Anulare act administrativ. Sentința nr. 340/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2014

Sentința nr. 340/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 05-02-2014 în dosarul nr. 6724/2/2013

DOSAR NR._

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. A. ȘI FISCAL

SENTINȚA CIVILĂ NR. 340

ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA DE 05.02.2014

CURTEA COMPUSĂ DIN:

PREȘEDINTE: A. V.

GREFIER: R. B.

Pe rol judecarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta U. A. Teritorială Județul M. în contradictoriu cu pârâtul M. D. Regionale și Turismului – Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, având ca obiect „anulare act administrativ – Decizie nr. 110 /01.04.2013”.

La apelul nominal făcut în ședință publică, la prima strigarea cauzei, la ordine, nu se prezintă părțile.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:

Curtea, având în vedere lipsa părților la prima strigare a cauzei, dispune lăsarea cauzei la sfârșitul listei de ședință.

La apelul nominal făcut în ședință publică, la a doua strigare, nu se prezintă părțile.

Curtea, având în vedere faptul că pârâtul, prin întâmpinarea depusă la dosarul cauzei, a solicitat judecarea cauzei în lipsă, încuviințează pentru ambele părți proba cu înscrisuri, solicitată prin acțiune și prin întâmpinare, ia act că proba a fost administrată în cauză și rămâne în pronunțare pe fondul cauzei.

CURTEA,

Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a C. A. și Fiscal la data de 10.10.2013 sub nr._, reclamanta U. A. Teritorială Județul M. a chemat în judecată pe pârâtul M. D. Regionale și Turismului – Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, solicitând ca prin sentința ce se va pronunța să se dispună admiterea plângerii așa cum a fost formulată, anularea Deciziei nr. 110 /04.04.2013 și pe fondul cauzei admiterea contestației formulate, anularea Notei de constatare nr. CA-4135 /18.01.2013 și desființarea măsurilor de corecție financiară.

În motivarea cererii, s-au arătat următoarele:

1.Pe cale de excepție, reclamanta a invocat prescripția dreptului de a mai constata și sancționa orice fel de faptă contravențională imaginată de AMPOR/OL.

Având în vedere temeiurile de drept invocate de către pârâtă ca fiind încălcate, și anume: art. 178 alin. (2) din OUG nr. 34 /2006 cu privire la cerințele minime referitoare la situația economica și financiară și /sau la capacitatea tehnică și profesională, respectiv art. 8 alin (1) din HG nr. 925 /2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din OUG 34/2006, pârâta realizează o încălcare gravă a legii prin absoluta confundare a temeiurilor de drept, atunci când stabilește corecțiile financiare pe care le contestă. Astfel, aceste corecții financiare AMPOR/OI le stabilește ca și sancțiune în baza O.U.G. nr. 66 /2011, aplicând în realitate prevederile O.U.G. nr. 34 /2006 pentru faptele constatate drept așa-zise nereguli. Or, potrivit acestor texte legale ale O.U:G nr. 34/2006, invocate de pârâtă, în cadrul legislației privind achizițiile publice există doar contravenții și sancționarea acestora, neexistând asa-zisele nereguli. In aceste condiții, conform Secțiunii a 2-a - Sancționarea contravențiilor -din O.U.G. nr. 34/2006 cu completările și modificările ulterioare valabilă la data publicării anunțului de participare pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări mai sus menționat, art. 294 alin. (4) contravențiile prevăzute la art. 293 lit. h), i), se sancționează cu amendă de la 80.000 lei la 100.000 lei și potrivit legii generale în regimul contravențiilor - O.G. nr. 2/2001 (O.U.G. nr. 66/2011 neprevăzând nimic derogatoriu de la cele expuse). Prin urmare, având în vedere dispozițiile art. 13 din O.G. nr. 2/2001, rezultă că sancționarea contravenției nu se poate face decât în termen de maxim 6 luni de Ia data săvârșirii faptei.

Așadar, din moment ce fapta contravențională pretins a fi săvârșită s-a

petrecut la data de 14.08.2010 ( odată cu publicarea anunțului de participare nr.

_/28.7.2010) sau anterior acestei date, este cât se poate de evident faptul că la data de 18.01.2013, data întocmirii Notei de constatare nr. CA-4135, constatarea existenței unei contravenții și sancționarea ei, prin aplicarea unei corecții financiare, este categoric prescrisă.

Toate justificările împotriva admiterii excepției prescripției din cadrul deciziei atacate expuse de către pârâtă la pct. 5, pag. 16, au ca fundament eronat aplicabilitatea O.U.G. nr. 66 /2011, normă de drept apărută cu mult după nașterea raporturilor juridice care! fac obiectul prezentei cauze. Or, O.U.G. nr. 66/ 2011 nu-și poate găsi aplicabilitatea în cauză tocmai în baza principiului neretroactivității legii.

2.De asemenea, invocă excepția necompetenței materiale a AMPOR /OI, având în vedere faptul că în cadrul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare transmisă prin adresa Direcției Generale Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli P. nr. CA 7983 /31.01.2013 se face trimitere doar la legislația privind achizițiile publice și nu la legislația privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora. In acest context, în care presupusa încălcare a normelor legale a fost încadrată în baza O.U.G. nr. 34/2006, aceasta este și legea care ar fi trebuit să prevadă modalitatea de sancționare a contravențiilor, lege în baza căreia structura de control din cadrul AMPOR nu are competența materială pentru constatarea contravențiilor.

Trimiterea la prevederile art. 9 alin. 19 si alin. 20 din cadrul contractului de finanțare 615/23.12.2009 pentru justificarea aplicării corecțiilor de către structura de control a AM P. este o speculație fara absolut nici un temei, cele doua alineate conținând doar clauze privitoare la obligația beneficiarului ca pe parcursul verificării sau auditării proiectului să asigure disponibilitatea și prezența personalului implicat în implementarea Proiectului pe întreaga durată a verificărilor" (alin. 19) și respectiv „de a realiza toate măsurile incluse in planurile de acțiune pentru implementarea recomandărilor rezultate în urma misiunilor de audit ale Comisiei Europene și/sau ale Autorității de Audit de pe lângă Curtea de cotituri a României "(alin. 20), clauze normale privind monitorizarea derulării contractului, fară ca acestea să facă referire în vreun fel la sancțiuni și dreptul de a i le aplica. In motivarea deciziei de respingere a contestației, la pct. 3, pag. 15, se face trimitere la prevederile O.U.G. nr. 66 /2011, iar competența materială a structurii de control exercitată în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 s-a născut prin apariția acestui act normativ și poate privi doar eventualele contracte încheiate după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 respectiv 30.06.2011 (Monitorul Oficial nr. 461 din 30 iunie 2011). Dacă s-ar admite o soluție contrară s-ar încălca prevederile art. 15 din Constituția României și principiul european al securității juridice.

3. Se mai invocă încălcarea principiului neretroactivității legii în timp. Lipsa oricărui temei juridic a corecțiilor financiare aplicate având în vedere principiul fundamental de drept anterior menționat consacrat de art. 15 alin. 2 din Constituția României care prevede "legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile ". De altfel, și competența materială a structurii de control exercitată în temeiul O.U.G. nr. 66 /2011 s-a născut prin apariția acestui act normativ și poate privi doar eventualele contracte încheiate după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66 /2011 respectiv 30.06.2011 ( M.O. nr. 461 din 30 iunie 2011) și nu fapte și acte anterioare acestui moment.

4.Încălcarea de către pârâtă a principiului securității raporturilor juridice, principiu consacrat în practica CEDO.

Maniera unică de interpretare a pârâtei în sensul susținerii că a beneficiat din partea pârâtei de aplicarea unei legi contravenționale, despre care lasă să se înțeleagă că ar fi mai favorabilă, nu are niciun fel de fundament juridic și este total eronată, în cauză nefiind vorba de aplicarea niciunei legi „mai favorabile": O.U.G. nr. 66 /2011 în baza căreia au fost sancționați nu poate retroactiva, iar O.G. nr. 79/2003 - în prezent abrogată - nu-și poate găsi aplicabilitatea în cauză deoarece procedura de control nu |a pornit sub auspiciile acesteia. Motivarea pârâtei cu privire la neexistența cazului de încălcare a principiului securității raporturilor juridice, în sensul că "... echipa de control nu a făcut decât să aplice prevederile O.U.G. nr, 66/2011, prin raportare la încălcarea de către UAT M. a dispozițiilor ort. 178 alin. (2) din O. U.G. nr. 34/2006" este total eronată, având în vedere faptul că pentru nerespectarea art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, contravenția este prevăzută de art. 293 alin. 1 rit, h) și i) din O.U.G. nr. 34/2006 și sancționate de art. 294 alin, (4) din același: text legal. In acest context, trebuia făcută aplicarea sancțiunilor prevăzute de O.U.G. nr. 34 /2006 și nu a măsurilor prevăzute de O.U.G. nr. 66 /2011 care nu exista la momentul nașterii raporturilor juridice.

In doctrină s-a spus că noțiunea de „securitate juridică" evocă, cel puțin pentru juriști, chestiuni familiare precum retroactivitatea; teoria aparenței, legalitatea incriminării și a pedepsei sau chiar obscuritatea textelor de lege. In esență, ceea ce caracterizează acest principiu este faptul că el trebuie să protejeze cetățeanul „contra unui pericol care vine chiar din partea dreptului, contra unei insecurități pe care a creat-o dreptul său pe care acesta riscă s-o creeze". Din momentul în care s-a observat însă că legea nu este în măsură să regleze toate situațiile apărute în practică, a fost invocat principiul securității juridice. Practic, exigențele acestui principiu nu se limitează la interzicerea retroactivității legii, ci ele sunt mult mai largi și implică:

a)accesul la legislația aplicabilă și previzibilitatea acestei legislații. Cu alte cuvinte, contribuabilul trebuie să aibă în primul rând acces la reglementările care îi sunt aplicabile, pentru â lua cunoștință de conținutul acestora. Pe de altă parte, legea aplicabilă trebuie! să fie previzibilă. Contribuabilul are în mod indubitabil dreptul de a fî informat în avans asupra consecințelor actelor pe care le efectuează, într-o manieră care să-i permită să se comporte în deplină cunoștință de cauză.

b)obligația administrației fiscale de a-și defini în mod clar exigențele și de a-și respecta angajamentele luate. Sub acest aspect, principiul securității juridice se identifică sub unele aspecte cu principiul încrederii legitime. De pildă, în jurisprudența instanțelor belgiene, dreptul contribuabilului la securitate juridică a fost afirmat consecvent. Prin hotărârea pronunțată de Curtea de Casație la 27 martie 1992 în cauza V. Apers s-a decis în favoarea contribuabilului care și-a fundamentat comportamentul pe o aparență născută din comportamentul administrației față de el.

De asemenea, prin hotărârea din 3 iunie 2002 în cauza CM. șiH.F. ș-a decis că „după ce administrația fiscală a acceptat caracterul probant al unor documente contabile, ea nu poate reveni a posteriori asupra acestei soluții fată a aduce atingere principiilor generale de bună administrare care implică dreptul la securitate juridică " și- ca „ cetățeanul trebuie să aibă încredere în ceea ce n-ar putea percepe altfel decât o regulă fixă de conduită a administrației, serviciile publice fiind ținute să ignoreze previziunile justificate cărora le-au dat naștere ele însele".

c)Dreptul la interpretarea unitară a legii. In fine, există o anumită marjă de incertitudine generată și de puterea de interpretare a legii de către instanțele de judecată, precum și de evoluția jurisprudentei acestor instanțe. Mai ales într-un „ domeniu favorit" al insecurității juridice, materia fiscală, o jurisprudența unitară, solidă, argumentată, este cu atât mai importantă.

Reclamanta arată că aceste considerații sunt aplicabile mutatis mutandis și în situația de față. Astfel, suntem într-o situație în care UAT - Județul M. a respectat toate regulile și exigențele legale și a luat toate măsurile rezonabile pentru a evita încălcarea vreunei dispoziții în materie și utilizarea neconformă a fondurilor publice. Ceea ce este cu totul de neînțeles este faptul ca nu s-a țintit cont de punctul de faptul că procedura de: achiziție a fost verificată atât de Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud - Vest Oltenia, cât și M. D. Regionale și Turismului (prin structurile sale de specialitate) au considerat că nu există nici o încălcare a procedurilor legale cu ocazia întocmirii documentației de atribuire, atâta timp cât a fost virată suma pentru tranșa a H-a de prefinanțare, care s-a făcut numai după verificarea documentației de atribuire a contractului de lucrări "Reabilitarea Complexului Muzeul Regiunii Porților de F. și valorificarea lui ca produs turistic". Recunoașterea în totalitate a modului absolut legal în care am derulat procedura rezultă inclusiv din faptul că pârâta a înțeles să plătească integral primele 8 cereri de rambursare, în baza faptului că autoritatea contractantă a respectat în totalitate dispozițiile legale în materie. In această situație, consideră excesiv să se pretindă, la peste trei ani de la finalizarea procedurilor de atribuire că nu ar fi fost respectate anumite reguli a căror existență este oricum incertă. Nici la momentul de față, organul de control nu a reușit să facă proba existenței, în lege, a pragurilor la care trebuie să ne raportăm când se stabilesc cerințele impuse ca fiind restrictive. Prin urmare, este imposibil să se pretindă că o asemenea regulă ar fi fost certă sau măcar previzibilă la momentul atribuirii contractului.

5.Pe fondul cauzei, Consiliul Județean M. nu poate fi acuzat de utilizarea de criterii de Calificare restrictive pentru achiziția: contractului de servicii 7446 /27.09.2010. Respinge concluzia comisiei de soluționare a contestației cu privire la faptul că prin solicitarea de la punctul V.4.2 Capacitatea tehnică și /sau profesională din Fișa de date a achiziției, ca ofertanții să fi prestat în ultimii 3 ani servicii de asistență tehnică și supraveghere a execuției de lucrări în cadrul unui contract finanțat din fonduri europene", adică servicii de aceeași natură, ar fi restricționat accesul ofertanților la procedură, deoarece nici in Ordinul 509 /2011 al ANRMAP (singura instituție în măsură să interpreteze OUG 34 /2006) care aduce lămuriri /clarificări /precizări cu privire la criteriile de calificare și selecție, nu;se face referire la situația imputată nouă ca fiind cerință excesivă. Despre contractele de servicii de proiectare /asistență tehnică /supervizare se menționează doar că ,,nu se poate impune îndeplinirea cerinței privind experiența similară utilizând subcriterii asociate cantitativ /valoric cu lucrările ce urmează a fi executate", in cazul său nu este vorba despre așa ceva. Comisia de soluționare a contestației evită să comenteze aspectele evidențiate în contestație cu privire la conținutul Notificării din data de 22.06.2012 publicată pe site-ul ANRMAP cu privire la fisa de date a achiziției (cu toate că a transmis si adresa paginii de internet în care se află notificarea) și în care, cu privire la cerințele pentru experiența similară, se specifică următoarele: Nu se poate solicita pentru contractele de produse /lucrări ca acele contracte prezentate în vederea dovedirii experienței similare să fi fost finanțate din fonduri europene (natura contractului ce urmează a fi atribuit nu are caracteristici care pot diferi în funcție de natura finanțării).Dacă se solicită pentru contractele de servicii ca acele contracte prezentate în vederea dovedirii experienței similare să fi fost finanțate din fonduri europene, la nivelul notei justificative privind criteriile de calificare autoritatea va preciza caracteristicile specifice activității ce urmează a fi prestate, care pot diferi în funcție de natura finanțării Dacă nu există un specific aparte se va elimina condiționarea legată de natura finanțării.

Din conținutul Notificării nominalizate mai sus, reiese în mod clar că, față de contractele de produse /lucrări, pentru contractele de servicii se poate solicita „ca acele contracte prezentate în vederea dovedirii experienței similare să fi fost finanțate din fonduri europene" cu condiția ca la nivelul notei Justificative privind criteriile de calificare autoritatea va preciza caracteristicile specifice activității ce urmează a fi prestate, care pot diferi în funcție de natura finanțării". Autoritatea contractantă a îndeplinit aceasta cerință motivând necesitatea ca prestatorul să posede „o capacitate crescută de înțelegere a procedurilor impuse de programul de finanțare european" pentru a se „respecta mecanismul de funcționare al acestora".

Pentru conformitate celor susținute, atașează atât Nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare cât și un extras din Notificarea din data de 22.06.2012 publicată pe site-ul ANRMAP cu privire la fisa de date a achiziției. Subliniază, de asemenea, faptul că atribuțiile dirigintelui de șantier au fost stabilite conform atribuțiilor „inginerului" din contractele FIDIC, pe care beneficiarii de fonduri europene au fost obligați inițial să le adopte ca urmare a Ordinului 915/_ .

Prin solicitarea ca experiență similară a unui contract de servicii finanțat din fonduri europene (denumire generică uzuală pentru proiecte finanțate din fonduri externe) s-a urmărit alegerea unui prestator care are deja experiență în completarea unor formulare specifice, utilizate numai în cadrul gestionarii contractelor cu finanțare externă și este familiarizat cu cerințele impuse pentru urmărirea unui astfel de contract. Cine a gestionat, pe lângă alte investiții și proiecte cu finanțare externă poate realiza diferența semnificativa între maniera în care diriginții prestează serviciile în| funcție de natura fondurilor. Aceste motive au fost consemnate și în Nota justificativă privind alegerea cerințelor minime de calificare. In mod subversiv, în scopul inducerii in eroare a celor care nu cunosc conținutul contestației, comisia face referire la aplicarea Ordinului 509 /2011 al ANRMAP, lăsând să se înțeleagă că ar solicita să nu se țină cont de prevederile acestui ordin pentru că ar conține referiri la situația imputată lor. Dimpotrivă, reclamanta a solicitat să se țină cont de lămuririle /clarificările /precizările cu privire la criteriile de calificare și selecție conținute de acesta. De altfel, în contestație a precizat in mod clar următoarele: „Trimiterea la Ordinul 509/2011 nu a fost făcută pentru invocarea principiului neretroactivității ci pentru a sublinia faptul că pana la apariția acestui ordin nu a existat nici o prevedere legală care să exemplifice cerințele de calificare ce pot fi considerate excesive. In fapt nici acest ordin nu face referire la situația de față imputată nouă."

Reclamanta a arătat că nu este de acord cu concluzia nerespectării prevederilor art. 8 alin. l din HG 925 /2006, respectiv că prin impunerea acestei cerințe a fost restricționată participarea ofertanților la procedura de atribuire a contractului, sursa de finanțare a lucrărilor /serviciilor de dirigenție prestate de către potențialii ofertanți nefiind relevantă pentru stabilirea unor criterii de calificare, deoarece chiar în titlul Ordonanței de urgență nr. 66 din 29 iunie 2011, ordonanță care constituie baza juridică !a controlului si stabilirii corecțiilor financiare ca urmare a finalizării verificărilor a|supra proiectului cod SMIS 3772, se face această diferență specificându-se faptul că aceasta privește „prevenirea, constatarea si sancționarea neregulilor apărute in obținerea si Utilizarea fondurilor europene si /sau a fondurilor publice naționale aferente acestora”. Mai exact, dacă sursa de finanțare a lucrărilor /serviciilor de dirigenție prestate de catre potențialii ofertanți nu este relevanta pentru stabilirea unor criterii de calificare, de ce ar fi relevantă sursa de finanțare pentru aprobarea de legi speciale pentru realizarea unor controale de către organisme special constituite în acest Sens, care verifică modul de implementare a proiectelor finanțare prin P. si aplicarea de corecții în consecință. Daca legislația în domeniul achizițiilor publice esté unică, iar sursa de finanțare folosită în atribuirea unui contract de achiziție publică nu contează, de ce se aplică sancțiuni diferite de către ANRMAP, UCVAP sau DGCSNFE - din cadrul MDRT, pentru aceleași încălcări ale legislației în domeniul achizițiilor publice, sau de ce DGCSNFE - din cadrul MDRT- nu ține cont de punctele de vedere ale ANRMAP sau UCVAP referitoare la concluziile verificării unei achiziții publice.

Cu privire la faptul că „ obligațiile diriginților de șantier, stabilite prin legislația specifică, respectiv ort. 32 al Ordinului ISC 154/2010 (valabil la data organizării procedurii de achiziție) și preluate în caietul de sarcini întocmit de beneficiar, nu diferă în funcție de tipul de beneficiar sau de cine acordă resursele financiare", constatării ca nu se menționează si articolul 33, care spune că „Obligațiile prevăzute la art. 32 nu sunt limitative iar obiectul contractului, atât în preambulul contractului nr. 7446/27.09.2010, litera A cât și în clauza 2.1., este definit ca „servicii de asistență tehnică și supraveghere a lucrărilor".

6.Pe fondul cauzei, a invocat și inexistența unui prejudiciu care să justifice aplicarea corecției financiare, aspect care-1 susținem și în cadrul prezentei plângeri. UAT județul M. nu a impus și nu a aplicat criterii de calificare și selecție limitative. Insă, chiar și în ipoteza în care s-ar admite prin absurd că ar reprezenta o încălcare, trebuie observat că, prin raportare la dispozițiile O.U.G. nr. 66 /2011, aceasta nu a produs niciun prejudiciu. In acest sens, trebuie analizate dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66 /2011, care definesc noțiunea de neregulă drept "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezulta dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competente în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bufetele donatorilor publici internaționali și /sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Or, pretinsa neregulă constatată nu a prejudiciat și nici nu poate prejudicia bugetul Uniunii Europene. Sumele plătite către ofertantul câștigător Asocierea . SRL și PFA Șomănescu A A. și PFA S. N R. M. și PFA I. L G. și PFA T.-V. I., asupra cărora s-a aplicat corecția financiară, au fost plătite legal, în baza unui contract care a fost atribuit prin licitație publică în baza unei proceduri legale. In opinia sa, nu sunt îndeplinite condițiile angajării răspunderii patrimoniale, deoarece prejudiciul nu este efectiv, real și nu este cauzat bugetului Uniunii Europene /fondurilor publice naționale aferente, dat fiind faptul că sumele plătite pentru executarea contractului au fost plătite legal și nu constituie prejudiciu în patrimoniul entității menționate în art 2) alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Deși nu se poate pune în discuție o armonizare a legislației interne cu cea internațională în materia achizițiilor publice, pârâta invocă în cadrul deciziei atacate Regulamentele CE. In această situație;, trebuie aplicată legea internă cu privire la caracterizarea existenței prejudiciului și anume acesta trebuie să fie cert, determinat sau determinabil, motiv pentru care nu se poate vorbi, așa cum greșit a reținut pârâta.

7. Potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) lit. u) din O.U.G. nr. 66/2011, prin "sumă plătită necuvenit" se înțelege o "plată nedatorată, așa cum este aceasta prevăzută în dreptul civil, acordată unui beneficiar sau realizată în numele unui beneficiar, care provine din fonduri europene și/sau fonduri publice aferente acestora ".

Corecția financiară aplicată are la baza conceptul de suma plătită necuvenit, care potrivit art. 2 alin. (1) lit. u) din O.U.G. nr. 66/2011, presupune o plata nedatorată, așa cum este aceasta prevăzută în dreptul civil, acordată unui beneficiar. Pe de altă parte, atât contractul nr. 7446 /27.09.2010, încheiat între UAT Județul M. și Asocierea . SRL și PFA Șomănescu A A. și PFA S. N R. M. și PFA I. L G. și PFA T.-V. I., cât și contractul de finanțare nr. 615/23.12.2009 încheiat între autoritatea cu competența în gestionarea fondurilor europene și UAT Județul M. sunt contracte valabile, pentru care nu a intervenit niciuna din cauzele de ineficacitate ale actului juridic. Așadar corecția financiară vizează restituirea unei părți din prestația efectuată în baza unui contract valabil încheiat, pentru care nu s-a solicitat desființarea și nu a intervenit niciuna din cauzele de ineficacitate a actului juridic. Așa fiind, sunt cel puțin discutabile prevederile O.U.G. nr._ prin care se reglementează dreptul autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene de a constata smirne plătite necuvenit și de a dispune corecții financiare pe temeiul plății nedatorate, în condițiile în care între autoritatea menționată și beneficiarul sancționat există un contract sinalagmatic valabil încheiat și care nu a fost desființat pentru una dintre cauzele de ineficacitate aplicabile contractelor sinalagmatice. Faptul juridic al plații nedatorate exclude orice izvor convențional al obligațiilor părților.

Plata nedatorată presupune executarea de către o persoană a unei obligații la care nu era ținută și pe care a facut-o fara intenția de a plăti datoria cuiva. Nașterea raportului juridic în temeiul căruia accipiens poate fi obligat la restituirea către solvens a ceea ce a primit presupune întrunirea mai multor condiții, anume: (i) prestația efectuată de către solvens să aibă semnificația juridică a unei plăți; (ii) datoria în vederea căreia a fost efectuată plata să nu existe; (iii) plata să fi fost făcuta din eroare. Or, aceste condiții nu sunt îndeplinite în cauză, plata fiind realizată în derularea unui contract.Dispozițiile art. 992 din vechiul Cod civil, aplicabile contractului în discuție, prevăd că acela ce, din eroare sau cu știință, primește ceea ce nu îi este debit, este obligat a-1 restitui aceluia de la care 1-a primit. Suplimentar, prevederile art. 1092 din Vechiul cod civil stabilesc că orice plată presupune o datorie, ceea ce s-a plătit tară a fi debit fiind supus repetițiunii.

Mai trebuie relevată o contradicție flagrantă între conceptul de sumă plătită necuvenit, utilizat de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 în definirea termenului de neregulă și aplicabilitatea acestuia, și conceptul de sumă plătită necuvenit în accepțiunea dispozițiilor art. 2; alin. (1) lit. u) din O.U.G. nr. 66/2011. Astfel, dacă în prima ipoteza prevăzută de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) suma plătită necuvenit reprezintă o acțiune a beneficiarului în cadrul abaterii de la legalitate, regularitate și conformitate de la dispozițiile legale național e/europene care prejudiciază bugetul, în cea de a doua ipoteză reglementată de art. 2 alin. (1) lit. u), suma plătită necuvenit vizează o plata nedatorată acordată unui beneficiar sau realizată în numele unui beneficiar, ceea ce creează o ambiguitate în definirea, interpretarea și aplicarea acestui concept de către destinatarii normei juridice și, implicit in individualizarea sancțiunilor care ar putea fi aplicate în baza O.U.G. nr. 66/2011.

8.Aduce la cunoștință faptul că există si un precedent într-o cauză în care una dintre neregulile pentru care s-au aplicat corecții era similară, judecată la Curtea de Apel București, având ca protagoniste aceleași părți, respectiv Consiliul Județean M. în calitate de reclamant și MDRAP, in calitate de pârăt, în dosarul nr._ s-a pronunțat o sentință prin care a fost anulată atat decizia de respingere a contestației cât și nota de constatare.

Prin întâmpinarea formulată la data de 25.11.2013, pârâtul M. D. Regionale și Turismului – Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

Referitor la "prescripția dreptului de a mai constata și sancționa orice fel de fapta contravenționala imaginata de AMPOR/OI".

În speță, reclamanta invocă în mod nejustificat prevederile art. 13 din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, întrucât acest act normativ nu este aplicabil în cazul de față, care se referă la existența unei "nereguli" - astfel cum este aceasta definită de art. 2 alin, 1) lit. a) O.U.G. nr. 66/2011. Prin urmare, termenul de prescripție nu este de 6 luni (cel prevăzut de O.G. nr. 2/2001), așa cum afirmă reclamantă, ci de 5 ani - conform art- 45 alin. 1) din OUG nr.66/2011, actul normativ aplicabil în cauză și în cuprinsul căruia sunt prevăzute inclusiv sancțiunile corespunzătoare abaterilor de la legalitate și conformitate în materia achizițiilor publice, conform art. 27 și 45. Având în vedere cele expuse, se arată că legislația specifică în baza căreia s-a efectuat controlul este reprezentată de O.U.G. nr. 66/2011 și nicidecum de O.G. nr. 2/2001 - privind regimul juridic al contravențiilor, abaterile constatate nefiind încadrate ca și contravenții, ci ca nereguli - astfel cum sunt reglementate de art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

2) Referitor la excepția necompetentei materiale a AM P./OI

Conform art. 1 alin, 1) din O.U.G. nr. 66/2011, "prezenta ordonanța de urgenta reglementează activitățile de prevenire, de constatare a neregulilor, de stabilire si de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute in obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, precum și de raportare a neregulilor către Comisia Europeana sau câtre alți donatori internaționali".

Potrivit alin. 2 dl aceluiași articol, "dispozițiile prezentei ordonanțe de urgentă se aplica autorităților cu competente în gestionarea fondurilor europene șj oricăror alte instituții publice care au atribuții privind prevenirea, constatarea unei nereguli) stabilirea și urmărirea încasării creanțelor bugetare rezultate din nereguli apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și a fondurilor publice naționale aferente acestora, beneficiarilor de fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora, precum și oricăror alți operatori economici cu capital public sau privat care desfășoară activități finanțate din fonduri europene în baza unor acte juridice".

Art. 2 alin. 1 lit. e) reglementează noțiunea de autorități cu competențe în gestionarea fondurilor europene, acestea fiind "autoritățile de management în cadrul programelor finanțate din instrumente structurale, de coeziune, agențiile de implementare - inclusiv Oficiul de Plăți și Contractare PHARE - în cadrul programelor PHARE,,, precum și autoritățile naționale responsabile de participarea României la alte programe finanțate din fonduri europene".

În cadrul contractului finanțare nr 615 /23.12.2009, M. D. Regionale și Administrației Publice are calitatea de Autoritate de Management pentru P. 2007-2013, iar U. administrativ-teritorială Județul M. are calitatea de beneficiar al fondurilor europene. Potrivit art. 9 alin. 19 și alin. 20 din cadrul contractului de finanțare nr. 615 /23.12.2009, beneficiarul are obligația de a permite efectuarea verificărilor și a controalelor pe întreaga perioada de valabilitate a contractului cât și pe o perioada de 5 ani de la data închiderii oficiale a P. 2007-2013. Având în vedere prevederile art. 20, alin. 1 din OUG 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se efectuează de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora, apreciem ca echipa de control din cadrul MDRAP are competența materială pentru a analiza documentația de atribuire aferentă contractului nr. 7446 din 27.09.2010. Abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare sunt sancționate în baza legii specifice aplicabile la data efectuării controlului (O.U.G. nr. 66/2011), însă calificarea abaterii se realizează prin raportare la dispozițiile legale incidente la momentul la care faptele si actele juridice s-au produs (O.U.G. nr. 34/2006). Interpretarea acestor prevederi legale rezultă din situația de excepție a activității de control, controlul având caracter ulterior, inclusiv înlăuntrul termenului de prescripție extinctivă.

3) Referitor la încălcarea principiului securității raporturilor juridice

Verificarea modului de implementare a proiectelor finanțate din fonduri europene se făcea și anterior adoptării O.U.G. nr, 66/2011, cu mențiunea că sancțiunea din O.G. nr. 79/2003, în cazul constatării unei abateri de la legalitate, ar fi fost declararea ca neeligibile a cheltuielilor efectuate în cadrul proiectului, cu alte cuvinte o corecție de 100%.

În ceea ce privește "previzibilitatea" legislației, urmează a se constata că O.U.G. nr. 66/2011 nu a impus reguli noi, sancționând în fapt încălcarea prevederilor contractuale. Reclamanta cunoștea obligația respectării procedurilor de achiziții, sancțiunea în acest caz fiind, potrivit art. 9 alin.25 din Contractul de finanțare și conform O.U.G nr. 79/2003, "neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate". O.U.G. nr. 66 /2011 nu a făcut decât să modifice sancțiunea aplicabilă, prin instituirea unei corecții financiare în cotă procentuală din valoarea cheltuielilor efectuate cu nerespectarea prevederilor contractuale. În plus, echipa de control nu a făcut decât să aplice prevederile O.U.G. nr, 66 /2011, prin raportare la încălcarea de către U.A.T. M. a dispozițiilor OUG nr. 34 /2006.

4) Încălcarea principiului neretroactivității

Potrivit prevederilor art. 66 din OUG nr.66/2011, „activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgența se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare".

Raportat la prevederile articolului mai sus menționat este evident faptul că O.G. nr. 79/2003 ar fi fost aplicabil în speță numai în situația în care controlul ar fi fost deja început la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011. Indiferent de momentul identificării neregulilor în utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, încălcarea legii se sancționează. Abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare sunt sancționate în baza legii specifice aplicabile ia data efectuării controlului (având în vedere caracterul de excepție al activității de control), însă calificarea abaterii se realizează prin raportare la dispozițiile legale incidente la momentul ia care faptele și actele juridice s-au produs.

Având în vedere că efectuarea controlului s-a făcut ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr.66/2011, apreciază că doar acest act normativ poate fi aplicabil în speță. În acest sens invocă și practica înaltei Curți de Casație și Justiție care prin deciziile nr. 5323 /21.05,2013 si 5322 /21.05.2013 a statuat în sensul că prevederile OUG nr. 66 /2011 nu contravin principiului neretroactivității.

În eventualitatea în care controlul s-ar fi desfășurat sub incidența vechii reglementări legale (O.G. nr. 79/ 2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă - pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materie de achiziții publice devenea neeligibilă și asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanță (cu alte cuvinte o corecție de 100%). Neregulile săvârșite în procedura de utilizare și administrare a fondurilor comunitare și a fondurilor de cofinanțare aferente, așa cum sunt definite prin art.2 lit. a) din O.G. nr. 79 /2003, sunt sancționate cu restituirea sumelor plătite din fondurile comunitare și /sau din cofinanțarea aferentă, costurile bancare, inclusiv accesoriile acestora, precum și a altor sume stabilite de lege în sarcina debitorului, în conformitate cu art. 4 din actul normativ mai sus menționat, acestea fiind considerate creanțe bugetare și asimilate creanțelor bugetare (art.2 lit.d și art.4 alin.2 din ordonanță).

Aplicarea în timp a O.G. nr. 79 /2003 a generat stabilirea unor debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituțiilor publice finanțate de la bugetul de stat, ca urmare a restituirii integrale a sumelor de care au beneficiat în mod necuvenit.

Art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66 /2011 consacră principiul proporționalității în sensul că „orice măsura adoptata trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv".

Acest principiu și-a găsit exprimarea concretă în prevederile Anexei 1 ale O.U.G. nr. 66/2011 în care sunt stabilite procentual corecțiile fiscale pentru fiecare abatere constatată. În vederea implementării principiului proporționalității, prin O.U.G. nr. 66 /2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente cu modificările și completările ulterioare acestora, s-a introdus noțiunea de aplicare a anumitor corecții financiare asupra fondurilor plătite de autoritățile contractante în condițiile utilizării unei proceduri de achiziție publică neconform.

Astfel, conform art. 64 din O.U.G. nr. 66/2011, „La data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgentă se abrogă Ordonanța Guvernului nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.622 din 30 august 2003, aprobată cu modificări prin legea nr. 529 /2003, cu modificările și completările ulterioare."

În continuare, art. 65 din O.U.G. nr. 66 /2011 stipulează faptul că „Orice referire la actele normative existente la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență fa Ordonanța Guvernului nr. 79 aprobată cu modificări prin legea nr. 529 /2003, cu modificările și completările ulterioare, și orice trimitere la actul normativ se va considera ca referire/trimitere la prezenta ordonanță de urgență și /sau la sancțiunile corespunzătoare din prezenta ordonanță de urgență."

Art.15 alin.2 din Constituția României consacră principiul neretroactivității legii, sens în care prevede că „legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile".

Aplicarea principiului constituțional mai sus enunțat la specificul raporturilor fiscale, cu referire expresă la aplicarea în timp a legii fiscale, comportă o . distincții, respectiv: în marea lor majoritate, normele fiscale au un caracter imperativ, ceea ce face ca acestea să se înscrie în situațiile juridice obiective* Aceste situații fac delimitarea de situațiile juridice subiective în care subiectele de drept au posibilitatea opțiunii aplicării normelor juridice fiscale.

Diferit de reglementările de ordin fiscal, cele două acte normative conțin și norme de procedură fiscală (ex: constatarea neregulilor, căile de atac), așa încât sub aspectul activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, legea nouă este de imediată aplicare, cu excepția situației tranzitorii reglementată de art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

În prezenta cauză, posibilitatea aplicării corecțiilor financiare sau a declarării neeligibilității, în cazul nerespectării de către beneficiar a legislației în domeniul achizițiilor publice a fost prevăzută de art. 14 alin. 1 raportat la alin. 9 din contractul de finanțare. În același timp, prin clauza de la art. 9 alin. 25 din același contract, reclamantul și-a asumat obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, sub sancțiunea „neeligibilității cheltuielilor astfel efectuate".

Legat de posibilitatea de efectuare a controlului după finalizarea propriu-zisă a procedurii de atribuire, în art. 9 alin. 19-22 din contract sunt detaliate obligațiile reclamantei cu privire la supunerea oricărui control sau verificări vizând modul de derulare a procedurii și gestionare a fondurilor nerambursabile obținute pe o perioadă de 5 ani de la data închiderii oficiale a P. 2007-2013.

Este de subliniat, de asemenea, faptul că, potrivit art. 98 alin. 1-2 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune și de Abrogare a Regulamentului nr. 1260/1999, normă unională la care face trimitere expresă Ghidul pentru determinarea corecțiilor financiare, „(1) Este în primul rând responsabilitatea statelor membre să caute neregularitățile, să ta măsuri atunci când se constată o schimbare importantă care afectează natura sau condițiile de aplicare sau de control al operațiunilor sau al programelor operaționale și să procedeze la corecțiile financiare necesare. (2) Statele membre procedează la corecțiile financiare necesare pentru neregularitățile individuale sau sistemice constatate în operațiunile sau în programele operaționale. Corecțiile la care procedează statele membre constau în anularea totală sau parțială a participării publice pentru programul operațional. Statele membre țin seama de natura și de gravitatea neregularităților și a pierderii financiare care rezultă pentru fonduri."

În concluzie, în condițiile în care prin contractul de finanțare s-a prevăzut obligația respectării întocmai a legislației în domeniul achizițiilor publice, cu posibilitatea aplicării unei corecții financiare, nu se poate reține în speța de față nerespectarea principiului neretroactivității legii. De asemenea, se arată că, până în prezent, mai multe instanțe s-au pronunțat în sensul că OUG nr.66/2011 nu contravine principiului neretroactivității.

5) Inexistența unui prejudiciu

Definiția neregulii în cadrul contractului de finanțare este conformă prevederilor art. 2 din OG nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, în vigoare la data încheierii acestuia. Față de prev. art. 65, în ambele cazuri se păstrează sancționarea abaterilor de la legalitate, regularitate și conformitate care prejudiciază / a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetele comunităților europene finanțatoare printr-o sumă plătită necuvenit. Suma plătită necuvenit este suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislației în materia achizițiilor publice.

În condițiile menționate mai sus constatându-se existența abaterii privind materia achizițiilor publice se aplică prevederile art 27 alin. (1) din OUG nr, 66/2001. Fată de prevederile contractului de finanțare, este evident că nerespectarea constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale.

Contractul de finanțare reprezintă convenția părților, care a fost stipulate în scris, iar la momentul încheierii acesteia, reclamanta avea capacitate procesuala deplină, iar consimțământul său a fost liber și neviciat la încheierea acestei înțelegeri.

Totodată, prevederile contractului de finanțare, identice ca și definiție cu dispozițiile art. 2 alin, (l) lit. a din OUG nr 66/2011, prevăd condiția ca abaterea de la legalitate, în speță - instituirea unor cerințe de calificare restrictive, să prejudicieze sau să poată prejudicia, după caz, fie bugetele naționale, fie bugetul UE, fiind vorba despre necesitatea ca între o astfel de neregulă să existe în raport de ^ caracterul posibil al producerii unui prejudiciu o legătură de cauzalitate direct, nefiind instituită exclusiv cerința existenței și dovedirii unui prejudiciu cert și produs la data încheierii actului de control.

Din această perspectivă, se arată că scopul legiuitorului și al părților contractante a fost de a atribui în sarcina beneficiarilor fondurilor nerambursabile o răspundere contractuală și legală care nu impune autorității care a acordat aceste fonduri alte cerințe pentru a constanta caracterul neeligibil al acestora cu excepția constatării unor nereguli, astfel încât în măsura identificării unor astfel de nereguli să rezulte în mod direct existența unei astfel de legături de cauzalitate între acțiunea neconformă și posibilitatea producerii unui astfel de prejudiciu.

În ceea ce privește sarcina probei cu privire la producerea unui prejudiciu, se invocă jurisprudența Secției de C. A. a înaltei Curți de Casație și Justiție, respectiv Decizia civilă nr. 3764 /27.09.2012, în cadrul căreia s-a stabilit că "încălcarea obligațiilor contractuale referitoare la existența conflictului de interese atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanțare nerambursabilă indiferent dacă a fost probate sau nu producerea vreunei pagube, obligația de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu. împrejurarea că proiectul finanțat a fost finalizat, investiția a fost realizată și recepționată, iar obiectivul a fost pus în funcțiune nu are consecințe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanțare, cu titlu de cheltuieli neeligibile. În ceea ce privește criticile care se referă la necesitatea probării unui prejudiciu, drept condiție a declarării neeligibilității unei sume acordate ca finanțare nerambursabilă, instanța de recurs reține că sunt neîntemeiate. Astfel, în jurisprudența sa, CJUE a statuat că, inclusive abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii- C-465/10 pct.47 și C-199/03 pct 31, statul fiind în: măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării C-271 pct 48, C-465/10 pct 32 regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15. În concluzie, este corectă concluzia instanței de fond că obligația de recuperare a ț fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței producerii unui prejudiciu."

Coroborând considerentele mai sus menționate cu dispozițiile Regulamentelor Consiliului nr. 1083 /2006 și 1828 /2006, respectiv Decizia Comisiei C/2011/476, interpretarea data dispozițiilor legale cu privire la sarcina probei referitoare la existența și producerea unui prejudiciu prin astfel de nereguli constatate în cadrul derulării unei proceduri de achiziție publică, nu poate fi reținută, fiind în afara scopului acestor reglementări și al încheierii contractului de finanțare între părți.

În caz contrar, ar fi lipsită de esență obligația statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfășurate cu nerespectarea dispozițiilor în materie de achiziții publice, fiind încălcate principiile liberei concurențe și al egalității de tratament între posibilii ofertanți la aceste proceduri, dar și impunerea autorităților de management a unor sarcini imposibile în astfel de cazuri, respectiv obligația de a proba ipotetic certitudinea producerii unui astfel de prejudiciu, deși voința părților contractante și dispozițiile legale și comunicare/europene menționate anterior nu impun o asemenea cerință suplimentară.

În concluzie, raportat la prevederile contractuale și legale mai sus menționate, atâta timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile, încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene și cel național aferent acestuia este prejudiciat, sens în care se impune aplicarea unor corecții financiare.

6) Pe fondul cauzei

În vederea implementării proiectului „Reabilitarea complexului muzeul regiunii porțile de fier și valorificarea lui ca produs turistic" reclamanta a demarat procedura de achiziție a serviciilor de asistență tehnică și supraveghere a lucrărilor realizate în cadrul proiectului anterior menționat.

În cadrul fișei de date a achiziției reclamanta a solicitat următoarea condiție restrictivă: „ Capitolul VA.2 - Capacitatea tehnica și/sau profesionala - Informații privind experiența similara "Ofertantul trebuie să facă dovada că a prestat în ultimii 3 ani servicii de asistență tehnică și supraveghere a execuției de lucrări în cadrul unui contract finanțat din fonduri europene."

Prin impunerea acestei cerințe a fost restricționat accesul ofertanților la procedura de achiziție publică, sursa de finanțare a lucrărilor/serviciilor de dirigenție prestate de către potențialii ofertanți nefiind relevantă pentru stabilirea unor criterii de calificare.

In vederea stabilirii caracterului restrictiv al acestei cerințe urmează să aveți în vedere că reclamanta a făcut abstracție de faptul că există proiecte finanțate și din alte surse de finanțare cum ar fi Bugetul de Stat, Banca Mondială, Banca Europeană de Investiții etc, excluzând din cadrul procedurii ofertanții care nu au derulat contracte finanțate din fonduri europene. Sub acest aspect, se arată că între sursa de finanțare și legislația care guvernează derularea contractului nu există o legătură care să-i permită beneficiarului să utilizeze sursa de finanțare drept criteriu de calificare pentru serviciile de dirigenție de șantier.

Demonstrarea experienței similare în susținerea exercitării capacității de executare a contractului de servicii pentru personalul specializat nu trebuie sa fie determinată de natura sursei de finanțare ci, mai degrabă, de abilitățile persoanelor implicate, de competențele probate ale acestora și, nu în ultimul rând, de experiența individuală a fiecăruia. În concluzie, UAT M. a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de dirigenție de șantier, atunci când a solicitat viitorilor ofertanți experiență în asistența tehnică a lucrărilor finanțate din fonduri europene, fiind astfel încălcate dispozițiile art. 178 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, coroborate cu dispozițiile art. 8 alin. (1) din HG 925/2006.

Referitor la invocarea Notificării ANRMAP din data de 22.06.2012, se arată că reclamanta nu se încadrează în conținutul acesteia. Potrivit acestei notificări, autoritățile contractante pot solicita pentru contractele de servicii finanțare din fonduri europene atunci când acestea justifică caracteristicile specifice activității ce urmează a fi prestate. „Daca nu exista un specific aparte se va elimina condiționarea legată de natura finanțării". Încercarea reclamantei de a justifica această cerință prin „necesitatea ca prestatorul să posede o capacitate crescută de înțelegere a procedurilor impuse de programul de finanțare european pentru a se respecta mecanismul de funcționare al acestora" nu poate fi reținută. La o simplă lecturare a fișei de date a achiziției și a contractului nr.7446/27.09.2010. Astfel, la pct.11.2 din fișa de date a achiziției se menționează că obiectul procedurii constă în punerea la dispoziția reclamantei a diriginților de șantier pentru (domeniile menționate la acest punct. De asemenea, la pct.3 din contractul nr.7446 /2010 sunt enumerate serviciile ce urmau a fi prestate. Coroborând obligațiile ofertantului declarat câștigător este evident că este vorba de servicii comune diriginților de șantier, fără a exista o specificitate a activității deosebită care să poată justifica impunerea finanțării europene ca șl criteriu de calificare. Menționează că obligațiile diriginților de șantier, stabilite prin legislația specifică, respectiv art. 32 al Ordinului ISC 154/2010 (valabil la data organizării procedurii de achiziție) și preluate în caietul de sarcini întocmit de reclamantă, nu diferă în funcție de tipul de beneficiar sau de cine acordă resursele financiare.

În drept, au fost invocate prevederile art.205-208 c.proc. civ.

La termenul din 05.02.2014, Curtea, având în vedere faptul că pârâtul, prin întâmpinarea depusă la dosarul cauzei, a solicitat judecarea cauzei în lipsă, a încuviințat pentru ambele părți proba cu înscrisuri, solicitată prin acțiune și prin întâmpinare și a luat act că proba a fost administrată în cauză.

Analizând actele și lucrările dosarului, în raport de susținerile părților și de ansamblul probator administrat în cauză, Curtea reține următoarele:

În fapt, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr, CA 4135/ 18.01.2013, privind proiectul cu codul SMIS 3772 și cu ttlul „ Reabilitarea Complexului Muzeul Regiunii Porțile de F. și valorificarea lui ca produs turistic”, a fost stabilită o corecție financiară de 10 % aplicabilă la valoarea eligibilă a contractului nr. 7446/ 27.09.2010 în sumă de 200 000 lei și TVA recuperabilă în valoare de 48 000 lei.

În cuprisnul acesteia s-a reținut că, în vederea implementării proiectului „Reabilitarea complexului muzeul regiunii porțile de fier și valorificarea lui ca produs turistic" reclamanta a demarat procedura de achiziție a serviciilor de asistență tehnică și supraveghere a lucrărilor realizate în cadrul proiectului anterior menționat.

Organul de control a reținut că, prin impunerea acestei cerințe a fost restricționat accesul ofertanților la procedura de achiziție publică, sursa de finanțare a lucrărilor/serviciilor de dirigenție prestate de către potențialii ofertanți nefiind relevantă pentru stabilirea unor criterii de calificare.

Împotriva acestei note de constatare, a formulat contestație reclamanta, care a fost respinsă prin Decizia nr 110/ 0.04.2013 pronunțată de M. Detvoltării Regionale și Administrației Publice.

1.Cu privire la primul motiv de nulitate legat de prescripția dreptului de a mai constata și sancționa orice fel de faptă contravențională de AMPOR/OL

Curtea constată că nu pot fi reținute susținerile reclamantei legate de art. 13 din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, întrucât acest act normativ nu este aplicabil în cazul de față. Astfel, pentru a se putea constata o neregulă în sensul Ordonanței de Urgență nr. 66/ 2011, nu este necesar a exista o contravenție, legislația specifică prevăzând un alt mod de sancționare, care derogă de la regimul de drept comun. Prin urmare, termenul de prescripție de 6 luni prevăzut de O.G. nr. 2/2001 nu este incident în cauză. Se mai are în vedere faptul că legislația specifică în baza căreia s-a efectuat controlul este reprezentată de O.U.G. nr. 66 /2011 și nicidecum de O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, abaterile constatate nefiind încadrate ca și contravenții, ci ca nereguli astfel cum sunt reglementate de art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Curtea mai reține că dispozițiile Capitolului X al OUG nr. 34 /2006 fac referire la eventuale contravenții săvârșite cu ocazia derulării procedurilor privind achizițiile publice, contravenții care, așa cum menționează contestatoarea, sunt de competența ANRMAP. În speță, echipa de control din cadrul instituției pârâte, abilitată potrivit OUG nr. 66 /2011 să efectueze verificări, identifică în urma controlului nereguli, astfel cum sunt acestea definite de prevederile art. 2 lit. a) din OUG nr. 66 /2011; aceste nereguli pot fi și contravenții, însă legea nu condiționează existența uneia de cealaltă; dacă nu a fost întocmit și un proces verbal de contravenție nu înseamnă că nu se poate constata, separat, neregula conform textului art. 2 lit. a din OUG nr. 66/ 2011. În plus, reclamantul a atacat nota de constatare a neregulii, iar nu proces verbal de contravenție; regimul juridic al neregulii este diferit și distinct de cel al contravenției, putându-se suprapune sau putând exista una fără cealaltă.

Cât privește argumentul reclamantei legat de inaplicabilitatea O.U.G. nr. 66 /2011, normă de drept apărută cu mult după nașterea raporturilor juridice care fac obiectul prezentei cauze și care nu-și poate găsi aplicabilitatea în cauză tocmai în baza principiului neretroactivității legii, Curtea constată că susținerile reclamantei privind aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011, sunt neîntemeiate.

Curtea consideră că trebuie făcută distincție între legalitatea procedurii de achiziție, care se apreciază în funcție de dispozițiile O.U.G. nr. 34 /2006 și legalitatea notei de constatare și a deciziei emise în soluționarea contestației împotriva notei de constatare, care se apreciază în funcție de dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, în vigoare la data emiterii actelor contestate. Astfel, legalitatea notei de constatare se analizează atât sub aspect procedural, caz în care sunt incidente normele de procedură pentru legala sa emitere, norme în vigoare la data emiterii, cât și sub aspect substanțial, ce vizează respectarea regulilor de achiziție publică, prevăzute de O.U.G. nr. 34 /2006, în vigoare la data procedurii de achiziție. Legalitatea măsurilor adoptate de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de achiziție nu se raportează la prevederile O.U.G. nr. 66 /2011, ci la dispozițiile O.U.G. nr. 34 /2006, care reprezintă sediul materiei în ceea ce privește achizițiile publice, spre deosebire de O.U.G. nr. 66 /2011, care reglementează numai procedura controlului. Sub aspect procedural, organul de control nu putea aplica la data controlului dispozițiile O.G. nr. 79/2003 (cu atât mai puțin dispozițiile OG nr. 2/ 2001 care privesc altă materie), ci numai pe cele ale legii noi, în speță, O.U.G. nr. 66 /2011, în vigoare la data efectuării controlului, în lipsa unei prevederi exprese în norma nou aplicată. Prin urmare, în mod corect Nota de constatare a fost emisă în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, întrucât controlul s-a efectuat sub imperiul legii noi.

2.Reclamanta a mai invocat excepția necompetenței materiale a AMPOR /OI, având în vedere faptul că în cadrul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare transmisă prin adresa Direcției Generale Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli P. nr. CA 7983 /31.01.2013 se face trimitere doar la legislația privind achizițiile publice și nu la legislația privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și /sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Curtea constată că această excepție este nefondată, față de prev. art. 2 alin. 1 lit. e), care reglementează noțiunea de autorități cu competențe în gestionarea fondurilor europene, acestea fiind "autoritățile de management în cadrul programelor finanțate din instrumente structurale, de coeziune, agențiile de implementare - inclusiv Oficiul de Plăți și Contractare PHARE - în cadrul programelor PHARE,,, precum și autoritățile naționale responsabile de participarea României la alte programe finanțate din fonduri europene".

Având în vedere prevederile art. 20, alin. 1 din OUG 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se efectuează de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora, echipa de control din cadrul MDRAP are competența materială pentru a analiza documentația de atribuire aferentă contractului nr. 7446 din 27.09.2010.

Abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare sunt sancționate în baza legii specifice aplicabile la data efectuării controlului (O.U.G. nr. 66/2011), însă calificarea abaterii se realizează prin raportare la dispozițiile legale incidente la momentul la care faptele si actele juridice s-au produs (O.U.G. nr. 34/2006). Interpretarea acestor prevederi legale rezultă din situația de excepție a activității de control, controlul având caracter ulterior, inclusiv înlăuntrul termenului de prescripție extinctivă.

3. Reclamanta a mai invocat încălcarea principiului neretroactivității legii în timp, raportat la temeiul juridic al corecțiilor financiare aplicate și competența materială a structurii de control exercitată în temeiul O.U.G. nr. 66 /2011, care poate privi doar eventualele contracte încheiate după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66 /2011 respectiv 30.06.2011 ( M.O. nr. 461 din 30 iunie 2011) și nu fapte și acte anterioare acestui moment.

Deși Curtea a răspuns deja acestui argument, care a fost invocat și la primele două motive de nulitate, se mai reține că abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare sunt sancționate în baza legii specifice aplicabile la data efectuării controlului (având în vedere caracterul de excepție al activității de control), însă calificarea abaterii se realizează prin raportare la dispozițiile legale incidente la momentul ia care faptele și actele juridice s-au produs. Având în vedere că efectuarea controlului s-a făcut ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr.66 /2011, doar acest act normativ poate fi aplicabil în speță.

Prevederile de natură fiscală ale celor două ordonanțe reglementează în mod evident situații juridice obiective, astfel încât, aplicarea unor corecții fiscale mai favorabile reglementate de legea nouă (O.U.G. nr. 66/2011), unor situații juridice obiective (nereguli) consumate sub imperiul legii vechi (O.G. nr. 79/2003), nu încalcă principiul constituțional invocat și nici principiul legalității consacrat în materie fiscală. Diferit de reglementările de ordin fiscal, cele două acte normative conțin și norme de procedură fiscală (ex: constatarea neregulilor, căile de atac), așa încât sub aspectul activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, legea nouă este de imediată aplicare, cu excepția situației tranzitorii reglementată de art. 66 din O.U.G. nr. 66 /2011. În concluzie, în condițiile în care prin contractul de finanțare s-a prevăzut obligația respectării întocmai a legislației în domeniul achizițiilor publice, cu posibilitatea aplicării unei corecții financiare, nu se poate reține în speța de față nerespectarea principiului neretroactivității legii.

4. Cu privire la critica legată de încălcarea de către pârâtă a principiului securității raporturilor juridice, Curtea reține că O.U.G. nr. 66 /2011 nu a impus reguli noi, sancționând în fapt încălcarea prevederilor contractuale, iar reclamanta cunoștea obligația respectării procedurilor de achiziții, sancțiunea în acest caz fiind, potrivit art. 9 alin.25 din Contractul de finanțare și conform O.U.G, nr. 79/2003, "neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate". O.U.G. nr. 66/2011 nu a făcut decât să modifice sancțiunea aplicabilă, prin instituirea unei corecții financiare în cotă procentuală din valoarea cheltuielilor efectuate cu nerespectarea prevederilor contractuale. În plus, echipa de control nu a făcut decât să aplice prevederile O.U.G. nr 66 /2011, prin raportare la încălcarea de către U.A.T. M. a dispozițiilor OUG nr. 34/2006.

5.Pe fondul cauzei, Curtea urmează să constate că sunt nefondate criticile reclamantei.

Referitor la invocarea Notificării ANRMAP din data de 22.06.2012, Curtea reține că încercarea reclamantei de a justifica această cerință prin „necesitatea ca prestatorul să posede o capacitate crescută de înțelegere a procedurilor impuse de programul de finanțare european pentru a se respecta mecanismul de funcționare al acestora" nu poate fi reținută.

Din mențiunile de la pct.11.2 din fișa de date a achiziției, rezultă că obiectul procedurii constă în punerea la dispoziția reclamantei a diriginților de șantier pentru domeniile menționate la acest punct; din analiza obligațiilor ofertantului declarat câștigător rezultă că este vorba de servicii comune diriginților de șantier, fără a exista o specificitate a activității deosebită care să poată justifica impunerea finanțării europene ca șl criteriu de calificare; obligațiile diriginților de șantier, stabilite prin legislația specifică, respectiv art. 32 al Ordinului ISC 154/2010 (valabil la data organizării procedurii de achiziție) și preluate în caietul de sarcini întocmit de reclamantă, nu diferă în funcție de tipul de beneficiar sau de cine acordă resursele financiare. Faptul că aceste obligații nu sunt limitative nu este de natură să atragă altă concluzie, deoarece obligațiile principale sunt cele prevăzute de ordinul menționat anterior.

Explicația oferită de reclamantă, în sensul că s-a urmărit alegerea unui prestator care are deja experiență în completarea unor formulare specifice, utilizate numai în cadrul gestionarii contractelor cu finanțare externă și este familiarizat cu cerințele impuse pentru urmărirea unui astfel de contract, nu are relevanță asupra specificității activității ce urmează a fi prestată; completarea unor formulare nu reprezintă o atribuție specifică a diriginților de șantier ale căror servicii făceau obiectul achiziției publice, ci o atribuție ce trebuie îndeplinită de orice ofertant care este câștigător al unor fonduri europene, în cadrul procedurilor specifice derulate.

Curtea reține că între sursa de finanțare și legislația care guvernează derularea contractului nu există o legătură care să-i permită beneficiarului să utilizeze sursa de finanțare drept criteriu de calificare pentru serviciile de dirigenție de șantier. În plus, Curtea reține că există și alte surse de finanțare cum ar fi Bugetul de Stat, Banca Mondială, Banca Europeană de Investiții, iar modalitatea în care a procedat reclamanta a determinat excluderea din cadrul procedurii pe acei ofertanți care nu au derulat contracte finanțate din fonduri europene.

6. Cu privire la criticile legate de inexistența unui prejudiciu care să justifice aplicarea corecției financiare, Curtea constată, de asemenea, că sunt nefondate.

Cu privire la condiția prejudiciului, Curtea constată că textul art. 2 alin. 1 lit. a din OUG nr. 66/ 2011, definește neregula ca fiind „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene /bugetele donatorilor publici internaționali și /sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.”

Astfel, textul nu condiționează existența neregulii de producerea unui prejudiciu în concret, ci numai de posibilitatea de a prejudicia; or, instituirea unei cerințe de calificare care restricționează accesul participanților la procedura de achiziție publică, ceea ce va determina o concurență scăzută și prețuri de achiziție mai ridicate, este o împrejurare susceptibilă de a produce prejudicii.

Astfel, nu prezintă relevanță faptul că în activitatea de verificare nu au fost reținute cheltuieli necuvenite, că toate cheltuielile eligibile au fost făcute în concordanță cu prevederile contractului sau că nu a fost indicată în concret suma prejudiciului, câtă vreme textul de lege nu impune existența unui prejudiciu produs, ci permite și luarea în considerare a unui prejudiciu potențial. Prin încălcarea unei norme legale ce reglementează procedura de efectuare a achizițiilor publice, se creează posibilitatea unui prejudiciu și deci, există o neregulă ce este sancționabilă conform OUG nr. 66/ 2011. În speță, neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare, prin nerespectarea de către acesta în cadrul procedurii de atribuire a contractului de servicii a prevederilor art. 75 alin. (1) - (4) din O.U.G. nr. 34/2006, acțiune ce a condus la atribuirea contractului fără organizarea unei licitații adecvate.

Curtea mai reține prev. art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988 /95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, care stabilesc următoarele: "(1) în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile șt sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar. (2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate."

Cât privește noțiunea de "sumă plătită necuvenit", atâta timp cât s-a reținut existența abaterii privind materia achizițiilor publice, există și prejudiciul cauzat prin plata sumelor prevăzute în contractul de finanțare încheiat ca urmare a acestei abateri.

Nu se poate pune semnul egalității între noțiunea de plată nedatorată, reglementată de Codul civil și conceptul de sumă plătită necuvenit, utilizat de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66 /2011 sau de art. 2 alin. (1) lit. u) din O.U.G. nr. 66 /2011.

Pe de altă parte, diferența invocată de reclamant între noțiunea de sumă plătită necuvenit de la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66 /2011 și cea de la art. 2 alin. (1) lit. u) din O.U.G. nr. 66 /2011 nu este de natură să creeze un dubiu asupra legalității și temeiniciei notei de constatare, cât timp organul de control a avut în vedere aplicarea art. 2 alin. 1 lit. a din Ordonanța de Urgență nr. 66/ 2011, iar sensul avut în vedere de acest text este corespunzător noțiunii de neregulă, iar în mod corect s-a reținut îndeplinirea condițiilor cu privire la fapta reclamantei.

Curtea mai constată că existența unui precedent judiciar nu poate constitui un motiv de nulitate a notei de constatare, cât timp în sistemul nostru de drept precedentul judiciar nu constituie izvor de drept.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 51 alin. 2 din OUG nr. 66/ 2011, Curtea va respinge cererea ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

IN NUMELE LEGII

HOTARASTE:

Respinge cererea formulată de reclamanta U. A. Teritorială Județul M., cu sediul în Drobeta Turnu Severin, ., Cod poștal_, județul M., în contradictoriu cu pârâtul M. D. Regionale și Turismului – Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, cu sediul în sector 5, București, ., nr. 17, ca nefondată.

Cu recurs în 15 zile de la comunicare, recurs ce se va depune la prezenta instanță.

Pronunțată în ședința publică, azi, 05 februarie 2014.

PREȘEDINTE GREFIER

A. V. R. B.

Red./Tehnored. A.V./4 ex./

Data red. 3.04.2014

l. 2 .>

← Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 2487/2014....		Anulare act administrativ. Sentința nr. 1702/2014. Curtea de... →

Anulare act administrativ. Sentința nr. 340/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Anulare act administrativ. Sentința nr. 340/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI