Anulare act administrativ. Sentința nr. 769/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 769/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 06-03-2014 în dosarul nr. 7390/2/2013
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A - C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ NR. 769
Ședința publică de la 06 martie 2014
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE - M. D.
GREFIER - E. S.
Pe rol se află soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamantul C. JUDEȚEAN B. în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE -DIRECȚIA CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI- P., având ca obiect anulare act administrativ.
Dezbaterile în cauză au avut loc în ședința publică din 13 februarie 2014, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta, când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea succesiv pentru datele de 20 februarie 2014, 27 februarie 2014 și azi, 06 martie 2014, când în aceeași compunere a pronunțat următoarele:
CURTEA,
Deliberând asupra cauzei civile de față, constată următoarele:
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de sub nr._ reclamantul C. Județean B. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul M. D. Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - P. ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea deciziei nr. 202/27.09.2013 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._ din 02.08.2013 vizând contractul de finanțare nr. 1043 din 08.12.2010, cod SMIS_, iar pe fond să se constatate caracterul legal al prevederilor Documentației pentru atribuirea contractului de execuție lucrări «Extindere clădire cu dotările corespunzătoare și modernizare utilități la Liceul pentru Deficienți de Vedere B.» și să se dispună obligarea pârâtului să efectueze toate plățile aferente acestui contract de achiziție publică.
În motivare, s-a arătat, cu privire la solicitarea de asigurare a unei stații de betoane cu capacitate mai mare de 30 mc/h cu titlul de dotare tehnică minimală, că prin documentația de atribuire s-a permis participanților, în scopul dovedirii modului de îndeplinire a acestei cerințe, prezentarea inclusiv a unor contracte de închiriere/comodat pentru dotările minimal solicitate, inclusiv pentru stația de betoane asumata prin oferta.
Introducerea unei cerințe minimale cu privire la capacitatea acesteia (minim 30 mc/h) a avut ca scop exclusiv asigurarea unui grad cât mai mare de reușită a proiectului. Un astfel de echipament era de natură a asigura un ritm de aprovizionare optim cu singurul material ce stătea la baza realizării structurii imobilului de construit, astfel încât să se ofere premizele realizării cerințelor esențiale de rezistență și stabilitate a construcției, nicidecum restricționarea participării operatorilor economici la procedura de achiziție publică. Apariția unor eventuale rosturi de lucru în elementele de rezistență, ca urmare a turnării necorespunzătoare a betoanelor (cu întreruperi sau în cantități reduse), ar fi avut ca efect automat diminuarea impermeabilității în rost, cu consecințe directe asupra gradului de protecție împotriva coroziunii armăturilor executate; în plus, s-a avut în vedere că o stație de betoane cu capacitate mai mica de 30 mc/h nu putea onora cu promptitudine furnizarea cantității de beton ce urma a fi turnată, existând posibilitatea întreruperii (prin neasigurarea unei ritmicități de furnizare a betonului) turnării planșeelor sau a celorlalte elemente de rezistență ceea ce afecta automat și structura de rezistență a clădirii.
De altfel, orice caiet de sarcini de turnare a betoanelor prevede această modalitate de turnare și face și trimitere la normativele tehnice aplicabile (în acest caz Normativul NE 012/99 Cod de practica pentru executarea lucrărilor de beton armat). Punctul 3.13.1. din caietul de sarcini de arhitectură și rezistență cuprinde recomandări de turnare continua, fără întreruperi, și este aplicabil pentru fundații, stâlpișori, planșee din placa și grinzi intermediare, centuri, etc.;
Reclamanta a mai precizat că o capacitate de 30 mc/h pentru o stație de betoane fixă nu este una excesivă, având în vedere că cel mai frecvent întâlnite stații de betoane au o capacitate de peste 60-100 mc/h.
Cât privește calculele făcute de echipa de verificare cu 2 stații mobile de 16 mc/h, acestea nici nu puteau fi avute în vedere, pentru că numai obținerea autorizației de mediu pentru locația unde urma a fi așezată o astfel de stație presupunea o perioadă de timp nedisponibilă din prisma realizării contractului de finanțare.
Numărul de 5 autobetoniere solicitat prin Fișa de date a achiziției este corelat cu capacitatea stației de betoane și s-a avut în vedere o cantitate de aprox. 9 mc de beton pentru fiecare autobetonieră. La stabilirea acestei cerințe s-a luat în considerare și o posibila distanța de transport a acestui material din afara municipiului B., distanță ce presupunea o perioada de aproximativ 2 ore pentru deplasarea "la" și "de la" stație, respectiv pentru încărcarea cu beton precum și eventualele staționari pe traseu, astfel încât sa se asigure materialul necesar până la ajungerea următoarei cife. În plus, s-a luat în considerare și calendarul previzibil al lucrărilor, faptul că mare parte din lucrările de structură și rezistență (cele la care urma a se utiliza cu precădere acest beton din stație) urmau a fi executate pe parcursul verii, la temperaturi ridicate, factorul timp fiind unul dintre elementele cheie pentru reușita proiectului;
Cu privire la solicitarea de asigurare a unui responsabil tehnic cu execuția în domeniul construcțiilor civile / șef de șantier absolvent studii tehnice construcții civile cu o vechime de cel puțin 5 ani, reclamantul a precizat că scopul acestei prevederi era de a asigura autoritatea contractantă cu privire la o pregătire minimală a personalului asumat prin oferte, astfel încât să se mărească șansele de reușită ale proiectului.
De asemenea, s-a arătat că nicio normă legală nu interzicea introducerea unei astfel de solicitări. Aprecierea ca și restrictivă este eronată și se întemeiază pe prevederile unui Ordin ANRMAP (509/2011) emis ulterior perfectării contractului de execuție și care nu poate fi aplicat respectivei proceduri.
În ceea ce privește scrisoarea de bonitate solicitata cu titlul de document referitor la capacitatea economica și financiara, s-a arătat că nicăieri în documentație nu se prevedea vreo mențiune potrivit căreia pasaje din această scrisoare ar putea duce la excludere. Era un document ce urma a fi emis de către o instituție bancară și care urma a preciza, cu titlu incidental, și unele informații solicitate cu titlu informativ, pentru a da posibilitatea comisiei de evaluare de a lua cunoștință din alte surse de comportamentul posibililor ofertanți.
Cât privește cerința prezentării declarației pe proprie răspundere potrivit căreia pe parcursul executării lucrărilor vor crea 35 locuri de munca, persoane calificate, nou angajate, s-a precizat că aceasta prevedere nu reprezenta o cerință minimă de calificare, fiind inclusă în caietul de sarcini deoarece aceasta se referea efectiv la ceea ce urma a se realiza în baza contractului respectiv, outcome-urile acestui contract fiind nu numai o construcție modernizată, ci și crearea de noi locuri de muncă, astfel cum se stabilise prin indicatorii contractului de finanțare.
Reclamantul a menționat că autoritatea contractantă a transferat proiectantului obligația asumată de ea de a elabora un proiect, auditorului obligația de a efectua auditul operațiunilor cu impact financiar, executantului pe cea de a realiza lucrările, etc. Prin contractul de finanțare s-au stabilit o . outcome-uri, printre care: o clădire extinsă și modernizată, 35 locuri de muncă nou create, etc.
Nu în ultimul rând, reclamantul a menționat că prin așa zisa "restricționare" s-a asigurat participarea a 4 ofertanți (ceea ce nu poate fi în nicio interpretare asimilat cu lipsa de concurență), s-a realizat aplicarea unitară și fără diferențieri a documentației de atribuire tuturor participanților (ceea ce nu poate fi în nicio interpretare asimilat cu discriminare sau cu lipsa de tratament egal), și s-au realizat economii de 860.152,25 lei (ceea ce cu greu poate fi considerat altfel decât eficientă utilizare a fondurilor publice).
Pe de altă parte, presupusa încălcare a prevederilor OUG 34/2006 și/sau HG 925/2006 a fost constatată de persoane neabilitate în acest sens, niciuna dintre persoanele membre ale echipei de control neavând calitatea de persoană împuternicită ANRMAP. În egală măsură, s-a susținut că art. 21 alin. 1 din OUG nr. 66/2011 nu poate fi considerat o derogare de la prevederile art. 295 din OUG nr. 34/2006 câtă vreme acesta nu permite astfel de derogări, fiind o normă imperativă.
Totodată, pentru a deveni aplicabile prevederile OG nr. 66/2011, autoritatea de management ar fi trebuit să facă dovada unei prejudicieri a bugetului Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora. Or, prin organizarea procedurilor de licitație deschisă de către noi, s-au făcut economii de 860.152,25 lei, respectiv de aproximativ 38% din valoarea estimată, economia realizata cu greu puțind fi considerata prejudiciu. Cum existența unui prejudiciu este o condiție sine-qua-non pentru încadrarea unei fapte ca și neregulă în înțelesul art. 2, singura concluzie posibilă fiind aceea că în lipsa acestuia, fapta/faptele nu pot fi considerate ca și nereguli.
În drept, au fost invocate prevederile art. 51 din OUG nr. 66/2011, ale Legii nr. 554/2004 și art. 112 C.pr.civ.
În dovedire, reclamantul a depus un set de înscrisuri, în copie.
Pârâtul M. D. Regionale și Administrației Publice a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.
În motivare, s-a arătat, cu privire la critica reclamantei că cerința de a solicita asigurarea unei stații de betoane cu capacitate mai mare de 30 mc/h nu este restrictivă fiind justificată de necesitatea asigurării unui grad cât mai mare de reușită a proiectului prin onorarea cu promptitudine a furnizării cantității de beton ce urma a fi turnată, că în nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare reclamanta nu a motivat de ce este necesară solicitarea unei stații de betoane de 30mc/h sau a unui număr de cinci autobetoniere.
Pentru îndeplinirea în condiții optime a contractului, s-a apreciat că reclamanta trebuia să solicite ofertanților să facă dovada că în baza listei de utilaje, a listei de cantități și a graficului de lucrări, ofertanții pot executa lucrările din contract.
Astfel pot fi enumerate următoarele situații posibile: un ofertant care ar fi dispus de două stații mobile cu o capacitate de 16 mc/h amplasate în zona de lucru, conform cerințelor fișei de date a achiziției, nu s-ar fi calificat, deși ar fi dispus de o capacitate superioară cantității cerute; necesitatea asigurării a celor cinci autobetoniere nu se justifică, fiind suficiente astfel două pentru asigurarea transportului de beton sau un alt număr în funcție de distanță, ținând seama că timpul mediu de 1 h între straturi se poate dubla, dacă sunt utilizați la prepararea betonului aditivi întârzietori de priză.
Cu privire la solicitarea de asigurare a unui responsabil tehnic cu execuția, s-a arătat că nu există o justificare pentru care demonstrarea experienței similare pentru șeful de șantier și pentru responsabilul tehnic cu execuția a fost limitată la un număr minim de 5 ani, restricționând astfel participarea la procedura de atribuire a unor potențiali ofertanți care ar fi putut prezenta o experiență similară dobândită într-un număr mai mic de ani.
Astfel, există ipoteza ca o persoană propusă pe acest post să poată dovedi o experiență superioară dobândită într-un număr mai mic de ani, dar în cadrul unor proiecte cu o complexitate deosebită.
De asemenea, nu este motivată nici solicitarea privind crearea unor locuri de muncă, în condițiile impuse de către reclamantă. Astfel, solicitarea se referă la faptul că autoritatea contractantă a transferat o obligație asumată de aceasta în cadrul contractului de finanțare, în sarcina contractantului. În plus, acest indicator trebuia realizat la sfârșitul perioadei de implementare și nu în faza de execuție a lucrărilor, ca rezultat al realizării obiectivului nu ca și mijloc de realizare a acestuia.
În cazul în care ar fi avut îndoieli privind capacitatea tehnică, comisia de evaluare putea să solicite clarificări cu privire la modul în care ofertanții pot executa lucrările din contract în baza listei de personal, a listei de cantități și a graficului de lucrări.
Referitor la solicitarea privind menționarea în declarația bancară a unor informații privind rulajele ofertantului, dacă au fost înregistrate întârzieri la rambursarea creditelor, dacă au fost înregistrate popriri pe conturi, dacă au fost înregistrate litigii cu terții, istoricul incidentelor de plăți, pârâtul a menționat că acestea nu prezintă relevantă raportat la valoarea, natura și complexitatea contractului ce urma să fie atribuit.
De asemenea, s-a apreciat că banca nu este în măsură să informeze despre înregistrarea unor litigii cu terții, în acest sens putându-se solicita o declarație ofertantului.
Astfel, s-a solicitat confirmarea printr-un document bancar corespunzător a unor elemente nejustificate, care se constată că nu sunt necesare și că nu au legătură cu obiectul contractului.
Referitor la susținerea reclamantei cu privire la faptul că persoanele care au constatat neregula nu sunt persoane împuternicite ale ANRMAP s-a învederat că, în conformitate cu prevederile art. 21 alin. (1) din OUG 66/2011, activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare se desfășoară de către structurile/echipele de control din cadrul autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene (în cazul de față AMPOR). Prin urmare, prevederile OUG nr. 66/2011 reprezintă temeiul legal al activității de control.
În ceea ce privește existenta unui prejudiciu, limitarea participării la procedura de achiziție, prin impunerea unor criterii de calificare care nu prezintă relevanță, a generat un posibil prejudiciu; astfel se prezumă că nu a fost respectat principiul concurenței cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, presupunând că participarea mai multor ofertanți s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase față de cea atribuită.
În dovedire, pârâtul a depus la dosar un set de înscrisuri, în copie.
Reclamantul C. Județean B. a formulat răspuns la întâmpinarea prin care a reluat, în esență, susținerile din cererea de chemare în judecată.
Instanța a încuviințat și administrat pentru părți proba cu înscrisuri.
Analizând actele și lucrările dosarului, în raport de obiectul cererii și de dispozițiile legale incidente, Curtea constată următoarele:
Prin nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr._/02.08.2013 emisă de M. D. Regionale și Administrației Publice s-a reținut că autoritatea reclamantă a impus în Fișa de date a achiziției criterii de calificare și selecție care au condus la restricționarea participării la procedura de atribuire, la secțiunea I – Informații generale pct. D – cerințe privind capacitatea tehnică și/sau profesională a ofertantului stabilindu-se obligația ofertantului de a asigura stație de betoane cu capacitate mai mare de 30 mc/h, 1 șef de șantier absolvent studii tehnice construcții civile cu o vechime de cel puțin 5 ani și 1 responsabil tehnic cu execuția în domeniul construcții civile cu vechime de cel puțin 5 ani; la Capitolul IV Criterii de calificare și/sau selecție punctul IV.6 Informații privind situația economico-financiară din Fișa de date a achiziției s-a solicitat ca în scrisoarea de bonitate bancară sau orice alt document emis de o instituție bancară să se precizeze dacă au fost înregistrate întârzieri la rambursarea creditelor, dacă au fost înregistrate litigii cu terții, istoricul incidentelor de plăți, prezentarea unei declarații pe proprie răspundere atestată/confirmată de către o instituție bancară care să releve o lichiditate imediată (efectivă) de cel puțin 90%; iar la Secțiunea III din Caietul de sarcini pct. 7 - Angajamentul ofertantului s-a precizat că „Ofertanții au obligația de a prezenta o declarație pe proprie răspundere potrivit căreia pe parcursul executării lucrărilor vor crea 35 locuri de muncă, persoane nou angajate.”
Prin urmare, s-a apreciat că au fost încălcate dispozițiile art. 2 alin. 1 lit. a), b) și d), art. 178 alin. 2, art. 179 și art. 188 alin. 3 din OUG nr. 34/2006, art. 8 din HG nr. 925/2006 și art. 48 alin. 2 din Directiva 18/2004. Prin urmare, pârâtul a aplicat reclamantei o corecție financiară de 5% reprezentând 84.979,28 lei.
Reclamanta a formulat contestație împotriva acestei note, care prin decizia nr. 202/27.09.2013 a fost respinsă ca nefondată.
În ceea ce privește temeinicia notei de constatare contestate, Curtea reține că potrivit pct. 2.3 din Anexa nr. 1 la OUG nr. 66/2011 în situația în care se constată o abatere constând în aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali, care împiedică anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire din cauza restricțiilor stabilite în documentația de atribuire, se aplică o corecție financiară/reducere în cuantum de 10% din valoarea contractului în cauză. Rata reducerii/corecției poate fi diminuată la 5%, în funcție de gravitate.
Art. 179 din OUG nr. 34/2006, forma în vigoare la momentul inițierii procedurii, prevedea că „Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.”
Potrivit art. 188 alin. 3 din același act normativ „În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați, valoarea, perioada și locul execuției lucrărilor și precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu și dacă au fost duse la bun sfârșit; b) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității; c) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor; d) o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani; e) dacă este cazul, informații privind măsurile de protecție a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de lucrări; f) o declarație referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări; g) informații privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenția să o subcontracteze.”
În ceea ce privește modalitatea de interpretare și aplicare a dispozițiilor art. 2 alin. 1 lit. a), b) și d) din OUG nr. 34/2006, instanța reține că de vreme ce prin aceste dispoziții legale se interzice autorității contractante să restrângă concurența între operatorii economici, având obligația de a garanta tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici și de a asigura utilizarea eficientă a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire, o eventuală prevedere din documentația de atribuire care ar contraveni acesteia echivalează cu deturnarea procedurii de achiziție de la scopurile legale, astfel încât nu se poate susține că ar reprezenta o dispoziție nesusceptibilă de încălcare.
În aceste condiții, instanța urmează a stabili dacă, în concret, criteriile impuse de reclamant în cadrul documentației de atribuire aferentă contractului având ca obiect „Extindere clădire cu dotările corespunzătoare și modernizare utilități la Liceul pentru Deficienți de Vedere B.” încalcă prevederile OUG nr. 34/2006.
În ceea ce privește solicitarea de a asigura o stație betonare cu capacitate mai mare de 30 mc/h cu titlu de dotare tehnică minimă, Curtea rețină că reclamantul nu a prezentat niciun argument rezonabil care să justifice cauza pentru care doar o stație de betonare de o astfel de capacitate ar fi fost în măsură să asigure un grad cât mai mare de reușită a proiectului, în condițiile în care, așa cum a susținut în mod temeinic și pârâtul, asigurarea a două stații de betonare cu capacitate de 16 mc/h ar fi fost în măsură să asigure la parametri chiar mai ridicați fluxul optim de aprovizionare cu beton, astfel încât să nu se riște apariția de vicii la structura de rezistență a clădirii cauzată de eventuale rosturi ca urmare a turnării necorespunzătoare a betonului, respectiv întreruperi sau în cantități reduse, astfel cum a invocat reclamantul.
De asemenea, Curtea reține că nu prezintă relevanță sub aspectul instituirii unei cerințe restrictive de calificare împrejurarea că cel mai frecvente întâlnite stații de betonare au o capacitate de peste 60-100 mc/h, așa cum a susținut reclamantul, întrucât esențial este a se stabili dacă, în concret, executarea în cele mai bune condiții a contractului poate fi asigurată și cu prezentarea unor stații de betonare de capacitate mai mică de 30 mc/h, iar nu faptul general al existenței pe piață a unor stații de betonare de o capacitate mult mai mare de 30 mc/h, solicitată prin fișa de date a achiziției. În plus, nu trebuie pierdut din vedere faptul că, prin raportare la art. 188 alin. 3 din OUG nr. 34/2006, capacitatea stației de betonare trebuie instituită și prin raportare la specificul, volumul și complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate.
Nu în ultimul rând, împrejurarea că pentru utilizarea a 2 stații mobile de 16mc/h ar fi fost necesară obținerea autorizației de mediu pentru locația unde urma a fi așezată nu poate fi reținută ca reprezentând o justificare a instituirii cerinței analizate întrucât obligația obținerii acestei autorizații nu ar fi incumbat reclamantului, ci ofertantului, care ar fi avut sarcina de a face dovada că, în mod concret ar putea asigura funcționarea acestor stații de betonare.
În egală măsură, Curtea observă că reclamantul nu a prezenta argumente pertinente pentru a justifica necesitatea prezentării a minim 5 autobetoniere, cerință impusă prin fișa de date a achiziției.
Referitor la cerința vechimii de cel puțin 5 ani a șefului de șantier absolvent studii tehnice construcții civile și a responsabilului tehnic cu execuția în domeniul construcțiilor civile, Curtea constată că în mod corect a reținut pârâtul că asigurarea experienței suficiente a celor două persoane cu funcții de conducere ar fi putut fi dovedită și prin raportare la lucrările executate anterior, iar nu doar prin raportare la vechimea în domeniul construcțiilor civile, motiv pentru care și această cerință este apreciată ca fiind restrictivă.
În ceea ce privește mențiunile suplimentare solicitate a fi făcute în cuprinsul scrisorii de bonitate bancară sau orice alt document emis de o instituție bancară, respectiv dacă au fost înregistrate întârzieri la rambursarea creditelor, dacă au fost înregistrate litigii cu terții, istoricul incidentelor de plăți, prezentarea unei declarații pe proprie răspundere atestată/confirmată de către o instituție bancară care să releve o lichiditate imediată (efectivă) de cel puțin 90%, Curtea constată că este nefondată susținerea reclamantului în sensul că neîndeplinirea acesteia nu ar duce la excludere în condițiile în care această cerința a fost prevăzută în Capitolul IV - Criterii de calificare și/sau selecție punctul IV.6 Informații privind situația economico-financiară din Fișa de date a achiziției. Așadar, neîndeplinirea acestei cerințe ar fi determinat excluderea unei eventuale oferte depusă în aceste condiții.
De asemenea, în mod corecta a reținut pârâtul că informațiile solicitate nu erau relevante raportat la valoarea, natura și complexitatea contractului ce urma a fi atribuit, autoritatea contractantă asigurându-se că ofertantul este în măsură să îndeplinească contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia prin prezentarea scrisorii de bonitate bancară sau alt document emis de o instituție bancară care să confirme accesul la facilități de credit la valoarea solicitată.
Totodată, trebuie observat că instituțiile bancare nu pot comunica informații privind înregistrarea unor litigii cu terții decât în eventualitatea în care ar fi fost notificate în acest sens, rezultând inutilitatea și ineficiența unei astfel de mențiuni suplimentare solicitate a fi cuprinsă în scrisoarea de bonitate bancară sau alt document emis de o instituție bancară.
În ceea ce privește cerința ca ofertanții să depună declarații pe proprie răspundere prin care să se oblige ca pe parcursul executării lucrării vor crea 35 locuri de muncă, persoane nou angajate, Curtea reține că, într-adevăr nu reprezintă o cerință minimă de calificare, însă neîndeplinirea sa ar fi fost de natură a atrage neconformitatea ofertei și, pe cale de consecință, excluderea din cadrul procedurii.
Așadar, Curtea apreciază că în mod corect s-a constatat de către pârât că reclamantul a impus în Fișa de date a achiziției criterii de calificare și selecție care au condus la restricționarea participării la procedura de atribuire.
Pe de altă parte, Curtea reține că reclamantul a invocat un motiv de nelegalitate a notei de constare constând în lipsa calității de persoane împuternicite de ANRMAP a membrilor echipei care a întocmit acest act.
În acest context, Curtea observă că reclamantul a invocat prevederile art. 293 și art. 295 din OUG nr. 34/2006, care reglementează faptele care constituie contravenții potrivit acestui act normativ și procedura de sancționare a acestor fapte contravenționale, fără a observa însă că prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/02.08.2013 nu i s-a aplicat o sancțiune contravențională ca urmare a constatării săvârșirii unei fapte contravenționale decurgând din nerespectarea prevederilor OUG nr. 34/2006, împrejurarea care ar fi determinat deplina aplicare în cauză a dispozițiilor legale invocate, pe cale de consecință și îndeplinirea calității de persoane împuternicite de ANRMAP a personalului care constată și sancționează aceste fapte contravenționale, ci s-a constatat nereguli și s-au aplicat corecții financiare conform OUG nr. 66/2011. Or, pentru această operațiune, decurgând din prevederile legii speciale, OUG nr. 66/2011, nu este necesar ca personalul să fie abilitat de ANRMAP, motiv pentru care se constată netemeinicia susținerilor reclamantului.
Curtea reține că reclamantul a mai invocat ca motiv de nelegalitate și interpretarea eronată a dispozițiilor art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 66/2011 care definesc neregula, respectiv faptul că în nota de constatare nu se face vorbire despre vreun prejudiciu ori sumă plătită necuvenit, astfel încât nu se poate reține existența unei nereguli.
Cu privire la această critică, instanța reține că din interpretarea dispozițiilor art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 66/2011, potrivit cărora „neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;”, rezultă că, pentru a fi reținută existența unei nereguli, prejudiciul cauzat prin nerespectarea dispozițiilor naționale și/sau europene, a prevederilor contractuale sau a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, poate fi și potențial, nu doar efectiv.
Or, nerespectarea dispozițiilor OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, prin stabilirea unor criterii de evaluare restrictivi, este de natură a atrage potențialitatea unui prejudiciu în condițiile în care, în lipsa respectării unui grad suficient de proporționalitate a condițiilor de evaluare, nu au putut fi depuse mai multe oferte, fiind astfel restrânsă posibilitatea depunerii unor oferte financiare mai bune decât cele prezentate de operatorii economici participanți la procedura de achiziție supusă verificării.
În raport de aceste considerente, instanța apreciază că motivele de nelegalitate invocat de reclamant sunt neîntemeiate.
Având în vedere aceste considerente, Curtea urmează a respinge acțiunea ca neîntemeiată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Respinge acțiunea formulată de reclamantul C. JUDEȚEAN B., cu sediul în B., .. 48, județ B., în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE - DIRECȚIA CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI por, cu sediul în București, ., sector 5, ca neîntemeiată.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare, cererea pentru exercitarea căii de atac urmând a fi depusă la Curte de Apel București – Secția a VIII-a C. administrativ și fiscal.
Pronunțată în ședință publică azi, 06 martie 2014.
PREȘEDINTE, GREFIER,
M. D. E. S.
Red./thred. MD
4 ex./ 25.07.2014
| ← Anulare act administrativ. Sentința nr. 34/2014. Curtea de Apel... | Despăgubire. Decizia nr. 4152/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI → |
|---|
