Anulare act administrativ. Sentința nr. 1449/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2014

Sentința nr. 1449/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 12-05-2014 în dosarul nr. 351/2/2014

Dosar nr._

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

SENTINȚA CIVILĂ NR. 1449

ȘEDINȚA PUBLICĂ DE LA 12.05.2014

Completul constituit din:

PREȘEDINTE - M. M. P.

GREFIER - A. M. C.

Pe rol soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta U. DE V. DIN TIMIȘOARA în contradictoriu cu pârâtul M. EDUCAȚIEI NAȚIONALE, având ca obiect anulare act administrativ.

Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 28.04.2014, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta sentință, când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera, dar și pentru a da posibilitatea părților să formuleze concluzii scrise, a amânat pronunțarea la data de 05.05.2014 și la data de azi, 12.05.2014, când în aceeași compunere a pronunțat următoarea hotărâre:

CURTEA,

Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe sub nr._ la data de 22.01.2014, reclamanta U. de V. din Timișoara a solicitat în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică - Direcția Generală Organism Intermediar pentru Cercetare:

1)anularea Notificării nr. 6468/25.03.2013 și a măsurilor dispuse prin aceasta, respectiv a corecției de 25% aplicate reclamantei în cadrul proiectului ICAM;

2)anularea Notificării nr. 9094/27.08.2013 și a măsurilor dispuse prin aceasta, respectiv a corecției de 25% aplicate reclamantei în cadrul proiectului ICAM;

3)obligarea pârâtei la rambursarea integrală a cheltuielilor declarate neeligibile ca urmare a aplicării corecției financiare, fără reținerea procentuală a sumelor aferente corecției;

4)obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea prezentului litigiu.

În motivare s-au învederat următoarele:

ANCS nu a răspuns în termenul legal la contestația formulată de reclamanta față de Notificarea nr. 6468/25.03.2013 prin care s-a aplicat corecția de 25%, aplicând în continuare această corecție la valorile cererilor de plată formulate în baza contractului de finanțare, așa după cum rezultă din Notificarea nr. 9094/27.08.2013 care a menținut această sancțiune.

Or, măsura de aplicare a corecției este neîntemeiată, reclamanta îndeplinindu-și obligațiile care îi reveneau potrivit contractului de finanțare și a prevederilor legale aplicabile. Având în vedere faptul că este vorba despre aceeași corecție aplicată pentru aceleași motive, aspectele detaliate în continuare sunt aplicabile în ce privește ambele notificări.

A. Aplicarea corecției este neîntemeiată, nefiind incidente prevederile Anexei 1 din OUG nr. 66/2011

Corecția de 25% a fost aplicată prin raportare la prevederile Anexei 1, punctele 1.2 și respectiv 1.7 din OUG nr. 66/2011, care menționează și descriu în mod expres abaterile pentru care pot fi aplicate corecții. De asemenea, au fost indicate o . texte legale ce ar fi fost încălcate de către UVT pe parcursul derulării procedurii de atribuire și s-a făcut referire la criteriile de calificare și selecție utilizate în cadrul documentației de atribuire.

Față de situația concretă așa după cum aceasta rezultă inclusiv din documentele comunicate de către UVT și raportat la prevederile legale menționate mai sus, nu se justifică impunerea corecției financiare, aceasta fiind neîntemeiată.

1. Raportat la corecția aplicată pentru abaterea de la punctul 1.2

Punctul 1.2 din Anexa 1 la OUG 66/2011 menționează:

1.2 - Nerespectarea procedurilor de publicitate, dar, totuși, a existat un anumit grad de publicitate:

Contractul a fost atribuit fără respectarea cerințelor privind publicitatea, reglementate prin legislația națională și comunitară privind achizițiile publice, însă a existat, totuși, o publicitate care a permis operatorilor economici aflați pe teritoriul altui stat să aibă acces la procedura de achiziție în cauză.

Din analiza documentației transmise de UVT către ANCS rezultă faptul că a fost asigurată publicitatea procedurii în conformitate cu legislația națională în vigoare la momentul organizării acesteia (publicarea anunțului de participare, publicarea răspunsurilor la clarificări, publicarea procesului-verbal de deschidere etc.), astfel încât toți operatorii economici interesați au putut avea cunoștință de toate actele procedurii, inclusiv de conținutul răspunsurilor la clarificări.

De asemenea, anunțul de participare a fost publicat în JOUE astfel încât s-a asigurat posibilitatea operatorilor economici din alte state europene de a participa la procedură, fiind respectat principiul publicității.

În ceea ce privește afirmațiile ANCS legate de pretinsa obligativitate a publicării de erate, s-a menționat că UVT nu a încălcat nicio prevedere legală în acest sens, ci din contră, a respectat dispozițiile legale în vigoare la momentul organizării procedurii. Astfel, toate răspunsurile la clarificări au fost publicate în SEAP (așa după cum rezultă și din extrasul SEAP atașat la prezenta cerere), cu respectarea prevederilor OUG nr. 34/2006 privind publicitatea.

Prin urmare, nu se poate reține concluzia ANCS potrivit căreia s-a încălcat principiul transparenței prin neaducerea la cunoștința publicului a tuturor informațiilor referitoare la atribuirea contractului, din moment ce a existat publicitatea acestor informații în cadrul SEAP.

În consecință, în cauză nu își găsesc aplicabilitatea prevederile pct. 1.2 din Anexa 1, mai sus menționate.

2. Raportat la corecția aplicată pentru abaterea de la punctul 1.7

Punctul 1.7 din Anexa 1 la OUG 66/2011 menționează:

1.7 - Stabilirea în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali:

Cazurile în care anumiți potențiali ofertanți au fost împiedicați să participe la o procedură de atribuire din cauza unor criterii restrictive stabilite în anunțul de participare sau în documentația de atribuire (de exemplu, obligația de a avea deja o reprezentanță în țară sau în regiune ori stabilirea unor standarde tehnice prea specifice care favorizează un singur operator sau cerințe privind deținerea de experiență în regiune).

Din analiza textului de lege rezultă cu evidență faptul că intenția legiuitorului este aceea de a sancționa cazurile în care utilizarea unor criterii restrictive a fost de natură să împiedice efectiv participarea unor eventuali ofertanți la procedură.

Or, criteriile utilizate de reclamanta cu ocazia organizării procedurii de achiziție nu au avut caracter restrictiv ci au fost formulate prin raport la natura și complexitatea deosebită a contractului ce urma să fie atribuit, autoritatea contractantă având dreptul de a se asigura atât de faptul că ofertanții vor fi în stare să execute în cele mai bune condiții obiectul contractului de achiziție precum și de faptul că se va asigura cel mai bun raport calitate preț.

Astfel, toate criteriile utilizate sunt relevante și proporționale în raport cu natura și obiectul contractului de achiziție publică, neconducând la încălcarea prevederilor legale invocate de către ANCS.

3. Nu a fost încălcat principiul eficientei utilizării fondurilor publice

Atribuirea contractului de achiziție publică s-a făcut pe baze competiționale iar prin criteriile utilizate s-a căutat tocmai reflectarea avantajelor economice pentru autoritatea contractantă, ținând cont de natura și amploarea proiectului precum și de specificitatea acestuia, aspecte care au impus necesitatea stringentă pentru UVT de a se asigura de faptul că ofertanții la procedură sunt în măsură să asigure cele mai bune opțiuni atât din punct de vedere al prețului ofertat cât și al calității serviciilor, lucrărilor și produselor.

Din contră, s-a urmărit tocmai respectarea principiului utilizării eficiente a fondurilor publice, așa după cum acesta este reglementat prin art.2 din OUG nr.34/2006 și care impune autorității contractante de a lua toate măsurile pentru a se asigura că vor fi furnizate servicii și produse de calitate și corespunzător nevoilor efective ale acesteia.

B. Aplicarea corecției este nefondată, nefiind încălcate prevederile legislației achizițiilor publice

Aplicarea corecției prin Notificarea nr. 6468/25.03.2013 și Notificarea nr. 9094/27.08.2013 este nemotivată în fapt și în drept ANCS neindicând practic faptele prin care reclamanta ar fi încălcat legislația achizițiilor publice iar motivarea în drept fiind rezumată la indicarea unor texte de lege, fără a arăta modalitatea concretă în care respectivele prevederi ar fi fost încălcate. Aceste aspecte au fost detaliate abia ulterior, prin Notificarea nr. 8475 din 22.07.2013, transmisă ca urmare a Răspunsului reclamantei nr._/12.07.2013 prin care solicita anularea corecției.

Or, având în vedere faptul că, prin această din urmă notificare, ANCS a respins practic cererea de anulare a corecției, menținând dispozițiile dispuse prin Notificarea nr. 6468/25.03.2013 și cu privire la cererile de rambursare ulterioare (respectiv cererea de rambursare nr.3, pentru care s-a emis Notificarea nr.9094/27.08.2013), reclamantei i-a fost încălcat dreptul la apărare, fiind pusă în imposibilitatea de a formula apărări corespunzătoare fată de Notificarea nr. 6468/25.03.2013, atât timp cât nu fuseseră aduse la cunoștința acesteia nici măcar faptele care s-ar fi concretizat în presupusele încălcări.

Chiar dacă ANCS a solicitat, pe parcursul anului 2012, o . clarificări din partea reclamantei referitor la implementarea proiectului, acest lucru nu echivalează cu informarea reclamantei cu privire la încălcările care i se atribuie.

De asemenea, o parte dintre motivele invocate ulterior de către ANCS în aplicarea corecției (respectiv prin Notificarea nr. 8475 din 22.07.2013) nu au nicio legătură cu justificarea aplicării acestei sancțiuni iar altele sunt în totalitate neîntemeiate.

Astfel în conținutul Notificării nr. 8475 din 22.07.2013 (prin care se detaliază motivele aplicării corecției potrivit Notificării nr. 6468/25.03.2013) se poate observa faptul că ANCS face referire detaliată la o . solicitări de clarificări adresate reclamantei (prin adresa nr. 366 din 09.11.2012 și nr. 36 din 04.02.2013) prin care însă nu se impută reclamantei săvârșirea unor încălcări ale legislației aplicabile și la care, de altfel, reclamanta a formulat răspunsuri (nr. 378/14.12.2012 și nr. 42/08.02.2013) furnizând informațiile și documentele solicitate. În aceste solicitări, precum și în argumentele invocate de către ANCS în continuarea acestora, sunt enumerate și numeroase aspecte care nu au nicio legătură cu faptele prin care se pretinde că s-ar fi încălcat prevederile legale în vigoare.

1. Referitor la aspectele invocate la punctul A din Notificarea nr. 8475 din 22.07.2013 (pa.3 din notificare)

La punctul A din această notificare, ANCS enumera o . documente care ar fi fost analizate în luarea deciziei de aplicare a corecțiilor financiare. Din analiza acestei enumerări, rezultă că ANCS a avut în vedere o . documente care nu pot justifica efectuarea unor încălcări ale legislației achizițiilor publice de către reclamanta, fie datorită faptului că, prin conținutul lor, confirmă legalitatea acțiunilor reclamantei (așa cum este Decizia CNSC nr. 4268/C9/4803, 4953 din data de 30.09.2011), fie, prin natura lor, nu pot constitui temei juridic pentru a constata existența unor încălcări (așa cum este Notificarea efectuată având ca obiect anularea unor adrese ale UVT, anulare care însă a fost respinsă în mod irevocabil prin Decizia CNSC nr. 4268/C9/4803, 4953 din data de 30.09.2011).

Prin urmare, considerăm că, prin modalitatea în care a înțeles să analizeze o . documente (de ex. neluând în considerare soluția dispusă de către CNSC în decizia mai sus menționată și care a rămas irevocabilă, însă luând în considerare aspectele invocate de către diverși petenți în adrese și contestații care de fapt au făcut obiectul respectivei decizii ale CNSC, fiind soluționate prin aceasta), ANCS nu face altceva decât să aibă o viziune total eronată a situației, construită pro cauza, în scopul evident al încercării de a justifica neapărat aplicarea unei corecții față de reclamanta.

a) Cu privire la cerința de prezentare a unei dovezi/înscris asumat de către producător sau distribuitor autorizat (pentru componenta dotări)

Utilizarea acestui criteriu de către UVT în cadrul documentației de atribuire a fost analizat inclusiv de către Consiliul N. de Soluționare a Contestațiilor (CNSC), acesta pronunțându-se prin decizie (rămasă irevocabilă) cu privire la valabilitatea și relevanța criteriului. Astfel, în Decizia nr. 4268/C9/4803, 4953 din data de 30.09.2011, CNSC precizează că:

„Luând în considerare dispozițiile legale menționate anterior, precum și complexitatea produselor care urmează a fi furnizate, Consiliul stabilește că cerința de a prezenta un înscris care să certifice că ofertantul este autorizat este relevantă fată de natura și complexitatea contractului ce va fi încheiat această cerință având rolul de a dovedi faptul că ofertantul este autorizat să intervină asupra echipamentelor ofertate."

Dispozițiile legale la care face trimitere CNSC sunt aceleași pe care pârâta le consideră a fi încălcate. Or, având în vedere faptul că există deja o decizie a CSNC, obligatorie pentru autoritatea contractantă (respectiv UVT), care stabilește compatibilitatea criteriului cu reglementările legislației în vigoare, acest aspect nu poate face obiectul unei concluzii contrare din partea pârâtei.

Decizia CNSC rămasă definitivă prin neatacare la instanța de judecată este asimilată unei hotărâri judecătorești. În consecință, aspectul mai sus menționat, asupra căruia s-a pronunțat Consiliul, are putere de lucru judecat. Mai mult decât atât, ANCS nu are competenta de a face o verificare a legalității documentelor emise de autoritatea contractantă, dacă referitor la această legalitate s-a pronunțat deja CNSC, acest lucru presupunând că ANCS ar avea competentă să verifice legalitatea și corectitudinea deciziilor emise de către Consiliu, adică să se substituie unei instanțe judecătorești, lucru care nu poate fi considerat acceptabil.

În atare condiții, nu se înțelege cum este posibil ca pârâta să nu țină cont de soluția pronunțată de către această instituție, dar să ia în considerare o . aspecte invocate în diverse adrese și contestații formulate de ofertanți și care au fost respinse în fata CNSC, încălcând astfel puterea de lucru judecat.

În ceea ce privește justificarea pe fond a utilizării acestei cerințe, s-a solicitat ca ofertantul de echipamente să dețină personal calificat pentru instalarea, montarea echipamentelor livrate, punerea lor în funcțiune, dar și personal capabil să instruiască personalul UVT (doctoranzi, profesori etc.), pentru a se fi efectiv posibilă operarea cu echipamentele livrate. Având în vedere natura foarte complexă și specificul echipamentelor livrate (echipamente pentru cercetare științifică la înalt nivel, precum biologic, medical, matematic, tehnic etc.), nu era posibil ca obligația ofertantului să se limiteze doar la furnizarea propriu-zisă a echipamentelor, ci acesta trebuie să dețină personal calificat care să poată asigura atât treningul necesar privind modalitatea de utilizare a echipamentelor în cauză în deplină siguranță, precum și să asigure service-ul necesar.

În caz contrar, s-ar fi ajuns la riscul ca UVT să nu poată atinge obiectivele propuse prin implementarea proiectului (în principal legate de cercetarea științifică la nivel înalt și la recunoaștere pe plan internațional) și care fac parte ele însele din contractul de finanțare ca urmare a aprobării proiectului, ajungându-se astfel implicit la neîndeplinirea obligațiilor asumate prin acest contract.

Prin urmare, dacă firma producătoare confirmă faptul că ofertantul poate să instaleze, să ofere service și trening pentru echipamentele ofertate, acest lucru reprezintă o garanție că UVT nu va fi pusă în situația de a nu putea folosi echipamentele din lipsa personalului instruit cu privire la utilizarea acestora sau prin imposibilitatea asigurării unui service adecvat și de calitate.

De asemenea, cerința a fost introdusă și ca urmare a unor exemple și situații negative cu care UVT s-a confruntat anterior, în cazul unor achiziții izolate de echipamente în care ofertantul se rezuma doar la livrarea produselor.

b) Cu privire la publicarea unor răspunsuri la solicitările de clarificări fără ca acestea să fie însoțite de întrebările aferente (pct. 1, pg.6 din Notificare)

Toate clarificările, cu precizarea clară și detaliată a obiectului acestora, au fost publicate în SEAP, astfel încât toți operatorii economici aplicați au putut lua cunoștință de acestea și despre aspectele care au fost astfel clarificate.

Acest lucru rezultă, spre exemplu, din extrasul din portalul SEAP în care se menționează publicarea clarificărilor, din conținutul clarificărilor precum și din Raportul procedurii.

c)Cu privire la publicarea în SEAP a unor clarificări ce modifică conținutul anunțului de participare, fără publicarea unei erate (pct.2, pg.6 din Notificare)

Aspectul privind utilizarea unui anumit formular pentru efectuarea publicărilor în SEAP reprezintă o chestiune pur formală care nu echivalează în niciun caz cu lipsa publicității și nu conduce la încălcarea principiului transparenței, atât timp cât a existat publicarea efectivă a tuturor acestor documente și informații.

d)Cu privire la presupusa încălcare a principiului transparenței

Afirmația ANCS potrivit căreia ar fi fost încălcat principiul transparenței este nefondată. Astfel, așa după cum se reține și în Notificarea 8475 din 22.07.2013, principiul transparenței urmărește aducerea la cunoștința publicului a tuturor informațiilor referitoare la atribuirea contractului.

Or, toate aceste informații au fost puse la dispoziția tuturor celor interesați prin publicarea lor exactă, corectă și completă în SEAP, toate răspunsurile la clarificări fiind detaliate și clare, astfel încât nu a fost dovedită încălcarea în vreun fel a principiului transparenței.

2. Referitor la aspectele invocate la punctul B din Notificarea nr. 8475 din 22.07.2013 (pg.7din notificare)

a) Referitor la cerința de prezentare a unei dovezi/înscris asumat de către producător sau distribuitor autorizat (pentru componenta dotări)

Au fost reluate în acest sens considerentele exprimate la punctul II. 1) litera a) de mai sus. Astfel, în condițiile în care, prin decizie irevocabilă, CNSC a admis faptul că această cerință impusă de către autoritatea contractantă este perfect legală, în condițiile în care decizia CNSC este obligatorie pentru reclamanta, este în totalitate neîntemeiată susținerea ANCS potrivit căreia această cerință ar fi "restrictivă și imposibilă înainte de câștigarea licitației". De asemenea, pe fondul problemei, aplicarea acestei cerințe este pe deplin justificată.

b) În ceea ce privește dovada faptului că operatorul economic ofertant dispune de personal specializat pe durata de îndeplinire a obiectului contractului

Includerea acestei cerințe în documentația de atribuire a fost necesară pentru executarea în bune condiții a contractului de furnizare ce urma să fie încheiat, executare care nu se poate face în lipsa existenței acestor specialiști, nefiind în măsură să împiedice accesul unor potențiali operatori economici la procedură de vreme ce existența specialiștilor în cauză era absolut necesară.

De asemenea, această cerință a fost necesară pentru asigurarea UVT, în calitate de autoritate contractantă, cu privire la disponibilitatea personalului prezentat de ofertant pe toată perioada de derulare a contractului ce a făcut obiectul procedurii. S-a apreciat faptul că un contract de muncă sau dovada existenței unui raport de muncă pe perioadă nedeterminată însoțit de o declarație de disponibilitate conferă autorității contractante siguranța că ofertantul va putea asigura executarea contractului în condițiile de la data prezentării ofertei, inclusiv personalul nominalizat în cadrul ofertei.

De asemenea, este important să se observe faptul că obiectul contractului de furnizare încheiat în urma procedurii de achiziție conține și o componentă de proiectare și construcții, componentă pentru care era necesară asigurarea de personal calificat potrivit reglementărilor legale în vigoare cu privire la proiectarea, autorizarea și executarea lucrărilor de construcții.

Astfel, spre exemplu, așa după cum rezultă și din art.42 lit. a) din contractul de furnizare, era necesar ca furnizorul să asigure verificarea anumitor lucrări cu specialiști verificatori atestați MLPAT (expert tehnic atestat de M. Dezvoltării Regionale și Administrației Publice), în timp ce pentru realizarea lucrărilor de proiectare și de execuție se impunea existența unor arhitecți și specialiști autorizați de către organismele prevăzute de lege (ANRE, ANRG etc.).

În acest scop a fost introdusă și obligația prevăzută la art.10.1.4 din contractul de furnizare, potrivit căruia contractantul prestator este pe deplin responsabil pentru prestarea serviciilor în conformitate cu obligațiile asumate prin contract și cu respectarea legislației în vigoare. Totodată, este răspunzător și de calificarea personalului folosit în realizarea obiectului contractului, conform atestărilor în domeniu, inclusiv de verificarea proiectului de către specialiști atestați MLPA T.

Or, în cazul în care s-ar fi admis faptul că personalul specializat ar fi putut fi cooptat prin subcontractare și că nu era necesar ca furnizorul să facă dovada angajării lor, autoritatea contractantă ar fi fost pusă practic în imposibilitatea de a verifica îndeplinirea condiției privind existența autorizațiilor prevăzute de lege (precum existența autorizărilor prevăzute de lege), în persoana subcontractanților, acest lucru nefiind permis potrivit dispozițiilor art. 11 alin.7) din HG nr.925/2006 conform cărora:

"(7) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanți (...)."

c)În ceea ce privește cerințele de ordin tehnic din cuprinsul caietului de sarcini, pentru care nu s-a utilizat mențiunea expresă "sau echivalent"

În caietul de sarcini, în condițiile generale și specifice de natură tehnică, se menționează în mod expres faptul că prevederile caietului de sarcini sunt minimale precum și faptul că orice ofertă care se abate de la prevederile caietului de sarcini va fi luată în considerare în măsura în care propunerea tehnică presupune asigurarea unui nivel calitativ superior cerințelor minimale din caietul de sarcini.

De asemenea, se menționează că, din punct de vedere tehnic și comercial sunt acceptate numai produsele care îndeplinesc condițiile impuse privind parametrii tehnici și comerciali minime, egale sau mai avantajoase fată de cerințele prescrise.

În plus, prin răspunsurile la clarificări, formulate de către UVT (și care au fost comunicate pârâtei), s-a specificat în mod expres faptul că precizările respective de ordin tehnic sunt considerate orientative.

Prin urmare, chiar dacă nu s-a trecut mențiunea expresă "sau echivalent", aplicarea în concret a acesteia în cadrul procedurii de atribuire rezultă cu evidență din cuprinsul documentației, așa după cum am menționat mai sus.

d)Referitor la cerința privind ofertele pentru echipamente a căror valoare este mai mare de 20.000 euro, pentru care s-a solicitat să fie însoțite de minim 3 articole științifice publicate în reviste cu factor de impact (ISI) în care să fie menționată valoarea echipamentului respectiv

Această cerință este justificată având în vedere natura echipamentelor ce urmau să fie achiziționate în baza contractului, respectiv echipamente pentru cercetare științifică de înalt nivel.

Astfel, cerința a fost introdusă ca un criteriu de calitate, necesar și util pentru ca UVT să se poată asigura că echipamentele propuse au fost deja folosite / recunoscute în activități de cercetare științifică de vârf și validate prin publicări de articole în reviste ISI. Aceste articole reprezintă de fapt, în activitatea de cercetare, un ghid utilizat la nivel internațional echivalând cu un adevărat certificat de calitate oferit de către utilizatori, independent de aprecierea subiectivă a fabricanților și furnizorilor de astfel de aparatură.

În plus, utilizând aparatură recunoscută pe plan internațional prin publicații în articole de specialitate ISI, achizitorul a urmărit îndeplinirea scopului Proiectului, respectiv acela de a crește șansele acestuia de a fi recunoscut pe plan internațional și de a fi comparabili cu partenerii externi, inclusiv prin posibilitatea de a-i fi recunoscute rezultatele cercetărilor și de a avea la rândul său publicații în reviste de prestigiu, cu factor de impact ISI.

De asemenea, inclusiv în obiectivele de dezvoltare și implementare menționate în cuprinsul Studiului de fezabilitate a Proiectului care a stat la baza încheierii contractului de finanțare, se menționează că scopul Proiectul constă în asigurarea unor condiții de cercetare aplicativă la nivel înalt pentru peste 1500 cadre didactice, doctoranzi și masteranzi, ale căror rezultate să poată fi incluse în circuitele naționale și internaționale de cercetare.

e) În ceea ce privește faptul că, în caietul de sarcini, s-a prevăzut cerința ca firma furnizoare va trebui să asigure pentru echipamentul ofertat piese de schimb și consumabile - contra cost - pe o perioadă de 7 ani de la terminarea perioadei de garanție,

Această cerință nu este interzisă de legislația în vigoare la momentul organizării licitației și, în plus, prezintă utilitate pentru achizitor, prin prisma naturii speciale a echipamentelor ce urmau să fie achiziționate prin contractul de furnizare.

Astfel, dacă în urma aplicării legislației în vigoare la momentul respectiv (pe care, de altfel, reclamanta nu a avut niciodată intenția să nu o respecte), s-ar fi impus organizarea unei licitații deschise sau a oricărei alte proceduri de achiziție publică, aceasta ar fi fost evident organizată, contractul urmând să fie încheiat cu oferta câștigătoare (așa după cum rezultă inclusiv din documentația de atribuire în care se menționează expres că va fi încheiat un nou contract, precum și din clarificările transmise de reclamanta la întrebările adresate de către pârâtă).

Cu toate acestea, era absolut necesar ca UVT să își ia măsuri de siguranță, având astfel o garanție din partea ofertantului declarat câștigător că acesta este în măsură să asigure consumabilele și piesele de schimb pentru echipamente, pe durata medie de utilizare a acestora, pentru cazul în care identificarea altor ofertanți pe piață ar fi fost imposibilă fie datorită scoaterii din uz fie din alte cauze sau aceștia nu ar fi fost interesați de oferirea serviciilor lor în favoarea UVT.

Într-o astfel de situație, UVT ar fi fost pusă practic în situația de a nu avea de unde să achiziționeze consumabile și piese de schimb, având în vedere natura foarte specifică a echipamentelor (pe piață existând puțini producători și furnizori precum și persoane care pot asigura service), prejudiciind astfel însăși atingerea scopului pentru care a fost inițiat și implementat Proiectul (raportat la complexitatea, specificitatea și natura echipamentelor.

În acest scop, s-au prevăzut o . clauze și în contractul de furnizare, precum:

-art.10.3.7. - faptul că furnizorul trebuie să asigure achizitorului, pe perioada reparațiilor, un echipament identic/ similar care să permită acestuia din urmă efectuarea activității normale de cercetare științifică;

-art.18.8.1. - service-ul post garanție va fi asigurat în aceleași condiții cu cele din perioada de garanție, în baza unui alt contract de service de garanție, încheiat cu respectarea procedurii legale de achiziție.

În plus, s-a menționat că obiectul principal al procedurii îl constituie componenta de dotări întrucât aceasta reprezintă cea mai mare importanță raportat la specificul dotărilor ce urmau să fie achiziționate, respectiv echipamente destinate cercetării științifice și la valoarea acestora în raport de celelalte componente, respectiv proiectare și execuție lucrări.

Nu se poate reține astfel nici încălcarea principiului proporționalității în procedura de achiziție, având în vedere faptul că au fost utilizate cerințe care să asigure posibilitatea efectivă a operatorilor economici de a îndeplini în bune condiții obiectul contractului de achiziție, având în vedere dificultatea, amploarea și specificitatea proiectului în cauză.

C. Aplicarea corecției s-a făcut cu încălcarea principiului proporționalității prevăzut în OUG nr. 66/2011

În conformitate cu dispozițiile art. 17 din OUG nr. 66/2011, orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de ora vita tea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia.

De asemenea, conform art.2 din același act normativ, care definește principiul proporționalității, orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.

În cazul de față, aplicarea corecției s-a făcut fără luarea în considerare a tuturor aspectelor la care fac trimitere textele de lege anterior citate, încălcându-se astfel principiul proporționalității. Astfel, trebuie ținut cont și de faptul că nu există repetitivitate (o eventuală încălcare anterioară), iar impactul acestei corecții asupra contractului este major, raportat la valoarea lui totală.

D. Pe perioada de derulare a procedurii de achiziție, documentația de atribuire a fost verificată de către organismele competente în acest sens, neconstatându-se existența unor încălcări ale legislației în domeniu.

În acest sens, pe întreaga perioadă de derulare a procedurii, aceasta a fost supravegheată de către Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice - ANRMAP, care nu a sesizat existența unor încălcări ale legislației în vigoare, deși aceasta are ca atribuție verificarea documentației de atribuire, potrivit art. 2 litera g1 din HG nr. 525/2007, care menționează că ANRMAP:

g1) evaluează, în cazurile reglementate de legislația în domeniul achizițiilor publice, conformitatea cu legislația aplicabilă din domeniul achizițiilor publice a documentației de atribuire care intră sub incidența prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, această evaluare nevizând aspectele tehnice ale caietului de sarcini.

Documentația de atribuire a fost verificată de către ANRMAP, aceasta validând Anunțul de participare nr._/09.08.2011 cât și Anunțul de atribuire nr._/13.12.2011, la data de 08.08.2011 și respectiv 12.12.2011.

Astfel, chiar în eventualitatea în care s-ar stabili existența unor încălcări ale legislației achizițiilor publice, având în vedere faptul că astfel de încălcări nu au fost semnalate nici măcar de către autoritățile competente să efectueze controlul procedurii, nu se impune aplicarea de sancțiuni în sarcina reclamantei, în sensul stabilirii unei corecții.

În acest sens, a fost menționată și politica recent adoptată de statul român în ceea ce privește suportarea din bugetul de stat a corecțiilor aplicate beneficiarilor proiectelor finanțate din fonduri nerambursabile, în cazul în care acestea se datorează încălcării legislației privind achizițiile publice și dacă există avizul autorităților de control în domeniu (ANRMAP).

Deși, pentru moment, această politică se aplică relativ la proiectele finanțate din programele P. și POS Mediu (potrivit OG nr. 14/2013 și OG nr. 15/2013), important este însă a se reține rațiunea care a stat la baza emiterii acestor acte normative, rațiune care este pe deplin aplicabilă și în situația de față.

De asemenea, Comisia Europeană a recomandat în mod repetat ca Guvernul României să ia măsuri strategice pentru a asigura suportarea sumelor aferente corecțiilor de la bugetul de stat.

În drept, au fost invocate disp. Legii nr.554/2004, ale OUG nr.66/2011, ale OUG nr.34/2006 precum și pe celelalte prevederi legale invocate în cuprinsul acțiunii.

În combaterea acțiunii, pârâtul M. Educației Naționale a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii ca nefondată.

Reclamanta a formulat răspuns la întâmpinare solicitând respingerea ca neîntemeiate a susținerilor pârâtei și admiterea contestației împotriva măsurilor dispuse prin Notificarea nr. 6468/25.03.2013 și Notificarea nr. 9094/27.08.2013, astfel cum a fost formulată.

În temeiul disp. art. 258 rap. la art. 255 C.pr.civ. a fost încuviințată și respectiv administrată în cauză proba cu înscrisuri ca fiind concludentă și utilă, ambele părți depunând la dosar acte, inclusiv documentația ce a stat la baza emiterii actelor contestate.

În contextul amânării pronunțării, pârâtul a depus la dosar concluzii scrise prin care a reiterat solicitarea de respingere a acțiunii ca neîntemeiată.

Analizând actele dosarului, Curtea constată următoarele:

În fapt,

Reclamanta, în calitate de beneficiar, a încheiat cu pârâta, Contractul de finanțare nerambursabilă nr. 260 din data de 28.09.2010, în vederea implementării proiectului „Institutul de Cercetări avansate de Mediu” cu nr. 260/28.09.2010 cod SMIS_.

În acest sens, reclamanta a organizat o procedură de licitație deschisă pentru atribuirea contractului de achiziție „Elaborare proiect tehnic, achiziție lucrări și dotarea cu mijloace fixe și obiecte de inventar pentru investiția: Institutul de Cercetări avansate de mediu - ICAM”, procedură în urma căreia s-a încheiat contractul de furnizare nr._/17.11.2011.

Prin Notificarea nr. 6468/25.03.2013, privind situația cererii de rambursare nr. 2/27.09.2012, a fost respinsă la plată suma de 35.867 lei (28.925 lei + 6.942 lei TVA) reprezentând cheltuieli neeligibile – corecții financiare procedură de achiziție cf. Anexei nr. 1 la OUG nr. 66/2011, motivele respingerii plății fiind ocazionate de încălcarea legislației achizițiilor publice în vigoare, pentru procedura de achiziție licitație deschisă – JOUE „Elaborare proiect tehnic, achiziție lucrări și dotarea cu mijloace fixe și obiecte de inventar pentru investiția: „Institutul de Cercetări Avansate de Mediu - ICAM”.

S-a reținut în ceea ce privește cheltuielile cu amenajarea terenului:

- suma de 28.925 lei + 6.942 lei TVA, aferentă facturii fiscale nr._/29.02.2012, ctr._/17.11.2011 Asociere D&T Industrial Equipment SRL, . și ., pentru care s-a inițiat procedura de achiziție „licitație deschisă - JOUE”. În urma analizei procedurii de achiziție publică, s-au constatat abateri de la legislația în vigoare, respectiv art. 7, art. 8 alin. 1 și art. 11 alin. 1 din HG nr. 925/2006, art. 177 alin. 1 și 2 din OUG nr. 34/2006.

Constatările menționate se încadrează în OUG nr. 66/2011, Anexa 1, pct. 1 – Contracte a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit de legislația națională privind achizițiile publice pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene: pct. 1.7 și respectiv pct. 1.2 din OUG nr. 66/2011.

S-a menționat deopotrivă aplicarea disp. art. 4 din Hotărârea nr. 825/2011, în conformitate cu care se face aplicarea valorii celei mai mari a corecției financiare (corecție de 25% din valoarea contractului).

Împotriva aceste notificări, reclamanta a formulat contestație administrativă, soluționată prin Adresa nr. 8475/22.07.2013 în sensul respingerii, reținându-se:

A.1. Autoritatea contractantă a publicat răspunsurile la solicitările de clarificări primite în perioada desfășurării achizițiilor publice, fără ca acestea să fie însoțite și de întrebările aferente, fiind astfel încălcate prevederile art. 78 alin. 3 din OUG nr. 34/2006 (Clarificări în SEAP în datele: 31.08.2011, 15.09.2011, 16.09.2011, 19.09.2011, 05.10.2011, 12.08.2011, 31.08.2011, 02.09.2011, 08.09.2011, 09.09.2011, 12.09.2011, 14.09.2011, 15.09.2011, 19.09.2011, 05.10.2011, 10.10.2011, 11.10.2011, 14.10.2011).

A.2. Au fost publicate clarificări care au modificat conținutul anunțului de participare – modificări ale cerințelor din caietul de sarcini, criteriile de calificare și selecție, suspendarea procedurii, etc., fără respectarea formei de publicare reglementată de lege – erată – art. 26 din HG nr. 925/2006 și art. 33 alin. 1 din HG nr. 925/2006. De exemplu:

- clarificări SEAP – „termenul indicat de 36 luni se înlocuiește cu 24 de luni. Această perioadă va fi interpretată de către ofertanți drept o perioadă minimală de acordare a garanției tehnice pentru echipamentele furnizate, perioadă pe care aceștia se obligă să o asigure începând cu data semnării de către beneficiar a PV de punere în funcțiune a echipamentelor”;

- clarificări SEAP – „se aduce la cunoștința operatorilor economici faptul că termenele procedurale se derulează după cum urmează: termenul limită de depunere a ofertelor: 26.09.2011, orele 14 – ședința de deschidere a ofertelor: 27.09.2011, orele 10”.

S-a apreciat că în drept au fost încălcate prev. art. 78 alin. 3 din OUG nr. 34/2006, dar și prev. art. 26 și art. 33 alin. 1 din HG nr. 925/2006.

S-a concluzionat în sensul că a fost încălcat totodată și unul din principiile fundamentale a achizițiilor publice, principiul transparenței – reprezentând aducerea la cunoștința publicului a tuturor informațiilor referitoare la atribuirea contractului de furnizare de produse, servicii și lucrări.

B. Au fost impuse criterii de calificare și selecție irelevante în raport cu obiectul și complexitatea contractului.

Astfel, fișa de date a achiziției cuprinde următoarele cerințe:

1. „dovada/înscris asumat de producător sau distribuitor autorizat (pentru componenta de dotări) prin care furnizorul garantează autoritatea contractantă că are asistența producătorului sau distribuitorului autorizat din România, în ceea ce privește livrarea echipamentelor (inclusiv a serviciilor de instalare și instruire personal), până la recepția finală și asigurarea service-ului (inclusiv înlocuirea componentelor) pe întreaga perioadă de garanție – în fotocopie” – prevedere de natură a discrimina și îngrădi libera concurență devenind astfel o cerință restrictivă și imposibilă înainte de câștigarea licitației;

2. „contractul individual de muncă, vizat de ITM (pentru cel încheiat până la 01.01.2011) – în fotocopie, care trebuia să fie încheiat, cel puțin pentru perioada de derulare a contractului de achiziție publică” – pentru RTE și CQ, specialist ANRE, specialist ANRG – prevedere de natură a discrimina și îngrădi libera concurență devenind astfel o cerință restrictivă;

3. „furnizorul trebuie să ofere un model de echipament pentru care să asigure post-garanție, inclusiv pe părți componente, pe încă 7 ani” – prevedere de natură a discrimina și îngrădi libera concurență devenind astfel o cerință restrictivă;

4. „ofertele pentru echipamente a căror valoare este mai mare de 20.000 euro trebuie să fie însoțite de minim 3 articole științifice publicate în reviste cu factor de impact (ISI) în care să fie menționată folosirea echipamentului respectiv” – prevedere de natură a discrimina și îngrădi libera concurență devenind astfel o cerință restrictivă;

5. „firma furnizoare va trebui să asigure pentru echipamentul ofertat piese de schimb și consumabile – contra cost – pe o perioadă de 7 ani de la terminarea perioadei de garanție” – prevedere de natură a discrimina și îngrădi libera concurență devenind astfel o cerință restrictivă. D. fiind faptul că achiziția pieselor de schimb și a consumabilelor se va face printr-o achiziție ulterioară, foarte probabil „în urma organizării unei achiziții publice, deschise astfel că va câștiga ofertantul cu cea mai bună ofertă”, așa cum este menționat în răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 2774/11.12.2012 emisă de UVT. Cele menționate anterior denotă irelevanța acestui criteriu de calificare.

De asemenea, caietul de sarcini cuprinde următoarele cerințe:

6. Caietul de sarcini SEAP cuprinde de asemenea cerințe restrictive și specificații tehnice care indică o anumită firmă producătoare fără mențiunea „sau echivalent” (Computer Pentium IV fără mențiunea de „echivalent” – pag. 1052). De asemenea, s-a impus în caietul de sarcini ca anumite echipamente să dețină ISO_ fără mențiunea „sau echivalent”.

S-a apreciat că în drept au fost încălcate, prev. art. 8 alin. 1 lit. b din HG nr. 925/2006, dar și prev. art. 178 alin. 2 din OUG nr. 34/2006.

S-a concluzionat în sensul că au fost încălcate deopotrivă și principii fundamentale ale achizițiilor publice, respectiv principiile proporționalității și al eficienței utilizării fondurilor publice.

Împotriva acestei din urmă adrese, reclamanta a formulat o nouă contestație, la care nu a mai primit însă răspuns.

De asemenea, prin Notificarea nr. 9094/27.08.2013, privind situația cererii de rambursare nr. 3/27.03.2013, pârâta a menținut corecția de 25% dispusă cu ocazia analizei procedurii de achiziție publică la CR 2, în esență pentru aceeași situație de fapt și de drept.

Astfel, s-a dispus respingerea plății în sumă de 294.469,79 lei + 70.672,75 lei TVA reprezentând cheltuieli neeligibile – 25% corecție financiară procedură de achiziție publică pct. 1.2 și 1.7 cf. Anexei 1 la OUG nr. 66/2011, motivele respingerii plății fiind ocazionate de încălcarea legislației achizițiilor publice în vigoare, pentru procedura de achiziție licitație deschisă – JOUE „Elaborare proiect tehnic, achiziție lucrări și dotarea cu mijloace fixe și obiecte de inventar pentru investiția: „Institutul de Cercetări Avansate de Mediu - ICAM”, cu o valoare estimată de 33.351.559 lei plus TVA, în urma căreia a fost încheiat contractul de furnizare nr._/07.11.2011 cu Asocierea formată din . Equipment SRL, . și .”.

S-au reținut următoarele cheltuieli:

- pentru construcții și instalații – suma de 128.204,79 lei + 30.769,15 lei TVA – pentru facturile și sumele defalcate cf. tabel anexat – aferentă ctr._/17.11.2011 Asociere formată din . Equipment SRL, . și ., pentru care s-a inițiat procedura de achiziție „licitație deschisă - JOUE”;

- pentru proiectare – suma de 117.500 lei + 28.200 lei TVA – pentru facturile și sumele defalcate cf. tabel anexat – aferentă ctr._/17.11.2011 Asociere formată din . Equipment SRL, . și ., pentru care s-a inițiat procedura de achiziție „licitație deschisă - JOUE”;

- pentru organizare de șantier – suma de 48.765 lei + 11.703,60 lei TVA – pentru facturile și sumele defalcate cf. tabel anexat – aferentă ctr._/17.11.2011 Asociere formată din . Equipment SRL, . și ., pentru care s-a inițiat procedura de achiziție „licitație deschisă - JOUE”.

Împotriva acestei notificări a fost deopotrivă formulată plângere prealabilă.

Reclamanta a contestat pe calea prezentului demers judiciar cele două notificări și măsurile dispuse prin acestea, contestație pe care instanța o apreciază ca neîntemeiată pentru următoarele considerente.

Susține reclamanta că aplicarea corecției este nefondată, nefiind încălcate prevederile legislației achizițiilor publice.

1. Referitor la aspectul prealabil al nemotivării în fapt și în drept a Notificării nr. 6468/25.03.2013, cu consecința încălcării dreptului la apărare al reclamantei, pusă în situația de a nu cunoaște încălcările ce i-au fost atribuite, acesta este neîntemeiat.

În menționatul act sunt indicate cu caracter succint dispozițiile legale încălcate, situația de fapt și de drept fiind riguros și suficient dezvoltată atât în Adresa nr. 8475/22.07.2013 de soluționare a plângerii prealabile promovate împotriva acestei primei notificări, cât și în Notificarea nr. 9094/27.08.2013, emisă în soluționarea cererii de rambursare nr. 3.

De asemenea, respectivele abateri de la legalitate rezultă și din documentația ce a stat la baza emiterii acestor acte, fiindu-i cunoscute reclamantei din timpul procedurii administrative, cel puțin din întrebările și lămuririle ce i-au fost solicitate.

În acest sens, a se observa corespondența purtată între părți din actele depuse la dosar, adrese de solicitare clarificări nr. 366/09.11.2012 și nr. 36/04.02.2013, respectiv adrese de răspuns nr. 378/14.12.2012 și nr. 42/08.02.2013.

În sfârșit, niciun drept sau interes legitim al reclamantei nu a fost vătămat prin emiterea primei notificări fără o motivare deosebit de elaborată, cât timp reclamanta a cunoscut încă din faza administrativă abaterile reținute în sarcina sa, le-a putut contesta în fața autorității competente, iar mai apoi în fața instanței de contencios administrativ. De moment ce instanța poate analiza motivele de nelegalitate invocate și apărările formulate în raport de acestea, emanând de la fiecare dintre părțile litigiului, dreptul la apărare al reclamantei nu a fost încălcat.

Așadar, acest unic motiv, de moment ce situația reiese cu prisosință din actele dosarului, nu poate conduce la anularea Notificării nr. 6465/25.03.2013, o astfel de soluție fiind extrem de formalistă, în măsura în care nu se constată niciun alt motiv de nelegalitate.

2. Referitor la aspectele invocate la punctul A din Adresa nr. 8475/22.07.2013, Curtea nu va reține critica prealabilă în sensul că analiza documentelor indicate nu putea conduce la concluziile adoptate în actul contestat.

Au fost indicate documentele analizate, iar ulterior au fost arătate motivat faptele reținute în sarcina reclamantei și abaterile de la legalitate în care pot fi încadrate respectivele fapte.

Împrejurarea că au fost avute în vedere și documente care confirmă legalitatea acțiunilor reclamantei ori care prin natura lor nu pot constitui temei juridic pentru a constata existența unor încălcări constituie o dovadă în sensul că au fost analizate atât aspecte în defavoarea autorității contractante cât și în favoarea acesteia, urmând a se observa punctual de către instanță legalitatea și temeinicia concluziilor la care autoritatea pârâtă a ajuns.

3. Astfel, referitor la criticile aduse celor reținute de autoritatea pârâtă cu privire la cerința de prezentare a unei dovezi/înscris asumat de către producător sau distribuitor (pentru componenta dotări), respectiv caracterul nelegal al constatării în raport de Decizia CNSC nr. 4268/C9/4803, 4953 din data de 30.09.2011, Curtea constată abaterile reținute la acest punct al notificării au fost reprezentate de: 1) publicarea răspunsurilor la solicitările de clarificări primite în perioada desfășurării achiziției publice, fără ca acestea să fie însoțite și de întrebările aferente și respectiv de 2) au fost publicate clarificări care au modificat conținutul anunțului de participare – modificări ale cerințelor din caietul de sarcini, criteriile de calificare și selecție, suspendarea procedurii, etc., fără respectarea formei de publicare reglementată de lege – erată.

Așadar, critica de nelegalitate întemeiată în esență pe Decizia CNSC nr. 4268/C9/4803, 4953 din data de 30.09.2011 nu este pertinentă în acest punct al contestației.

4. Cu privire la criticile aduse abaterilor stabilite la primul punct al notificărilor, motivele invocate de reclamantă sunt neîntemeiate, nejustificând anularea actelor.

Se observă în fapt că reclamanta nu contestă situația de fapt reținută în sarcina sa, oferind însă o altă interpretare.

Astfel, cu privire la fapta constând în nepublicarea întrebărilor la care au fost formulate răspunsuri la clarificări, reclamanta confirmă această situație, dar menționează că toate clarificările, cu precizarea clară și detaliată a obiectului acestora, au fost publicate în SEAP, astfel încât toți operatorii economici au putut lua cunoștință de acestea și despre aspectele care au fost astfel clarificate.

Curtea constată însă disp. art. 78 alin. 3 din OUG nr. 34/2006 în conformitate cu care:

„Autoritatea contractantă are obligația de a transmite răspunsurile - însoțite de întrebările aferente - către toți operatorii economici care au obținut, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, documentația de atribuire, luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea celui care a solicitat clarificările respective”.

Reclamanta nu a oferit nicio explicație pentru încălcarea legii.

5. De asemenea, tot o încălcare a legii reține prezenta instanță și cu privire la abaterea constând în aceea că s-a procedat la publicarea în SEAP a unor clarificări ce modifică conținutul anunțului de participare, dar fără publicarea unei erate.

Curtea nu poate primi ca serios punctul de vedere al reclamantei conform căruia aspectul privind utilizarea unui anumit formular pentru efectuarea publicărilor în SEAP reprezintă o chestiune pur formală care nu echivalează în niciun caz cu lipsa publicității și nu conduce la încălcarea principiului transparenței, atât timp cât a existat publicarea efectivă a tuturor acestor documente și informații.

În fapt, clarificările pentru care ar fi trebuit parcursă procedura prevăzută de lege au fost în sensul: a) înlocuirii termenului de 36 luni cu un termen de 24 luni, cu mențiunea că această perioadă va fi interpretată de către ofertanți drept o perioadă minimală de acordare a garanției tehnice pentru echipamentele furnizate, perioadă pe care aceștia se obligă să o asigure începând cu data semnării de către beneficiar a PV de punere în funcțiune a echipamentelor și respectiv b) decalării termenului limită de depunere a ofertelor: 26.09.2011, orele 14, – ședinței de deschidere a ofertelor: 27.09.2011, orele 10.

Reclamanta apreciază ca fiind pur formală o cerință legală, ceea ce nu poate fi primit într-un stat de drept, mai ales când consecințele unei astfel de atitudini reprezintă în primul rând o lezare în mod direct a drepturilor participanților și potențialilor participanți la procedura de achiziție publică.

În drept, potrivit disp. art. 26 din HG nr. 925/2006:

„(1) Anunțurile transmise ulterior remedierii erorilor/omisiunilor constatate conform prevederilor art. 25 sunt considerate anunțuri noi și fac obiectul tuturor regulilor de transmitere și verificare prevăzute în prezenta secțiune.

(2) În cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE”.

De asemenea, potrivit disp. art. 33 alin. 1 din același act normativ:

„Autoritatea contractantă are obligația de a deschide ofertele și, după caz, alte documente prezentate de participanți, la data, ora și în locul indicate în anunțul de participare. În cazul în care devine necesară prelungirea termenului de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă are obligația de a preciza această modificare printr-o erată la anunțul de participare, care trebuie însă publicată cu cel puțin 3 zile înainte de data anunțată inițial pentru deschiderea ofertelor”.

Prin urmare, cât timp norma legală este clară, nesusceptibilă de vreun dubiu în interpretare, nu se justifică primirea criticii reclamantei în sensul de a considera că cerința publicității efective ar fi fost satisfăcută.

Pentru aceleași considerente, nu poate fi primită nici susținerea reclamantei potrivit căreia nu ar fi fost încălcat principiul transparenței, cât timp toate informațiile au fost puse la dispoziția tuturor celor interesați prin publicarea lor exactă, corectă și completă în SEAP, iar răspunsurile la clarificări au fost detaliate și clare.

S-a arătat anterior că dispozițiile legale nu au fost respectate deoarece nu a fost parcursă procedura anume prevăzută de lege.

6. Cu privire la aspectele invocate la punctul B din Adresa nr. 8475/22.07.2013, Curtea constată prima critică formulată de reclamantă ca fiind întemeiată.

Astfel, referitor la cerința de prezentare a unei dovezi/înscris asumat de producător sau distribuitor autorizat (pentru componenta de dotări) prin care furnizorul garantează autoritatea contractantă că are asistența producătorului sau distribuitorului autorizat din România, în ceea ce privește livrarea echipamentelor (inclusiv a serviciilor de instalare și instruire personal), până la recepția finală și asigurarea service-ului (inclusiv înlocuirea componentelor) pe întreaga perioadă de garanție – în fotocopie, Curtea reține considerentele Deciziei CNSC nr. 4268/C9/4803, 4953 din data de 30.09.2011, iar în raport de acestea apreciază ca întemeiate criticile reclamantei.

Față de constatarea organului administrativ cu activitate jurisdicțională a caracterului relevant, raportat la natura și complexitatea contractului ce va fi încheiat, al cerinței în discuție, prezenta instanță apreciază ca nelegală încadrarea acestei cerințe ca și cerință restrictivă prin care s-ar încălca principii ale achizițiilor publice (al proporționalității și al eficienței utilizării fondurilor publice).

7. Această împrejurare nu este însă suficientă pentru anularea actelor contestate, soluția de menținere fiind impusă de celelalte constatări, față de care criticile reclamantei sunt nefondate și care nu pot rămâne nesancționate.

În primul rând, ceea ce trebuie observat este faptul că pârâtul a reținut 6 cerințe minime de calificare și selecție ca fiind restrictive, în timp ce reclamanta a contestat actele administrative și concluziile acestora numai în referire la 5 dintre acestea; întrucât reclamanta nu a contestat, prezenta instanță prezumă că aceasta a admis caracterul restrictiv, deci nelegal, al următoarei cerințe: „furnizorul trebuie să ofere un model de echipament pentru care să asigure post-garanție, inclusiv pe părți componente, pe încă 7 ani” – prevedere cu privire la care s-a statuat (în mod definitiv) că este de natură a discrimina și îngrădi libera concurență.

8. În continuare, Curtea apreciază că în mod corect s-a apreciat ca fiind restrictivă cea de-a doua cerință - „contractul individual de muncă, vizat de ITM (pentru cel încheiat până la 01.01.2011) – în fotocopie, care trebuia să fie încheiat, cel puțin pentru perioada de derulare a contractului de achiziție publică” – pentru RTE și CQ, specialist ANRE, specialist ANRG – prevedere de natură a discrimina și îngrădi libera concurență devenind astfel o cerință restrictivă.

Motivele invocate de reclamantă prin cererea de chemare în judecată, menite a justifica această cerință minimă, nu pot fi primite de moment ce nu se regăsesc și într-o notă justificativă, conform disp. art. 8 alin. 2 din HG nr. 925/2006, parte din dosarul achiziției, iar în Nota nr._/28.07.2011 necesitatea acestei cerințe nu a fost expusă.

De altfel, nici aspectele invocate prin cererea de chemare în judecată nu au un suficient caracter justificativ, fiind susțineri, fie cu caracter general (executarea contractului în mai bune condiții se realizează în contextul existenței unor specialiști), fie cu caracter neconvingător (nu s-a evidențiat avantajul concret oferit de ipoteza prezentării unui contract de muncă, față de alte forme legale de colaborare).

Explicațiile referitoare la necesitatea asigurării verificării anumitor lucrări cu specialiști verificatori atestați MLPAT (experți tehnici atestați de M. Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) ori a existenței unor arhitecți și specialiști autorizați de către organismele prevăzute de lege (ANRE, ANRG, etc.) nu pot fi valorificate în soluționarea favorabilă a acțiunii întrucât nu cerința referitoare la experiență și profesionalism este apreciată ca lipsită de relevanță, ca disproporționată, ci formalitatea încheierii și prezentării unui contract individual de muncă.

9. Reclamanta critică deopotrivă reținerile pârâtului, potrivit cărora caietul de sarcini SEAP cuprinde cerințe restrictive și specificații tehnice care indică o anumită firmă producătoare fără mențiunea „sau echivalent” (Computer Pentium IV fără mențiunea de „echivalent” – pag. 1052). De asemenea, s-a impus în caietul de sarcini ca anumite echipamente să dețină ISO_ fără mențiunea „sau echivalent”.

Se apreciază că nu ar putea fi vorba de o restricționare întrucât autoritatea contractantă a specificat expres faptul că prevederile caietului de sarcini sunt minimale și că din punct de vedere tehnic și comercial sunt acceptate produsele care îndeplinesc condițiile egale sau mai avantajoase față de cerințele prescrise.

Curtea constată cu prioritate faptul că reclamanta admite împrejurarea că nu a fost utilizată mențiunea expresă „sau echivalent” ori o altă formulare cu aceeași semnificație.

Potrivit disp. art. 35 alin. 6 lit. a din OUG nr. 34/2006 „Fără a aduce atingere reglementărilor tehnice naționale obligatorii, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, autoritatea contractantă are obligația de a defini specificațiile tehnice: fie prin referire, de regulă în următoarea ordine de prioritate, la standarde naționale care adoptă standarde europene, la omologări tehnice europene, la standarde internaționale sau la alte referințe de natură tehnică elaborate de organisme de standardizare europene; în cazul în care acestea nu există, atunci specificațiile tehnice se definesc prin referire la alte standarde, omologări sau reglementări tehnice naționale privind utilizarea produselor sau proiectarea, calculul și execuția lucrărilor. Orice astfel de referire trebuie să fie însoțită de mențiunea sau echivalent”.

De asemenea, potrivit disp. art. 38 din același act normativ:

„(1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

(2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiunea sau echivalent”.

Normele legale sunt clare, iar reclamanta nu dovedește nici altă situație de fapt și nici nu prezintă un argument valabil pentru care nu a făcut aplicarea acestor dispoziții.

Susținerile referitoare la caracterul minimal al cerințelor instituite și respectiv al admisibilității ofertelor ce îndeplinesc condiții egale sau mai avantajoase nu pot fi primite, Curtea reținând că autoritatea contractantă a impus o singură firmă producătoare (Computer Pentium IV).

Este lesne a raționa că ofertele, participante la procedură, nu au cuprins alternative la această firmă pentru considerentul că ar oferi cel puțin condiții la fel de bune, nefiind în speță vorba de nivelul tehnic al prestației, ci de indicarea în mod exclusiv a unei firme producătoare.

Cu privire la eventualele lămuriri formulate prin răspunsuri la clarificări, acestea nu puteau fi primite de agenții economici decât în acord cu legea, respectiv în sensul imposibilității modificării documentației de atribuire.

Argumentul formulat prin răspuns la întâmpinare potrivit căruia obligația de a accepta și certificate echivalente este deja prevăzută de lege, fiind o obligație legală pe care reclamanta nu a încălcat-o, neputându-se reține faptul că a fost respins vreun operator economic pe acest motiv sau că reclamanta nu a acceptat certificate echivalente, este neîntemeiat.

Tocmai acest aspect se impută reclamantei, și anume nerespectarea legii care impunea acceptarea unui echivalent al certificatului solicitat, prin stipularea expresă și exclusivă a unui singur certificat pretins și acceptat ca valabil.

Cu privire la prejudiciul cauzat procedându-se astfel, acesta este realizat prin nedepunerea de oferte din partea operatorilor economici care ar fi putut prezenta un certificat echivalent (interzis prin formularea exclusivistă utilizată de autoritatea contractantă).

10. De asemenea, nu se va reține temeinicia acțiunii nici în ceea ce privește cerința privind „ofertele pentru echipamente a căror valoare este mai mare de 20.000 euro trebuie să fie însoțite de minim 3 articole științifice publicate în reviste cu factor de impact (ISI) în care să fie menționată folosirea echipamentului respectiv” – prevedere de natură a discrimina și îngrădi libera concurență devenind astfel o cerință restrictivă.

Tot astfel, necesitatea acestei cerințe nu este prezentată într-o notă justificativă, iar aceasta se impunea în contextul în care s-a cerut operatorilor prezentarea ofertelor însoțite de cel puțin 3 articole științifice publicate în reviste cu factor de impact (ISI) în care să fie menționată valoarea echipamentului respectiv, în cazul echipamentelor a căror valoare este mai mare de 20.000 euro.

Cerința este restrictivă întrucât este menită a înlătura de la participare pe acei operatori care ar putea executa contractul în bune condiții, dar care pot prezenta mai puțin de 3 articole științifice publicate în reviste cu factor de impact (ISI), precum cele expres pretinse, nejustificat, de către autoritatea contractantă.

Și în acest caz deci, întrucât se limita posibilitatea de participare, condiția trebuia obiectiv justificată.

11. S-a mai reținut în sarcina reclamantei ca având caracter restrictiv următoarea cerință: „firma furnizoare va trebui să asigure pentru echipamentul ofertat piese de schimb și consumabile – contra cost – pe o perioadă de 7 ani de la terminarea perioadei de garanție” –prevedere de natură a discrimina și îngrădi libera concurență. D. fiind faptul că achiziția pieselor de schimb și a consumabilelor se va face printr-o achiziție ulterioară, foarte probabil „în urma organizării unei achiziții publice, deschise astfel că va câștiga ofertantul cu cea mai bună ofertă”, așa cum este menționat în răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 2774/11.12.2012 emisă de UVT. Cele menționate anterior denotă irelevanța acestui criteriu de calificare.

Reclamanta susține că această cerință nu este interzisă de legislația în vigoare la momentul organizării licitației și în plus prezintă utilitate pentru achizitor.

Împrejurarea că o anumită prevedere nu este interzisă este irelevantă cât timp se constată că respectiva cerință este disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit (conform disp. art. 8 alin. 1 lit. b din HG nr. 925/2006).

Curtea apreciază concluziile autorității pârâte ca fiind legale și temeinice, având în vedere, pe de o parte, obiectul contractului de furnizare nr._/17.11.2011 și împrejurarea că achiziția pieselor de schimb și a consumabilelor urma să se facă printr-o achiziție ulterioară, iar pe de altă parte lipsa oricărei justificări a cerinței, potrivit disp. art. 8 alin. 2 din HG nr. 925/2006.

Nu se contestă dreptul autorității contractante de-și preconstitui garanții pentru a obține executarea contractului în cele mai bune condiții, inclusiv deci demersuri pentru asigurarea de consumabile și piese de schimb pentru echipamente, având în vedere natura specifică a acestora, dar nu vede utilitatea unei astfel de cerințe în cadrul procedurii derulate în vederea încheierii contractului nr._/17.11.2011, față de obiectul acestuia din urmă, dar și în contextul în care s-a prevăzut derularea unei proceduri ulterior în vederea achiziționării acestor produse.

Sunt deci corecte statuările referitoare la caracterul restrictiv al acestor cerințe și implicit la încălcarea dispozițiilor legale din materia achizițiilor publice.

Susținerile reclamantei formulate prin răspuns la întâmpinare, în sensul că ar fi utilizat criterii care să poată justifica capacitatea și seriozitatea operatorului economic în desfășurarea proiectului, dovadă că la momentul de față contractul a fost reziliat din culpa operatorului care nu a reușit să își îndeplinească obligațiile contractuale asumate (potrivit Deciziei nr. 250/CR/21.12.2013), nu vor fi reținute în favoarea reclamantei întrucât nu constituie decât o dovadă a irelevanței criteriilor minime introduse sub sancțiunea declarării ofertelor ca inadmisibile.

12. Curtea nu va reține nici susținerea potrivit căreia în speță ar fi fost încălcat principiul proporționalității prev. de art. 17 din OUG nr. 66/2011.

Autoritatea pârâtă a constatat săvârșirea abaterilor prev. de pct. 1.2 și respectiv 1.7 din Anexa la OUG nr. 66/2011 pentru care corecția este de 25% din valoarea contractului în cauză. Prin urmare, de moment ce a fost aplicată chiar sancțiunea anume prevăzută de lege, nu poate fi primită susținerea că respectiva sancțiune nu ar fi proporțională cu fapta constatată. Dispoziția legală în discuție nu reglementează o plajă între limite minime și maxime pentru a se putea vorbi de o individualizare a sancțiunii în raport de împrejurările concrete, personale și reale, ale faptei, ci despre o sancțiune unică. Tot, astfel este lipsită de relevanță și susținerea potrivit căreia nu există o repetitivitate (o eventuală încălcare ulterioară), de moment ce corecția de 25% este stipulată de legiuitor pentru săvârșirea unei abateri.

13. În sfârșit, nu va fi primită în soluționarea favorabilă a cauzei nici susținerea potrivit căreia pe perioada de derulare a procedurii de achiziție, documentația de atribuire a fost verificată de către organismele competente în acest sens, neconstatându-se existența unor încălcări ale legislației în domeniu.

Susținerea reclamantei în sensul că documentația de atribuire a fost verificată de ANRMAP, aceasta validând Anunțul de participare nr._/09.08.2011, dar și Anunțul de atribuire nr._/13.12.2011, la data de 08.08.2011 și respectiv 12.12.2011, este irelevantă întrucât neconstatarea și respectiv nesancționarea neregulilor existente cu ocazia verificării documentației de atribuire înaintea publicării acesteia în SEAP nu înlătură competența ANRMAP de a efectua ulterior verificări și de a dispune măsurile ce se impun.

În acest sens, referitor la posibilitatea constatării ulterioare a erorilor deja existente (prin erori înțelegându-se, potrivit disp. art. 49 alin. 22 din același act normativ, „acele informații/cerințe din anunțul/invitația transmis/transmisă spre publicare care sunt neconforme cu realitatea sau care conduc la încălcări ale legislației în domeniul achizițiilor publice și ale principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică”), Curtea constată prev. art. 49 alin. 23 în conformitate cu care:

„Nedetectarea erorilor prevăzute la alin. (22) în procesul de verificare nu afectează dreptul Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice de a sancționa, pe parcursul activității de supraveghere, faptele prevăzute la art. 293”.

Tot astfel, prin respectiva omisiune nu este înlăturat dreptul și nici obligația altor autorități de a efectua un control în condițiile legii conform propriilor prerogative. Astfel, conform disp. art. 324 din HG nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale:

„(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 322 și 323”.

În plus, în raport de prevederile OUG nr. 30/2006 privind funcția de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în activitatea de verificare UCVAP se pronunță doar asupra aspectelor procedurale, respectiv îndeplinirea tuturor etapelor procesului de achiziție publică, nu și asupra criteriilor de calificare din documentația de atribuire.

De asemenea, potrivit disp. art. 20 alin. 1 din OUG nr. 66/2011:

„Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a nu include temporar în declarațiile de cheltuieli sume plătite de acestea, care fac obiectul constatărilor prevăzute la art. 18 alin. (1), până la finalizarea procedurii prevăzute la art. 21”.

Potrivit disp. art. 27 din același act normativ:

„În cazul în care se constată nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție publică, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21”.

Cu privire la disp. art. 2 lit. g1 din HG nr. 525/2007, în mod corect a invocat pârâtul inaplicabilitatea acestei norme legale, în raport de împrejurarea intrării în vigoare începând cu anul 2012 (conform HG nr. 760/2012), față de data publicării documentației de atribuire în SEAP și respectiv de data atribuirii contractului de achiziție, respectiv în anul 2011.

14. În sfârșit, este irelevantă susținerea potrivit căreia și în eventualitatea în care s-ar stabili existența de încălcări ale legislației achizițiilor publice nu s-ar impune aplicarea de sancțiuni în sarcina reclamantei, sens în care a fost legiferată soluția suportării de la bugetul de stat a corecțiilor aplicate beneficiarilor proiectelor finanțate din fonduri nerambursabile, în cazul în care acestea se datorează încălcării legislației privind achizițiile publice și dacă există avizul autorităților de control în domeniu (OG nr. 14/2013 și OG nr. 15/2013).

Mecanismul procedural pe care îl presupune legislația menționată în context este ulterior și distinct de această etapă, în care se pune în discuție legalitatea actelor administrative prin care s-au constatat abateri de la legalitate săvârșite de autoritatea contractantă.

Obiectul este distinct, la fel și verificările posibil a fi efectuate de instanță.

În sfârșit, respectiva legislație nu constituie un argument valabil de nelegalitate a notificărilor privind situația cererilor de cererilor de rambursare, contestate în prezenta cauză.

15. Prin urmare, în raport de aceste considerente, este neîntemeiată și afirmația potrivit căreia aplicarea corecției este neîntemeiată, nefiind incidente prevederile Anexei 1 din OUG nr. 66/2011, nefiind sustenabil niciunul din argumentele prezentate în acest sens.

Astfel, se confirmă abaterile prev. de pct. 1.2 (contract atribuit fără respectarea cerințelor privind publicitatea, reglementate prin legislația națională și comunitară privind achizițiile publice, însă a existat, totuși, o publicitate care a permis operatorilor economici aflați pe teritoriul altui stat să aibă acces la procedura de achiziție în cauză) și 1.7 (potențialii ofertanți au fost împiedicați să participe la o procedură de atribuire din cauza unor criterii restrictive stabilite în anunțul de participare sau în documentația de atribuire) și, consecință lezarea transparenței, proporționalității și implicit a liberei concurențe, fiind deopotrivă încălcat și principiul eficienței utilizării fondurilor publice, prin însuși faptul neparticipării unei oferte mai bune pentru autoritatea contractantă și care să asigure de o manieră adecvată executarea contractului.

Ca atare, nu există niciun considerent pentru admiterea cererii de chemare în judecată.

Pentru aceste considerente, reținând caracterul legal al actelor contestate, dar și disp. art. 1, art. 8 și art. 18 din Legea nr. 554/2004, Curtea va respinge acțiunea ca neîntemeiată.

Pentru aceste motive,

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Respinge acțiunea formulată de reclamanta U. DE V. DIN TIMIȘOARA cu sediul în Timișoara, .. 4, județul T. în contradictoriu cu pârâtul M. EDUCAȚIEI NAȚIONALE cu sediul în București, .-25, sector 1, ca fiind neîntemeiată.

Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare, cererea de recurs urmând a fi depusă la prezenta instanță, Curtea de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Pronunțată în ședință publică azi, 12.05.2014.

PREȘEDINTE, GREFIER,

M. M. P. A. M. C.

Red. MMP

2 ex. – 10.12.2014

← Conflict de competenţă. Sentința nr. 2250/2014. Curtea de...  Suspendare executare act administrativ. Hotărâre din... →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Anulare act administrativ. Sentința nr. 1449/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI