Anulare act administrativ. Sentința nr. 2613/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 2613/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 06-10-2014 în dosarul nr. 1055/2/2014
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR._ /C./2014
SENTINȚA CIVILĂ NR. 2613
Ședința publică din data de 06.10.2014
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE – judecător B. C.
GREFIER - C. M.
Pe rol se află soluționarea acțiunii în contencios administrativ și fiscal formulate de reclamantul I. DE S. ÎN CONSTRUCȚII în contradictoriu cu pârâții M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE și DIRECȚIA DE C. ȘI STABILIRE NEREGULI-SERVICIUL C. ȘI STABILIRE NEREGULI - PODCA, având ca obiect „anulare act administrativ”.
Dezbaterile orale și susținerile părților au avut loc în ședința publică din 18.09.2014, fiind consemnate în încheierea de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta hotărâre, când instanța, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la 02.10.2014, iar apoi la data de 06.10.2014.
CURTEA
Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a C. administrativ și fiscal, la 18.02.2014 sub dosar nr._, reclamantul I. DE S. ÎN CONSTRUCȚII a chemat în judecată pe pârâții M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE și DIRECȚIA DE C. ȘI STABILIRE NEREGULI-SERVICIUL C. ȘI STABILIRE NEREGULI - PODCA, solicitând ca, prin hotărârea ce se va pronunța, să se dispună: 1) anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiată la data de 07.11.2013, privind Contractul de finanțare nr. 295/31.01.2011 aferent proiectului cu titlul "Sistem informatic destinat managementului activității Inspectoratului de S. în Construcții" cod SMIS_ - înregistrată la Direcția C. și Stabilire Nereguli - Serviciul C. și Stabilire Nereguli - PO DCA sub nr. SCSN/37/RNC/11.11.2013, comunicată cu adresa nr. 2.431.640/11.11.2013, înregistrată la I.S.C. sub nr._/15.11.2013; 2) anularea Deciziei Ministerului D. Regionale și Administrației Publice nr. 16/10.01.2014 privind soluționarea contestației formulate de către I.S.C, comunicată cu adresa nr. 2528/15.01.2014, înregistrată la I.S.C. sub nr. 1376/20.01.2014.
În motivare, a arătat reclamantul că la data de 31.01.2012 între M. Administrației și Internelor, Direcția pentru Dezvoltarea Capacității Administrative, în calitate de ordonator principal de credite pentru Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Dezvoltarea Capacității Administrative (AM) și I. de S. în Construcții - I.S.C., în calitate de beneficiar, s-a încheiat Contractul de finanțare din Fondul Social European în cadrul Programului Operațional Dezvoltarea Capacității Administrative nr. 295/31.01.2013, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile de către AM pentru implementarea proiectului intitulat "Sistem informatic destinat managementului activității Inspectoratului de S. în Construcții", cod SMIS_. Perioada de implementare a proiectului a fost de 12 luni (31.01._13). Inițial, valoarea totală a proiectului, fără TVA, ce a făcut obiectul contractului de finanțare a fost de 19.226.028,88 lei, din care o finanțare nerambursabilă de maxim 16.342.124,55 lei, echivalentul a maxim 85% din valoarea totală eligibilă a proiectului.
Între I. de S. în Construcții și asocierea formată din . SRL, . SRL si . s-a încheiat contractul de servicii nr. 196/26.06.2012, având ca obiect furnizarea, executarea și implementarea unui "Sistem Informatic destinat Managementului Activității Inspectoratului de S. în Construcții", conform proiectului cu finanțare nerambursabilă cod SMIS_, la valoarea de 18.250.000 lei, fără TVA.
Pe parcursul executării contractului de finanțare nr. 295/31.01.2012, au intervenit unele modificări ale acestuia, modificări care au format obiectul unor acte adiționale. De asemenea, contractul de servicii nr. 295/31.01.2012 a fost modificat ulterior, prin act adițional.
La data de 15.11.2013, la I. de S. în Construcții a fost comunicată Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, încheiată la data de 07.11.2013, privind Contractul de finanțare nr. 295 din 31.01.2011 (s.n. 2012) aferent proiectului cu titlul "Sistem informatic destinat managementului activității Inspectoratului de S. în Construcții" cod SMIS:_, înregistrată la Direcția C. și Stabilire Nereguli - Serviciul C. și Stabilire Nereguli - PO DCA sub nr. SCSN/37/RNC/11.11.2013, conform adresei nr. 2.431.640/11.11.2013, înregistrată la I.S.C. sub nr._/15.11.2013.
Potrivit Notei de constatare, echipa de verificare, însușindu-și constatările Autorității de audit din cadrul Curții de Conturi și acceptând recomandările acesteia, a procedat la efectuarea unei verificări documentare a cazului de suspiciune de neregulă identificat drept SNE 548/27.08.2013, ce a fost semnalată cu ocazia efectuării misiunii de audit a Autorității de Audit din cadrul Curții de Conturi în Raportul de audit de operațiuni pentru PO DCA nr._/., reținând că ar exista neregula constatată în procedura de atribuire a contractului de servicii nr. 196/26.06.2012, ce ar consta în: "Nerespectarea prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice în cazul încheierii actului adițional nr. 1/23.10.2012 la contractul de prestări servicii nr. 196/26.06.2012, prin modificarea condițiilor care au stat la baza atribuirii contractului.".
Raportul de audit de operațiuni pentru PO DCA nr._/. 04.09.2013 nu a fost comunicat ISC, integral sau în extras.
În ceea ce privește Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, încheiată la data de07.11.2013, reclamanta susține că este neîntemeiată și nelegală. În esență, echipa de control, în mod neîntemeiat și contradictoriu, a considerat că în cazul încheierii actului adițional nr. 1/23.10.2012 la contractul de servicii nr. 196/26.06.2012, fără organizarea unei proceduri competitive, nu au fost respectate condițiile prevăzute la art. 122 lit. c), e), i) și j) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât beneficiarul nu se afla în situațiile prevăzute de legiuitor. De asemenea, echipa de control a reținut, în mod vădit neîntemeiat, că beneficiarul nu a respectat principiile tratamentului egal si al transparentei, prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.
Arată reclamantul că potrivit Manualului operațional pentru atribuirea contractelor de achiziție publică (volumul I, 2009), publicat de către Autoritatea Națională de Reglementare și Monitorizare a Achizițiilor Publice, prin tratament egal se înțelege stabilirea și aplicarea, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, de: reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât aceștia să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți. De asemenea, potrivit Manualului sus menționat, respectarea principiului tratamentului egal presupune ca: - răspunsurile la solicitările de clarificări să fie transmise tuturor ofertanților, - procesul verbal de deschidere a ofertelor să fie transmis în copie tuturor participanților la procedură, indiferent dacă aceștia au fost sau nu prezenți la ședința de deschidere, - criteriile de selecție/calificare să fie aplicate identic tuturor participanților, - factorii de evaluare să permită compararea și evaluarea ofertelor în mod obiectiv, - transmiterea tuturor ofertanților a proiectului de contract sau a părților esențiale ale acestuia, odată cu documentația de atribuire.
În cauză, principiul tratamentului egal a fost respectat, atât documentația de atribuire, cât și procedura de atribuire a contractului de servicii nr. 196/26.06.2012, ce a făcut obiectul anunțului de participare, publicat în SEAP cu nr._/10.03.2012, respectiv anunțului de participare publicat în JOUE cu nr. 2012/S/51-_, au fost accesibile operatorilor economici interesați. Astfel, autoritatea contractantă a asigurat și respectat egalitatea de șanse a operatorilor economici.
Potrivit Manualului operațional pentru atribuirea contractelor de achiziție publică (voi. I, 2009), publicat de către Autoritatea Națională de Reglementare și Monitorizare a Achizițiilor Publice, prin transparență se înțelege aducerea la cunoștința publicului a tuturor informațiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire. Exemplificând, așa cum rezultă din Manualul sus menționat, pentru a asigura transparența procedurii, autoritatea contractantă are o . obligații: - de a publica anunțurile de participare și de atribuire în SEAP sau, după caz, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, - de a transmite un exemplar al procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, tuturor ofertanților, indiferent dacă au fost sau nu prezenți la ședință, - de a comunica tuturor participanților la procedură răspunsul la o solicitare de clarificări Invocată de un alt operator economic interesat de atribuirea contractului, - de a preciza în anunțul de participare și în documentația de atribuire, în cazul aplicării criteriului oferta cea mai avantajoasă economic, factorii de evaluare, ponderile, precum și algoritmul de calcul ce urmează a fi aplicat la evaluarea ofertelor.
Potrivit Comunicării Interpretative a Comisiei nr. 2006/C 179/02, la nivel european, s-au dezvoltat o . reguli de bază pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, reguli care derivă din normele și principiile Tratatului CE. Astfel, obligația de transparență "constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiții adecvate de competiție".
În cauză, autoritatea contractantă a oferit informațiile esențiale pentru a permite operatorilor economici să decidă dacă sunt interesați de participarea la procedura de atribuire a contractului de servicii, ce a făcut obiectul anunțului de participare, publicat în SEAP cu nr._/10.03.2012, respectiv anunțului de participare publicat în JOUE cu nr. 2012/S/51-_ și, în cazul participării, să poată formula o ofertă serioasă (admisibilă).
Aprecierea echipei de control, potrivit căreia în cazul încheierii actului adițional nr. 1/23.10.2012 la contractul de servicii nr. 196/26.06.2012, fără organizarea unei proceduri competitive, nu au fost respectate condițiile prevăzute la art. 122 lit. c), e), i) și j) din O.U.G. nr. 34/2006, este vădit neîntemeiată și contradictorie.
În primul rând, negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare reprezintă procedura prin care autoritatea contractantă derulează consultări și negociază clauzele contractuale cu un operator economic prestabilit (sau mai mulți, ori de câte ori este posibil). În cauză, era în derulare contractul de servicii nr. 196/26.06.2012.
Așadar, în septembrie 2012, când procedura de atribuire a contractului inițial era finalizată, iar licențele erau deja achiziționate, pe parcursul derulării implementării proiectului, cu ocazia analizei efectuate de către prestatorul însuși [asocierea], s-a identificat următorul risc: "s-a constatat neconcordanța dintre numărul țintă de persoane ce trebuie instruite și realitatea existentă în cadrul I.S.C. (numărul de angajați în diverse compartimente), precum și neconcordanțe în soluția de licențiere pentru tehnologiile Microsoft".
În consecință, prin Strategia de reducere a efectelor, potrivit formularului de control de risc nr. 4/12.09.2013, s-a propus un sistem de compensare a licențelor, astfel încât soluția de licențiere rezultată să asigure utilizarea fondurilor alocate conform destinației stabilite, calitatea gestiunii economico-financiare, economicitatea, eficiența și eficacitatea utilizării fondurilor publice, respectarea politicii de licențiere a producătorului.
Astfel, prin măsurile propuse și adoptate, I. de S. în Construcții (beneficiar) a asigurat minimizarea costului resurselor alocate concomitent cu realizarea obiectivelor, precum și gradul de îndeplinire a obiectivelor declarate, realizând în acest fel un raport optim între rezultatele obținute și costul resurselor utilizate, cu respectarea prevederilor legale aplicabile procedurilor de achiziție publică sau gestionării fondurilor publice.
Așa cum rezultă din modul de executare a contractului de servicii nr. 196/2012, licențele solicitate și ofertate au fost achiziționate, ulterior au fost restituite prestatorului, fiind schimbate cu licențe care, de asemenea, au fost ofertate, în aceleași condiții.
O.U.G. nr. 34/2006 nu prevede proceduri privind restituirea unor bunuri achiziționate, nu interzice ca părțile să încheie acte adiționale la contractele aflate în derulare, acte prin care să fie adoptate eventuale măsuri corective.
Așa cum rezultă din documentația care a stat la baza atribuirii contractului de servicii nr. J 96/2012, tipurile de licențe au format obiectul contractului sus menționat (fiind ofertate), iar modificarea acestuia nu a implicat schimbarea condițiilor de atribuire, fiind conformă cu definițiile din contract [clauza 2 lit. c), d), e), j) din contractul de servicii nr. 196/26.06.2012]. Mai mult, potrivit clauzei 26 din contractul de servicii nr. 196/2012, pe durata îndeplinirii acestuia, părțile aveau dreptul de a conveni modificarea clauzelor contractuale, prin act adițional.
În cazul de față, luând în considerare caietul de sarcini, fișa de date, precum și criteriul de atribuire, este evident că modificarea unora din cantitățile inițial prevăzute, prin actul adițional nr. 1/23.10.2013, nu a afectat legalitatea încheierii acestuia și nu au fost modificate condițiile care au stat la baza atribuirii contractului.
Stabilirea unor cerințe/condiții la atribuirea contractului nu echivalează cu o interdicție de modificare a contractului de achiziție publică, în condițiile în care, pe de o parte, O.U.G. nr. 34/2006 nu conține prevederi exprese în legătură cu perioada ulterioară încheierii contractului de servicii, adică în legătură cu executarea contractului, iar pe de altă parte, în virtutea prevederilor exprese ale art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006, în măsura în care acesta nu prevede altfel, sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun.
Modificarea contractului de servicii nr. 196/2012 era posibilă și legală, în concordanță cu voința părților, fără a fi condiționată executarea contractului de menținerea împrejurărilor de fapt care puteau conduce la o executare mai oneroasă pentru beneficiar.
Astfel, într-un termen rezonabil și cu bună-credință, contractul a fost modificat, în mod nesemnificativ, astfel că împrejurările survenite pe parcursul executării lui au fost adaptate, în mod echitabil, pentru implementarea proiectului, în condițiile stabilite și prin Contractul de finanțare din Fondul Social European în cadrul PO DCA nr. 295/31.01.2012.
Însăși Autoritatea de Audit a reținut că "valoarea cu care a fost diminuat obiectul contractului (de servicii) reprezintă 0,91% din valoarea inițială a acestuia, procent care nu ar fi putut influența semnificativ valoarea posibilelor oferte".
Contractul de finanțare permitea modificarea și/sau completarea acestuia ori a anexelor sale, cu acordul scris al ambelor părți, prin încheierea unui act adițional, modificarea fiind bine întemeiată, de natură să nu afecteze scopul proiectului.
Situația de fapt a fost prezentată Autorității de Management, iar actul adițional la contractul de servicii nr. 196/2012 a fost încheiat cu respectarea condițiilor specifice și suplimentare care nu se regăsesc, în mod expres, în O.U.G. nr. 34/2006, ci în contractul de finanțare.
Chiar dacă, în mod indirect, din Nota de constatare rezultă că legislația aplicabilă în materia achizițiilor publice a fost respectată la încheierea contractului de servicii nr. 196/2012, iar beneficiarul și-a exercitat drepturile și obligațiile cu bună-credință, totuși, în mod nejustificat, echipa de verificare nu a ținut seama de faptul că schimbarea unor cantități de bunuri (licențe ce au fost ofertate) nu a condus la încălcarea principiilor care au stat la baza atribuirii contractului de servicii (în special, principiul tratamentului egal și cel al transparenței).
În mod eronat s-a considerat că ar fi existat o majorare a valorii contractului cu suma totală de 130.235 lei, urmată de o diminuare a valorii totale a contractului cu suma de 130.255 lei, în condițiile în care, cheltuielile cu achiziția de licențe, a presupus: - în primul rând, restituirea părții de licențe care deja era achiziționată (la valoarea inițială); - în al doilea rând, preluarea licențelor menționate în actul adițional, licențe care, de asemenea, au făcut obiectul procedurii competitive inițiale (la valorile inițiale), în condițiile în care redimensionarea numărului de licențe nu implica modificarea condițiilor care au stat la baza atribuirii contractului de servicii nr. 196/2012; - în ansamblu, o diminuare, cu 20 de lei a obiectului contractului de servicii nr. 196/2012 privitor la achiziția de bunuri.
În lumina jurisprudenței Curții Europene de Justiție, astfel cum a specificat Comisia Europeană (prin DG Markt) în adresa nr. Ares (2012)_ - 21.05.2012, modificarea unui contract în cursul perioadei sale de valabilitate nu este considerată substanțială atunci când această modificare: - nu introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de achiziție, ar fi permis participarea și/sau selectarea altor operatori economici decât cei selectați inițial sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant; - nu schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului; - nu extinde în mod considerabil aria de acoperire a contractului astfel încât acesta să includă bunuri, servicii sau lucrări care nu erau incluse inițial.
De asemenea, consideră partea reclamantă că modificarea contractului de achiziție publică este permisă cu respectarea următoarelor condiții: - modificările contractului pot fi făcute doar în perioada de execuție a contractului; - scopul actului adițional trebuie să fie strâns legat de obiectul contractului inițial; - prin actul adițional nu se pot face modificări ale contractului care determină modificări ale descrierii produselor/serviciilor/lucrărilor respective sau care să conducă la depășirea pragului valoric pentru care era obligatorie aplicarea O.U.G. nr. 34/2006; - orice modificare care prelungește durata de execuție a contractului trebuie făcută astfel încât implementarea și plățile finale să poată fi realizate înaintea expirării contractului de finanțare încheiat cu Autoritatea de Management responsabilă.
În cazul de față, schimbul unei părți din cantitatea de produse inițial achiziționate (aflate în proprietatea achizitorului, dar care, încă, nu au fost puse funcțiune și/sau implementate) cu alte produse care au făcut, în mod expres, obiectul aceleiași proceduri competitive (licitație deschisă), respectiv aceluiași contract, nu poate fi asimilată cu o încălcare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care prin actul adițional nr.1/2012 valoarea contractului de servicii nr. 196/2012 nu a fost majorată. În concret, a existat o compensare a unor tipuri de licențe cu alte tipuri de licențe (toate acestea fiind ofertate în aceleași condiții) întrucât unele licențe au fost returnate, iar altele au fost livrate.
Cu titlu de exemplu, legislația națională permite înlocuirea (schimbul) unor bunuri cu altele de aceeași natură, astfel că fiind posibilă această operațiune (nefiind interzisă, în mod expres), nu se poate concluziona că nu au fost respectate reglementările naționale sau comunitare privind achizițiile publice.
În atare situație, prin actul adițional nr. 1/2012 la contractul de servicii nr. 196/2012 s-a asigurat: utilizarea fondurilor alocate conform destinației stabilite; calitatea gestiunii economico-financiare; economicitatea, eficiența și eficacitatea utilizării fondurilor publice; respectarea politicii de licențiere a producătorului, fiind minimizat costul resurselor alocate concomitent cu realizarea obiectivelor, precum și gradul de îndeplinire a obiectivelor declarate, realizând în acest fel un raport optim între rezultatele obținute și costul resurselor utilizate.
Potrivit pct. 1.11 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, prin abaterea ce presupune reducerea obiectului contractului cu reducerea proporțională a valorii contractului se înțelege faptul că autoritatea contractantă a atribuit contractul cu respectarea legislației naționale și comunitare privind achizițiile publice, însă a fost urmat de reducerea obiectului contractului, cu reducerea proporțională a valorii contractului (această reducere/corecție se aplică chiar și în cazul în care suma scăzută este utilizată pentru realizarea altor lucrări suplimentare/adiționale fără respectarea dispozițiilor legale).
Data de 25.11.2011, ce constituie data adoptării H.G. nr. 1157/2011, nu are relevanță, întrucât actul normativ a fost publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, la data de 28.11.2011, iar concursul/examenul urma să se desfășoare la o dată ulterioară, procesul de reorganizare și restructurare fiind de durată și cu o întindere pe mai multe luni [implicând și faptul că I.S.C. avea obligația de a acorda salariaților preavizul legal]. Mai mult, în perioada anterioară datei de 25.11.2011, I.S.C. a fost supus reorganizării și restructurării succesive prin alte acte normative (H.G. nr. 352/2010, H.G. nr. 808/2010) ale căror efecte se produceau în timp în sensul că o parte din salariații ale căror contracte individuale de muncă au încetat, din motive ce nu țineau de persoana acestora (concediere colectivă), se aflau în situația de a fi reintegrați pe posturile deținute anterior (ca urmare a hotărârilor instanțelor de judecată).
Reducerea valorii serviciilor de "instruire" de la 180.000 lei fără TVA la 144.373 lei fără TVA, nu reprezintă o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv al clauzei 12 din contractul de finanțare nr. 295/31.01.2012.
Astfel, potrivit art. 4 alin.5 din Contractul de finanțare nr. 295/31.01.2012, valoarea totală eligibilă aprobată nu putea fi modificată în sensul majorării acesteia. per a contrario, valoarea totală eligibilă putea fi modificată în sensul diminuării acesteia.
În Nota explicativă pentru actul adițional nr. 2 la Contractul de finanțare, înregistrată la I.S.C. sub nr._/05.10.2012 și nr. SG_/05.10.2012, instituția a învederat motivele concrete care au stat la baza încheierii actului adițional, motive ce constau în modificarea grupului țintă prin diminuarea, datorită reorganizării instituției și reducerea numărului de posturi aprobate ceea ce conducea la diminuarea bugetului estimat al proiectului.
Potrivit pct. 1.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, prin abaterea ce presupune atribuirea de acte adiționale pentru servicii sau bunuri suplimentare atribuite fără aplicarea unei proceduri competitive se înțelege faptul că autoritatea contractantă a atribuit contractul inițial cu respectarea legislației naționale și comunitare privind achizițiile publice, dar a fost urmat de unul sau mai multe contracte suplimentare (acte adiționale), atribuite fără respectarea legislației naționale și comunitare privind achizițiile publice, în ceea ce privește îndeplinirea condițiilor care permit recurgerea la procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare.
Echipa de verificare nu a indicat, în mod expres, cazul (unic) în care se afla I.S.C. [dintre cele prevăzute la lit. a) - j) ale art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006].
I.S.C. nu a achiziționat cantități suplimentare de bunuri (licențe).
În condițiile în care actele normative, enumerate ca temei de drept al Notei de constatare, fac referire expresă la aspecte ce țin de nereguli concrete (de ex., "prejudiciu la adresa bugetului general", "sume plătite în mod necuvenit", "...a pierderii financiare care rezultă..."), dar care nu au fost incidente în cazul de față, consideră reclamantul că, prin acțiunile întreprinse, I.S.C, în calitate de titular al proiectului sus menționat, a respectat prevederile legale cu ocazia încheierii actului adițional nr. 1/23.10.2012 la contractul de servicii nr. 196/26.06.2012, neexistând vreo cheltuială solicitată în mod eronat de la bugetul comunitar sau vreun prejudiciu al acestuia.
Autoritatea publică emitentă a titlului de creanță a dispus corecție financiară, fără a ține seama de elementele esențiale ale contractelor încheiate și aflate în derulare, fără a ține seama de valoarea contractului, de natura activităților, de termenul de execuție, de condițiile de plată, impunându-se a fi analizate de la caz la caz întrucât obiectivul corecțiilor financiare este de a restabili o situație astfel încât cheltuielile care fac obiectul cererii de cofinanțare să fie in conformitate cu reglementările naționale și comunitare aplicabile în materie.
În ceea ce privește contestația, ISC considerăm că, în mod greșit, a fost respinsă.
În consecință, s-a solicitat admiterea acțiuni formulate.
În drept, au fost invocate Codul de procedură civilă, art. 46 și art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011, Legea nr. 554/2004, O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006, Contractul de finanțare nr. 295/2012, Contractul de servicii nr. 196/2012.
În dovedire, a fost solicitată administrarea probei cu înscrisuri.
În condițiile prevăzute de art. 201 alin.1 NCPC, instanța a dispus comunicarea cererii de chemare în judecată către pârâți.
Pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE a depus întâmpinare la data de 03.04.2014, solicitând respingerea cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată.
În motivare, a arătat pârâtul că în baza Mandatului nr. 2.431.497/16.09.2012 emis de șeful AM PODCA, echipa de control a procedat la efectuarea unei verificări documentare a cazului de suspiciune de neregulă identificată drept SNE 548/27.08.2013, înregistrat la AMPODCA sub nr. 2.420.085/28.08.2013 și la Direcția C. și Stabilire Nereguli cu nr. SCSN nr. 72/RSNI/06.09.2013, conținând constatări cu implicații financiare cu privire la încălcarea normativelor legale în privința atribuirii contractului de prestări servicii nr. 196/26.06.2012, încheiat între autoritatea contractantă I. de S. în Construcții și Asocierea dintre . SRL, . și . SRL.
În urma controlului au fost constatate nereguli și a fost încheiată Nota de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare nr. 37/RNC/ll.11.2013. Prin intermediul titlului de creanță menționat anterior, în sarcina ISC a fost stabilit un debit în cuantum de 801.738,02 lei, rezultat din aplicarea: a) unei corecții financiare de 25% "la valoarea rambursată beneficiarului din fonduri UE raportată la valoarea licențelor noi, achiziționate prin actul adițional nr. 1/23 10.2012 la contractul de servicii nr. 196/26.06.2012" (conform punctului 1.3 din Anexa la OUG nr. 66/2011); b) unei corecții financiare de 5% "la valoarea rambursată beneficiarului din fonduri UE pentru contractul de servicii de consultanță nr. 196/26.06.2012" (conform punctului 1.11 din Anexa la OUG nr. 66/2011).
Împotriva Notei de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare nr. 37/RNC/11.11.2013, reclamanta a formulat contestație, soluționată în sensul respingerii ca nefondată prin decizia nr. 16/10.01.2014.
A apreciat pârâtul că nu pot fi reținute ca temeinice criticile de nelegalitate aduse de reclamant.
I. de S. în Construcții, în calitate de autoritate contractantă, a procedat la organizarea procedurii de licitație deschisă pentru atribuirea contractului de servicii „Sistem informatic destinat managementului activității Inspectoratului de S. în Construcții”. Criteriul de atribuire a fost oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.
La procedură au participat 2 ofertanți, iar după aplicarea criteriului de atribuire, contractul de servicii nr. 196/26.06.2012 a fost încheiat de către autoritatea contractantă cu Asocierea dintre . SRL, . și . SRL.
ISC a procedat la modificarea contractului de prestări servicii nr. 196/26.06,2012 prin încheierea actului adițional nr. 1/23.10.2012. Având ca motiv reducerea personalului din cadrul autorității contractante, prin actul adițional la contractul de servicii, s-a renunțat la achiziționarea unui număr de 1.957 de licențe având un preț total de 130.255 lei și s-a suplimentat un număr de 495 de licențe pentru un preț de 130.235 lei. De asemenea, s-a dispus reducerea valorii serviciilor de instruire.
Susține pârâtul că încălcarea principiului transparenței are un caracter evident și de la sine dovedit, prin simplul fapt că ISC nu a prezentat prin documentația de atribuire toate informațiile referitoare la aplicarea procedurii de achiziție astfel încât să se asigure înțelegerea de către potențialii ofertanți a necesităților obiective ale autorității contractante și a modului în care aceste necesități se reflectă în cadrul cerințelor impuse de către aceasta.
În speță, la încheierea actului adițional nr, 1/23.10.2012 la contractul de servicii nr. 196/26.06.2012 au fost încălcate prevederile art. 20 din OUG nr, 34/2006.
Procedura de licitație deschisă (ce a stat la baza încheierii contractului nr. 196/26.06.2012) a vizat furnizarea unui număr strict determinat de licențe, de diferite tipuri, fiecare din aceste licențe fiind corespunzătoare unei necesități identificate de către autoritatea contractantă și justificată prin Note justificative.
Ulterior desfășurării procedurii competitive, ISC a modificat cantitățile, motivând schimbarea necesităților sale prin analiza grupului țintă efectuată de către prestator și modificarea numărului de personal.
Argumentele prezentate de ISC nu pot justifica încheierea unui act adițional de suplimentare a cantităților achiziționate.
Autoritatea contractantă nu a dat dovadă de diligență în stabilirea necesității sale, respectiv nu a realizat o temeinică analiză a corespondenței dintre grupul țintă și realitatea existentă la nivelul instituției, astfel că, în condițiile în care aceasta nu a fost aptă să-și determine propriile nevoi, care stăteau la baza necesității lansării unei proceduri de achiziție publică, potențialii ofertanți nu trebuiau privați de dreptul de a formula ofertă în raport de realitatea existentă.
Modificarea numărului de posturi din cadrul ISC s-a realizat în anul 2011 prin HG nr. 1157/2011. În concluzie, la momentul lansării procedurii de achiziție publică (10.03.2012) autoritatea contractantă avea cunoștință de numărul de posturi existent în cadrul instituției.
În condițiile acestea, necesitățile de licențe trebuiau raportate la realitatea legală stabilită prin HG nr. 1157/2011 modificată prin HG nr. 1211/2012, respectiv la un număr de 750 de posturi aprobate.
Diminuarea cantităților pentru anumite tipuri de licențe nu justifică în niciun caz necesitatea achiziționării de cantități suplimentare pentru alte categorii de licențe, pe motiv că, în urma compensației dintre valoarea produselor suplimentare și valoarea produselor la care s-a renunțat, valoarea totală a plăților efectiv realizate de autoritatea contractant în cadrul contractului a fost diminuată cu 24,80 lei.
Suplimentarea cantităților de produse licitate inițial, fără realizarea unei proceduri competitive, reprezintă de fapt abaterea săvârșită și sancționată.
Cu titlu de exemplu: - la momentul lansării procedurii de licitație, autoritatea contractantă a adus la cunoștința ofertanților faptul că dorește: - 3 licențe server web application; - 600 licențe utilizatori acces server; - 600 licențe utilizatori mesagerie.
Prin actul adițional au fost suplimentate cantitățile inițiale cu 265 licențe web application, 115 licențe utilizatori acces server și 115 licențe utilizatori mesagerie.
În aceste condiții, operatorii economici au formulat un anumit tip de ofertă pentru prima categorie de produse solicitate, dar aveau dreptul și posibilitatea să formuleze o cu totul altă ofertă, în condițiile în care aveau cunoștință de făptul că autoritatea contractantă dorește 368 licențe web application, 715 licențe utilizatori acces server și 715 licențe utilizatori mesagerie.
Produsele suplimentare achiziționate reprezintă în fapt introducerea de condiții care, dacă ar fi făcut parte din procedura de atribuire inițială, ar fi fost cunoscute de către toți operatorii economici interesați și ar fi permis prezentarea și a altor oferte decât cele prezentate inițial, sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant la un alt preț.
Pentru aceeași valoare (130.255 lei), ISC a renunțat la o cantitate mai mare de produse (1957 de licențe) și a suplimentat cu o cantitate mai mică (495 de licențe), ceea ce face ca prețul pe licență suplimentară să fie mai mare, fapt care reprezintă o modificare substanțială a contractului de achiziție și o viciere a procedurii de atribuire, în condițiile în care aceasta avea obligația legală de a asigura transparență.
Ca urmare a modificării contractului de servicii, reclamantul a încălcat prevederile legale în materia achizițiilor publice, motiv pentru care s-a aplicat o corecție financiară raportată la valoarea suplimentară, întrucât valoarea estimată a contractului de achiziție a depășit pragul pentru care este obligatorie publicarea anunțului de participare în JOUE, încadrarea faptei s-a făcut în conformitate cu prevederile 1.3 din Anexa la OUG nr. 66/2011.
În speță s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea produselor achiziționate prin actul adițional nr. 1/23.10.2012, motivat de faptul că valoarea actului adițional de suplimentare nu depășește pragul de 20%, respectiv 50% din valoarea contractului inițial.
În ceea ce privește corecția aplicată în temeiul pct. 1.11 din Anexa la OUG nr. 66/2011 - Reducerea obiectului contractului cu reducerea proporțională a valorii contractului, arată pârâtul că, în speță, contractul de servicii nr. 196/26,06.2012 a fost atribuit cu respectarea legislației naționale privind achizițiile publice, însă a fost urmat de reducerea obiectului contractului (un număr de 1957 de licențe și renunțarea a servicii de instruire). Astfel, după atribuirea contractului de achiziție publică, ISC a modificat cantitățile din cadrul caietului de sarcini, anexă la contract, ceea ce a condus la avantajarea unui ofertant, în detrimentul celorlalți ofertanți sau operatori economici, care nu au avut posibilitatea să participe la licitație.
Motivarea acestei diminuări "datorată" reducerii personalului ca urmare a actelor normative ulterior apărute nu este justificată, întrucât ultimul act normativ precizat în motivarea beneficiarului privind structura instituțională a ISC este HG 1157/2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 842/28.11.2011, iar procedura de atribuire a contractului a fost demarată în data de 08.03.2012, când a fost transmis spre publicare anunțul de participare nr._. În acest context, numărul total de licențe ce urma să fie achiziționat și cantitatea totală de servicii de instruire ce urmau să fie prestate puteau și trebuiau să fie determinate corect înainte de demararea procedurii de atribuire.
În situația în care s-au schimbat cantitățile care au fost esențiale în atribuirea contractului în speță, cantități care au stat la baza întocmirii propunerilor tehnice și financiare prezentate, s-a ajuns însă la încălcarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, în special a principiului tratamentului egal și al transparenței.
În consecință, a solicitat partea pârâtă respingerea acțiunii ca nefondată.
În drept, nu au fost invocate expres alte dispoziții legale; a fost solicitată judecata în lipsă.
În dovedire, a fost propusă spre administrare probe cu înscrisuri.
Pârâta DIRECȚIA DE C. ȘI STABILIRE NEREGULI-SERVICIUL C. ȘI STABILIRE NEREGULI – PODCA nu a formulat întâmpinare.
În condițiile art.201 alin.2 NCPC, întâmpinarea formulată de pârâtul MDRAP a fost comunicată părții reclamante care la data de 25.04.2014 a depus la dosar răspuns la întâmpinare, prin care, în esență, a combătut apărările pârâtului și a reluat argumentele dezvoltate în cererea de chemare în judecată, solicitând admiterea acesteia.
Curtea, față de dispozițiile art.255 și 258 NCPC, a încuviințat administrarea probei cu înscrisurile atașate la dosar, apreciind proba a fi admisibilă potrivit legii și de natură a duce la soluționarea cauzei.
Analizând probele administrate în cauză, Curtea reține următoarele:
Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.37/RNC/11.11.2013 (filele 32 – 52 dosar) emisă de M. D. Regionale și Administrației Publice – Direcția C. și Stabilire Nereguli – Serviciul C. și Stabilire Nereguli PODCA au fost stabilite în sarcina Inspectoratului de S. în Construcții (ISC) o corecție de 25% din valoarea totală a actului adițional nr. 1 la contractul de servicii de consultanță nr. 196/26.06.2012 încheiat de autoritatea contractantă ISC cu asocierea dintre . SRL – lider de asociere, . SRL, ., pentru cantitățile și valorile modificate de la secțiunea „Licențe software” în valoare de 32.558,75 lei (130.235,00 lei * 25%), la care se adaugă TVA în valoare de 40.372,85 lei (161.491,40 lei * 25%), și o corecție de 5% din valoarea finală a contractului de servicii de consultanță nr. 196/26.06.2012 având în vedere faptul că valoarea contractului de servicii a fost redusă cu doar 0,2% din valoarea inițială, în valoare de 910.717,65% (18.214.353,00 * 5%), la care se adaugă TVA în valoare de 217.267,28 lei (4.345.345,68 lei * 5%). A fost reținută de MDRAP incidența punctului 1 subpunctul 1.3 și a punctului 1 subpunctul 1.11.
În motivarea actului emis, echipa de control reține că procedura de atribuire stabilită a fost cea a licitației deschise conform OUG nr. 34/2006, fiind încheiat contractul de servicii nr. 196/26.06.2012 între I. de S. în Construcții, în calitate de achizitor, și Asocierea formată din . SRL, ., . SRL, în calitate de prestator pentru o valoare de 18.250.000 lei, la care se adaugă TVA de 4.380.000 lei. Prestatorul a elaborat o analiză cu privire la specificațiile tehnice ale sistemului informatic a cărui implementare constituia scopul proiectului, înregistrată la ISC cu nr. SG-_/20.09.2012 și cu nr._/20.09.2012, fiind detaliat următorul risc: „analizând bugetul proiectului așa cum a fost reprezentat în anexa de la ședința de comitet director nr. 03/12.09.2012 s-a constatat neconcordanța dintre numărul țintă de persoane ce trebuie instruite și realitatea existentă în cadrul ISC (numărul de angajați în diverse compartimente), precum și neconcordanțe în soluția de licențiere pentru tehnologiile Microsoft”; în consecință, strategia de reducere a efectelor, potrivit Formularului de control de risc nr.4/12.09.2012 a prevăzut că „Se va propune Autorității de Management actualizarea bugetului pentru instruire în conformitate cu numărul de persoane ce vor fi instruite și durata instruirii: se estimează o reducere a bugetului de instruire. Se va propune Autorității de Management un sistem de compensare de licențe, conform tabelului (…)”.
rată MDRAP în nota de constatare litigioasă că propunerile prestatorului au făcut obiectul Actului adițional nr. 2/16.10.2012 la Contractul de finanțare nr. 295/31.01.2012, prin care se modifică/diminuează valoarea totală a proiectului. În Nota explicativă pentru Actul adițional nr. 2, înregistrată la ISC cu nr. SG-_/05.10.2012 și_/05.10.2012, beneficiarul precizează că se „modifică grupul țintă prin diminuare, datorită reorganizării instituției și reducerii numărului de posturi aprobate. Acest fapt determină diminuarea bugetului estimat al proiectului, care depășește valoarea de 15% din fiecare capitol bugetar afectat (…) Propunem ca modificările să aibă loc din data de 15.10.2012”.
Echipa de verificare nu a reținut motivarea încheierii actului adițional nr. 1/23.10.2012 la contractul de servicii nr. 196/26.06.2012 ca efect al reducerii personalului realizată prin HG nr. 1157/25.11.2011, deoarece procedura de atribuire a contractului amintit a fost demarată în data de 08.03.2012, când a fost transmis spre publicare anunțul de participare nr._/10.03.2012, astfel că numărul total de licențe ce urma să fie achiziționat și cantitatea totală de servicii de instruire ce urmau să fie prestate puteau fi determinate corect înainte de demararea procedurii de atribuire. S-a mai reținut și că ISC a încheiat contractul de finanțare nr. 295 la data de 31.01.2012, iar actul normativ în baza căruia s-a redus numărul maxim de posturi la 750, prin restructurarea și desființarea a 125 de posturi, respectiv HG nr. 1157/2011 datează din 25.11.2011.
A arătat MDRAP că, din perspectiva impactului financiar asupra contractului de achiziții publice nr. 196/26.06.2012, diferența dintre numărul de posturi existent la data elaborării cererii de finanțare și cel de la data încheierii contractului de finanțare nr. 295/31.01.2012, respectiv a demarării procedurii de achiziție pentru sistemul informatic, a însemnat conform Notei explicative la actul adițional nr. 2 la contractul de finanțare: - reducerea bugetului inițial pentru instruire cu 35.627 lei prin diminuarea numărului total al orelor de instruire de la 8.850 ore la 7.098 ore, adaptat la noua structură numerică a grupului țintă; - reducerea numărului de licențe necesare implementării sistemului informatic, adaptat la numărul de posturi din organigramă.
Reține echipa de verificare că ISC a încheiat cu prestatorul actul adițional nr. 1/23.10.2012 la contractul de servicii nr. 196/26.06.2012 care prevede: - modificarea anexei financiare a contractului, secțiunea 2 „Licențe software”, prin returnarea unui număr de 1.957 licențe, în valoare de 130.255,00 lei fără TVA și achiziționarea în schimb a unui număr de 495 licențe în valoare de 130.235,00 lei fără TVA, rezultând o diferență de 20,00 lei fără TVA încasată de achizitor; - Modificarea anexei financiare a contractului, secțiunea 4 „Instruire”, prin reducerea de la valoarea de 180.000 lei fără TVA la valoarea de 144.373 lei fără TVA.
A mai indicat MDRAP că în contractul de servicii nr. 196/2012 s-a prevăzut la art. 4.2 că „Prețul contractului nu se modifică și nu se actualizează”, respectiv la art. 11.3 că „Nu se admit neconcordanțe între produsele furnizate, caietul de sarcini și prevederile contractului”.
Pe cale de consecință, echipa de control a apreciat că prin modificarea unor clauze contractuale referitoare la obiectul contractului de achiziție publică, respectiv diminuarea cantității de produse deja contractată, nu se asigură respectarea prevederilor OUG nr. 34/2006, iar în cazul încheierii actului adițional nr. 1/23.10.2012 la contractul de servicii nr. 196/26.06.2012, fără organizarea unei proceduri competitive, nu au fost respectate condițiile prevăzute la art. 122 lit. c), e), i) și j) din OUG nr. 34/2006, întrucât beneficiarul nu se află în situațiile prevăzute de legiuitor. A mai apreciat emitentul că urmarea modificării obiectului și valorii (diminuării) contractului atribuit inițial, beneficiarul nu a respectat principiile tratamentului egal și al transparenței prevăzute de art. 2 alin. 2 din OUG nr. 34/2006. (filele 45 și urm. dosar)
În drept, a reținut emitentul actului administrativ litigios disp. art. 2.7, art. 70 alin. 1, art. 98 din Regulamentul (CE) al Consiliului nr. 1083/2006, art. 13 alin. 2, art. 27 lit. a), b) din Regulamentul (CE) al Consiliului nr. 1828/2006, Anexa la OUG nr. 66/2011, Decizia Comisiei C/2001/476, respectiv orientări COCOF/2007, art. 6, 8, 12 sin Contractul de finanțare din Fondul Social European în cadrul Programului Operațional Dezvoltarea Capacității Administrative nr. 295/31.01.2012, cod SMIS_, art. 2 din HG nr. 759/2007, pct. 31 din expunerea de motive a Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European și Consiliului, art. 2 alin. 2, art. 25, art. 26, art. 122 din OUG nr. 34/2006, art. 2, art. 57, art. 97 din OUG nr. 925/2006, art. I-IV din OUG nr. 93/2011, art. I – II din HG nr. 1157/2011. (filele 50 și urm. dosar)
Contestația formulată de partea reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 37/RNC/11.11.2013 a fost respinsă ca nefondată de pârâtul MDRAP prin Decizia nr. 16/10.01.2014 (filele 15 și urm. dosar).
În drept, reține Curtea că în Anexa - Corecțiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile, cu excepția achizițiilor derulate de beneficiarii Programului Național de Dezvoltare Rurală 2007 – 2013 - la OUG nr. 66/2011, se prevede la punctul 1, după cum urmează:
- subpunct 1.3: „Atribuirea de contracte de achiziție (acte adiționale) pentru lucrări, servicii sau bunuri suplimentare atribuite fără aplicarea unei proceduri competitive, fără respectarea condițiilor prevăzute de legislația națională și comunitară, inclusiv în absența unei urgențe extreme determinate de apariția unor evenimente imprevizibile sau în absența unor circumstanțe neprevăzute* – a) 100% din valoarea totală a contractelor suplimentare (acte adiționale) în cauză, în cazul în care valoarea totală a contractelor suplimentare (actelor adiționale) depășește procentul din valoarea contractului inițial, stabilit ca limită prin legislația națională și comunitară privind achizițiile publice; b) rata corecției/reducerii prevăzute la lit. a) poate fi diminuată – cu respectarea principiului proporționalității – până la 25% din valoarea cumulată a contractelor suplimentare (actelor adiționale), în cazul în care valoarea totală a contractelor suplimentare (actelor adiționale) atribuite fără respectarea legislației naționale privind achizițiile publice nu depășește procentul din valoarea contractului inițial, stabilit ca limită prin legislația națională și comunitară privind achizițiile publice”.
- subpunct 1.11: „Reducerea obiectului contractului cu reducerea proporțională a valorii contractului* - Contractul a fost atribuit cu respectarea legislației naționale și comunitare privind achizițiile publice, însă a fost urmat de reducerea obiectului contractului, cu reducerea proporțională a valorii contractului (această reducere/corecție se aplică chiar și în cazul în care suma scăzută este utilizată pentru realizarea altor lucrări suplimentare/adiționale fără respectarea dispozițiilor legale) – 25% din valoarea finală a obiectului contractului (rata reducerii/corecției de 25% poate fi diminuată în cazul justificate)”.
- în ce privește mențiunea *, legiuitorul arată că„În vederea determinării valorii optime a corecției financiare care trebuie aplicată pentru nerespectarea reglementărilor naționale privind achizițiile publice, gradul de flexibilitate este redus și nu se poate aplica decât în cazul în care prin modificările contractelor, operate după atribuirea lor, (1) autoritatea contractantă nu a modificat în mod substanțial datele cuprinse în invitația la participare și în caietul de sarcini, prin modificările aduse prin contractele suplimentare (actele adiționale), (2) dacă modificările ar fi fost incluse în invitația de participare sau în caietul de sarcini, nu ar fi avut un impact substanțial asupra ofertelor primite. Elementele esențiale privind atribuirea contractului se referă în special la valoarea contractului, natura activităților, termenul de execuție, condițiile de plată și materialele utilizate. Este întotdeauna necesară o analiză caz cu caz.”.
Curtea apreciază că sunt întrunite, față de conduita părții reclamante, elementele constitutive ale măsurilor administrative aplicate prin Nota de constatare litigioasă sub aspectul corecțiilor financiare prevăzute la pct. 1.3 și 1.11 din Anexa la OUG nr. 66/2011.
Astfel, este cert în cauză că partea reclamantă I. de S. în Construcții a procedat la o reducere a obiectului contractului de achiziție publică nr.196/26.06.2012 prin returnarea unui număr de 1.957 licențe în valoare de 130.235 lei fără TVA, respectiv o reducere a numărului total al orelor de instruire de la 8.850 la 7.098 corespunzător unei valori de 35.627 lei fără TVA.
În ce privește achiziționarea unui număr de 495 licențe potrivit actului adițional din 23.10.2012, dat fiind că acestea sunt diferite ca specific celor returnate, rezultă că ele nu se înscriu în obiectul procedurii de achiziție publică și al contractului nr. 196/2012 încheiat, reprezentând o achiziție suplimentară de servicii.
Altfel spus, situația de fapt și de drept față de care au fost aplicate acele corecții financiare nu se califică juridic ca fiind o modificare de contract după cum susține partea reclamantă, pentru a constitui o operațiune pretins admisă de lege, ci constituie o reducere a obiectului contractului și o achiziție de servicii suplimentare ce exced obiectului convenției inițiale, față de normele de drept public incidente în materia achizițiilor publice și a corecțiilor financiare.
Subliniază Curtea că raportul de voință specific contractului de achiziție publică nu este guvernat de principiul consensualismului, ci, nașterea sa legală este condiționată de parcurgerea procedurilor de atribuire a contractului de achiziție publică, așa cum sunt reglementate de OUG nr. 34/2006, dat fiind că art. 20 din acest act normativ prevede că „(1) Autoritatea contractantă are obligația de a atribui contractul de achiziție publică prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă. (2) Prin excepție de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanțele specifice prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1), art. 122 sau 124.”.
Cât despre natura juridică a dispozițiilor OUG nr. 34/2006, Curtea apreciază că cele privind respectarea principiilor consacrate la art. 2 și a etapelor procedurii de atribuire prezintă caracter imperativ, de ordine publică, deoarece normele care le reglementează sunt menite a ocroti interese publice ținând de promovarea concurenței dintre operatorii economici, transparența procedurii de achiziție publică și eficienta utilizare a fondurilor publice.
În plus, Curtea reamintește că reglementarea OUG nr. 34/2006 este și expresia transpunerii în dreptul intern a dreptului Uniunii Europene, îndeosebi a Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, care a înlocuit Directiva 93/37/CEE.
Mai reține Curtea de apel că în cauza C-213/07, Michaniki AE împotriva Ethniko Symvoulio Radiotileorasis și Ypourgos Epikrateias, Curtea de la Luxembourg a reținut că „(44) Enumerarea exhaustivă de la articolul 24 primul paragraf din Directiva 93/37 nu exclude totuși posibilitatea statelor membre de a menține sau de a adopta reguli materiale destinate în special să asigure, în domeniul achizițiilor publice, respectarea principiului egalității de tratament, precum și a principiului transparenței pe care îl implică acesta din urmă, care sunt impuse autorităților contractante în orice procedură de atribuire a unui astfel de contract (a se vedea în acest sens Hotărârea ARGE, …, punctul 24, și Hotărârea din 16 octombrie 2003, Traunfellner, C‑421/01, R.., p. I‑_, punctul 29). (45)Principiile menționate, care au drept semnificație în special faptul că ofertanții trebuie să se afle pe o poziție de egalitate atât în momentul în care își pregătesc ofertele, cât și în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 18 octombrie 2001, SIAC Construction, C‑19/00, R.., p. I‑7725, punctul 34, și Hotărârea din 4 decembrie 2003, EVN și Wienstrom, C‑448/01, R.., p. I‑_, punctul 47), constituie într‑adevăr, temeiul directivelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice (a se vedea, printre altele, Hotărârea Universale‑Bau și alții, …, punctul 91, și Hotărârea din 19 iunie 2003, GAT, C‑315/01, R.., p. I‑6351, punctul 73), iar obligația autorităților contractante de a asigura respectarea acestora corespunde chiar esenței acestor directive (a se vedea în acest sens Hotărârea din 17 septembrie 2002, Concordia Bus Finland, C‑513/99, R.., p. I‑7213, punctul 81, și Hotărârea din 3 martie 2005, Fabricom, C‑21/03 și C‑34/03, R.., p. I‑1559, punctul 26). (54) Coordonarea comunitară a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice urmărește, în special, să excludă atât riscul de a li acorda preferință ofertanților naționali la atribuirea unui contract, cât și posibilitatea ca o autoritate contractantă publică să se lase ghidată de considerente străine contractului în cauză (a se vedea, în acest sens, Hotărârea din 3 octombrie 2000, University of Cambridge, C-380/98, R.., p. I-8035, punctul 17 …)”.
Se mai impun a fi amintite și Hotărârea CJUE din 15 octombrie 2009, în cauza C-168/08, Acoset SpA …, în ale cărei considerente s-a reținut că „(56) Din jurisprudență rezultă că atribuirea unui contract de achiziții publice unei întreprinderi cu capital mixt fără asigurarea concurenței ar aduce atingere obiectivului privind concurența liberă și nedenaturată și principiului egalității de tratament, în măsura în care o asemenea procedură ar oferi unei întreprinderi private … un avantaj în raport cu concurenții săi (Hotărârea Stadt Halle și RPL Lochau, …, punctul 51 … )”, dar și hotărârea din 13 aprilie 2010, în cauza C-91/08, Wall AG.., unde se arată că „(36) Obligația de transparență ce revine autorității publice care încheie un contract de concesionare de servicii implică garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui nivel de publicitate adecvat care să permită exercitarea concurenței … precum și controlul imparțialității procedurilor de atribuire (a se vedea hotărârile Telaustria și Telefonadress, punctele 60-62 … )”.
Pe aceeași linie de argumentare, Tribunalul de Primă Instanță a arătat în cauza T-437/05, Brink´s Security Luxembourg Sa împotriva Comisiei Comunităților Europene, că „(113) (…) potrivit unei jurisprudențe constante, autoritatea contractantă are obligația, la fiecare fază a unei proceduri de cerere de ofertă, de a respecta principiul egalității de tratament față de ofertanți și, pe cale de consecință, de a respecta egalitatea de șanse a tuturor ofertanților (Hotărârea Curții din 29 aprilie 2004, Comisia/CAS Succhi di Frutta, C-496/99P, R.., p. I-3801, punctul 108 …). (114) Principiul egalității de tratament între ofertanți, care are ca obiectiv favorizarea dezvoltării unei concurențe corecte și efective între întreprinderile participante la o achiziție publică, impune ca toți ofertanții să dispună de aceleași șanse în elaborarea ofertelor lor și presupune, prin urmare, ca acestea să fie supuse acelorași condiții pentru toți competitorii (a se vedea Hotărârea Tribunalului din 12 martie 2008, European Network/Comisia, T-332/03, Rep., p. II-32, punctul 125 …). (115) În ceea ce privește principiul transparenței, care constituie corolarul principiului egalității de tratament, acesta are ca scop, în esență, să garanteze că este înlăturat riscul de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Acesta presupune ca toate condițiile și modalitățile procedurii de atribuire să fie formulate clar, precis și univoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini (Hotărârea Comisia/CAS Succhi di Frutta, punctul 113 …)”.
Totodată, Curtea mai reține că nu rezultă nici incidența și nici îndeplinirea cumulativă a condițiilor prev. de disp. art. 122 din OUG nr. 34/2006 pentru a se putea vorbi despre posibilitatea ISC, ca autoritate contractantă, de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.
Astfel, textul menționat – art. 122 din OUG nr. 34/2006, în forma de reglementare de la data actului adițional, prevedea: „Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: a) Abrogată b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic; c) ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a licitației deschise, a licitației restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare sau a cererii de oferte nu pot fi respectate din motive de extremă urgență, determinate de evenimente imprevizibile și care nu se datorează sub nicio formă unei acțiuni sau inacțiuni a autorității contractante. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili durata contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară, pentru a face față situației de urgență care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. În cazuri de forță majoră sau în cazuri temeinic motivate autoritatea contractantă are dreptul de a emite un ordin de începere a serviciilor/lucrărilor concomitent cu inițierea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare; d) atunci când produsele ce urmează a fi livrate sunt fabricate exclusiv în scopul cercetării științifice, experimentării, studiilor sau dezvoltării tehnologice, și numai dacă acestea nu se realizează pentru obținerea unui profit și nici nu urmăresc acoperirea costurilor aferente; e) atunci când este necesară achiziționarea, de la furnizorul inițial, a unor cantități suplimentare de produse destinate înlocuirii parțiale sau extinderii echipamentelor/instalațiilor livrate anterior, și numai dacă schimbarea furnizorului inițial ar pune autoritatea contractantă în situația de a achiziționa produse care, datorită caracteristicilor tehnice diferite de cele deja existente, determină incompatibilități sau dificultăți tehnice sporite de operare și întreținere. Ca regulă generală, durata unor astfel de contracte, precum și cea a contractelor reînnoite nu poate fi mai mare de 3 ani; f) pentru achiziționarea de materii prime cotate la bursele de mărfuri, achiziția acestora realizându-se ca urmare a tranzacțiilor de pe piața la disponibil; g) atunci când produsele pot fi achiziționate în condiții deosebit de avantajoase, de la un operator economic care își lichidează definitiv afacerile, de la un judecător-sindic care administrează afacerile unui operator economic în stare de faliment sau lichidare, printr-un aranjament cu creditorii unui operator economic în stare de faliment sau lichidare ori printr-o altă procedură similară cu cele anterioare, reglementată prin lege; h) atunci când, ca urmare a unui concurs de soluții, contractul de servicii trebuie să fie atribuit, conform regulilor stabilite inițial, concurentului câștigător sau unuia dintre concurenții câștigători ai concursului respectiv, în acest din urmă caz, autoritatea contractantă având obligația de a transmite invitație la negocieri tuturor concurenților câștigători; i) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții: - atribuirea să fie făcută contractantului inițial; - lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; - valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial; j) atunci când, ulterior atribuirii unui contract de lucrări sau de servicii, autoritatea contractantă își propune să achiziționeze noi lucrări, respectiv noi servicii, care sunt similare lucrărilor ori serviciilor achiziționate prin atribuirea contractului inițial și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții: - atribuirea se face contractantului inițial, iar noile lucrări, respectiv noile servicii, constau în repetarea unor lucrări sau servicii similare celor prevăzute în contractul atribuit inițial și sunt conforme cu cerințele prevăzute în caietul de sarcini elaborat cu ocazia atribuirii respectivului contract; - contractul de lucrări/servicii inițial a fost atribuit prin procedura de cerere de oferte/licitație deschisă sau restrânsă; - valoarea estimată a contractului inițial de lucrări/servicii s-a determinat prin luarea în considerare inclusiv a lucrărilor/serviciilor similare care pot fi achiziționate ulterior; - în anunțul de participare la procedura aplicată pentru atribuirea contractului inițial s-a precizat faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a opta pentru achiziționarea ulterioară de noi lucrări similare, respectiv noi servicii similare, de la operatorul economic a cărui ofertă va fi declarată câștigătoare în cadrul procedurii respective; - autoritatea contractantă are dreptul de a aplica această procedură într-un interval care nu poate depăși 3 ani de la atribuirea contractului inițial.”.
Or, partea reclamantă nu a demonstrat că s-ar fi aflat în vreun fel sub incidența vreuneia dintre situațiile de excepție prevăzute la art. 122 din OUG nr. 34/2006.
Totodată, în ceea ce privește efectul HG nr. 1157/2011, Curtea reține că actul menționat a fost publicat în Monitorul Oficial nr. 842/28.11.2011, prevăzând la art. I pct. 1 că „Numărul maxim de posturi aprobat pentru I. de S. în Construcții - I.S.C. este de 750, prin restructurarea și desființarea, în condițiile legii, a unui număr de 125 de posturi.”, fără nicio mențiune de excepție de la dreptul comun sub aspectul intrării sale în vigoare.
În consecință, fiind declanșată la data de 08.03.2012 procedura de achiziție publică finalizată cu încheierea contractului de servicii nr. 196/26.06.2012, nu se poate admite că ar fi constituit o circumstanță imprevizibilă noua structură organizatorică a părții reclamante, respectiv faptul încadrării sale într-un număr maxim de posturi aprobat de 750. Totodată, este lipsită de relevanță, în ce privește contractul de achiziție, chestiunea procedurii de încadrare a personalului pe noile posturi, deoarece art. II din HG nr. 1157/2011 impunea că „(1) Ocuparea posturilor de conducere, precum și încadrarea personalului în structura organizatorică și în limita numărului de posturi, aprobate prin prezenta hotărâre, ca urmare a desființării posturilor conform prevederilor art. I pct. 1, precum și a restructurării la nivelul Inspectoratului de S. în Construcții - I.S.C., se fac prin concurs/examen organizat în cadrul instituției, în conformitate cu termenele și procedurile legale în vigoare. (2) Aplicarea procedurilor legale privind restructurarea și reorganizarea la nivelul Inspectoratului de S. în Construcții - I.S.C. se realizează în termen de minimum 30 de zile de la . prezentei hotărâri, în conformitate cu legislația în vigoare.”. Or, în cauză nu s-a demonstrat că respectivele proceduri erau previzionate a se fi prelungit dincolo de momentul la care ar fi început să producă efecte contractul de achiziție publică, astfel încât dimensionarea obiectului contractului să nu fie necesar a avea în vedere noua structură organizatorică a părții reclamate.
În realitate, stabilirea eronată a numărului de licențe și a numărului orelor de instruire necesare este exclusiv imputabilă părții reclamante, care nu s-a raportat la realitatea organigramei sale corespunzătoare intervalului de timp în care urma să producă efecte contractul de servicii, determinabilă printr-o simplă lectură a HG nr. 1157/2011, astfel că nu se poate reține existența vreunei circumstanțe imprevizibile în legătură cu reducerea obiectului contractului și achiziționarea unor licențe suplimentare celor vizate în procedura de achiziție publică inițială.
În plus, prin unele dintre criticile formulate, partea reclamantă tinde să conteste însăși reglementarea existentă, prin care sunt identificate corecțiile financiare. Or, un asemenea motiv de pretinsă nelegalitate nu este valid, în cond. art. 124 alin. 3 din Constituția României incumbând judecătorului obligația de a aplica norma juridică având putere de lege sau echivalentă acesteia, în măsura în care nu este abrogată ori declarată neconstituțională.
Mai reține Curtea că, față de definiția neregulii de la art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 66/2011 - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit, Curtea reține că satisface condițiile textului legal nu doar ipoteza în care prejudicierea bugetelor menționate este certă, ci și aceea în care prejudiciul este potențial. Or, stabilirea eronată a obiectului contractului vizat de procedura de achiziție publică, neconform nevoilor reale aparținând autorității contractante, poate fi de natură a avea influențe asupra deciziei unor operatori economici potențial interesați, dar care în contextul inițial nu au mai ales să depună ofertă.
În ceea ce privește individualizarea cuantumului corecției financiare, Curtea observă că în mod corect a procedat partea pârâtă, aplicând corecția prevăzută la pct. 1.3 din Anexa la OUG nr. 66/2011, corecție pe care a redus-o până la limita minimă admisă de text, respectiv 25% raportat la valoarea actului adițional.
Cu toate acestea, Curtea apreciază că nu a fost corect individualizată și corecția aplicată aferent pct. 1.11 din Anexa la OUG nr. 66/2011, unde se prevede că „rata reducerii/corecției de 25% poate fi diminuată în cazul justificate”, legiuitorul nemaistabilind o limită minimă până la care poate fi coborâtă respectiva corecție.
Constată Curtea că prin actul administrativ litigios, echipa de control a acordat părții reclamante ISC beneficiul reducerii, stabilind un nivel de 5% al corecției aplicate la valoarea contractului de achiziție publică nr. 196/26.06.2012, respectiv 910.717,65 lei (18.214.353,00 lei * 5%), la care se adaugă TVA. A mai reținut echipa de control că valoarea contractului de servicii a fost redusă cu doar 0,2% din valoarea inițială.
Art. 2 alin. 1 lit. n) din OUG nr. 66/2011 definește principiul proporționalității în sensul că „orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv;”.
Totodată, art. 17 din același act normativ prevede că „Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia.”.
În aceste condiții, câtă vreme autoritatea de control impută beneficiarului o reducere a obiectului contractului de 0,2% din valoarea acestuia, impunerea unei corecții financiare de 25 de ori mai mare (5%) nu corespunde unei aplicări conforme a principiului proporționalității, deturnând măsura de la caracterul ei administrativ și transformând-o într-o sancțiune. În plus, MDRAP nu a indicat argumente, cu raportare la natura și gravitatea neregulii constatate, care să susțină proporționalitatea corecției de 5%, indiferent de amploarea și implicațiile financiare ale neregulii concrete în discuție.
Față de cele arătate în precedent, Curtea va admite în parte cererea, va anula în parte Decizia nr. 16/10.01.2014 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 37/RNC/11.11.2013 emise de M.D.R.A.P. prin reducerea corecției aplicate referitor la abaterea identificată cu raportare la pct. 1.11 din Anexa nr. 1 a OUG nr. 66/2011, respectiv „Reducerea obiectului contractului cu reducerea proporțională a valorii contractului”, adică prin reducerea ei de la 5% din valoarea finală a contractului de servicii de consultanță nr. 196/26.06.2012 la 0,2% din valoarea menționată, la care se adaugă TVA corespunzătoare, urmând a menține în rest actele administrative contestate.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
IN NUMELE LEGII,
HOTĂRĂȘTE:
Admite în parte cererea formulată de reclamantul I. DE S. ÎN CONSTRUCȚII, cu sediul în București, . nr. 23, sector 3, în contradictoriu cu pârâții M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, cu sediul în București, . Latura Nord, sector 5, C._, și DIRECȚIA DE C. ȘI STABILIRE NEREGULI-SERVICIUL C. ȘI STABILIRE NEREGULI – PODCA, cu sediul în București, ., sector 5.
Anulează în parte Decizia nr. 16/10.01.2014 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 37/RNC/11.11.2013 emise de M.D.R.A.P. prin reducerea corecției aplicate referitor la abaterea identificată cu raportare la pct. 1.11 din Anexa nr. 1 a OUG nr. 66/2011, respectiv „Reducerea obiectului contractului cu reducerea proporțională a valorii contractului”, adică de la 5% din valoarea finală a contractului de servicii de consultanță nr. 196/26.06.2012 la 0,2% din valoarea menționată, la care se adaugă TVA corespunzătoare.
Menține în rest actele administrative contestate.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare, ce se poate depune la Curtea de Apel București.
Pronunțată în ședință publică, azi 06.10.2014.
PREȘEDINTE, GREFIER,
B. C. C. M.
Red../Tehnored. Judecător B.C.
5 ex./22.12.2014
Comunicate 3 ex./………...…………
Grefier ………….
| ← Pretentii. Decizia nr. 6892/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI | Anulare act administrativ. Sentința nr. 3522/2014. Curtea de... → |
|---|
