Anulare act administrativ. Sentința nr. 2708/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2014

Sentința nr. 2708/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 13-10-2014 în dosarul nr. 8000/2/2013

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR._

SENTINȚA CIVILĂ NR. 2708

Ședința publică de la 13 octombrie 2014

Curtea constituită din:

PREȘEDINTE: S. O.

GREFIER: F. V. M.

Pe rol se află soluționarea cauzei privind acțiunea formulată de reclamanta . în contradictoriu cu pârâții C. NAȚIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE și M. SĂNĂTĂȚII, având ca obiect „Anulare act administrativ – Notificare MS/FD/1932/30.04.2013 și adresa MS/FD/2127/14.06.2013”.

Dezbaterile în fond au avut loc în ședința publică de la 15.09.2014, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta sentință civilă când, Curtea având nevoie de timp pentru a delibera și pentru a da posibilitatea părților să depună concluzii scrise, a amânat pronunțarea la 26.09.2014, 06.10.2014 și apoi la 13.10.2014 când a reținut următoarele:

CURTEA,

Deliberând, reține următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII a C. Administrativ și Fiscal la data de 09.12.2013 reclamanta . a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâții C. NAȚIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE și M. SĂNĂTĂȚII, ca prin sentința ce o va pronunța să dispună anularea Notificării (act administrativ cu caracter individual) nr. MS/FD/ 1932/30.04.2013 si repararea pagubei materiale cauzate, constând in suma de 24.853 lei reprezentând contribuția trimestriala achitata pentru medicamentele suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate si din bugetul Ministerului Sanatatii, aferenta trimestrului I 2013, a cărei restituire o solicita.

În motivarea cererii a învederat următoarele:

iÎn data de 30 aprilie 2013, . a primit notificarea nr. 1932/30.04.2013 prin care i se comunica procentul "p" pentru trimestrul I 2013 precum Și consumul de medicamente pentru trimestrul I 2013 suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate, aferent societății L. SRL.

In data de 09.05.2013 societatea L. a inaintat, prin serviciul registratura al C.N.A.S., in atenția Comisiei de soluționare a contestațiilor, o plângere prealabila (numita contestatie), in conformitate cu dispozițiile art.6 din Ordonanța de Urgenta nr.77/2011, la care am primit răspuns prin adresa nr.MS/FD/2127/14 06.2013.

In fapt, in baza art. l din OUG nr.77/2011 deținătorii autorizațiilor de punere pe piața a medicamentelor au obligația de a plați trimestrial pentru medicamentele incluse in programele naționale de sănătate precum si pentru medicamentele cu sau fără contribuție personala, folosite in tratamentul ambulatoriu pe baza de prescripție medicala prin farmaciile cu circuit deschis, in tratamentul spitalicesc si pentru medicamentele utilizate in cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializa, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate si din Bugetul Ministerului Sanatatii, o contribuție trimestriala.

Conform dispozițiilor art. 5 alin.3 din OUG 77/2011 "stabilirea, calculul si declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia pe baza informațiilor furnizate de C. Naționala de Asigurări de Sănătate".

Aceste informații sunt la rândul lor, furnizate de farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi si centrele de dializa care utilizează aceste medicamente si care raportează lunar consumul centralizat de medicamente către Casele de Asigurări de Sănătate care raportează, la rândul lor, consumul centralizat către C. Naționala de Asigurări de Sănătate.

In acest sens, apreciază ca taxa astfel calculata, pentru L., care are calitatea de producător de medicamente, este incorect calculata si nelegala pentru următoarele motive:

Calculul consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor nu le face pe baza datelor obținute de la plătitor, desi contribuția este o obligație a Ctitorului.

Fiind vorba de o taxa aplicata asupra unor venituri ale producătorului de medicamente, taxa claw-back ar trebui calculata asupra veniturilor acestuia, a prețului medicamentelor vândute si incasate de acesta.

Consideră că L. nu poate fi subiect plătitor al acestei contribuții decât pentru acele medicamente pe care le-a comercializat in mod direct către farmacii si spitale si a căror valoare a fost suportata din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate si din Bugetul Ministerului Sanatatii si implicit incasata de L., ca si plătitor de contribuție, pentru ca numai in acest fel taxa este corect calculata.

In concluzie, apreciază că baza de calcul a contribuției trimestriale a fost stabilita in mod eronat, exclusiv pe baza consumului de medicamente raportat de farmaciile cu circuit deschis, de unitățile sanitare cu paturi si de centrele de dializa, date de a căror certitudine nu este convinsa nici C. Naționala de Asigurări de Sănătate. Aceste date trebuiesc confruntate cu cele existente in evidentele societății.

Având in vedere faptul ca, pentru a evita sancțiunile legale, societatea a achitat suma contestata in contul Ministerului Sanatatii, conform ordinului de plata nr.320/30.07.2013, întelege sa solicite restituirea acestei sume, ca nedatorata, cu titlu de reparații materiale. Conform art.9 alin.3 din OUG nr.77/2011, aceste contribuții constituie venituri proprii ale Ministerului Sanatatii.

In consecința, solicita admiterea acțiunii si anularea notificării nr.MS/FD/ 1932/30.04.2013 si restituirea sumei de 24.853 lei.

A solicitat ca M. Sanatatii sa faca dovada plații din Fondul 10 național unic de asigurări sociale de sănătate si din Bugetul Ministerului Sanatatii a contravalorii medicamentelor incluse in programele naționale de sănătate precum si pentru medicamentele cu sau fara contributie personala folosite in tratamentul ambulatoriu pe baza de prescripție medicala prin farmaciile cu circuit deschis, in tratamentul spitalicesc si pentru medicamentele utilizate in cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializa, aferente trimestrului I 2013 si prezentate in anexa notificării cu nr. MS/FD/ 1932/30.04.2013.

În drept a invocat prev. art.1, art.7, art.8 alin. l si următoarele din Legea nr.554/2004, Ordonanța de Urgenta nr.77/2011.

In probatoriu a anexat cererii următoarele înscrisuri:

-Notificarea nr. MS/FD/ 1932/30.04.2013;

-Contestația insotita de confirmarea de primire;

-răspunsul la contestație având nr.MS/FD/2127/14.06.20;

-copie extras de cont in care se evidențiază plata prin OP nr. 320/30.07.2013

La data de 31.03.2014 reclamanta a depus la dosarul cauzei cerere modificatoare, prin care a solicitat:

- anularea notificării MS/FD/1932/30.04.2013 transmisă de către CNAS prin care ne-au fost comunicate o . date în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferente trimestrului I al anului 2013.

-anularea adresei MS/FD/2127/14.06.2013 prin care CNAS a răspuns contestației administrative formulate de reclamantă.

Totodată a învederat că renunța la judecarea celui de-al doilea capăt de cerere al acțiunii introductive, respectiv repararea pagubei materiale cauzate constând în suma de 24.853 lei reprezentând contribuția trimestrială achitată aferentă trimestrului I 2013.

În motivarea cererii modificatoare reclamanta a învederat următoarele:

Pe scurt, solicităm anularea actului atacat deoarece acesta este manifest nelegal, întrucât, în loc să comunice consumul de medicamente, așa cum impune expres OUG nr. 77/2011, CNAS a comunicat valoarea acestui consum.

CNAS a determinat valoarea consumului nu prin raportare la vânzările făcute de fiecare plătitor de contribuție, ci prin raportare la valoarea de decontare al medicamentelor (prețul final, cu amănuntul); or, pe lângă faptul că este contrară textului expres al OUG nr. 77/2011, această valoare determinată de CNAS include adaosurile distribuitorilor și farmaciilor, astfel încât, acțiunile CNAS produc o discriminare care încalcă atât CEDO cât și Constituția.

Mai mult, în mod nelegal, CNAS a inclus în valoarea comunicată pentru fiecare medicament în parte și TVA, deși acest lucru nu era prevăzut în OUG 77/2011 și încălcând astfel principiul justei așezări a sarcinilor fiscale (impozit la impozit). Chiar și așa, intervenția realizată prin OG nr. 17/2012 în sensul eliminării TVA din valorile indicilor CTt și BAt nu are niciun efect în ce privește valoarea procentului „p”, acesta fiind egal cu valoarea ce ar fi rezultat chiar în lipsa aplicării operațiunilor amintite: câtă vreme TVA-ul este scăzut atât din CTt cât și din BAt, această scădere a TVA-ului se regăsește atât în numitorul fracției cât și în numărător, scăderea anulându-se astfel. În consecință, procentul „p” este aceleași cu cel care ar fi fost calculat dacă nu s-ar fi scăzut TVA-ul.

De asemenea, impunerea obligației de plată a taxei doar asupra unora dintre agenții economici care contribuie la crearea deficitului pe care taxa trebuie să îl acopere (în speță, doar deținătorii de APP sunt obligați să acopere un deficit la a cărui creare contribuie și profitul – adaosurile comerciale – de pe lanțul de distribuție, inclusiv farmacii și spitale) este discriminatorie și încalcă principiul justei așezări a sarcinilor fiscale și protecția proprietății; aceste elemente de neconstituționalitate și neconvenționalitate (ca, de altfel, și celelalte cauze de neconstituționalitate de care ne plângem în prezenta cerere) se răsfrâng asupra actelor atacate constituind elemente de nelegalitate ce trebuie cenzurate, în ultimă instanță, de instanța de judecat investită cu acțiunea în nulitate.

Nu în ultimul rând, în lipsa anulării actului vizat de prezenta cerere, situația creată ar încălca Convenția Europeană a Drepturilor Omului (articolele 14 și 1 din Protocolul nr. 1) pentru că este nelegală și lipsită de proporționalitate; lipsa de proporționalitate a ingerinței rezultă din mai multe elemente:

- taxa este calculată nu la prețul de vânzare al medicamentelor de către L., ci la prețul de compensare, incluzând astfel toate adaosurile comerciale din lanțul de distribuție (L. plătește o taxă pentru profitul distribuitorilor și al farmaciilor, dar, după cum vom arăta, și o taxă la TVA);

- în plus, statul își stabilește absolut discreționar, netransparent și imprevizibil limita pe care o suportă în compensare aruncând pre umerii plătitorilor taxei sume nerezonabile și disproporționate;

-în sfârșit, neconcordanțele și erorile CNAS privesc nu doar L., ci și restul jucătorilor din piață, astfel încât suma totală de compensat este greșit determinată, deci însuși procentul „p” este viciat.

De aceea, consideră că obligația financiară privind plata taxei calculată în baza notificării este de natură să încalce garanția consacrată de art. 14 și art. 1 al Protocolului nr. 1 pentru că „(…) impune persoanei în cauză o sarcină excesivă sau aduce atingere în mod fundamental situației sale financiare”.

Scurtă prezentare a situației de fapt

În data de 30 aprilie 2013, subscrisa a primit, din partea CNAS, prin e-mail, notificarea nr. MS/FD/1932/30.04.2013 prin care i-au fost comunicate o . date necesare în vederea stabilirii și achitării contribuției clawback aferente primului trimestru al anului 2013, astfel cum această contribuție este reglementată de dispozițiile OUG nr. 77/2011. În concret, prin notificarea nr. MS/FD/1932/30.04.2013, reclamantei i-au fost comunicate următoarele categorii de informații:

 Informații având ca obiect valoarea procentului „p”;

 Deși trebuia să comunice consumul, CNAS a comunicat valoarea consumului de medicamente pentru trimestrul I 2013 (determinată de CNAS după criterii nefăcute publice), suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuția trimestrială.

Aceste comunicări pot fi atacate cu contestație la CNAS, iar în ipoteza unui răspuns nefavorabil sau a omisiunii CNAS de a răspunde, contribuabilul poate formula o acțiune în contencios administrativ, potrivit dispozițiilor Legii nr. 554/2004 (art. 6 din OUG nr. 77/2011). În consecință, aceste comunicări transmise de CNAS (inclusiv prin poștă electronică – art. 5 alin. (7) din OUG nr. 77/2011) au natura juridică a unor acte administrative în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, acte prin efectul cărora este îndeplinită o condiție necesară pentru nașterea, în sarcina contribuabililor, a obligației de declarare și de plată a contribuției clawback.

Așa cum arată anterior, în mod nelegal, CNAS a inclus în valoarea comunicată pentru fiecare medicament în parte și TVA precum și marjele distribuitorilor și farmaciilor, deși acest lucru nu era prevăzut în OUG 77/2011, încălcând astfel principiul justei așezări a sarcinilor fiscale (impozit la impozit).

Oricum, impunerea obligației de plată a taxei doar asupra unora dintre agenții economici care contribuie la crearea deficitului pe care taxa trebuie să îl acopere (în speță, doar deținătorii de APP sunt obligați să acopere un deficit la a cărui creare contribuie și profitul – adaosurile comerciale – de pe lanțul de distribuție, inclusiv farmacii și spitale) este discriminatorie și încalcă principiul justei așezări a sarcinilor fiscale și protecția proprietății; aceste elemente de neconstituționalitate și neconvenționalitate se răsfrâng asupra actelor atacate constituind elemente de nelegalitate ce trebuie cenzurate, în ultimă instanță, de instanța de judecat investită cu acțiunea în nulitate.

Parcurgerea procedurii plângerii prealabile și respectarea art. 11 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004

Notificarea atacată prin prezenta cerere a fost emisă de către CNAS în data de 30 aprilie 2013. În data de 9 mai 2013, în acord cu dispozițiile art. 6, alin. 1 din OUG nr. 77/2011, subscrisa a transmis către CNAS contestația îndreptată împotriva notificării din 30 aprilie.

Astfel, contestația împotriva notificării CNAS din data de 31 octombrie 2013 a fost formulată în interiorul termenului de 10 zile calendaristice de la data comunicării actului, termen instituit de dispozițiile art. 6, alin. 1 din OUG nr. 77/2011.

De asemenea, contestația împotriva notificării CNAS nr. MS/FD/1932/30.04.2013 are valoarea unei proceduri prealabile, în sensul art. 7 din Legea nr. 554/2004. Or, în condițiile în care subscrisa a sesizat deja, în condițiile art. 7 din Legea nr. 554/2004, autoritatea emitentă a notificării, rezultă că L. a îndeplinit condiția procedurală prealabilă introducerii prezentei cereri de anulare, astfel cum această condiție este reglementată de art. 7 din Legea nr. 554/2004.

Prin adresa nr. MS/FD/2127/14.06.2013 (anexată acțiunii introductive), CNAS a formulat un așa zis răspuns la contestația înregistrată de reclamantă însă, cu toate acestea, pârâta a furnizat o . răspunsuri imprecise elementelor de nelegalitate invocate în contestație, mulțumindu-se să facă o înșiruire a prevederilor din OUG nr. 77/2011 ce reglementează modul de calcul a contribuției clawback. După cum vom arătat pe larg în secțiunile următoare, elementele de nelegalitate invocate de L. persistă și în ciuda explicațiilor oferite de CNAS.

În consecință, nefiind vorba de o soluție care să rezolve aspectele de nelegalitate ce au fost invocate, subscrisa este îndreptățită, potrivit art. 8 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, să formuleze prezenta acțiune în anularea notificării MS/FD/1932/30.04.2013, cât și a adresei MS/FD/2127/14.06.2013 prin care CNAS a răspuns contestației administrative.

Potrivit art. 11 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, cererea în anularea unui act administrativ cu caracter individual trebuie să fie formulată în termen de 6 luni de la data expirării termenului de soluționare a plângerii prealabile, respectiv data expirării termenului legal de soluționare a cererii. În consecință, în raport cu data înregistrării prezentei cereri, anularea notificării emise de CNAS este solicitată cu respectarea termenului de prescripție extinctivă prevăzut de lege.

Notificarea transmisă subscrisei este nelegală, impunându-se anularea acesteia

Procentul „p”

Potrivit formulei de calcul prevăzută de art. 3 din OUG nr. 77/2011, dar coroborat cu art. 7 din OG nr. 17/2012, valoarea contribuției datorată de fiecare deținător de APP-uri se va calcula prin aplicarea procentului „p” asupra valorii consumului de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS aferent vânzărilor plătitorului de contribuție – bineînțeles, pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează taxa clawback.

În concret, potrivit prevederilor amintite, procentul „p” ar trebui să se calculeze după următoarea formulă:

(CTt - BAt)

p = ------------------ x 100,

CTt

Unde:

CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, calculat prin împărțirea la 4 a bugetului anual aprobat inițial prin legea bugetului de stat.

De asemenea, BAt este de 1.515 milioane lei, iar – potrivit OG nr. 17/2012 - CTt și BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată.

Cu toate acestea, din cuprinsul notificării contestate, nu rezultă în niciun fel aplicarea prevederilor de mai sus. Astfel, nu rezultă în vreun fel aplicarea de către CNAS a dispozițiilor amintite, respectiv atribuirea valorii fixate indicelui BAt precum și excluderea taxei pe valoare adăugată din valorile indicilor BAt și CTt.

De altfel, notificarea nu cuprinde nicio mențiune referitoare la consumul total trimestrial de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul MS. Ca atare, subscrisa este în imposibilitatea de a verifica realitatea și corectitudinea valorii rezultat a calcului, respectiv valoarea procentului „p”, element indispensabil în calculul contribuției clawback.

Motivarea reprezintă o obligație generală, aplicabilă oricărui act administrativ. Ea este o condiție de legalitate externă a actului, care face obiectul unei aprecieri in concreto, după natura acestuia și contextul adoptării sale. Obiectivul său este prezentarea într-un mod clar și neechivoc a raționamentului instituției emitente a actului. Respectarea obligației de motivare asigură transparența în activitatea administrației publice, ceea ce reprezintă un principiu esențial într-un stat de drept.

Motivarea actului constituie un beneficiu pentru cei supuși administrației întrucât le conferă posibilitatea să analizeze raționamentele autorității emitente și să aprecieze dacă actul este sau nu legal, cu alte cuvinte, să exercite un control eficient asupra puterii discreționare a administrației. De asemenea, motivarea formală a actelor administrative oferă și judecătorului o bază solidă pentru realizarea controlului de legalitate a actului administrativ.

Având în vedere cele expuse mai sus din care rezultă nemotivarea aplicării multiplelor dispoziții normative în materia contribuției clawback, rezultă că subscrisa nu este în putere să verifice raționamentul CNAS la emiterea notificării, acesta în sine constituind un motiv pentru anularea actului administrativ.

În afara celor arătate mai sus, intervenția realizată prin OG nr. 17/2012 în sensul eliminării TVA din valorile CTt și BAt nu are nici un efect asupra procentului „p”, valoarea acestuia rămânând aceeași. Excluderea TVA-ului este așadar numai aparentă, în realitate situația rezultată din modul de calcul al procentului „p” precum și din includerea TVA-ului în valoarea de compensare pentru fiecare medicament conducând la încălcarea principiului justei așezări a sarcinilor fiscale și a protecției proprietății (art. 44 din Constituție, art. 1 din protocolul nr. 1 din CEDO).

Pentru început a reamintit textul art. 7 din OG nr. 17/2012 potrivit căruia: „Începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuției trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu completările ulterioare, unde CTt și BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane lei”.

Aplicând această operațiune formulei de calcul a procentului prevăzută de art. 3 din OUG nr. 77/2011 și având în vedere cota de TVA aplicabilă medicamentelor rezultă următoarea situație pe care o vom prezenta comparativ cu cea valabilă înainte de intervenția legiuitorului:

Forma anterioară OG nr. 17/2012:

(CTt - BAt)

p = ----------------- x 100,

CTt

Forma rezultată din aplicarea OG nr. 17/2012:

(CTt – 9%*CTt) – (BAt – 9%*BAt)

p = ---------------------------------------------- x 100,

CTt – 9%-CTt

91/100*CTt – 91/100*BAt

p = ---------------------------------------------- x 100,

91/100* CTt

91/100*(CTt - BAt)

p = ---------------------------- x 100,

91/100* CTt

(CTt - BAt)

=> p = ----------------- x 100,

CTt

Prin urmare, prin efectuarea unor simple operațiuni aritmetice de simplificare a fracțiilor, rezultă că eliminarea TVA din valorile CTt și Bat nu modifică în nici un fel valoarea finală a procentului „p”. Mai mult, eliminarea TVA din Bugetul BAt nu are niciun sens economic; bugetul este folosit pentru a compensa medicamente la valoarea lor de vânzare, care include și TVA-ul.

Toate aceste aspecte au fost reținute de către Curtea de Apel într-o altă hotărâre de speță (sentința nr. 3224/23.10.2013 a Curții de Apel București, Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal): „Pârâta nu a contestat includerea în continuare a TVA în procentul „p”, ci a susținut doar că s-a conformat reglementării legale astfel cum a fost modificată, procedând la scăderea TVA din valoarea CTt. Or, această operațiune, ca și eliminarea TVA din valoarea Bat la care se referă textul modificat al Ordonanței, nu au nici un efect asupra procentului „p”, valoarea acestuia rămânând aceeași. Excluderea TVA este așadar numai aparentă, în realitate situația rezultată din modul de calcul al procentului „p”, precum și includerea TVA-ului în valoarea de compensare pentru fiecare medicament conducând în continuare la încălcarea principiului justei așezări a sarcinilor fiscale.”

Ca urmare, cel puțin în ce privește această componentă a calculului, contribuabilii plătesc în continuare contribuția clawback și asupra TVA-ului, rezultând astfel o dublă impozitare contrară principiului justei așezări a sarcinilor fiscale și, implicit, a dispozițiilor art. 56, alin. 2) din Constituție.

Determinarea nelegală de către CNAS a valorii consumului de medicamente pentru trimestrul I 2013 suportat din FNUASS și din bugetul MS aferent vânzărilor plătitorului de contribuție

Consideră că CNAS a comis două nelegalități prin emiterea notificării atacate: în primul rând (a), deși avea obligația legală de a îi comunica consumul de medicamente, CNAS i-a comunicat care ar fi, în opinia sa, valoarea acestui consum iar, în al doilea rând (b), CNAS a determinat această valoare, contrar textului expres al OUG 77/2011, nu prin raportare la vânzările L., ci prin raportare la valoarea de compensare, incluzând astfel în mod abuziv în mecanismul de calcul al taxei atât TVA cât și adaosurile distribuitorilor și farmaciilor.

OUG 77/2011 obligă CNAS să ne comunice consumul de medicamente și nu valoarea consumului

Conform art. 3 din Ordonanța:

- alin. (1) „Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție. (…)”

- alin. (4) „Contribuția trimestrială prevăzută la alin. (1) se calculează și se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011.”

Modul de stabilire a contribuției – comunicarea de către CNAS a datelor privind consumul de medicamente: CONSUMUL de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor plătitorului de contribuție, necesare pentru stabilirea contribuției se comunică fiecărui contribuabil de către CNAS, în conformitate cu art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (4), (6) și (7) din OUG nr. 77/2011:

Art. 3 - alin 3: „Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către C. Națională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7).”

Art. 5 – alin 4: „(4) Farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente potrivit prevederilor art. 1 raportează consumul de medicamente care se suportă din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, după cum urmează:

- farmaciile cu circuit deschis raportează lunar consumul, în condițiile Contractului-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate;

- unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamentele prevăzute la art. 1 raportează lunar, până la data de 15 a lunii curente pentru luna anterioară, la casele de asigurări de sănătate consumul de medicamente pe baza formularelor de raportare aprobate prin ordin comun al ministrului sănătății și al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate, în termen de 30 de zile.”

Art. 5 - alin 6: „Casele de asigurări de sănătate raportează lunar consumul centralizat către C. Națională de Asigurări de Sănătate până la data de 20 inclusiv a lunii următoare celei pentru care se datorează contribuția, pe baza unei machete de raportare aprobate prin ordin al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate.”

Art. 5 alin. 7: „C. Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.”

Pe baza datelor privind consumul, deținătorii de APP au obligația să stabilească, să declare și să plătească această contribuție - art. 5 alin 3) prevede că „Stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informațiilor furnizate de C. Națională de Asigurări de Sănătate. Contribuția trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8).”

Din toate aceste texte legale rezultă cu claritate faptul că legiuitorul deosebește între consumul de medicamente, exprimat in număr de cutii, bucăți, pastile, etc., și valoarea acestui consum însemnând o exprimare valorica in bani a consumului. Acest lucru rezultă din:

- interpretarea literală a textelor legale: art. 3 alin. 3 vorbește despre „valoarea consumului” și despre „consum aferent vânzărilor”;

interpretarea sistematica a textelor:

- art. 5 în alin. 3, 4, 6 și 7 vorbește întotdeauna despre „consum”, în sensul că farmaciile și spitalele raportează acest consum caselor județene care, la rândul lor, îl raportează case naționale, care, la rândul ei îl trimite deținătorilor de APP; remarcăm faptul că nu se folosește sintagma de „valoare a consumului”;

- de asemenea, art. 3 alin. 3 spune tot că se comunică „consumul trimestrial”; asta în condițiile în care alineatele 1 și 4 dale aceluiași articol 3 vorbesc despre „valoarea consumului” atunci când stabilesc modul de calcul al taxei; distincția legiuitorului este clară – CNAS comunică consumul, dar contribuția clawback se stabilește la valoarea consumului de către contributori;

- atât art. 3 alin. 4 cât și art. 5 alin. 7 indică foarte clar faptul că CNAS comunică deținătorilor de APP consumul (și nu valoarea acestuia).

- interpretarea teleologică a textelor: conform art. 5 alin. 3, deținătorii de APP au obligația să își stabilească taxa; stabilirea nu ar putea fi văzută ca o simplă înmulțire a procentului „p” cu o valoare comunicată de CNAS – este vorba despre o operațiune mult prea simplă ca să nu o realizeze deja CNAS; în realitate, „stabilirea” de care vorbește legiuitorul este o operațiune mai complexă pe care doar deținătorii de APP o pot face pentru că CNAS nu are datele necesare (vom detalia această chestiune în secțiunea următoare).

În plus, Legea nr. 24/2000 privind tehnica legislativă prevede la art. 37 alin (1) că: „În limbajul normativ aceleași noțiuni se exprimă numai prin aceiași termeni.”; rezultă că nu se pot folosi doi termeni diferiți („valoarea consumului” și „consum”) pentru a desemna aceeași noțiune (cea de „valoare a consumului”) așa cum procedează CNAS.

În sfârșit, chiar CNAS admite că există o diferență între consum și „valoare a consumului”: în notificarea atacată, se menționează că se comunică „consumul”, pentru ca în tabel, capul de tabel privind așa-zisul consum să se intituleze „valoare” dat fiind faptul că se indică sume de bani și nu se folosește sintagma „consum” așa cum ar fi trebuit conform dispozițiilor legale;

Din cele de mai sus rezultă că, în mod nelegal, CNAS nu a comunicat consumul de medicamente suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății, ci o „valoare” a acestui consum, valoare pe care nu știm sigur cum a determinat-o.

Valoarea consumului determinată de CNAS este nelegală

Pe baza notificărilor precedente și a apărărilor făcute de CNAS în legătură cu notificările precedente, presupunem că CNAS a determinat valoarea consumului de medicamente plecând de la compensarea prețului final al acestor medicamente.

Valoarea de compensare în funcție de care CNAS a stabilit în trecut și presupunem că a stabilit și în prezenta notificare valoarea consumului este egală cu valoarea compensată din prețul de referință al medicamentelor ori cu valoarea decontată, în funcție de categoria din care face parte medicamentul. Atât prețul de referință, cât și prețul de decontare, se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător (de regulă deținător de autorizație de punere pe piață sau reprezentant al acestuia), ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie, precum și taxa pe valoarea adăugată.

Că așa stau lucrurile rezultă chiar din art. 16 din Normele privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman (anexă la Ordinul Ministerului Sănătății nr. 75/2009), conform căruia modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal va fi unitar pentru toate medicamentele de uz uman eliberate pe bază de prescripție medicală, conform următoarei formule:

unde:

PAmax = prețul cu amănuntul maximal, inclusiv TVA;

PP = prețul de producător;

PR = prețul cu ridicata ;

PA = prețul cu amănuntul fără TVA;

Ad.D = cota maximă a adaosului de distribuție;

Ad.F = cota maximă a adaosului de farmacie;

TVA = nivelul cotei de TVA conform reglementărilor în vigoare.

Or, acest mod de determinare a valorii consumului nu respectă OUG 77/2011 (i), încalcă principiul justei așezări a sarcinilor fiscale (ii) și reprezintă o discriminare care încalcă CEDO; această ultimă problemă o vom trata separat, în ultima chestiune, deoarece considerăm că reprezintă în sine un motiv de nulitate al notificării.

Determinarea valorii consumului de către CNAS nu respectă OUG 77/2011

Art. 3 alin 1 din Ordonanța 77/2011 prevede următoarele „Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție. (…)”.

În primul rând, nu există niciun temei legal pentru a decide, așa cum a făcut-o CNAS, că prin „valoarea consumului” ar trebui înțeles „valoarea compensărilor” acordate de către CNAS pentru medicamentele suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Nu există vreun text al ordonanței care să permită o asemenea interpretare.

În al doilea rând, reglementarea actuală este foarte diferită de reglementarea aplicabilă în trimestrele I- III din 2012 când articolul 31 definea „valoarea vânzărilor” în funcție de care se calcula atunci taxa prin referire la valoarea de compensare: Art. 31*) - (1) Începând cu trimestrul I al anului 2012 contribuția trimestrială, denumită în continuare Ctd, datorată de fiecare plătitor se calculează astfel:

unde:

Vit = valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

Vitr = valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

VTt = valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

VTtr = valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referință suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

(…)

(5) Prin valoarea vânzărilor, în sensul alin. (1) - (3), se înțelege valoarea medicamentelor suportate, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, care include și taxa pe valoarea adăugată.

Așa cum rezultă cu claritate din textul redat anterior, în trimestrele I – III din 2012, contribuția clawback se calcula în funcție de valoarea medicamentelor suportate din FNUASS care includea și TVA. Rezultă că, în reglementarea anterioară, legea prevedea expres că pentru stabilirea contribuției se are în vedere valoarea efectiv suportată (compensată) de CNAS din FNUASS.

În urma modificării legislative din august 2012, această soluție nu a mai fost aplicată, legiuitorul preferând să revină la formula în care contribuția se stabilește în funcție de valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Într-o interpretare literală a textului, valoarea consumului aferent „vânzărilor fiecărui plătitor” înseamnă valoarea vânzărilor pe care fiecare plătitor (deținător de APP) le face, adică vânzările pe care le face, în imensa majoritate a cazurilor, distribuitorilor angrosiști.

O altă interpretare a textului ar lăsa fără efecte utilizarea cuvântului „vânzări”: astfel, dacă legiuitorul ar fi dorit să indice că deținătorii de APP trebuie să plătească taxa doar pentru medicamentele pentru care au APP, fie ar fi spus expres acest lucru, fie ar fi spus „consum aferent fiecărui plătitor de contribuție” fără a mai utiliza cuvântul „vânzări”. Or, nici un text de lege nu poate fi interpretat într-un mod care l-ar lăsa fără efecte.

De altfel, acest înțeles al sintagmei rezultă, de altfel, și din interpretarea sistematică și teleologică a textului ordonanței: legiuitorul impune CNAS să comunice doar consumul (și nu valoarea consumului) pentru că CNAS, la fel ca și casele județene, nu au cum să aibă cunoștință de valorile vânzărilor inițiale – ele nu cunosc decât valoarea finală, de compensare. Tocmai de aceea CNAS nu are cum să calculeze, în mod legal, valoarea vânzărilor aferente fiecărui plătitor de contribuție.

În plus, ideea de stabilire a taxei în funcție de valoarea compensărilor ar fi fost exprimată în alt mod, fără a face referire la noțiunea de „consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor”:: „Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente(lor), suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent(e) vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție. (…)”;

În sfârșit, interpretarea dată de CNAS nu poate fi admisă pentru că încalcă CEDO: faptul că deținătorii de APP sunt obligați de CNAS să acopere partea de deficit cauzată nu de acțiunile lor (introducerea medicamentelor în lanțul legal de comercializare) ci de marjele distribuitorilor, farmaciilor și spitalelor private iar intervenția distribuitorilor și farmaciilor este obligatorie prin lege reprezintă o discriminare ce încalcă art. 14 din CEDO. În plus, aceeași interpretare dată de CNAS conduce la includerea în cuantumul taxei a TVA – ceea ce conduce la o dublă impozitare. Vom detalia chestiunea introducerii TVA în secțiunea mediat următoare pentru ca ulterior să analizăm în detaliu problema discriminării.

ii) Valoarea consumului de medicamente include TVA, ceea ce se traduce într-o dublă impozitare

În ceea ce privește valoarea vânzărilor individuale, din conținutul notificării nu rezultă că CNAS a scăzut valoarea TVA-ului din valorile compensate aferente fiecărui contribuabil; aceasta cu atât mai mult cu cât OG 17/2012 prevede că doar CTt și Bat nu includ TVA, nu și valorile vânzărilor individuale pentru fiecare medicament. Dimpotrivă, CNAS recunoaște în mod explicit că valorile consumului de medicamente conțin și TVA.

Acest lucru înseamnă că taxa clawback este calculată în funcție de valoarea unei alte taxe, ajungându-se la o dublă impozitare ceea ce încalcă principiul constituțional (a se vedea argumentele prezentate pe larg în secțiunea VI) al justei așezări a sarcinilor fiscale și protecția constituțională și convențională (CEDO) a proprietății (ar. 44 și 56 din Constituție și art. 1 din Protocolul nr. al CEDO) (a se vedea argumentele prezentate pe larg în secțiunea IV).

Altfel spus, procentul „p” indicat mai sus a fost aplicat asupra unei valori – consumul de medicamente aferent fiecărui plătitor de contribuție – ce includea deja taxa pe valoare adăugată corespunzătoare acestor medicamente.

Explicația dată de CNAS în cuprinsul notificării, conform căreia consumul de medicamente „conține TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare DAPP” nu este de natură să înlăture elementul de nelegalitate expus în prezenta secțiune, întrucât obligația legală a subscrisei este de a calcula, declara și achita contribuția clawback în conformitate cu datele comunicate în notificare, respectiv procentul „p” și valoarea consumul de medicamente aferent L. (art. 5 alin. 3 teza I din OUG nr. 77/2011: „Stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informațiilor furnizate de C. Națională de Asigurări de Sănătate”.

După cum a reținut Curtea de Apel într-o decizie pronunțată într-o speță similară: „Această poziție neclară a autorității contravine prevederilor art. 5 alin. 3 teza I din OUG nr. 77/2011, care obligă autoritatea pârâtă să comunice informațiile pe baza cărora se stabilește, se calculează și e declară contribuția de către persoanele obligate la plata acesteia, adică întocmai consumul de medicamente trimestrial suportat din FNUASS și din bugetul MS, aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, fără TVA, datele comunicate fiind cele la care trebuie să se raporteze plătitorul contribuției” (Sentința nr. 3798/29.11.2013 a C. – Secția a VIII-a). Aceeași instanță remarcă în mod corect că „Autoritatea are obligația rezultată din coroborarea prevederilor art. 5 alin. 3 și 7 cu prevederile art. 3 din OUG nr. 77/2011, în interpretarea acestui ultim text legal rezultată din jurisprudența Curții Constituționale, de a comunica datele referitoare la consum, după ce a dedus TVA, întrucât acestea sunt datele la care se raportează plătitorul de contribuție în calul și declararea acestei contribuții”.

În consecință, soluția legală și temeinică nu este aceea ca subscrisa să facă operațiuni și deduceri pe baza datelor comunicate, ci ca CNAS să comunice ab initio valori ale consumul de medicamente care să nu includă TVA, în conformitate cu Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013.

În lipsa anulării notificării atacate se încalcă CEDO

Precizare prealabilă – posibilitatea instanței naționale de înlătura aplicarea normelor interne neconvenționale

Instanța națională are obligația de a analiza respectarea CEDO indiferent dacă această chestiune a fost sau nu analizată anterior de alte instanțe, inclusiv Curtea Constituțională. Astfel, prin Decizia nr. 29/2011 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție într-un recurs în interesul legii ce viza aplicabilitatea dispozițiilor unui act normativ național raportat la art. 20 alin. (2) din Constituție, art. 1 din Protocolul nr. 1 adițional la Convenția europeană a drepturilor omului și art. 14 din Convenție, după ce Curtea Constituțională a respins excepția de neconstituționalitate ridicată, instanța supremă a reținut următoarele:

„Având în vedere faptul că, prin deciziile sus-menționate prin care Curtea Constituțională a soluționat obiecția de neconstituționalitate a dispozițiilor Legii nr. 119/2010, instanța de contencios constituțional a realizat o verificare a dispozițiilor respective atât din punctul de vedere al compatibilității cu Legea fundamentală (în raport cu criticile formulate), cât și sub aspectul compatibilității cu Convenția europeană a drepturilor omului, Înalta Curte, raportat la limitele sesizării Curții Constituționale, consideră că instanța constituțională statuează asupra aptitudinii normei juridice de a respecta in abstracto dispozițiile Convenției pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale și jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, fără a putea stabili efectele acelei norme pentru fiecare individ sau subiect de drept în parte, atât timp cât acesta este atributul exclusiv al instanțelor judecătorești ce soluționează litigii între destinatari precis determinați ai normei respective, instanțele fiind singurele în măsură să cuantifice in concreto efectele aplicării normei la situația de fapt a speței.”

Concluzia la care ajunge instanța supremă este una limpede: Curtea Constituțională are posibilitatea deplină de a asigura aplicarea eficientă a regulilor Convenționale, însă această operațiune nu înlătură instanțelor de drept comun obligația de a evalua ele însele efectele concrete ale unui act normativ asupra părților cauzelor pe care le soluționează, părți care invocă încălcări ale drepturilor lor fundamentale prevăzute și garantate de Convenția europeană a drepturilor omului.

În același sens reține Înalta Curte:

„Pe de altă parte, Înalta Curte reține că în sistemul de drept românesc nu există nicio prevedere legală expresă care să atribuie Curții Constituționale exclusivitatea unui control de convenționalitate, după cum nimic nu validează punctul de vedere potrivit căruia, odată ce Curtea Constituțională a confirmat aptitudinea abstractă a unei legi de a fi compatibilă cu Convenția, instanțele de drept comun nu ar mai fi îndreptățite să analizeze nemijlocit convenționalitatea acelei norme și a efectelor ei concrete asupra părților cauzei din litigiul cu care sunt sesizate, în raport cu circumstanțele fiecărei spețe.„

Ceea ce trebuie reținut este că, prin decizia prezentată mai sus, Înalta Curte a confirmat raționamentul conform căruia, aprecierea in abstracto făcută de Curtea Constituțională cu privire la constituționalitatea sau convenționalitatea unui act normativ nu poate și nu trebuie să excludă controlul de convenționalitate realizat in concreto, în funcție de circumstanțele concrete ale speței și de modul în care normele atacate afectează în mod real persoana interesată, control care nu poate fi realizat decât de instanța judecătorească de drept comun.

De altfel, astfel cum a fost reținut prin aceeași hotărâre, instanța europeană însăși, în aplicarea testului de proporționalitate, analizează situația reclamantului din fiecare cauză și se raportează în mod necesar la situația de fapt pe care ea însăși a reținut-o în legătură cu respectiva plângere astfel încât, numai pe baza acestui ansamblu de constatări, conchide asupra raportului de proporționalitate, fără a stabili vreodată o concluzie cu caracter general. În acest sens apreciem că și în prezenta cauză, instanța urmează să cerceteze efectul particular al actului administrativ în discuție prin raportare la prevederile convenționale și constituționale invocate, fără a fi legată în această cercetare de o așa-zisă apreciere generală și abstractă făcută de Curtea Constituțională în raport cu OUG nr. 77/2011.

Prin decizia nr. 263/2013, pronunțată ca urmare a unei excepții de neconstituționalitate ridicată împotriva OUG nr. 77/2011, Curtea Constituțională a omis să se pronunțe asupra criticilor de neconstituționalitate grefate pe încălcarea art. 16 alin. 1) din Constituție (a se vedea par. 83 și urm. din acțiune). Aprecieri precum cele reținute în considerentele deciziei: „(…) Curtea observă că această critică tinde spre modificarea și completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuției clawback să cadă și în sarcina altor agenți economici din lanțul de distribuție a medicamentelor” considerăm că nu au răspuns în vreun fel celor supuse soluționării prin intermediul excepției de neconstituționalitate. Dincolo de absurdul presupunerii că deținătorii de APP-uri ar urmări pe calea contenciosului constituțional „modificarea prevederilor legale existente” (nu dorim să se modifice legea prin decizia Curții Constituționale in sensul ca și alți agenți economici să fie obligați la plata taxei, ci dorim doar să se constate discriminarea la care suntem supuși prin faptul că suntem obligați să suportăm deficitul bugetar cauzat, între altele, de profitul acestor agenți economici), Curtea, în ciuda stăruințelor, continuă să evite a se pronunța pe fondul chestiunii ce ține de discriminarea realizată de legiuitor prin mecanismul de plată a contribuției clawback.

Mai mult, prin concluzia la care ajunge, Curtea omite un element esențial care conturează discriminarea realizată de OUG nr. 77/2011, mai exact acela al prețului la care se calculează contribuția datorată doar de deținătorii de APP-uri, mai exact prețul de vânzare cu amănuntul ce include atât adaosurile de farmacie, cât și cele de distribuție. Cu privire la acest element, Curtea constituțională nu a făcut vreo verificare a constituționalității nici în decizia nr. 249/2013, dar nici în toate celelalte decizii referitoare la OUG nr. 77/2011.

Încălcarea art. 14 din Convenție

Astfel cum a fost stabilit deja cu valoare de principiu în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului și în aceea a Curții Constituționale a României, există o discriminare sancționabilă juridic în ipoteza în care situații similare sau comparabile primesc un tratament diferit, fără ca această diferență de tratament să fie justificată obiectiv și rezonabil prin existența unui scop legitim sau dacă există o disproporție între scopul urmărit prin tratamentul inegal și mijloacele folosite.

Cu toate acestea, jurisprudența recentă a stabilit că există o discriminare și în ipoteza în care „fără o justificare obiectivă și rezonabilă, Statele nu aplică un tratament diferit persoanelor a căror situație este diferită în mod sensibil” . O astfel de orientare a Curții acreditează ideea că statele au obligația de a adopta măsuri de discriminare pozitivă, care să permită titularilor drepturilor subiective să poată beneficia în mod nestingherit de exercițiul acestora (a se vedea în acest sens și F. Sudre, Droit européen . de l’homme, 8e édition revue ., 2006, p. 270).

În lumina acestor orientări jurisprudențiale, rezultă că adoptarea și aplicarea unui act normativ care instituie un tratament identic pentru toți destinatarii săi, în pofida faptului că aceștia se află în situații sensibil diferite reprezintă o formă de discriminare, contrară atât art. 16, alin. 1 al Constituției României, cât și art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

1)Procentul „p” – Discriminarea în raport cu ponderile în care producătorii de medicamente determină depășirea bugetului alocat

În prezenta cauză, potrivit mecanismului de calcul a contribuției, contribuabilii datorează o prestație trimestrială, care se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din FNUASS și din bugetul MS, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Procentul "p" se calculează ca raport procentual între, pe o parte, diferența dintre consumul total trimestrial de medicamente, suportate din FNUASS și din bugetul MS și bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului MS și, pe de altă parte, consumul total trimestrial de medicamente, suportate din FNUASS și din bugetul MS. Rezultă așadar că procentul de contribuție datorat este identic pentru toți contribuabilii, deși aceștia se regăsesc în situații sensibil diferite. Rezultă așadar o primă formă de discriminare în raport de ceilalți plătitori de taxă claw-back.

Astfel, unii dintre aceștia comercializează cantități mari de medicamente și, pe cale de consecință, determină într-o mare măsură valoarea consumului de medicamente suportată din Fond, în timp ce alți contribuabili, care comercializează cantități mici de medicamente compensate, determină acest consum într-o proporție mult mai mică.

Acest mod de calcul al taxei individualizează taxa de clawback între toate impozitele și taxele existente în România deoarece niciun alt impozit sau taxă nu sunt stabilite independent de situația contribuabilului, ținând seama numai de deficitul bugetului (impozitul pe venit privește venitul contribuabilului; impozitul pe imobile privește valoarea impozitului aparținând contribuabilului, etc.). În consecință, acest mod de stabilire a taxei numai în funcție de nevoile bugetului, independent de situația concretă a contribuabilului constituie o discriminare față de toți ceilalți plătitori de taxe și impozite, discriminare care încalcă articolul 14 al Convenției Europene și art. 16 al Constituției.

Aceasta este o discriminare evidentă: un agent economic provoacă un deficit bugetar și altul este obligat să îl suporte, fie și parțial; în acest fel, al doilea va suporta o scădere față de primul trimestru în timp ce primul va crește față de primul trimestru și se va bucura în continuare de „fructele” activității sale care a provocat acel deficit.

Tratamentul identic la care sunt supuși cei doi agenți economici deși, în mod evident, ei sunt în situații diferite, constituie o discriminare în sensul cauzei Thlimmenos c. Greciei din jurisprudența CEDO deoarece „fără o justificare obiectivă și rezonabilă, Statele nu aplică un tratament diferit persoanelor a căror situație este diferită în mod sensibil” .

2)Discriminarea în raport cu ceilalți actori de pe lanțul de distribuție

Conform art. 1 din Ordonanță, sunt obligați să plătească taxa clawback doar deținătorii autorizațiilor de punere pe piață (APP) a medicamentelor compensate .

Ca urmare, plătitorii taxei sunt doar producătorii și importatorii de medicamente (deținătorii autorizațiilor de punere pe piață), nu și farmaciile sau lanțurile de distribuție, deși aceștia obțin, la rândul lor, profit din vânzarea medicamentelor respective, iar acest profit este „imputat”, prin modul de calcul al taxei, doar destinatorilor de APP-uri. Prin actuala reglementare se realizează astfel o diferență nejustificată de tratament între agenții economici implicați în comercializarea medicamentelor.

În ce privește modul de calcul al contribuției acesta este prevăzut în cadrul art. 3, norma ce instituie o formulă de calcul bazată pe „(…) valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății (…).”.

Valoarea consumului de medicamente, adică medicamentelor suportate (compensate) este valoarea finală la care medicamentele ajung la bolnav fie prin farmacii fie prin spitale. În acest sens, este important de indicat faptul că în imensa majoritate a situațiilor, medicamentele nu ajung la bolnav direct de la deținătorul de APP ci trec întâi prin lanțul de distribuție farmaceutică.

De altfel, este un fapt notoriu că, lanțul de distribuție al medicamentelor este mai lung, în realitate, în imensa majoritate a cazurilor, incluzând în afara deținătorilor de APP și distribuitori angro (naționali, regionali, locali) sau en detail. Aceștia din urmă nu sunt deținători de APP ci dețin autorizații de distribuție.

În concluzie, prețul final cu care medicamentul ajunge la pacienți, fie prin farmacii, fie prin unitățile spitalicești cu paturi, include toate adaosurile comerciale de pe lanțul de distribuție. În funcție de acest preț se stabilește valoarea totală a compensației. Deținătorii de APP nu sunt singurii agenți economici care contribuie la realizarea deficitului a cărui compensare se asigură prin impunea taxei clawback; farmaciile și ceilalți actori de pe lanțul de distribuție contribuie și ei prin propriile adaosuri comerciale.

Pe scurt, valoarea de compensare în funcție de care se stabilește cuantumul taxei este egală cu valoarea compensată din prețul de referință al medicamentelor ori cu valoarea decontată, în funcție de categoria din care face parte medicamentul. Atât prețul de referință, cât și prețul de decontare, se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător (de regulă deținător de autorizație de punere pe piață sau reprezentant al acestuia), ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie, precum și taxa pe valoarea adăugată.

unde:

PAmax = prețul cu amănuntul maximal, inclusiv TVA;

PP = prețul de producător;

PR = prețul cu ridicata ;

PA = prețul cu amănuntul fără TVA;

Ad.D = cota maximă a adaosului de distribuție;

Ad.F = cota maximă a adaosului de farmacie;

TVA = nivelul cotei de TVA conform reglementărilor în vigoare.

În ce privește cotele de adaos de distribuție, respectiv farmacie, actul normativ amintit prevede de asemenea aceste valori:

Adaos farmacie (art. 20 din OMS nr. 75/2009):

Nivelul valoric al prețului cu ridicata	C. de adaos comercial maxim în farmacie
0 - 25,00	24%
peste 25,00 - 50,00	20%
peste 50,00 - 100,00	16%
peste 100,00 - 300,00	12%
peste 300,00	35,00 lei

Adaos distribuție (art. 21 din OMS nr. 75/2009):

Nivelul valoric al prețului de producător	C. de adaos de distribuție maxim
0 - 50,00	14%
peste 50,00 - 100,00	12%
Peste 100,00 - 300,00	10%
Peste 300,00	30,00 lei

În privința prețului de producător, acesta este de asemenea strict reglementat prin lege. Astfel, potrivit art. 5 alin. 5) din OMS nr. 75/2009:

„Prețul trebuie să fie mai mic sau cel mult egal cu cel mai mic preț al aceluiași medicament din lista țărilor cu care se efectuează comparația, prevăzute la art. 6. Pentru efectuarea analizei comparative, transformarea prețurilor de producător din alte valute în lei se face luându-se în considerare cursul de schimb valutar folosit la alcătuirea bugetului pe anul în curs.”

Este limpede astfel că deținătorii de APP-uri nu au nicio plajă de valori cu care pot opera modificări ale prețurilor de producător astfel încât să încerce să acopere povara contribuției clawback.

Mai mult, dintre toți agenții economici de pe lanțul de distribuție care contribuie la crearea deficitului – importator/producător, distribuitor național, distribuitor regional, distribuitor local, farmacie/spital – doar primul este obligat să plătească o taxă din care să se acopere deficitul provocat inclusiv de adaosurile celorlalți, taxă care, după cum am arătat, are în vedere prețul de referință al medicamentelor, preț ce include toate adaosurile comerciale ale celorlalte verigi ale lanțului de distribuție, verigi care obțin profit din comercializarea medicamentelor compensate, care beneficiază de pe urma unui consum cât mai mare de medicamente chiar dacă acesta depășește prevederile bugetare.

Tratamentul la care sunt supuși este diferit în funcție de locul pe care îl ocupă în lanțul de distribuție – primul loc, în calitate de producător/importator sau unul din locurile următoare (distribuitori en-gros sau en-detail). Or, această diferențiere nu este justificată de vreun motiv rezonabil și/sau proporțională. De aceea încalcă articolul 14 din CEDO și articolul 16 din Constituție.

Discriminarea ca urmare a tipurilor de medicamente care intră în baza de calcul

Din însuși textul OUG nr. 77/2011, rezultă că taxa clawback se datorează pentru consumul total de medicamente, generat atât de consumul de medicamente cuprinse în programele naționale de sănătate, cât și de medicamentele care nu formează obiect al unor astfel de programe.

Or, programele naționale de sănătate pentru anii 2011 și 2012 sunt reglementate de dispozițiile HG nr. 1388/2010, act normativ care face distincție între programe precum Programul național de oncologie, Programul național de boli cardiovasculare, Programul național de diabet zaharat etc. din ansamblul reglementărilor cuprinse în HG nr. 1388/2010, precum și în Normele tehnice de realizare a programelor naționale de sănătate pentru anii 2011 și 2012, aprobate prin ordin comun al ministrului sănătății și al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate, se instituie condiții (financiare, juridice etc.) de participare a diferiților producători ori titulari ai autorizațiilor de punere pe piață la aceste programe naționale.

Din ansamblul reglementărilor menționate anterior, rezultă că nu toți producătorii de medicamente ori deținătorii de autorizații de punere pe piață participă automat la aceste programe naționale de sănătate. În consecință, în mod firesc, aceia dintre producători ori titulari de autorizație care nu participă la aceste programe naționale nu generează consum de medicamente aferent acestor programe. Cu titlu de exemplu, subscrisa nu participă la Programul național de oncologie aprobat prin HG nr. 1388/2010, în nici una dintre sub-componentele acestui program.

Cu toate acestea, art. 1 și art. 3 din OUG nr. 77/2011 impun în mod nediferențiat tuturor contribuabililor vizați de acest act normativ (deținătorii de autorizații de punere pe piață, respectiv reprezentanții legali ai acestora) obligația de a plăti o taxă calculată asupra unei valori (consumul total de medicamente) care include între altele (astfel cum este cazul subscrisei) și consumul de medicamente din cadrul unor programe naționale în care respectivii contribuabili nu participă în nici o modalitate.

Or, obligarea unui anumit contribuabil la plata unei taxe calculate asupra unei baze de calcul care include și valori care nu pot fi atașate în nici un fel activității debitorului taxei este în mod evident contrară art. 16, alin. 1 din Constituție, precum și art. 14 din CEDO.

Încălcarea art. 1 din protocolul 1 la Convenție

Este dincolo de orice îndoială că stabilirea și încasarea unei taxe reprezintă o ingerință în dreptul la respectarea bunurilor protejat de articolul 1 al Protocolului nr. 1 al Convenției Europene pentru apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților fundamentale (CEDO).

Textul clar al alineatului 2 al articolului din Protocolul nr. 1 este aplicat în acest de o jurisprudență constantă.

Orice ingerință în dreptul la respectarea bunurilor trebuie să fie prevăzută de lege, să urmărească un scop legitim și să respecte un raport de proporționalitate cu scopul urmărit. În cazul de față, așa cum am demonstrat anterior, ingerința nu este prevăzută de lege, actul administrativ vizat fiind nelegal. Dincolo de aceste aspecte, ingerința nu este nici proporțională cu scopul urmărit pentru mai multe motive, pe care le vom tratat pe scurt în cele ce urmează.

În primul rând, trebuie subliniat faptul că sumele ce reprezintă baza de calcul a taxei clawback includ:

-toate adaosurile lanțului de distribuție de la producător până la vânzarea propriu-zisă către pacient în farmacii sau spitale; (în industrie pot exista lanțuri lungi – distribuitori naționali – regionali – zonali – locali – farmacii);

-TVA (aceasta se aplică valorii consumului de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS aferent vânzărilor plătitorului de contribuție, fiind vorba deci de o taxă la taxă);

Este evident faptul că valoarea suportată de Fond rezultă din prețul la care medicamentele ajung la pacienți – atât ambulatoriu, în farmacii, cât și în unitățile spitalicești.

Medicamentele compensate nu sunt comercializate direct de către producători nici către publicul larg care se aprovizionează din farmacii, nici către pacienții unităților spitalicești. Sistemul de distribuție, include obligatoriu farmaciile și unitățile spitalicești însele; în realitate, așa cum arătam în concluziile scrise lanțurile de distribuție sunt mult mai lungi, incluzând distribuitori naționali, distribuitori regionali, distribuitori zonali sau locali, farmacii și unități spitalicești.

Fiecare asemenea intermediar în lanțul de distribuție acționează în scop lucrativ și, în consecință, își adaugă propriul adaos comercial. De asemenea, potrivit legislației fiscale, pentru această comercializare se calculează și se plătește TVA.

În consecință, prețul final cu care medicamentul ajunge la pacienți, fie prin farmacii, fie prin unitățile spitalicești cu paturi, include toate adaosurile comerciale de pe lanțul de distribuție precum și TVA-ul. În funcție de acest preț se stabilește valoarea totală compensației.

Altfel spus, în stabilirea prețului maximal la care poate fi comercializat un medicament, statul ține seama realitatea economică, de lanțurile de distribuție și de faptul că în structura prețului final este inclusă TVA.

În consecință, în cazul medicamentelor care se comercializează pe bază de prescripție medicală, contribuabilii clawback suportă o sarcină fiscală care nu reprezintă doar o consecință a beneficiilor pe care ei înșiși le obțin din comercializarea de medicamente compensate, ci și o consecință a beneficiilor obținute de distribuitorii și de farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate.

În plus, taxa de clawback se constituie într-o taxă aplicabilă, între altele, asupra unei alte taxe (TVA). Prin intermediul taxei instituite de OUG nr. 77/2011, se ajunge așadar la suprataxarea unei valori care are deja statutul de sumă colectată cu titlul de taxă pe valoare adăugată – mai exact la suprataxare acelei părți a nivelului consumului avut în vedere de art. 1 din OUG nr. 77/2011 care este reprezentată de sumele înregistrate cu titlu de taxă pe valoare adăugată.

În felul acesta, cuantumul taxei ce trebuie achitată de subscrisa ca urmare a datelor comunicate prin notificările atacate este extrem de ridicat. Se ajunge la o astfel de sumă pentru că stabilirea sa se face în funcție de cifra de afaceri, fără să se țină seama de costul de producție, alte impozite și taxe, etc., adică de activitatea propriu-zisă a întreprinderii.

În strânsă legătură cu cele indicate la punctul precedent, subliniem faptul că, în conformitate cu o jurisprudență constantă a Curții Europene, „(…) obligația financiară născută din prelevarea impozitelor sau a contribuțiilor poate să încalce garanția consacrată de această dispoziție (n.n. – art. 1 al Protocolului nr. 1) dacă ea impune persoanei în cauză o sarcină excesivă sau aduce atingere în mod fundamental situației sale financiare”.

În plus, erorile subliniate în secțiunea anterioară privesc medicamentele pe care CNAS le-a trecut (eronat sau nu) pe lista L.; este însă de presupus că nu doar lista L. conține erori și neconcordanțe, ci și listele celorlalți titulari de autorizații (plătitori ai taxei). Or, valorile consemnate în aceste liste se însumează pentru a determina contribuția totală Statului în mecanismul de compensare. Altfel spus, toate aceste erori se însumează În aceste condiții, lipsa oricărui mecanism care să permită verificarea datelor aflate în posesia CNAS, inclusiv cele privind suma totală compensată, lipsește titularul autorizației de punere pe piață de o posibilitate reală de a contesta cuantumul taxei care îi este imputat.

Mai mult decât atât, formula de calcul a taxei dă naștere unei puteri discreționare a statului de a transfera în sarcina deținătorilor de APP sarcina susținerii unei părți foarte însemnate a compensării medicamentelor. Astfel, un element cheie în ecuație îl reprezintă BAt, respectiv bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Această valoare a fost fixată prin chiar textul OG 17/2012 la suma de 1.515 milioane lei. Altfel spus, suma afectată de Stat pentru a suporta compensarea este de 1.515 milioane de lei. Pentru a acoperi ceea ce se suportă peste această sumă a fost instituită taxa clawback.

Există așadar o putere discreționară totală prin care statul aruncă obligația de a suporta compensare de pe umerii săi pe umerii titularilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor. Spre exemplu, dacă Statul decide că nu va mai suporta decât 1.000 milioane de lei, diferența până la consumul real de aprox. 1.800 milioane va trebui automat să fie suportată de plătitorii clawback.

În sfârșit, trebuie subliniat că executarea obligației de plata ar bloca efectiv activitatea întreprinderii prejudiciind nu doar agentul economic dar și comunitatea prin pierderea locurilor de muncă, altor taxe și impozite, etc. Acest lucru este, la rândul său, un factor foarte important care subliniază caracterul disproporționat al ingerinței și impune anularea actului administrativ vizat în prezenta cerere.

Având în vedere aspectele indicate în cele ce preced, a solicitat instanței să dispună:

anularea notificării MS/FD/1932/30.04.2013 transmisă reclamantei de către CNAS prin care i-au fost comunicate o . date în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferente trimestrului I al anului 2013.

 anularea adresei MS/FD/2127/14.06.2013 prin care CNAS a răspuns contestației administrative formulate de reclamantă.

În drept: Legea nr. 554/2004; OUG nr. 77/2011; orice altă dispoziție normativă incidentă în prezenta cauză.

Pârâta C. Națională de Asigurări de Sănătate a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea ca neîntemeiată a cererii de chemare în judecată.

După o prezentare largă a cadrului legal aplicabil, pârâta a arătat următoarele:

Cu privire la procentul „p" aferent trimestrului I 2013, potrivit art. 7 din O.G. nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare, începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuției trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu completările ulterioare, unde CTt și BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată.

Astfel, potrivit art. 3 alin. (1) și (2) din OUG nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare, pentru trimestrul I 2013 contribuția trimestrială datorată de fiecare plătitor se calculează prin aplicarea unui procent „p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Valoarea consumului total trimestrial de medicamente suportată din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, se stabilește de către C. Națională de Asigurări de Sănătate pe fiecare plătitor de contribuție. Această valoare se obține prin centralizarea consumului la nivel național pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, aferente medicamentelor din lista depusă la C. Națională de Asigurări de Sănătate de către deținătorii de autorizație de punere pe piață pentru care se datorează contribuția trimestrială.

În vederea respectării prevederilor legale mai sus menționate, ulterior stabilirii consumului total de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate a fost eliminată taxa pe valoare adăugată în vederea determinării în mod corect a procentului „p".

Astfel, valoarea bugetului aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, calculat prin împărțirea la 4 a bugetului anual aprobat inițial prin legea bugetului de stat, s-a calculat fără taxa pe valoarea adăugată.

În acest context, în baza datelor mai sus menționate, valoarea procentului „p" a fost aprobată prin Ordinul președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 230 /30.04.2013 ca fiind egală cu 15,87 %, fără a fi inclus TVA-ul în nici una din cele două valori incluse în formula de calcul a procentului „p" . Astfel, instituția sa s-a conformat dispozițiilor OG nr. 17/2012 cât și Deciziei CCR nr. 39 din 5 februarie 2013, determinarea procentului „p" fiind calculată fără a include TVA .

Potrivit art. 5 alin. (7) din OUG nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, C. Națională de Asigurări de Sănătate are obligația de a transmite în format electronic deținătorilor autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanților legali ai acestora, doar consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate și valoarea procentului „p", CNAS neavând obligația de a transmite și consumul total trimestrial de medicamente suportate din Fnuass și din bugetul Ministerului Sănătății.

Datele comunicate de C. Națională de Asigurări de Sănătate sunt suficiente pentru fiecare deținător de autorizație de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora, să declare și să achite contribuția clawback, în condițiile legii.

Referitor la includerea TVA-ului în valorile consumului trimestrial, în ceea ce privește susținerea reclamantei privind includerea TVA-ului în valorile consumului trimestrial comunicate de CNAS către plătitorii contribuției, arătăm că în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (7) din OUG nr. 77/2011, „CNAS transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 7, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate."

Prin urmare, consumul de medicamente de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate este calculat în baza prețului de referință suportate din FNUASS care include și TVA, iar în această situație consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS include și TVA.

Potrivit dispozițiilor legale mai sus menționate, CNAS avea obligația de a comunica reclamantei consumul propriu centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate (care include și TVA), neexistând obligația legală a CNAS de a deduce TVA-ul din consumul de medicamente suportat din Fnuass și din bugetul Ministerului Sănătății comunicat DAPP-urilor. Obligația legală de stabilire a sumei la care se plătește contribuția, precum și calculul și declararea contribuției cădea în sarcina reclamantei (în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (3) din OUGnr. 77/2011).

De altfel, prin adresa nr. MS/FD/1937/30.04.2013 i s-a comunicat reclamantei faptul că pentru trimestrul I 2013, consumul de medicamente suportat din Fnuass și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din lista depusă, pentru care se datorează contribuția trimestrială, conține și taxa pe valoare adăugată, și că această taxă trebuie să fie dedusă de către reclamantă. Față de toate aceste considerente, se arată că instituția sa a depus toate diligentele în vederea asigurării unor date corecte care să poată sta la baza determinării claw back.

Totodată, veniturile realizate ca urmare a aplicării contribuției trimestriale potrivit OUG nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare, respectiv pentru trimestrul I al anului 2013, constituie venituri la bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și sunt folosite pentru medicamente incluse în programele naționale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală și pentru servicii medicale, potrivit art. 7 din actul normativ mai sus menționat.

Având în vedere că sumele plătite de deținătorii de autorizații de punere pe piață a medicamentelor, deci inclusiv de reclamanta din prezenta cauză sunt folosite pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă (decontate în cadrul plății pe serviciu medical), în condițiile neefectuării plății, s-ar ajunge în situația în care numai o parte a medicamentelor scadente la plată ar putea fi decontate, prin neplata acestei contribuții creându-se o situație de îngrădire a accesului la medicamente a asiguraților.

Referitor la susținerile reclamantei potrivit cărora valorile notificate includ sume nereale, aferente unor medicamente care nu ar fi putut fi vândute în perioada de referință, vă comunicăm următoarele:

Potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, C. Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic deținătorilor autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanților legali ai acestora, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

În temeiul acestor dispoziții legale, datele mai sus menționate au fost transmise către deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanților legali ai acestora, prin adresa CNAS nr. MS/FD/421/31.01.2013, în condițiile art. 4 alin. (1) din OUG nr. 77/2011.

Potrivit art. 5 alin. (4) din OUG nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare, raportarea consumului de medicamente care se suportă din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, se face de către farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente, după cum urmează: a)farmaciile cu circuit deschis raportează lunar consumul, în condițiile Contractului-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate; b)unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamentele raportează lunar, până la data de 15 a lunii curente pentru luna anterioară, la casele de asigurări de sănătate consumul de medicamente pe baza formularelor de raportare aprobate prin ordin comun al ministrului sănătății și al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate, în termen de 30 de zile.

De asemenea, potrivit prevederilor art. 5 alin. (6) din actul normativ menționat anterior. casele de asigurări de sănătate raportează consumul centralizat către CNAS în baza raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente potrivit prevederilor art. 1.

Astfel, Ordinul președintelui CNAS nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către casele de asigurări de sănătate la C. Națională de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 829 din 23 noiembrie 2011, prevede la art. 1 faptul că pentru calculul contribuției trimestriale aprobate prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, casele de asigurări de sănătate au obligația validării consumului de medicamente, raportat de către deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora, pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu ori fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc, și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă în condițiile Ordinului ministrului sănătății si al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 1._ pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 791 din 8 noiembrie 2011.

În acest context, reiese că raportarea consumului centralizat de medicamente de către casele de asigurări de sănătate se face în conformitate cu prevederile legale mai sus menționate.

Totodată, dispozițiile art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, prevăd că valoarea procentului „p" se comunică deținătorilor autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanților legali ai acestora de către C. Națională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Față de cele arătate mai sus, arată că datele transmise de CNAS sunt conforme cu realitatea, având în vedere că: datele raportate de furnizorii de medicamente, (farmacii) reprezintă medicamentele înregistrate ca fiind eliberate asiguraților care se decontează din Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate în sistemul de asigurări sociale de sănătate; datele raportate de unitățile sanitare și centrele de dializă sunt înregistrate în evidențele acestora, urmare a procedurilor de achiziții derulate pentru procurarea medicamentelor necesare acordării serviciilor medicale către asigurați.

Prin raportare la cele mai sus menționate, potrivit art. 5, alin. (4), (5) și (6), consumul total trimestrial de medicamente (CTt) suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, se calculează pe baza datelor raportate de casele de asigurări de sănătate, datele fiind centralizate de la farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă.

Referitor la susținerea reclamantei privind discriminarea în raport cu ceilalți actori de pe lanțul de distribuție, se arată că în acest sens s-a pronunțat și Curtea Constituțională prin Decizia nr. 263 /2013, respingând excepția de neconstituționalitate invocată.

Față de acest aspect, se arată că, potrivit art. 1 din OUG nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, o contribuție trimestrială calculată conform acestei ordonanțe de urgență.

Subiecții obligați la plata taxei de clawback sunt circumscriși în sfera deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor, care pot fi atât producătorii de medicamente (români sau străini), cât și comercianții de medicamente (români sau străini), dar numai pentru medicamentele comercializate care se plătesc din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, potrivit art. 1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011, neavând relevanță dacă medicamentele comercializate sunt incluse în programele naționale de sănătate ori folosite în tratamentul ambulatoriu prin farmaciile cu circuit deschis, potrivit art. 1 din ordonanța de urgență.

Pe de o parte, distribuitorii și farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptățiți la încasarea unui tarif, iar, pe de altă parte, aceștia sunt supuși sistemului fiscal general, respectiv plata taxei pe valoarea adăugată sau impozitul pe profit.

În ceea ce privește pretinsa discriminare între agenții economici implicați în comercializarea medicamentelor, respectiv deținătorii de autorizații de punere pe piață și ceilalți agenți economici din lanțul de distribuție, cum ar fi distribuitorii, farmaciile sau spitalele private, Curtea Constituțională a statuat că această critică tinde spre modificarea și completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuției clawback să cadă și în sarcina altor agenți economici din lanțul de distribuție a medicamentelor.

Or, pe de o parte, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege". Așadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituțiilor și/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare. Ca atare, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speță ai taxei de clawback, respectiv "agenții economici" care sunt vizați în mod expres de reglementările Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011.

Totodată, în conformitate cu prevederile art. 5 alin 4 din Ordin ministrului sănătății nr. 75 /2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al preturilor la medicamentele de uz uman publicat in Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 62 din 02.02.2009, prețul de producător este propus de deținătorul APP sau de reprezentant, în lei.

Acest preț conform art. 5 alin. (5) din același ordin trebuie să fie mai mic sau cel mult egal cu cel mai mic preț al aceluiași medicament din lista țărilor cu care se efectuează comparația și este stabilit în baza declarațiilor deținătorului de APP sau a reprezentantului acestuia (conform art. 6 alin. (1) lit. e), împreună cu copii de pe cataloagele existente pe piețele respective, în vigoare la data depunerii documentației (preț de comercializare al respectivului medicament pe piața respectivelor țări, țări cu un nivel de trai superior celui din România conform statisticilor eurostat); în conformitate cu art. 6 alin. (2) din actul normativ menționat anterior, când medicamentul nu are preț în niciuna dintre țările prevăzute mai sus, prețul se compară cu cel din țara de origine, în acest caz, documentația depusă include și o copie de pe catalogul de prețuri de pe piața respectivă.

Pentru efectuarea analizei comparative, transformarea prețurilor de producător din alte valute în lei se face luându-se în considerare cursul de schimb valutar folosit la alcătuirea bugetului pe anul în curs. Pentru alte valute decât euro se folosește cursul de schimb mediu prognozat de Comisia Națională de Prognoză.

Potrivit art. 20 din Ordin ministrului sănătății nr. 75 /2009, prețul de distribuție al medicamentelor este limitat. Astfel, în ceea ce privește discriminarea, Curtea Constituțională a României a arătat în mod unitar, prin deciziile emise, faptul că „există discriminare atunci când persoane aflate în situații identice sau comparabile se bucură de un tratament preferențial unele față de altele" .

Or, din coroborarea dispozițiilor Ordinului ministrului sănătății nr. 75 /2009, reiese faptul că între deținătorii de autorizații de punere pe piață a medicamentelor și distribuitori nu există identitate de cauză, deoarece prețul de producător este propus de deținătorul APP sau de reprezentant, fără ca acesta să depășească cel mai mic preț sau să fie cel mult egal cu cel mai mic preț al aceluiași medicament din țările enumerate în actul normativ menționat anterior; prețul de distribuție al medicamentelor este însă limitat conform art. 20 al aceluiași ordin la maxim 35 lei, adaos ce include toate cheltuielile de distribuție.

În acest context, se arată că dispozițiile art. 1 ale OUG nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, nu pot fi apreciate ca discriminare în sensul dispozițiilor art. 16 alin. (1) din Constituție, întrucât între prețul de producător și prețul de comercializare nu există identitate de situație și modul de calcul al acestora se face diferit.

Referitor la susținerile reclamantei privind discriminarea ca urmare a tipurilor de medicamente care intră în baza de calcul, potrivit art. 3 din OUG nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent fiecărui plătitor de contribuție.

La stabilirea procentului „p" se utilizează valoarea bugetului aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății și consumul total trimestrial de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății. Prin raportare la cele mai sus menționate, potrivit art. 5, alin. (4), (5) și (6), consumul total trimestrial de medicamente (CTt) suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, se calculează pe baza datelor raportate de casele de asigurări de sănătate și centralizate de la farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă.

De asemenea, potrivit prevederilor art. 5 alin. (4) și alin. (6) din actul normativ menționat anterior, casele de asigurări de sănătate raportează consumul centralizat către CNAS în baza raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente potrivit prevederilor art. 1.

Astfel, Ordinul președintelui CNAS nr. 927/_ pentru aprobarea machetei de raportare de către casele de asigurări de sănătate la C. Națională de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 829 din 23 noiembrie 2011, prevede la art. 1 faptul că pentru calculul contribuției trimestriale aprobate prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, casele de asigurări de sănătate au obligația validării consumului de medicamente, raportat de către deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora, pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu ori fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis; în tratamentul spitalicesc, și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă în condițiile Ordinului ministrului sănătății și al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 1._ pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 791 din 8 noiembrie 2011.

În acest context, reiese că raportarea consumului centralizat de medicamente de către casele de asigurări de sănătate se face în conformitate cu prevederile legale în vigoare.

Astfel, în baza datelor mai sus menționate, valoarea procentului ,,p", calculată potrivit formulei mai sus menționate aprobate prin OUG nr. 77/2011, a fost aprobată prin Ordinul președintelui CNAS nr. 230/30.04.2013, fiind egală cu 15,87, în baza acesteia calculându-se contribuția trimestrială, aferentă trimestrului I 2013, datorată de deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora. Pe cale de consecință, aplicarea procentului ,,p" mai sus menționat, la valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, nu poate fi apreciată ca încălcare a dispozițiilor art. 16 alin. (1) din Constituție, întrucât legiuitorul stabilește numai valoarea procentului "p" (constant), însă prin faptul că acest procent se aplică consumului de medicamente aferent vânzărilor (variabil) fiecărui plătitor de contribuție, contribuția clawback este individualizată pentru fiecare subiect căruia îi revine obligația de plată a contribuției clawback.

Conform Ordinului președintelui CNAS nr. 927 /2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către casele de asigurări de sănătate la C. Națională de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 829 din 23 noiembrie 2011, prevede la art. 1 faptul că pentru calculul contribuției trimestriale aprobate prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, casele de asigurări de sănătate au obligația validării consumului de medicamente, raportat de către deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora, pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu ori fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc, și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă în condițiile Ordinului ministrului sănătății si al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 1._ pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 791 din 8 noiembrie 2011.

În acest context, reiese că raportarea consumului centralizat de medicamente de către casele de asigurări de sănătate se face în conformitate cu prevederile legale mai sus menționate. Se arată că în același sens este și Decizia CCR nr. 1007 /2012 prin care s-a respins excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor OUG nr. 77 /2011, cu modificările și completările ulterioare, Curtea reținând faptul că "într-adevăr, nu toți producătorii de medicamente participă la programele naționale de sănătate, însă din analiza tuturor prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011 rezultă că nu calitatea de producător de medicamente atrage după sine plata taxei, c[ calitatea de deținător al autorizației de punere pe piață a medicamentelor, și nu numai pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, ci pentru toate medicamentele a căror contravaloare este suportată din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate si din bugetul Ministerului Sănătății."

Se aduc apoi considerații cu privire la invocarea de către reclamantă a excepției de neconstituționalitate a OUG nr. 77 /2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare.

Față de cele arătate mai sus, a solicitat respingerea cererii de chemare în judecată formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

Pârâta M. Sănătății a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată și a invocat excepția lipsei calității procesuale pasive a acesteia.

Instanța a încuviințat pentru părți proba cu înscrisurile depuse la dosarul cauzei.

Analizând probele administrate în cauză curtea reține că cererea reclamantei este întemeiată,urmând a fi admisă ca atare.

Instanță va respinge ca neîntemeiată excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtului M. Sănătății întrucât această sumă a fost încasată în contul distinct al unităților Trezoreriei Statului, urmând ca aceste sume să se transfere în contul de venituri proprii al Ministerului Sănătății conform art 9 alin 9 din OUG nr 77/2011.

Or, reclamanta a formulat un capăt de cerere, la care ulterior a renunțat în condițiile legii,prin care a solicitat în contradictoriu cu pârâta Ministerului Sănătății repararea pagubei materiale cauzate constând în suma de_ reprezentând contribuția trimestrială achitată aferentă Trimestrului I 2013 ,iar în aceste condiții există o identitate între persoana acestei pârâte și subiectul pasiv din raportul de drept administrativ dedus judecății.

Din înscrisurile depuse la dosarul cauzei curtea reține că la data de 30.04.2013 reclamanta a primit din partea CNAS, prin e-mail, notificarea nr. MS/FD/1932/30.04.2013 prin care i-au fost comunicate o . date necesare în vederea stabilirii și achitării contribuției clawback aferente primului trimestru al anului 2013, astfel cum această contribuție este reglementată de dispozițiile OUG nr. 77/2011.

Astfel,prin notificarea nr. MS/FD/1932/30.04.2013, reclamantei i-au fost comunicate următoarele categorii de informații:

-informații având ca obiect valoarea procentului „p”;

-valoarea consumului de medicamente pentru trimestrul I 2013 ( suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuția trimestrială.

În baza prevederilor art 6 alin. 1 din OUG nr. 77/2011 reclamanta a formulat contestație administrativă, asimilată procedurii plângerii prealabile reglementată de art 7 din Legea contenciosului administrativ 554/2004, împotriva notificării din MS/FD/1932/30.04.2013 emisă de CNSAS .

Prin adresa nr MS/FD/2127/14.06.2013 CNAS respins ca neîntemeiată contestația administrativă formulată de reclamantă împotriva notificării din MS/FD/1932/30.04.2013 emisă de CNSAS .

Într-o primă critică, reclamanta a invocat faptul că potrivit OG nr. 17/ 2012, indicii CTt si BAt nu trebuie să includă taxa pe valoarea adăugată, dar din cuprinsul notificării contestate, nu rezultă în niciun fel aplicarea prevederilor de mai sus. Astfel, nu rezultă în vreun fel aplicarea de către CNAS a dispozițiilor amintite, respectiv atribuirea valorii fixate indicelui BAt precum și excluderea taxei pe valoare adăugată din valorile indicilor BAt și CTt. De altfel, notificarea nu cuprinde nicio mențiune referitoare la consumul total trimestrial de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul MS. Ca atare, reclamanta este în imposibilitatea de a verifica realitatea și corectitudinea valorii rezultat a calculului, respectiv valoarea procentului „p", element indispensabil în calculul contribuției clawback. Au fost aduse și critici legate de nemotivarea actului administrativ reprezentat de notificare, din acest punct de vedere. Având în vedere cele expuse mai sus din care rezultă nemotivarea aplicării multiplelor dispoziții normative în materia contribuției clawback, rezultă că reclamanta nu este în putere să verifice raționamentul CNAS la emiterea notificării, acesta în sine constituind un motiv pentru anularea actului administrativ.

Potrivit prev. art. 7 din OG nr. 17/ 2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal bugetare, „începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuției trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu completările ulterioare, unde CTt și BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane lei.”

Prin CTt se înțelege consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, iar prin BAt se înțelege bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, calculat prin împărțirea la 4 a bugetului anual aprobat inițial prin legea bugetului de stat, conform art. 3 din Ordonanța de Urgență Nr. 77 din 21 septembrie 2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății.

Reclamanta a invocat faptul că notificarea nu cuprinde nicio mențiune referitoare la consumul total trimestrial de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul MS. Această critică a fost dezvoltată de reclamantă prin concluziile orale, în sensul că pârâta nu a comunicat consumul, ci valoarea consumului. Acesta reprezintă un argument nou adus prin concluziile orale, dar nu un motiv nou de acțiune, ci o dezvoltare a motivului de la punctul 1 din aceste considerente; astfel, Curtea va analiza acest argument, constatând că este învestită cu acesta..

Astfel, în analiza acestui argument, se constată că este corectă susținerea reclamantului, în sensul că Ordonanța de Urgență nr. 77/ 2011 obligă pârâta CNAS să comunice consumul de medicamente, iar nu valoarea acestui consum.

Astfel, conform art. 3 alin. 1, 3 și 4 „Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.(…) (3) Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către C. Națională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7). (4) Contribuția trimestrială prevăzută la alin. (1) se calculează și se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011.”

Așa cum arată reclamanta, consumul de medicamente este diferit de valoarea consumului.

Consumul de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor plătitorului de contribuție, necesare pentru stabilirea contribuției, se comunică fiecărui contribuabil de către pârâta CNAS conform art. 5 alin. 4, 6 și 7:

„(4) Farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente potrivit prevederilor art. 1 raportează consumul de medicamente care se suportă din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, după cum urmează:

a) farmaciile cu circuit deschis raportează lunar consumul, în condițiile Contractului-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate;

b) unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamentele prevăzute la art. 1 raportează lunar, până la data de 15 a lunii curente pentru luna anterioară, la casele de asigurări de sănătate consumul de medicamente pe baza formularelor de raportare aprobate prin ordin comun al ministrului sănătății și al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate, în termen de 30 de zile.

(…)(6) Casele de asigurări de sănătate raportează lunar consumul centralizat către C. Națională de Asigurări de Sănătate până la data de 20 inclusiv a lunii următoare celei pentru care se datorează contribuția, pe baza unei machete de raportare aprobate prin ordin al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate.

(7) C. Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.”

Astfel, legiuitorul a făcut distincție între consumul de medicamente, exprimat cantitativ și valoarea consumului de medicamente, exprimat valoric în bani. Curtea reține, pe lângă interpretarea literală și sistematică a textelor ca argumente în acest sens, interpretarea teleologică a textelor: conform art. 5 alin. 3, deținătorii de APP (autorizații de punere pe piață) au obligația de a își stabili taxa; stabilirea nu ar putea fi înțeleasă ca o simplă operație de înmulțire a procentului „p” cu o valoare comunicată de CNAS, ci este o operațiune mai complexă pe care doar deținătorii de APP o pot face, pentru că CNAS nu are datele necesare.

Astfel, Curtea constată că în mod nelegal, pârâta CNAS a comunicat valoarea consumului, iar nu consumul de medicamente suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății.

În continuare, Curtea reține că această valoare a consumului comunicată de pârâtă este raportată la valoarea de compensare a medicamentelor.

Conform susținerilor pârâtei din întâmpinare consumul de medicamente de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate este calculat în baza prețului de referință suportate de FNUASS care include și TVA, iar în această situație consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS include și TVA. Mai susține pârâta că CNAS avea obligația de a comunica reclamantei consumul propriu centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate (care include și TVA), neexistând obligația legală a CNAS de a deduce TVA-ul din consumul de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății comunicat DAPP –urilor. Obligația legală de stabilire a sumei la care se plătește contribuția, precum și calculul și declararea contribuției cădea în sarcina reclamantei (în conformitate cu prevederile art. 5 alin. 3 din Ordonanța de Urgență nr. 77/ 2011).

Or, atât prețul de referință, cât și prețul de decontare, se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător, ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie și taxa pe valoare adăugată.

Acest aspect se confirmă din prev. art. 16 din Ordinul Ministerului Sănătății nr. 75 din 30 ianuarie 2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman, conform căruia modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal va fi unitar pentru toate medicamentele de uz uman eliberate pe bază de prescripție medicală.

Conform prev. art. 3 alin. 1 din Ordonanța de Urgență nr. 77/ 2011, „contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.”

Acest articol a fost interpretat de Curtea Constituțională, în decizia nr. 344/ 2013, precum și în deciziile nr. 245/ 2013, 249/ 2013 și 263/ 2013, în sensul că taxa clawback, respectiv contribuția rezultată în urma aplicării procentului „p” depinde de valoarea propriilor vânzări ale fiecărui plătitor de contribuție; aceasta este datorată trimestrial și se raportează la consumul de medicamente comercializate aferent vânzărilor fiecărui plătitor prin aplicarea unui procent „p” asupra acestora.

În consecință, notificarea atacată este nelegală deoarece comunică drept valoare a consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor valoarea de compensare a medicamentelor, mod de determinare care nu rezultă din lege și contravine considerentelor deciziilor Curții Constituționale.

Cum în mod corect susține reclamanta, câtă vreme deținătorii de APP plătesc taxa clawback doar pentru propriile lor vânzări (adică în funcție de prețul de vânzare, iar nu în funcție de valoarea de compensare), nu există discriminare în faptul că distribuitorii și farmaciile nu plătesc contribuție; deținătorii de APP nu sunt chemați să acopere și partea de deficit realizată de distribuitori și de farmacii, ci doar cea cauzată de propriile lor vânzări.

În al treilea rând, Curtea constată că sunt reale și susținerile reclamantei, legate de nemotivarea actului administrativ reprezentat de notificare, din cauza căreia reclamanta nu este în putere să verifice raționamentul CNAS la emiterea notificării, acesta în sine constituind un motiv pentru anularea actului administrativ.

În concluzie, Curtea constată următoarele: în mod nelegal, pârâta CNAS a comunicat valoarea consumului, iar nu consumul de medicamente suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății; în mod nelegal, pârâta CNAS a comunicat drept valoare a consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor valoarea de compensare a medicamentelor, mod de determinare care nu rezultă din lege și contravine considerentelor deciziilor Curții Constituționale; actul administrativ atacat (notificarea) este nemotivat sub aspectul stabilirii indicilor CTt și Bat, și implicit a procentului „p”.

În ceea ce privește afirmația reclamantei, că intervenția realizată prin OG nr. 17 /2012 în sensul eliminării TVA din valorile CTt si BAt nu are nici un efect asupra procentului „p", valoarea acestuia rămânând aceeași, deoarece excluderea TVA-ului este numai aparentă, în realitate situația rezultată din modul de calcul al procentului „p" precum si din includerea TVA-ului în valoarea de compensare pentru fiecare medicament conducând la încălcarea principiului justei așezări a sarcinilor fiscale si a protecției proprietății, Curtea constată următoarele:

În ceea ce privește valoarea vânzărilor individuale, din conținutul notificării nu rezultă că CNAS a scăzut valoarea TVA-ului din valorile compensate aferente fiecărui contribuabil; dimpotrivă, CNAS recunoaște în mod explicit că valorile consumului de medicamente conțin și TVA. Explicația dată de CNAS în cuprinsul notificării, conform căreia consumul de medicamente „conține TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare DAPP" nu este de natură să înlăture elementul de nelegalitate, întrucât obligația legală a reclamantei este de a calcula, declara și achita contribuția clawback în conformitate cu datele comunicate în notificare, respectiv procentul „p" și valoarea consumul de medicamente (art. 5 alin. 3 teza I din OUG nr. 77/2011: „Stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informațiilor furnizate de C. Națională de Asigurări de Sănătate ").

Reclamanta este legată în a efectua calculul contribuției potrivit formulei din art. 3 strict pe baza valorilor comunicate de CNAS, orice altă operațiune prealabilă urmând a duce la un rezultat diferit și un cuantum al taxei ce nu este conform cu datele comunicate, reclamanta putând suferi o . de sancțiuni (fals în declarații, urmărirea întregii sumei de către organele fiscale) atât timp cât administrarea și implicit încasarea contribuției nu sunt în sarcina CNAS ci a organelor fiscale, acestea din urmă nefiind obligate să aplice raționamentul propus de CNAS. În consecință, soluția legală și temeinică nu este aceea ca reclamanta să facă operațiuni și deduceri pe baza datelor comunicate, ci ca CNAS să comunice ab initio valori ale consumul de medicamente care să nu includă TVA, în conformitate cu Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013.

Referitor la critica reclamantei, în sensul că sumele indicate în notificările emise de CNAS includ TVA, fapt ce se traduce într-o dublă impozitare, se impune precizarea că, prin Decizia nr. 39 /2013, publicată în Monitorul Oficial nr. 100 din 20.02.2013, Curtea Constituțională a constatat ca fiind neconstituțională sintagma „care include și taxa pe valoare adăugată" din cuprinsul art. 3 alin. 5 al OUG nr. 77/2011.

În considerentele Deciziei nr. 1007 /2012, având ca obiect excepția de neconstituționalitate a OUG nr. 77 /2011, în forma aplicabilă în cauza de față, Curtea Constituțională a reținut că, după modificarea adusă prin OUG nr. 110 /2011, actul normativ a fost modificat din nou prin OG nr. 17 /2012 care prevede expres că formula de calcul nu include și TVA, revenind la soluția legislativă anterioară modificării aduse prin OUG nr. 110 /2011.

Prin urmare, în opinia Curții Constituționale, interpretarea corectă a prevederilor art. 3 OUG nr. 77 /2011, este aceea că formula de calcul nu trebuie să includă TVA, această interpretare asigurând respectarea principiului constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale.

Prin urmare, în raport de raționamentul avut în vedere de Curtea Constituțională la pronunțarea Deciziilor nr. 1007 /2012 și 39 /2013, indiferent de forma diferită a legislației clawback aplicabilă într-o anumită perioadă, calcularea contribuției prin raportare la o bază de calcul conținând și TVA echivalează cu aplicarea unui impozit la impozit.

Curtea constată că, în fapt, în cazul notificării ce formează obiectul prezentei cauze, calculul contribuției comunicate reclamantei s-a realizat asupra valorii incluzând TVA, acest aspect fiind recunoscut de pârâtă prin întâmpinare, prin aceea că aceasta a solicitat reclamantei să facă deducerea TVA din consumul de medicamente; în plus, dincolo de recunoaștere, acest fapt rezultă din interpretarea prevederilor art. 16 din Ordinul Ministerului Sănătății nr. 75 /2009 care reglementează modul de calcul al prețului medicamentelor de uz uman. Potrivit acestor reglementări, atât prețul de referință al medicamentelor, cât și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura acestuia fiind incluse prețul de producător, adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie și taxa pe valoarea adăugată.

Rezultă așadar că, în cazul reclamantei, contribuția clawback aferentă trimestrului I al anului 2013 s-a calculat prin raportare la prețul medicamentelor incluzând TVA, ceea ce, în raport de argumentele prezentate, echivalează cu impozitul la impozit, interpretarea dată de pârâtă prevederilor art. 3 OUG nr. 77 /2011, în forma aplicabilă în cauza de față, după modificarea adusă prin OUG nr. 110 /2011, fiind în dezacord cu interpretarea acelorași prevederi de către Curtea Constituțională, astfel cum rezultă din considerentele Deciziei nr. 1007 /2012, în sensul că formula de calcul nu trebuia să includă TVA.

În aceste condiții, calcularea contribuției comunicate reclamantei nu numai asupra prețului în sine al medicamentelor, ci și asupra TVA, echivalează cu un impozit la impozit, constituind o încălcare a principiului justei așezări a sarcinilor fiscale instituit de art. 56 alin. 2 din Constituție cât și a principiului general valabil în materie fiscală conform căruia impozitele și taxele se aplică asupra materiei impozabile - venituri sau bunuri, nu și asupra celorlalte impozite.

În ceea ce privește critica legată de încălcarea art. 14 din Convenție, Curtea constată că prin Decizia nr. 263/ 2013 a Curții Constituționale, s-a reținut că, distinct de cele constatate în jurisprudența anterioară a instanței de contencios constituțional, în ceea ce privește critica autoarei prezentei excepții de neconstituționalitate în sensul că s-ar crea o "discriminare pe verticală", dat fiind că la această taxă nu sunt ținuți și agenții economici care intervin în lanțul de distribuție a medicamentelor, această critică nu poate fi reținută, întrucât, pe de o parte, distribuitorii și farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptățiți la încasarea unui tarif, iar, pe de altă parte, aceștia sunt supuși sistemului fiscal general, respectiv plata taxei pe valoarea adăugată sau impozitul pe profit. Totodată, în ceea ce privește pretinsa discriminare între agenții economici implicați în comercializarea medicamentelor, respectiv deținătorii de autorizații de punere pe piață și ceilalți agenți economici din lanțul de distribuție, cum ar fi distribuitorii, farmaciile sau spitalele private, Curtea observă că această critică tinde spre modificarea și completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuției clawback să cadă și în sarcina altor agenți economici din lanțul de distribuție a medicamentelor.

Reclamanta a invocat în ceea ce privește procentul „p" discriminarea în raport cu ponderile în care producătorii de medicamente determină depășirea bugetului alocat, apoi discriminarea în raport cu ceilalți actori de pe lanțul de distribuție și discriminarea ca urmare a tipurilor de medicamente care intră în baza de calcul.

Față de faptul că instanța constituțională a analizat deja critica discriminării, considerând că este nefondată, rezultă că, indiferent de argumentele noi aduse de reclamantă, nici instanță judecătorească nu poate reține că există discriminare în lipsa constatării neconstituționalității actului normativ ce stabilește taxa clawback; câtă vreme reclamanta a renunțat la invocarea excepției de neconstituționalitate și la sesizarea Curții Constituționale, rezultă că aceste motive de nulitate a notificării sunt nefondate, în raport de soluția dată de instanța constituțională acestei critici constând în discriminare.

În ceea ce privește critica referitoare la încălcarea art. 1 Protocolul 1 al Convenției Europene pentru Apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale, Curtea constată că nu poate fi reținută, dat fiind că vizează cuantumul ridicat al contribuției clawback calculate în sarcina reclamantei, or, în raport de considerentele expuse anterior, s-a reținut că acest cuantum este nelegal, fiind rezultatul încălcării unor prevederi legale și al unor erori de calcul. O analiză a eventualului cuantum excesiv al taxei datorate s-ar putea realiza numai în situația în care aceasta ar fi legal calculată, or, în cazul de față, este evident că nerespectarea legii și erorile de calcul au determinat ele însele acest cuantum ridicat, neputând fi așadar realizată o corectă analiză a argumentelor reclamantei, în condițiile în care s-a constatat nelegalitatea modului de calcul.

Prin urmare, pentru toate aceste considerente, Curtea va admite acțiunea și va dispune anularea notificării nr MS/FD/1932/30.04.2013 transmisă reclamantei de către pârâtă, cu privire la datele necesare în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferente trimestrului I al anului 2013 și a notificării nr MS/FD/2127/14.06.2013 emise de CNSAS de soluționare a contestației administrative.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Respinge ca neîntemeiată excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtului M. Sănătății.

Admite cererea formulată de reclamanta ., cu sediul procesual ales pentru comunicarea actelor de procedură la SCA S. & Asociații, cu sediul în București, ., nr. 2, Opera Center II, ., în contradictoriu cu pârâții C. NAȚIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE, cu sediul în București, .. 248, . și M. SĂNĂTĂȚII, cu sediul în București, .. 1-3, sector 1.

Dispune anularea notificării nr MS/FD/1932/30.04.2013 și a notificării nr MS/FD/2127/14.06.2013emise de CNSAS .

Cu recurs în 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședință publică, azi, 13.10.2014.

PREȘEDINTE, GREFIER,

S. O. F. V. M.

Red OS/5 ex

← Anulare act administrativ. Decizia nr. 7444/2014. Curtea de Apel...		Anulare act administrativ. Decizia nr. 3468/2014. Curtea de Apel... →

Anulare act administrativ. Sentința nr. 2708/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Anulare act administrativ. Sentința nr. 2708/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI