Anulare act administrativ. Sentința nr. 3490/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 3490/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 17-12-2014 în dosarul nr. 5775/2/2014
ROMÂNIA
DOSAR NR._
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI – SECȚIA A-VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA NR. 3490
Ședința publică de la 17 decembrie 2014
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE - I. C. G.
GREFIER - I. P.
Pe rol soluționarea acțiunii formulată de reclamanta . în contradictoriu cu pârâta A. NAȚIONALĂ DE REGLEMENTARE ÎN DOMENIUL ENERGIEI (ANRE), având ca obiect „anulare act administrativ” .
La apelul nominal făcut în ședință publică au răspuns reclamanta ., prin avocat cu împuternicire avocațială . nr._/2014 și pârâta A. NAȚIONALĂ DE REGLEMENTARE ÎN DOMENIUL ENERGIEI (ANRE), prin consilier juridic A. I. Zorzoana, cu delegație la dosar.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:
Curtea procedează la comunicarea către reprezentantul pârâtei a unui exemplar al răspunsului la întâmpinare.
Curtea acordă cuvântul asupra excepției conexității acestui dosar cu dosarul nr._, excepție ce a fost invocată de pârâtă prin întâmpinare.
Reprezentantul pârâtei solicită admiterea excepției conexității și pe cale de consecință să se dispună conexarea prezentului dosar, la dosarul nr._, de pe rolul aceleiași instanțe, completul 11 fond, cu termen de judecată 27.01.2015.
Reprezentantul pârâtei susține că se impune conexarea celor două cauze, întrucât între cele două dosare există o strânsă legătură în sensul dispozițiilor art. 139 C.pr.civ. întrucât cele două cauze trebuie soluționate împreună având în vedere că obiectul este identic, respectiv anularea Ordinului președintelui ANRE nr.78/2014 iar, pentru a preîntâmpina pronunțarea unor soluții contradictorii de către instanța de judecată, este imperios necesar ca cele două cauze să fie judecate împreună în urma conexării.
Reclamanta ., prin avocat, arată că înțelege să lase la aprecierea instanței soluționarea excepției conexității.
Curtea respinge excepția conexității, apreciind că nu este în interesul unei bune judecăți conexarea acestui dosar la dosarul nr._, având în vedere că reclamanții sunt diferiți și nu există o strânsă legătură între aceste cauze.
Reprezentanții ambelor părți, având pe rând cuvântul, solicită proba cu înscrisuri.
Curtea încuviințează pentru ambele părți proba cu înscrisuri ca fiind utile și concludente soluționării cauzei.
Nemaifiind alte excepții de invocat, cereri de formulat sau probe de administrat, Curtea acordă cuvântul asupra fondului cauzei.
Reclamanta, prin avocat, solicită admiterea acțiunii așa cum a fost formulată.
Reprezentantul reclamantei arată că art. 23 alin. 1 din Legea nr. 123/2012 a energiei electrice și a gazelor naturale prevede că "Tranzacțiile cu energie electrică se desfășoară pe piața concurențială, în mod transparent, public, centralizat și nediscriminatoriu". Ordinul contestat este nelegal, fiind adoptat cu încălcarea prevederilor imperative ale Legii nr. 123/2012 a energiei electrice și a gazelor naturale, în principal în sensul că alterează caracterul nediscriminatoriu al pieței de energie electrică, aduce atingere dreptului, consacrat legal, al producătorilor din surse regenerabile de a participa în mod liber pe piața de energie electrică, fiind totodată în contradicție cu unul dintre obiectivele majore ale strategiei energetice naționale, respectiv promovarea producției de energie electrică din surse regenerabile. Ordinul contestat face imposibil accesul producătorilor de energie electrică cu producție variabilă (producători din surse regenerabile) la piața centralizată a contractelor bilaterale de energie electrică, ceea ce echivalează cu imposibilitatea încheierii de către aceștia a unor contracte bilaterale de energie electrică pe termen lung.
Pârâta A. NAȚIONALĂ DE REGLEMENTARE ÎN DOMENIUL ENERGIEI (ANRE), prin consilier juridic, solicită respingerea acțiunii și pe cale de consecință menținerea ca temeinică și legală Ordinului ANRE nr. 78/2014 și să constate că acest ordin a fost emis cu respectarea OUG nr.33/2007 și cu respectarea art. 23 alin. 1 din Legea nr. 123/2012.Totodată solicită amânarea pronunțării pentru a depune concluzii scrise.
Curtea respinge cererea de amânare a pronunțării având în vedere că s-au susținut concluzii orale și s-au precizat punctele de vedere de către fiecare parte.
CURTEA,
Prin acțiunea înregistrată pe rolul acestei instanțe sub nr._ din 19.09.2014 reclamanta . a chemat în judecată pe pârâta A. Națională de Reglementare în Domeniul Energiei (ANRE) solicitând anularea Ordinului ANRE nr. 78/2014 pentru aprobarea Regulamentului privind modalitățile de încheiere a contractelor bilaterale de energie electrică prin licitație extinsă și negociere continuă și prin contracte de procesare publicat în M. Of. nr. 621/25.08.2014.
În motivarea acțiunii reclamanta arată că are ca obiect principal de activitate producerea de energie electrică din surse regenerabile - fotovoltaic, conform Licenței de producere a energiei electrice nr. 1171/13.02.2013.
Din punct de vedere tehnic, producția de energie electrică din surse fotovoltaice este o producție cu profil atipic, dependent în totalitate de factori care nu pot fi controlați de producător (factori meteorologici - lumina solară). Ca atare, din considerente de natură obiectivă, producătorii de energie electrică din surse fotovoltaice nu își pot controla producția, nu au posibilitatea stabilirii cantității de energie electrică pe care doresc să o producă, aceasta variind semnificativ pe parcursul unei zile calendaristice. Astfel, pe timp de noapte (perioadă care diferă din punct de vedere al întinderii sale în funcție de anotimp) nu se poate produce deloc energie electrică. Pe timp de zi, cantitatea de energie electrică produsă este diferită în fiecare oră, variind între 0,01 MW și puterea instalată, în funcție de intensitatea luminii solare la momentul respectiv.
Solicită să se aibă în vedere și faptul că prin Ordinul contestat, autoritatea de reglementare stabilește cadrul legal și organizatoric privind funcționarea PCCB (piața centralizată a contractelor bilaterale de energie electrică), inclusiv prin reglementarea celor două modalități de încheiere a contractelor bilaterale de energie electrică pe termen lung pe această piață, respectiv prin licitație extinsă (PCCB-LE) și prin negociere continuă (PCCB-NC).
În legătură cu aceasta, art. 23 alin. 1 din Legea nr. 123/2012 a energiei electrice și a gazelor naturale prevede că "Tranzacțiile cu energie electrică se desfășoară pe piața concurențială, în mod transparent, public, centralizat și nediscriminatoriu". Ca atare, conform punctului de vedere exprimat în repetate rânduri de către ANRE, în sensul legii, participanții la piața de energie electrică pot încheia tranzacții numai prin intermediul platformelor centralizate organizate de către OPCOM SA, respectiv Piața pentru Ziua Următoare (PZU), care este o piață pe termen scurt, și Piața Centralizată a Contractelor Bilaterale de Energie Electrică (PCCB), prin intermediul căreia pot fi încheiate contracte pe termen lung.
În acest context, consideră că ordinul contestat este nelegal, fiind adoptat cu încălcarea prevederilor imperative ale Legii nr. 123/2012 a energiei electrice și a gazelor naturale, în principal în sensul că alterează caracterul nediscriminatoriu al pieței de energie electrică, aduce atingere dreptului, consacrat legal, al producătorilor din surse regenerabile de a participa în mod liber pe piața de energie electrică, fiind totodată în contradicție cu unul dintre obiectivele majore ale strategiei energetice naționale, respectiv promovarea producției de energie electrică din surse regenerabile.
Astfel, potrivit art. 22 pct. 2 lit. b din Regulamentul aprobat prin Ordinul contestat, în modalitatea de tranzacționare PCCB - LE, realizată prin licitație extinsă, ofertantul trebuie în mod obligatoriu să includă în oferta pe care o inițiază: „cantitatea totală, precum și cantitatea orară de energie electrică/profilul zilnic de livrare, prin alegerea uneia dintre următoarele variante: (i) livrare în bandă la putere constantă (luni-duminică, 00,00-24,00);(ii) livrare la putere constantă, la ore de vârf de sarcină (luni-vineri 7,00-23,00);(iii) livrare la putere constantă, la ore de gol de sarcină (luni-vineri 00,00-7,00 și 23,00-24,00 și sâmbătă-duminică 00,00-24,00)".
De asemenea, potrivit art. 23 pct. 1 lit. a și c din Regulament, în modalitatea de tranzacționare PCCB - NC, realizată prin licitație publică cu negociere continuă: „OPCCB definește produse standard de vânzare și de cumpărare de energie electrică, cu următoarele caracteristici ferme: a) puterea medie orară pe contract: 1 MW; … c) profilul zilnic al livrărilor: livrare în bandă la putere constantă/livrare la putere constantă la ore de vârf de sarcină/livrare la putere constantă la ore de gol de sarcină - clar definite ca intervale orare".
Totodată, potrivit art. 13 și 15 din Regulament, este interzisă tranzacționarea unor oferte care nu respectă prevederile Regulamentului, precum și modificarea ulterioară a prevederilor contractelor încheiate ca urmare a licitațiilor, inclusiv în ceea ce privește caracterul fix al cantităților orare tranzacționate.
În același sens sunt și prevederile art. 4 alin. 2 lit. a din Regulament, care definesc semnificația conceptului de „caracteristici ferme" ale unei oferte inițiate pe piață.
În concluzie, din textele legale menționate rezultă cu certitudine împrejurarea că, în sensul ordinului contestat, pe Piața Centralizată a Contractelor Bilaterale, în ambele modalități de tranzacționare, nu se pot încheia decât tranzacții cu aceeași cantitate orară pe fiecare interval orar („putere constantă") și care să se încadreze în una din cele trei variante prevăzute în mod limitativ de către Regulament, respectiv livrare în bandă (de luni până duminică, între orele 00,00-24,00), livrare la ore de vârf de sarcină (de luni până vineri între orele 7,00-23,00) ori livrare la ore de gol de sarcină (de luni până vineri între 00,00-7,00 și 23,00-24,00, precum și sâmbătă și duminică între orele 00,00-24,00). Mai mult decât atât, în modalitatea de tranzacționare PCCB-NC, nu se pot încheia decât tranzacții cu cantități orare multiplu de 1 MW, fiind excluse fracțiunile din această cantitate de referință.
În aceste condiții, reclamanta consideră că, în raport de cadrul de reglementare stabilit prin ordinul contestat, este evident faptul că, din considerente obiective, de natură tehnică, producătorii de energie electrică din surse fotovoltaice, așa cum este cazul reclamantei, nu pot participa la PCCB, indiferent de modalitatea de tranzacționare, și deci nu pot încheia contracte de energie electrică pe termen lung, deoarece nu au posibilitatea de a produce produsele tranzacționate pe această piață (respectiv, așa cum am arătat mai sus: bandă, vârf de sarcină, gol de sarcină, la aceeași putere pe fiecare interval orar).
Ca atare, ordinul contestat conduce la o discriminare pe piață în rândul producătorilor cu tehnologii diferite de producere a energiei electrice, ceea ce contravine prevederilor exprese ale art. 23 alin. 1 din Legea nr. 123/2012 a energiei electrice și a gazelor naturale. în același sens, se aduce atingere și dispozițiilor art. 2 lit. b din Legea nr. 123/2012 care enumera, printre obiectivele care trebuie atinse în domeniul energiei electrice, „asigurarea accesului nediscriminatoriu și reglementat al tuturor participanților la piața de energie electrică ...".
Astfel, producătorii de energie electrică care pot, din punct de vedere tehnic, să producă energie electrică la putere orară constantă, având totodată posibilitatea de a-și controla producția (respectiv producătorii de energie electrică din surse termo, nucleare ori hidro, care au posibilitatea tehnică de a produce la putere constantă și de varia cantitatea de materie primă introdusă în procesul tehnologic și transformată în energie electrică în funcție de cantitatea de electricitate pe care doresc să o producă) vor participa pe piața PCCB, spre deosebire de producătorii din surse regenerabile, care nu-și pot controla producția. Așadar, ordinul contestat face imposibil accesul producătorilor de energie electrică cu producție variabilă (producători din surse regenerabile) la piața PCCB, ceea ce echivalează cu imposibilitatea încheierii de către aceștia a unor contracte bilaterale de energie electrică pe termen lung.
Totodată, prevederile legale contestate vor conduce la o scădere a concurenței pe piață, cu efect de creștere a prețurilor de tranzacționare a energiei electrice, care însă nu survine în mod liber, în urma unor mecanisme de tip concurențial, ci ca urmare a opțiunii legislative a autorității de reglementare, ceea ce contravine de asemenea art. 23 alin. 1 din Legea nr. 123/2012 a energiei electrice și a gazelor naturale, precum și obiectivului național privind „crearea și asigurarea funcționării piețelor concurențiale de energie electrică", consacrat de art. 2 lit. c din același act normativ.
Mai arată că prevederile ordinului contestat încalcă și dispozițiile art. 29 alin. 1 lit. c, care enunță dreptul producătorilor de energie electrică, indiferent de tehnologia utilizată, „de a tranzacționa energia electrică și serviciile tehnologice de sistem pe piața reglementată și concurențială în mod transparent și nediscriminatoriu". Mai mult decât atât, în sensul Legii energiei (art. 28 lit. c), ca un corolar al dreptului menționat și recunoscut de lege, producătorii de energie electrică au și obligația de a tranzacționa pe piață întreaga cantitate de energie electrică disponibilă.
În egală măsură, față de împrejurarea că face imposibil accesul pe piața PCCB a producătorilor din surse regenerabile, cu toate consecințele ce decurg din aceasta, consideră că ordinul contestat este în contradicție cu unul dintre obiectivele majore ale strategiei energetice naționale, respectiv promovarea producției de energie electrică din surse regenerabile, astfel cum este acesta enunțat, spre exemplu, de art. 2 lit. i din Legea nr. 123/2012, ori cum rezultă din întregul cadru legislativ în domeniu.
Prin urmare, față de toate cele învederate, solicită ca prin hotărârea ce se va pronunța să fie admisă acțiunea așa cum a fost formulată, și să se dispună anularea Ordinului ANRE nr. 78/2014 pentru aprobarea regulamentului privind modalitățile de încheiere a contractelor bilaterale de energie electrică prin licitație extinsă și negociere continuă și prin contracte de procesare.
În drept, invocă dispozițiile art. 1 și urm., art. 8 și urm. din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, precum și cele ale art. 5 alin. 7 din OUG nr. 33/2007, aprobată cu modificări prin Legea nr. 160/2012.
Prin întâmpinarea depusă de pârâta A. Națională de Reglementare în Domeniul Energiei s-a solicitat respingerea acțiunii, ca neîntemeiată.
În cuprinsul întâmpinării pârâta arată că ordinul contestat este legal și temeinic întrunind toate cerințele de legalitate a unui act administrativ și anume: este adoptat sau emis de organul competent, este adoptat sau emis pe baza și în vedere executării unei legi existente, este emis de funcționarul competent, produce efecte pentru viitor, respectă procedura de emitere fiind întemeiat pe un referat de aprobare ce poartă viza de legalitate și avizele departamentelor responsabile, este emis în formă scrisă, a fosta dus la cunoștința celor interesați prin publicare în Monitorul Oficial și este motivat.
Referitor la susținerile reclamantei, pârâta arată următoarele:
1) Regulamentul cuprinde restricții privind produsele supuse tranzacționării, stabilind că acestea trebuie să se încadreze într-unul din profilele de livrare: bandă la putere constantă/livrare la putere constantă la ore de vârf de sarcină/livrare la putere constantă la ore de gol de sarcină, tocmai pentru a se putea asigura în fapt caracterul nediscriminatoriu al tranzacțiilor pe piața concurențială, prevăzut de art. 23 alin. (1) al Legii energiei electrice și gazelor naturale nr. 123/2012, care dispune: Tranzacțiile cu energie electrică se desfășoară pe piața concurențială, în mod transparent, public, centralizat și nediscriminatoriu.
Consideră că doar astfel produsul tranzacționat îndeplinește condițiile de a face obiectul interesului cât mai multor participanți, în timp ce permisiunea de a tranzacționa produse cu profile de livrare specifice doar unui anume participant ar restricționa drastic accesul altor participanți la tranzacționarea acestora, restrângând, astfel, concurența și caracterul nediscriminatoriu al tranzacționării.
2) Regulamentul interzice modificarea în timpul derulării contractelor a caracteristicilor produselor tranzacționate față de cele cuprinse în oferte, deoarece s-ar anula astfel caracterul transparent cerut de lege pentru tranzacții, întrucât caracteristicile finale ar fi cunoscute doar de către părțile aflate în contract.
Contrar susținerilor reclamantei, acest specific al produselor tranzacționate nu conduce, însă, la imposibilitatea accesului pe platformele reglementate de Regulament al producătorilor cu producție necontrolabilă, deoarece aceștia, similar cu toți ceilalți participanți, pot prognoza și oferi spre vânzare puterea constantă care este cel mai probabil a fi realizată pe orizontul de timp respectiv, conform studiilor și prognozelor pe care le realizează, sub forma unui singur produs sau a unei combinații de produse dintre cele permise de Regulament;
Ulterior, pentru a-și putea ajusta energia vândută la prognozele mult mai precise privind producția, realizate mai apropiat de momentul livrării, toți participanții au la dispoziție piețele pe termen scurt, și anume piața pentru ziua următoare (PZU), pe care se fac tranzacții pentru livrarea în fiecare oră a zilei următoare, precum și piața intrazilnică (PI), pe care se fac tranzacții înainte cu minim două ore înaintea celei de livrare.
Menționează că aceste piețe pe termen scurt fac parte din modelul de piață de energie electrică susținut de documentele Comisiei Europene și adoptat de majoritatea statelor europene si au fost dezvoltate pentru a răspunde necesităților tuturor participanților, dar în special celor cu producție greu predictibilă, variabilă. Pe aceste piețe, toți producătorii, inclusiv cei de tipul reclamantei, pot vinde sau cumpăra, după caz, surplusul sau deficitul de energie pe care îl constată față de puterea constantă tranzacționată pe piețele de contracte prevăzute de Regulament în ziua precedentă zilei de livrare (PZU) sau cu minim 2 ore înainte de ora de livrare (PI).
3) Precizează că alternativele posibile la tranzacționarea produselor specificate în Regulament ar fi: a) declararea unui grafic specific de livrare, fix, încă de la introducerea ofertelor pe piață, ceea ce ar implica aceeași necesitate de a vinde surplusul sau a cumpăra deficitul constatat în perioada premergătoare livrării, pe aceleași piețe pe termen scurt descrise mai sus, având în vedere că prognozele nu pot fi mai exacte; b) neprecizarea, în oferta supusă tranzacționării, a unui grafic clar de livrare și a puterilor medii orare aferente, ceea ce presupune că această nesiguranță este asumată de cumpărător, care
trebuie, la rândul său, să vândă surplusul sau să cumpere deficitul de energie pe care constată că a cumpărat-o față de necesarul consumatorilor săi - dacă de exemplu, este furnizor, pe aceleași piețe pe termen scurt.
Se dovedește astfel că producția variabilă presupune inevitabil ajustarea contractuală pe piețele pe termen scurt, iar argumentele reclamantei susțin dorința acesteia să nu participe deloc la tranzacționarea pe aceste piețe, transferând această activitate doar în sarcina cumpărătorului energiei.
4) În ceea ce privește definițiile caracteristicilor ferme ale unei oferte și ofertelor ferme, menționează că Regulamentul în vigoare, aprobat prin Ordinul președintelui ANRE nr.6/2011 prevede următoarele:
art. 4 g): Oferte de energie electrică - oferte cu caracteristici bine definite privind cantitatea de energie electrică oferită spre cumpărare/vânzare, intervalele orare de livrare, durata contractului, prețul solicitat/oferit, precum și condițiile de livrare, plată și garantare, ferm stabilite în momentul introducerii lor în piață;
art. 4 l): Piață centralizată a contractelor bilaterale de energie electrică - C. organizat de desfășurare a tranzacțiilor cu contracte fizice de energie electrică între participanții la piață, ...; tranzacționarea se poate realiza printr-un ansamblu de modalități având ca bază licitația publică și are ca scop contractarea energiei electrice pe termen determinat, la un preț transparent, rezultat din echilibrul cererii și al ofertei;
art. 7 (1): 1. Fiecare ofertant își definește oferta proprie de vânzare sau cumpărare de energie electrică, caracterizată prin: (...) b. profilul zilnic al livrărilor, prin alegerea din următoarele variante:1. livrare în bandă;ii. livrare la ore de vârf de sarcină; iii. livrare la ore de gol de sarcină.
2.Oferta de răspuns declarată câștigătoare determină obligația respectivului participant la PCCB de a încheia contractul în forma propusă de participantul inițiator, pentru întreaga cantitate din oferta inițiatoare și la prețul din oferta de răspuns declarată câștigătoare.
art. 16: După încheierea ședinței de licitație pe PCCB, OPCCB publică pe pagina sa de web date sintetice privind tranzacțiile încheiate, cuprinzând cel puțin: ...cantitatea totală tranzacționată, preț de deschidere, preț de atribuire, profilul zilnic al livrărilor.
Prin urmare, și din aceste prevederi rezultă fără dubiu că odată încheiată, oricărei tranzacții trebuie să i se poată asocia o cantitate și un preț de atribuire, care trebuie cuprinse în contractul încheiat, unii participanți la piață au interpretat aceste prevederi ca suficient de permisive încât să poată fi încheiate tranzacții pentru cantități incerte (de exemplu: între 0,01 MWh/h și 69,845 MWh/h) și la prețuri flexibile, rezultate dintr-o formulă, în care prețul de atribuire din licitație este doar o componentă. Se face precizarea că înțelegerea corectă a acestor prevederi a fost confirmată de Procedura privind modalitatea de tranzacționare pe piața centralizată a contractelor bilaterale de energie electrică conform căreia contractele sunt atribuite prin licitație publică, elaborată de OPCOM SA avizată de ANRE cu avizul nr. 24/2011, în care sunt cuprinse modele de oferte de vânzare sau cumpărare, modul de calcul al valorii estimate a ofertei etc. din care rezultă caracterul fix, constant și cunoscut al acestor caracteristici.
Ca urmare a interpretărilor eronate, ANRE a formulat prevederile noului regulament astfel încât să clarifice și mai mult caracterul fix și ferm al cantității și prețului rezultate în urma licitației și incluse în contract, ținând seama de faptul că aceste caracteristici nu sunt fixate în mod absolut odată cu oferta (care prevede un preț minim sau maxim, după caz, precum și o cantitate maximă), ci devin fixe după încheierea tranzacției prin fiecare din mecanismele prevăzute în regulament, neputând fi modificate nici ulterior, prin permisiunea acordată de vreo prevedere contractuală sau prin aplicarea unor formule.
5) Mai arată că, OPCOM, în calitatea sa de UNIC operator al pieței de energie electrică, fiind autorizat de către ANRE în acest sens prin Licența nr. 407/20.12.2001, valabilă până în 2026, cu modificările și completările ulterioare, NU a contestat în contencios administrativ Ordinul nr.78/2014.
Totodată, subliniază și faptul că, dată fiind calitatea OPCOM, acesta este obligat să respecte regulile impuse sectorului de către autoritatea de reglementare în domeniu, ANRE.
Deosebit de important este și faptul că, OPCOM are sarcina și obligația de a supraveghea piața centralizată a contractelor bilaterale în conformitate cu prevederile art.9 lit.a) din Ordinul președintelui ANRE nr.35/2006 - „Responsabilitatea monitorizării permanente a elementelor precizate revine compartimentelor specializate de supraveghere din cadrul ANRE, OPEE și OTS, în limitele precizate de Codul Comercial:
a) Activitatea Supravegherii pieței de la OPEE se concentrează pe supravegherea pieței pentru ziua următoare (PZU), a pieței centralizate a contractelor bilaterale (PCCB), alte piețe fizice centralizate dezvoltate de OPEE."
Astfel, OPCOM trebuie să verifice conformitatea ofertelor introduse de participanții la PCCB cu cerințele cadrului legal în vigoare și să le respingă pe cele neconforme. Urmare a faptului că OPCOM a acceptat la publicare oferte neconforme, cu încălcarea actualului Ordin, adică oferte ce conțineau cantități cuprinse într-un interval orar sau prețul care era menționat între o limită minimă și maximă, sau care se raporta la o formulă de calcul cu elemente nedefinite; ANRE a aplicat operatorului sancțiuni cu amendă contravențională. Mai mult decât atât, urmare a atenționărilor nenumărate ale ANRE, OPCOM, începând cu luna august 2014 a refuzat de la publicare pe piața centralizată de energie electrică a ofertelor de vânzare a energiei electrice ce nu conțineau caracteristici bine definite privind cantitatea de energie electrică și prețul solicitat.
Astfel, după mai multe amenzi aplicate, OPCOM a ales să intre în legalitate, recunoscând totodată suveranitatea unui act normativ emis de autoritatea competentă în domeniu, respective Ordinul președintelui ANRE nr.6/2011 și a refuzat să mai primească oferte neconforme care nu respectă condițiile de fix si ferm.
Pe de altă parte, reclamanta aduce simple critici legate exclusiv de respectarea publicării pe piața centralizată a unor oferte fixe și ferme, criterii care sunt prevăzute și în actualul Regulament.
6) În ceea ce privește noțiunea de caracteristici bine definite, menționează faptul că, Regulamentul privind cadrul organizat de tranzacționare a contractelor bilaterale de energie electrică, aprobat prin Ordinul președintelui ANRE nr.6/2011 - în vigoare până la data de 01.01.2015 definește la art.4 lit.g), ofertele de energie electrică drept „oferte cu caracteristici bine definite privind cantitatea de energie electrică oferită spre cumpărare/vânzare, intervalele orare de livrare, durata contractului, prețul solicitat/oferit, precum și condițiile de livrare, plată și garantare, ferm stabilite în momentul introducerii lor în piața""" Din conținutul art.7 pct.5 rezultă foarte clar că prețul nu poate fi determinat pe baza unei formule de calcul, întrucât „Oferta de răspuns declarată câștigătoare determină obligația respectivului participant la PCCB de a încheia contractul în forma propusă de participantul inițiator, pentru întreaga cantitate din oferta inițiatoare și la prețul din oferta de răspuns declarată câștigătoare.""
Astfel, din aceste prevederi rezultă fără dubiu că odată încheiată, oricărei tranzacții trebuie să i se poată asocia o cantitate și un preț de atribuire, care trebuie cuprinse în contractul încheiat.
Prin elaborarea si emiterea noului Regulament, ANRE nu a schimbat mecanismul de tranzacționare a ofertelor de vânzare/cumpărare a energiei electrice pe piața centralizată a contractelor bilaterale ci, se păstrează acest criteriu de fix și ferm care există și în prezent, dar care nu este respectat.
Astfel, prin noul Regulament, ANRE doar a clarificat și mai mult caracterul fix și ferm al cantității și prețului rezultate în urma licitației și incluse în contract, ținând seama de faptul că aceste caracteristici nu sunt fixate în mod absolut odată cu oferta (care prevede un preț minim sau maxim, după caz, precum și o cantitate maximă), ci devin fixe după încheierea tranzacției prin fiecare din mecanismele prevăzute în regulament, neputând fi modificate nici ulterior, prin permisiunea acordată de vreo prevedere contractuală sau prin aplicarea unor formule.
Prin urmare, nu înțelege criticile reclamantei legate exclusiv de un principiu existent și care este nelegalitatea actului administrativ atacat.
6) Prin întărirea caracterului nediscriminatoriu al tranzacționării pe piața concurențială angro și prin creșterea concurenței între participanți, realizate prin elaborarea noului Regulament; aprobat prin Ordinul președintelui ANRE nr.78/2014, se creează premisele alocării corecte a resurselor și protejării operatorilor față de efectele nedorite ale înțelegerilor bazate pe alte criterii decât cele ale pieței.
Piața de energie electrică trebuie să dea semnale corecte privind prețul, absolut necesare dezvoltării sănătoase și echilibrate a investițiilor din sector și ca urmare, indispensabile pentru asigurarea siguranței pe termen lung în alimentarea consumatorilor cu energie electrică.
Impulsionarea tranzacționării de produse standardizate va conduce la creșterea lichidității pe piață, la eliminarea riscului de contraparte și a costurilor aferente, suportate în ultimă instanță de consumatorii finali.A
In concluzie, prin emiterea Ordinului nr.78/2014, ANRE asigură integral accesul nediscriminatoriu al tuturor participanților la piața de energie electrică, inclusiv exercitarea dreptului producătorilor, prevăzut la art. 29 alin. (1) lit. c, de a tranzacționa energia electrică ...pe piața ...concurențială în mod transparent și nediscriminatoriu coroborată cu obligația acestora prevăzută la art. 28 lit. c), de a oferta public si nediscriminatoriu pe piața concurențială întreaga energie electrică disponibilă.
Precizează, totodată, că obiectivul promovării producției de energie electrică din surse regenerabile, prevăzut în Legea nr. 123/2012, este susținut prin măsuri de natură financiară, prevăzute în Legea nr. 220/2008 cu modificările și completările ulterioare, precum și prin măsuri de dispecerizare cu prioritate și acces garantat/prioritar, prevăzute și în Legea nr. 123/2012, care au fost transpuse ulterior în legislația secundară emisă de ANRE.
În probațiune părțile au depus înscrisuri.
Analizând actele și lucrările dosarului, Curtea constată și reține următoarele:
Prin Ordinul nr. 78/2014 emis de A. Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, publicat în Monitorul Oficial nr. 621 din 25.08.2014 a fost aprobat Regulamentul privind modalitățile de încheiere a contractelor bilaterale de energie electrică prin licitație extinsă și negociere continuă și prin contracte de procesare.
Dispozițiile din acest regulament contestate de reclamantă au următorul conținut:
Art. 22 pct. 2 lit. b: „În cazul tranzacționării energiei electrice prin modalitatea denumită PCCB-LE, realizată prin licitație extinsă, se parcurg următoarele etape: (…) 2. Fiecare ofertant inițiator își definește oferta proprie fermă de vânzare sau de cumpărare de energie electrică, care trebuie să cuprindă următoarele caracteristici ferme: a) durata livrării, respectiv data de începere și data de finalizare a livrării; durata livrării trebuie să fie de minimum o lună; b) cantitatea totală, precum și cantitatea orară de energie electrică/profilul zilnic de livrare, prin alegerea uneia dintre următoarele variante: (i) livrare în bandă la putere constantă (luni - duminică, 00,00 - 24,00); (ii) livrare la putere constantă, la ore de vârf de sarcină (luni - vineri 7,00 - 23,00); (iii) livrare la putere constantă, la ore de gol de sarcină (luni - vineri 00,00 - 7,00 și 23,00 - 24,00 și sâmbătă - duminică 00,00 - 24,00).
Art. 23 pct. 1 lit. a și c: „În cadrul modalității de tranzacționare PCCB-NC, realizată prin licitație publică cu negociere continuă, regulile sunt următoarele: 1. OPCCB definește produse standard de vânzare și de cumpărare de energie electrică, cu următoarele caracteristici ferme: a) puterea medie orară pe contract: 1 MW; (…) c) profilul zilnic al livrărilor: livrare în bandă la putere constantă/livrare la putere constantă la ore de vârf de sarcină/livrare la putere constantă la ore de gol de sarcină - clar definite ca intervale orare.
Reclamanta consideră că dispozițiile de mai sus încalcă prevederile art. 23 alin. 1 din Legea energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012 potrivit cărora „tranzacțiile cu energie electrică se desfășoară pe piața concurențială, în mod transparent, public, centralizat și nediscriminatoriu”, precum și ale art. 2 lit. d și i din aceeași lege potrivit cărora „activitățile din domeniul energiei electrice și al energiei termice produse în cogenerare trebuie să se desfășoare pentru realizarea următoarelor obiective de bază: d) asigurarea accesului nediscriminatoriu și reglementat al tuturor participanților la piața de energie electrică și la rețelele electrice de interes public; (…) i) promovarea utilizării surselor noi și regenerabile de energie”.
Reclamanta invocă o discriminare între producătorii din surse regenerabile (cum este cazul reclamantei care exploatează o centrală electrică fotovoltaică) și ceilalți producători care au posibilitatea de a-și controla producția (producătorii de energie electrică din surse termo, nucleare sau hidro) întrucât prin impunerea condiției referitoare la aceeași cantitate orară pe fiecare interval orar (putere constantă) și la prevederea celor trei variante limitative de profil zilnic al livrărilor (bandă la putere constantă, ore de vârf de sarcină, ore de gol de sarcină) le este îngrădit accesul pe aceste piețe pentru producătorii din surse regenerabile care nu pot oferi produse care să întrunească aceste caracteristici.
Curtea reține că un producător de energie electrică are posibilitatea de a vinde energia electrică fie prin încheierea unor contracte de furnizare direct cu consumatorii finali, fie pe piața angro a energiei electrice prin încheierea unor contracte bilaterale sau pe piața pentru ziua următoare.
Din dispozițiile art. 23 alin. 1 și art. 2 lit. d și i din Legea energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012 redate mai sus rezultă că în reglementarea pieței energiei electrice trebuie să se asigure accesul nediscriminatoriu al tuturor producătorilor de energie electrică indiferent de sursa din care se produce energia electrică, ceea ce presupune ca producătorii să aibă acces atât la piața pentru ziua următoare cât și la piața contractelor bilaterale.
Regulamentul aprobat prin Ordinul nr. 78/2014 emis de A. Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, contestat de reclamantă prin prezenta acțiune, reglementează încheierea contractelor bilaterale de furnizare a energiei electrice în două forme, și anume prin licitație extinsă și prin negociere continuă. Regulamentul mai reglementează și încheierea contractelor bilaterale de procesare a combustibilului, care însă nu formează obiectul acțiunii de față.
În art. 22 și 23 din Regulament se prevăd cerințe privind încheierea celor două tipuri de contracte bilaterale de furnizare energie electrică, prin licitație extinsă și prin negociere continuă, printre care și cea referitoare la alegerea uneia dintre cele trei variante ale profilului de livrare și anume: livrare în bandă la putere constantă (luni - duminică, 00,00 - 24,00); (ii) livrare la putere constantă, la ore de vârf de sarcină (luni - vineri 7,00 - 23,00); (iii) livrare la putere constantă, la ore de gol de sarcină (luni - vineri 00,00 - 7,00 și 23,00 - 24,00 și sâmbătă - duminică 00,00 - 24,00).
Reclamanta susține că prin obligarea furnizorului de energie electrică să aleagă una dintre cele trei variante ale profilului de livrare le este îngrădit accesul producătorilor de energie electrică din surse regenerabile (fotovoltaice, în cazul reclamantei), a căror producție de energie electrică este variabilă, astfel că nu pot asigura o livrare la putere constantă, pentru a se putea încadra în vreunul dintre cele trei profile de livrare obligatorie prevăzute în dispozițiile art. 22 și 23 din Regulamentul aprobat prin Ordinul ANRDE 78/2014.
Curtea reține că o caracteristică a producției de energie electrică din surse fotovoltaice (aspect ce rezultă inclusiv din înscrisurile depuse de reclamantă referitoare la producția realizată de aceasta în lunile iunie –august 2014) este aceea că producția nu este aceeași în fiecare zi și nici în fiecare oră a zilei, cantitatea fiind mai mare în zilele mai însorite, precum și în intervalul orar 11,00-16,00 al fiecărei zile, iar în timpul nopții nu se produce deloc energie electrică.
Cu toate acestea, cantitatea de energie electrică ce urmează a fi produsă de o centrală fotovoltaică într-o anumită perioadă poate fi estimată de producător în baza unor studii și a unor prognoze, astfel că producătorii din surse fotovoltaice pot stabili care este cantitatea ce urmează a fi produsă într-o anumită perioadă, inclusiv puterea medie orară ce va fi produsă.
Curtea mai reține că noțiunea de „livrare la putere constantă” nu are sensul indicat de reclamantă și anume că trebuie să se livreze aceeași cantitate în orice moment al unei zile, ci se referă la media cantității de energie electrică ce trebuie livrată (atât orară, cât și zilnică) care trebuie să fie evidențiată prin valori precise, fixe, constante pentru a asigura caracteristici ferme contractului.
Or, o astfel de medie poate fi prognozată de producătorii de energie electrică din surse fotovoltaice, astfel cum s-a arătat mai sus.
Pentru aceste motive, Curtea apreciază că dispozițiile contestate nu restrâng accesul producătorilor de energie electrică din surse fotovoltaice, astfel că nu se poate reține producerea unei discriminări între acești producători și alte tipuri de producători (producătorii de energie electrică din surse termo, nucleare sau hidro).
Un alt aspect de nelegalitate invocat de reclamantă se referă la prevederea potrivit căreia în cazul contractelor bilaterale de energie electrică încheiate prin negociere continuă un produs standard trebuie să aibă o puterea medie orară de 1MW, putere pe care reclamanta nu o poate asigura în condițiile în care centrala sa fotovoltaică are o putere maximă de 0,9604 MW.
Curtea reține că puterea medie orară de 1MW este o caracteristică doar a reclamantei, ci nu a tuturor producătorilor de energie electrică din surse fotovoltaice, astfel că nu se poate reține că dispoziția ar crea vreo discriminare între diferitele tipuri de producători.
Mai mult, fiind vorba de o piață angro, reglementările se adresează producătorilor care furnizează cantități mari de energie electrică și este firesc a se stabili un etalon de măsură în care să fie exprimate cantitățile de energie electrică negociate la vânzare.
De altfel, tocmai pentru a-i proteja pe astfel de producători, potrivit art. 14 alin. 2 și 3 din Legea 220/2008, energia electrică produsă din surse regenerabile de energie în centrale electrice cu puteri instalate de cel mult 1 MW pe centrală poate fi vândută furnizorilor în ale căror zone de licență sunt situate centralele respective, la prețuri reglementate unice pe tip de tehnologie iar acești furnizori sunt obligați, la solicitarea producătorilor care utilizează surse regenerabile de energie, să achiziționeze energia electrică în condițiile stabilite de ANRE.
Față de toate considerentele de mai sus, Curtea va respinge acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRÂȘTE
Respinge acțiunea formulată de reclamanta . cu sediul în București, . Corp 90, etaj P, Camera 25, Sector 6 în contradictoriu cu pârâta A. NAȚIONALĂ DE REGLEMENTARE ÎN DOMENIUL ENERGIEI (ANRE), cu sediul în București, .. 3, sector 2, ca nefondată.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică, azi, 17.12.2014.
PREȘEDINTE, GREFIER
I. C. G. I. P.
Red. ICG
| ← Pretentii. Decizia nr. 8327/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI | Anulare act administrativ. Decizia nr. 8068/2014. Curtea de Apel... → |
|---|
