de avariile provocate la aceste utilități și nu a costurilor de relocare a acestora așa cum greșit interpretează reclamanta. Considerăm ca Antreprenorul trebuie să fie responsabil pentru aceste lucrări atât timp cât Beneficiarul îl mandatează pe acesta în relația cu Enel sau Distrigaz etc.

Aplicarea prevederilor art. 1877 C. civ. instituie o obligație a Antreprenorului, respectiv aceea de a anunța Beneficiarul și proiectantul când constată greșeli sau lipsuri în proiectare. în concluzie considerăm că prin aplicarea acestei noi sub-clauze nu creăm un tratament preferențial vreunui potențial ofertant ci dimpotrivă manifestăm întreaga transparență.

3.anularea sub-clauzei 4.2 și 14.9 din Condițiile Speciale ale Contractului, cuprinsă în Anexa nr. 2 la OMT nr. 774/2013, cu privire la garanția de bună execuție și la Sumele Reținute

Referitor la Sub-clauza 4.2 (Garanția de bună execuție) și corelarea acesteia cu sub- clauza (Sume reținute) considerăm că este o interpretare eronată a reclamantei deoarece sumele reținute au ca temei HG nr. 1405/2010 si nu sunt prevăzute de către OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii. Așa cum este constituită garanția de bună execuție este un mijloc de apărare al Beneficiarului împotriva lucrărilor prost executate sau neexecutate de Antreprenor.

4.anularea sub-clauzei 8.7 din Condițiile Speciale ale Contractului, cuprinsă în Anexa nr. 2 la OMT nr. 774/2013, cu privire la penalitățile aplicabile antreprenorului pentru întârzieri în executarea lucrărilor

Considerăm că actuala formulare vine să protejeze atât Beneficiarul cât și Bugetul de stat deoarece în formularea veche Beneficiarul putea fi obligat la rândul său la plata unor penalități către un alt Antreprenor pentru o altă lucrare care este dependentă de cea «la care facem referire și care au valori diferite. Plafonarea acestora în limita a 15% din lucrare ar expune Beneficiarul la plata unor sume de la Bugetul de stat uneori chiar și la aceeași firma în cazul a doua lucrări dependente câștigate prin două proceduri de licitație diferite. Considerăm că aceasta Sub-clauză nu încalcă dispozițiile art. 1355 C. civ., prin aceasta Beneficiarul are doar posibilitatea de a-și răsfrânge asupra Antreprenorului eventualele pretenții ale altor Antreprenori care ar fi cauzate tocmai de cel în cauză.

Faptul că această sub-clauză menționează procentul aplicabil de penalități, aceasta este o dovadă suplimentară de transparență și nu a fost lăsată precizarea acestuia în Anexa la Ofertă, motiv pentru care considerăm criticile reclamantei nefondate și o interpretare exagerată a prevederilor acestei sub-clauze. Referirea reclamantei la intenția Beneficiarului de a apăra interesul public și trimiterea acesteia către intenția Ministerului Fondurilor Europene de a promova un act normativ cu caracter general este eronată, deoarece niciodată un astfel de model de contract nu va putea acoperi condițiile specifice fiecărui domeniu (CFR, Autostrăzi, Mediu, Biochimie, Transport naval sau aerian, etc.). Motiv pentru care CFR a solicitat ca acesta sa fie amendat cu mai multe propuneri.

5.anularea sub-paragrafului (b) al sub-clauzei 14.7 cât și anularea Sub-clauzei 14.8 [întârzieri în efectuarea plăților] la plata facturilor /iPC/ DAB din Condițiile Speciale ale Contractului, cuprinsă în Anexa nr. 2 la OMT nr. 774/2013, cu privire la termenul de efectuare a plăților către beneficiar;

Referitor la plata facturilor /IPC/ DAB menționam ca acestea se fac în conformitate cu prevederile OUG nr. 47/2013 privind unele masuri în domeniul instrumentelor structurale care privesc beneficiarii direcți finanțați din fonduri externe nerambursabile, precum și unele măsuri financiare în domeniul ex-I. din sectorul transporturi, și a normelor de aplicare a acesteia, cât și în timpul in care MT virează de la Bugetul de stat în bugetul beneficiarului.

6.anularea sub paragrafului (c) al sub-clauzei 16.2 din Condițiile Speciale ale Contractului, cuprinsă în Anexa nr. 2 la OMT nr. 774/2013, cu privire la dreptul antreprenorului de a rezilia contractul în situația întârzierii plăților de către beneficiar; întârzierea plăților către beneficiar duce la apariția unui dezechilibru al raporturilor contractuale.

7.anularea sub paragrafului (g) al sub-clauzei 15.2 din Condițiile Speciale ale Contractului, cuprinsă în Anexa nr. 2 la OMT nr. 774/2013, cu privire la dreptul beneficiarului de a rezilia contractul în cazul retragerii sau suspendării finanțării Contractului de către instituția finanțatoare;

Apreciem că solicitarea de anulare a paragrafului g) sub-clauza 15.2 este neîntemeiată deoarece OMT nr. 774/2013 se refera la contracte pentru utilizarea FIDIC pentru obiective de investiții din domeniul infrastructurii de transport feroviar, finanțate din fonduri publice, Beneficiarul fiind dependent de obligația Statului de a întreține infrastructura publica feroviara.

8. anularea sub-clauzei 4.4 din Condițiile Speciale ale Contractului, cuprinsă în Anexa nr. 2 la OMT nr. 774/2013, cu privire la subantreprenori.

Consideram că, fără a limita posibilitatea declarării ofertei câștigătoare la subcontractarea unui procent rezonabil din lucrare, aceasta ar permite antreprenorului să subcontracteze în limita a 99% care ar intra in contradicție cu evaluarea acestuia ca și câștigător potrivit documentației de licitație.

In contextul cadrului juridic instituit de dispozițiile legale în temeiul cărora OMT nr. 774/2013 a fost emis, rezultă cu evidență faptul că susținerile reclamantei cu privire la nelegalitatea actului contestat nu pot fi pertinent reținute în cauză, motiv pentru care, vă rugăm să respingeți cererea de chemare în judecată ca nefondată.”

La 25.09.2014, reclamanta a modificat cererea de chemare in judecata, completand motivele de nelegalitate ALE OMT 744/2013 cu urmatoarele:

,,1. Autoritatea emitentă nu a respectat dispozițiile Legii nr. 52/2003 prlN lud transparența decizională în administrația publică

Considerăm că un alt motiv de anulare a OMT 774/2013 îl reprezintă nerespectarea de către M. T. a dispozițiilor Legii nr. 52/2003 privind transparența decizională în administrația publică care, la art.7 reglementează următoarea procedură: "Art. 7. - (1) In cadrul procedurilor de elaborare a proiectelor de acte normative autoritatea administrației publice are obligația să publice un anunț referitor la această acțiune în site-ul propriu, să-l afișeze la sediul propriu, într-un spațiu accesibil publicului, și să-l transmită către mass-media centrală sau locală, după caz. Autoritatea administrației publice va transmite proiectele de acte normative tuturor persoanelor care au depus o cerere pentru primirea acestor informatii.

(2)Anunțul referitor la elaborarea unui proiect de act normativ va fi adus la cunoștința publicului, în condițiile alin. (1), cu cel puțin 30 de zile lucrătoare înainte de supunerea spre avizare de către autoritățile publice. Anunțul va cuprinde: data afișării, o notă de fundamentare, o expunere de motive, un referat de aprobare privind necesitatea adoptării actului normativ propus, un studiu de impact și/sau de fezabilitate, după caz, textul complet al proiectului actului respectiv, precum și termenul limită, locui și modalitatea în care cei interesați pot trimite în scris propuneri, sugestii, opinii cu valoare de recomandare privind proiectul de act normativ.

(3)Anunțul referitor la elaborarea unui proiect de act normativ cu relevanță asupra mediului de afaceri se transmite de către inițiator asociațiilor de afaceri și altor asociații legal constituite, pe domenii specifice de activitate, în termenul prevăzut la alin. (2).

(4)La publicarea anunțului, autoritatea administrației publice va stabili o perioadă de cel puțin 10 zile calendaristice pentru proiectele de acte normative prevăzute la alin. (2), pentru a primi în scris propuneri, sugestii sau opinii cu privire la proiectul de act normativ supus dezbaterii publice.

(5)Propunerile, sugestiile sau opiniile cu privire la proiectul de act normativ supus dezbaterii publice se vor consemna într-un registru, mentionându-se data primirii, persoana și datele de contact de la care s-a primit propunerea, opinia sau recomandarea.

(6)Persoanele sau organizațiile interesate care transmit în scris propuneri, sugestii sau opinii cu privire la proiectul de act normativ supus dezbaterii publice vor specifica articolul sau articolele din proiectul de act normativ la care se refera, menționând data trimiterii și datele de contact ale expeditorului.

(7)Conducătorul autorității publice va desemna o persoană din cadrul instituției, responsabilă pentru relația cu societatea civilă, care să primească propunerile, sugestiile și opiniile persoanelor interesate cu privire la proiectul de act normativ propus.

(8)Proiectul de act normativ se transmite spre analiză și avizare autorităților publice interesate numai după definitivare, pe baza observațiilor și propunerilor formulate potrivit alin. (4).

(9)Autoritatea publică în cauză este obligată să decidă organizarea unei întâlniri în care să se dezbată public proiectul de act normativ, dacă acest lucru a fost cerut în scris de către o asociație legal constituită sau de către o altă autoritate publică.

(10)Dezbaterile publice se vor desfășura după următoarele reguli:

a)autoritatea publică responsabilă, prin persoana desemnată conform alin. (7), va organiza întâlnirea, va publica pe site-ul propriu și va afișa la sediul propriu, alături de documentele menționate la alin. (2), și modalitatea de colectare a recomandărilor, modalitatea de înscriere și luare a cuvântului, timpul alocat luării cuvântului și orice alte detalii de desfășurare a dezbaterii publice prin care se asigură dreptiil la libera exprimare al oricărui cetățean interesat;

b)dezbaterea publică se va încheia în momentul în care toți solicitanții înscriși la cuvânt și-au exprimat recomandările cu referire concretă doar la proiectul de act normativ în discuție;

c)la dezbaterea publică vor participa obligatoriu inițiatorul și/sau inițiatorii proiectului de act normativ din cadrul instituției sau autorității publice locale, experții și/sau specialiștii care au participat la elaborarea notei de fundamentare, a expunerii de motive, a referatului de aprobare privind necesitatea adoptării actului normativ propus, a studiului de impact și/sau de fezabilitate, după caz, și a proiectului de act normativ;

d)în termen de 10 zile calendaristice de la încheierea dezbaterii publice se asigură accesul public, pe site-ul și la sediul autorității publice responsabile, la următoarele documente: minuta dezbaterii publice, recomandările scrise colectate, versiunile îmbunătățite ale proiectului de act normativ în diverse clape ale elaborării, rapoartele de avizare, precum și versiunea finală adoptată a actului normativ.

(11)Toate documentele prevăzute la alin. (2) și alin. (10) lit.a) și d) vor fi păstrate pe site-ul autorității publice responsabile într-o secțiune dedicată transparenței decizionale. Toate actualizările în site vor menționa obligatoriu data afișării.

(12)In toate cazurile în care se organizează dezbateri publice, acestea trebuie să se desfășoare în cel midi 10 zile calendaristice de la publicarea dalei și locului unde urmează să fie organizate. Autoritatea publică în cauză trebuie să analizeze toate recomandările referitoare la proiectul de act normativ în discuție.

(13)In cazul reglementării unei situații care, din cauza circumstanțelor sale excepționale, impune adoptarea de soluții imediate, în vederea evitării unei grave atingeri aduse interesului public, proiectele de acte normative se supun adoptării în procedura de urgență prevăzută de reglementările în vigoare. "

Din informațiile publice nu putem constata dacă au fost respectate dispozițiile legale mai sus menționate în procesul de aprobare a OMT 774/2013.

De asemenea, ne-am adresat Ministerului T. și am solicitat să ne comunice toate documentele publicate în procedura dezbaterii publice și anume: anunțul ce cuprinde: data afișării, o notă de fundamentare, o expunere de motive, un referat de aprobare privind necesitatea adoptării actului normativ propus, un studiu de impact și/sau de fezabilitate, după caz, textul complet al proiectului actului respectiv, precum și termenul limită, locul și modalitatea în care cei interesați au putut trimite în scris propuneri, sugestii, opinii cu valoare de recomandare privind proiectul de act normativ, precum și rezultatul dezbaterii publice cu privire la proiectul OMT 774/2013. Până la momentul formulării prezentei cereri nu am primit un răspuns din partea Ministerului T..

În situația în care se va face dovada respectării dispozițiilor legale referitoare la transparența decizională în administrația publică, renunțăm la acest motiv de anulare a OMT 774/2013.”

În drept, art. 204 din Codul de procedură civilă.

Prin declaratia scrisa depusa la dosar la data de 27.11.2014, reclamanta a renuntat la judecata cererii de chemare in judecata.

Prin adresa nr._/3.12.2014, depusa la dosar la 4.12.2014, paratul este de acord cu renuntarea reclamntei la judecata cererii.

In consecinta, față de dispozițiile art. 406 NCPC, Curtea va lua act de renuntarea reclamantei la judecata.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE

Ia act că reclamanta S. L. WEISS Gmbh & Co.KG – Sucursala București, cu sediul ales în București, ..9, . renunță la judecata cererii de chemare în judecată formulată în contradictoriu cu pârâtul M. T., cu sediul în București, ..38, sector 12.

Cu recurs în 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședință publică, azi, 05.XII.2014.

PREȘEDINTE GREFIER

B. V. C. D.

Red./tehn. jud. V.B./4 ex./15.12.2014

← Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 4435/2014....		Pretentii. Decizia nr. 337/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Anulare act administrativ. Sentința nr. 2110/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Anulare act administrativ. Sentința nr. 1816/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Anulare act administrativ. Sentința nr. 1815/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 4435/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 337/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Litigiu cu funcţionari publici. Legea Nr.188/1999. Decizia nr. 4363/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 5209/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 8309/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI