Anulare act administrativ. Sentința nr. 1558/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 1558/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 19-05-2014 în dosarul nr. 8188/2/2013
DOSAR NR. _
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI-SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ NR. 1558
ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN 19.05.2014
COMPLETUL CONSTITUIT DIN:
PREȘEDINTE: H. P.
GREFIER: E. S. M.
Pe rol se află pronunțarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta DIRECȚIA G. DE ASISTENȚĂ SOCIALĂ ȘI PROTECȚIA COPILULUI SECTOR 2 în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE-DIRECȚIA CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI FONDURI EUROPENE, având ca obiect „anulare act administrativ”.
Dezbaterile și susținerile părților au avut loc la termenul de judecată din data de 29.04.2014, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre și Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la datele de 05.05.2014, 12.05.2014 și 19.05.2014, când a hotărât următoarele:
CURTEA,
Asupra cauzei civile de fata, constata ca prin cererea înregistrata la aceasta instanta sub nr._ reclamanta DIRECȚIA G. DE ASISTENȚĂ SOCIALĂ ȘI PROTECȚIA COPILULUI SECTOR 2 a solicitat în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE-DIRECȚIA CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI FONDURI EUROPENE, anularea Deciziei nr.86/19.07.2013 si a Notei de constatare nr._/22.05.2013 emise de parata.
In motivarea in fapt a cererii reclamanta arata in esență ca in mod neîntemeiat echipa de verificare a retinut ca nu au fost indeplinite conditiile minime de participare de catre oferta castigatoare, ca au fost aplicate criterii de calificare si factori de evaluare nelegali si ca in Fisa de date a achizitiei au fost cuprinse cerinte nelegale, referitoare la capacitatea tehnica/si sau profesionala, informatiile privind dotarile specifice si criteriul de atribuire stabilit.
În drept, cererea a fost întemeiata pe dispozițiile art. 96 C., art.10 alin. 1A1 și art. 11 din Legea 554/2004, modificata și completata de legea nr.76/2012, OUG nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție, de concesiune de lucrări publice și concesiune de servicii, cu modif. și complet. ulterioare, HG nr.925/2006 normele de aplicare ale OUG 34/2006; OUG 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene si-sau publice naționale aferente acestora, cu modif. cu complet. ulterioare; OUG 43/2006; HG 439/2003.
Prin întâmpinare, paratul a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiate si menținerea actelor contestate ca fiind legale si temeinice, depunând la dosar, potrivit art.13 din Legea nr.554/2004, actele administrative contestate si actele care au stat la baza emiterii acestora.
La data de 06.02.2014, reclamanta a depus la dosarul cauzei înscrisuri in susținerea cererii de chemare in judecata, iar la data de 17.04.2014, Note scrise si înscrisuri anexate.
Analizând actele si lucrările dosarului, Curtea apreciază acțiunea ca fiind întemeiata pentru următoarele considerente:
Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/22.05.2013, cu privire la Contractul de finanțare nr.1309/14.03.2011 Cod SNIS_ Centrul de servicii si asistenta sociala pentru persoane vârstnice, s-a aplicat o corecție de 10% asupra sumelor achitate DGASPC, aferente cererii de rambursare nr. 1, respectiv cheltuielile eligibile aprobate în baza contractului de servicii de proiectare nr._/09.12.2009.
În baza Mandatului nr._/22.02.2013, emis de Șeful AM P., echipa de control din cadrul paratei a procedat la efectuarea unei verificări documentare a cazurilor de suspiciuni de nereguli, ce a vizat verificarea aspectelor menționate în sesizarea nr.VT-9510/06.02.2013, de suspiciune de nereguli constând în încălcarea prevederilor legale în materie de achiziții publice în ceea ce privește procedura de atribuire a contractului de servicii de proiectare nr._/09.12.2009. Pentru achiziționarea contractului de servicii de proiectare, reclamanta a utilizat procedura de cerere de oferte iar criteriul de atribuire a fost "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".
Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare CA -_/22.05.2013 s-a întocmit în baza extrasului din Raportul de audit de operațiuni pentru P. al Autorității de Audit nr._/., înregistrat la MDRAP sub nr._/21.12.2012 - Anexa 1.8 - Centralizatorul constatărilor și recomandărilor formulate Autorității de Management P. și Organismul Intermediar București Ilfov (ADR ., s-au constatat nereguli în documentația de atribuire a contractului de servicii de proiectare nr._/09.12.2009, încheiat de Direcția G. de Asistență Socială și Protecția Copilului Sector 2 cu . DESIGN SRL, valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare pentru contractul verificat fiind de 10.716,03 lei (8.975,82 lei + TVA 1.740,21 lei), din care: contribuție din fonduri UE: 7.785,15 lei.;contribuție publică națională de la bugetul de stat: 1.190,67 lei; -TVA recuperabilă:1.740,21 lei.
În ceea ce privește neîndeplinirea condițiilor minime de participare de către oferta câștigătoare, se retine ca oferta câștigătoare, depusă de ., în data de 26.11.09, înregistrată cu nr._, conține următoarele elemente neconforme: Formularul 10 B (Formular de ofertă) este datat cu o dată ulterioară depunerii ofertei - 30.11.2009; Formularele 12 A (Declarație privind eligibilitatea, 12 B (Declarație privind) neîncadrarea în situațiile prevăzute la art. 181) sunt datate cu 30.11.2009, ulterior depunerii ofertei (26.11.2009); Formularul 12 C (Declarație privind calitatea de participant la procedură) este datat de asemenea 30.11.2009, iar în interiorul documentului se face referire la data de 23.11.2009; Formularul 12 D (Declarație privind lista principalelor prestări de servicii în ultimii 3 ani), nu este datat - face referire numai la data până la care este valabil: 30.01.2010; Anexa la Formularul 12 D - Lista principalelor prestări de servicii în ultimii 3 ani - nu respectă formatul din documentația de achiziție: ultima coloană - Perioada de derulare nu este completată cu data de începere și finalizare a prestării, ci doar cu perioada aproximativă în care acesta s-a derulat.
De asemenea, contractul prezentat de ofertantul câștigător ca experiență similară, derulat pentru același beneficiar și cu aproximativ aceeași valoare solicitată prin FDA, nu este realizat în perioada menționată în Listă, iar formularele 12 G (Declarație privind partea/părțile din contract care sunt îndeplinite de subcontractanți și specializarea acestora) și 12 H (declarație privind utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de prestare) nu sunt datate, fac referire numai la data până la care sunt valabile: 30.01.2010.
Referitor la aplicarea unor criterii de calificare și factori de evaluare nelegali, se retine ca termenul de realizare al proiectului a fost stabilit și utilizat în mod nelegal ca și factor de calificare, acesta neavând legătură cu capacitatea ofertantului, așa cum se menționează la art. 176 din OUG 34/2006.
Demonstrarea experienței similare în susținerea exercitării capacității de implementare a proiectului pentru personalul specializat nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanțare ci, mai degrabă, de abilitățile persoanelor implicate, de competențele probate ale acestora și, nu în ultimul rând, de experiența individuală a fiecăruia.
Cerințele de a demonstra experiența similară prin prezentarea a minim o lucrare de proiectare realizată în vederea obținerii de fonduri structurale sunt restrictive și nu pot fi acceptate drept criteriu relevant pentru selectarea operatorului economic în cadrul unei proceduri de atribuire guvernată de principiile atribuirii contractului de achiziție publică. Factorul hotărâtor este pregătirea profesională individuală dublată de experiența individuală, toate acestea fiind probate de implicarea în diverse activități specifice. De asemenea, se adaugă și faptul că aceste criterii de proiectare nu diferă în funcție de sursa de finanțare, principiile rămânând aceleași.
Potrivit Ghidul Solicitantului aferent Axei prioritară 3 - îmbunătățirea infrastructurii sociale, Domeniul major de intervenție 3.2 - Reabilitarea/modernizarea/dezvoltarea și echiparea infrastructurii serviciilor sociale, regulile și condițiile procesului de evaluare implică mult mai multe etape decât simpla existență a unui proiect tehnic. O primă etapă se referă la conformitatea administrativă și eligibilitatea cererilor de finanțare individuale, conformitate care vizează forma de organizare a solicitantului, existența documentelor care să dovedească dreptul de proprietate, sursele de finanțare, etc. în condițiile în care această etapă este îndeplinită, se trece la evaluarea tehnică și financiară a cererilor de finanțare.
Evaluarea tehnică și financiară va permite aprecierea gradului în care proiectul răspunde obiectivelor P. în domeniul serviciilor sociale, a gradului de pregătire/ maturitate, calitatea și sustenabilitatea proiectului, coerența și claritatea metodologiei propuse, a fezabilității și eficienței financiare etc.
Existența unui proiect tehnic reprezintă doar un element dintr-o listă mult mai complexă de condiții ce trebuie îndeplinite, cumulativ, pentru ca un proiect să poată fi aprobat în vederea obținerii de fonduri structurale.
Un prestator de servicii, în cazul de față proiectantul, nu poate fi condiționat, în participarea la o procedură de licitație, de faptele și acțiunile unui terț, de capacitatea respectivului terț de a îndeplini toate condițiile anterior menționate în vederea întocmirii corespunzătoare a unei cereri de finanțare eligibile de a primi o finanțare nerambursabilă din fonduri structurale.
In consecință, prin cerințele minime impuse de autoritatea contractantă, s-a Restricționat accesul posibililor ofertanți la procedura de achiziție, fiind impusă o anumită sursă de finanțare pentru derularea contractului de servicii, sursă care nu poate influența activitatea specifică derulată în baza acestui contract.
In ceea ce priveste informațiile privind dotările specifice: deținerea a minim 3 licențe „Autocad" - dovedite cu acte de proprietate (facturi), se retin următoarele prevederi legale: art. 8, din HG 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, conform cărora „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publica prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publica ce urmează sa fie atribuit"
ACAD este un soft de grafică și proiectare asistată de calculator, folosit în domenii precum arhitectură, geografie, medicină, astronomie, tehnică. Totodată în același domeniu de activitate se constată și existența pe piața de profil și a altor produse similare, spre exemplu amintind doar ZWCAD sau ProgeCAD.
Astfel, nu poate fi reținută ca posibilă justificare "acesta este cel mai performant soft de grafică și proiectare asistă pe calculator", aprecierea prestigiului și a prezenței în piață a unor mărci neintrând în competența autorității contractante.
De asemenea, această cerință nu a fost însoțită de mențiunea "sau echivalent", ceea ce a condus la restricționarea participării operatorilor economici.
Definirea unei specificații tehnice care indică o anumită origine, marcă, produs, este interzisă prin art. 38 din O.U.G.nr.34/2006 cu modificările și completările ulterioare, derogarea fiind admisă doar în condițiile în care specificația este însoțită de mențiunea "sau echivalent".
Curtea constată că neregula sau abaterea reprezintă, potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul Comunităților Europene Consiliului Europei nr.1083/2006, orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic.
Curtea reține încălcarea principiului proporționalității, pornind, pe de o parte, de la faptul că, urmare a unui control, care s-a desfășurat începând cu data de 25.02.2013 și s-a finalizat la data de 30.04.2013, cu ocazia încheierii Notei de constatare de stabilire a neregulii, s-a aplicat o corecție financiară, după ce autoritatea cu competența în gestionarea fondurilor comunitare a onorat cererea de prefinanțare și cele două cereri de rambursare, fiind achitată suma de 3.057.387 lei, reprezentând un procent de 85,52% în raport de valoarea contractului de finanțare nerambursabilă, fără să semnaleze nereguli, proiectul fiind realizat în procent de 100%.
De asemenea, tot ca o încălcare a principiului proporționalității, se reține că neregulile constatate nu este una cauzată de nemenținerea eligibilității proiectului, în sensul că ar fi suferit vreo modificare substanțială, ci pentru aspecte privind legalitatea documentației aferente procedurilor de achiziție publică a contractului de lucrări, în contextul în care documentația a fost postată în SEAP, participanții la procedura de achiziție deschisă nu au contestat aceste criterii de calificare, iar autoritatea de reglementare și control în materia achizițiilor publice, ANRMAP, nu a sesizat nereguli cu privire la legalitatea documentației.
În ceea ce privește concret neregulile constatate, în legătură cu contractul de achiziție publică nr._/09.12.2009 încheiat cu . DESIGN SRL, având ca obiect servicii de proiectare, în sensul că beneficiarul a utilizat criterii de calificare și factori de evaluare nelegali, (termenul de realizare al proiectului fiind utilizat în mod nelegal și ca factor de calificare și ca factor de evaluare, iar Fișa de date a achiziției cuprinde cerințe nelegale) precum și neîndeplinirea condițiilor minime de participare de către oferta câștigătoare, așa cum s-a reținut mai sus.
În funcție de obiectul contractului, autoritatea contractantă are dreptul potrivit art.176 alin.1 lit. b din OUG nr.34/2006, să aplice criterii de calificare și selecție, pentru dovedirea capacității de exercitare a activității profesionale, cu respectarea tuturor principiilor prevăzute de art.2 din OUG nr.34/2006, printre care și gestionarea eficientă a fondurilor publice, or, din Fișa de date rezultă că autoritatea contractantă a aplicat criteriile de calificare și selecție la Capitolul V, în care se regăsesc cele prevăzute în OUG nr._, termenul de realizare a proiectului fiind menționat în Capitolul VII, fiind un criteriu de atribuire, pentru care se atribuia un punctaj de 60 de puncte.
Curtea reține aici și o exercitare a dreptului de apreciere a autorității pârâte cu încălcarea principiului proporționalității, întrucât, așa cum s-a arătat mai sus în funcție de obiectul contractului, autoritatea contractantă are dreptul potrivit art.176 alin.1 din OUG nr.34/2006, să introducă cerințe de calificare și evaluare care să-i garanteze efectuarea lucrării în termen și la standardele de calitate solicitate, or, în contextul în care termenul de predare a proiectului era de maxim două luni, iar reclamanta a avut la dispoziție perioada 13.11._09, stabilirea acestui criteriu era justificat, pentru a evita declararea ca neeligibil a proiectului.
Echipa de verificare a considerat că demonstrarea experienței similare în susținerea exercitării capacității de implementare a proiectului pentru personal specializat nu trebuie determinată de natura sursei de finanțare, ci, mai degrabă, de abilitățile persoanelor implicate, de competențele probate ale acestora și, nu în ultimul rând, de experiența individuală a fiecăruia. Capacitatea profesională nu poate fi influențată de natura sursei de finanțare, factorul hotărâtor fiind pregătirea profesională individuală dublată de experiența individuală.
În mod evident, capacitatea profesională este generată de gradul de pregătire profesională și de experiența individuală, însă, autoritatea contractantă are obligația de a-și asigura garanții suficiente pentru a se asigura că proiectul va fi implementat în perioada aprobată, iar calitatea lucrării se va ridica la standardele impuse de titularii fondurilor, având în vedere consecințele prevăzute de lege, atât din punct de vedere al procedurii de verificare și monitorizare pe parcursul efectuării lucrării, cât și din perspectiva unei nerespectări a duratei de implementare.
Referirea expresă la licențele „Autocad”, a fost determinată de specificitatea contractului, autoritatea contractantă preferând un soft de grafică și proiectare asistată de calculator care să fie compatibil cu nevoile sale, și chiar dacă a fost definită sursa licenței softului, prin aceasta nu s-a făcut dovada că ar fi putut fi prejudiciat bugetul UE, în contextul în care, documentația tehnică nu a fost contestată de către participanții la licitație.
Pe de altă, parte, Curtea reține că s-a încălcat principiul proporționalității și în contextul în care nu s-a făcut dovada existenței unui prejudiciu în bugetul UE, în raport de prevederile art.2 pct. 7 din Regulamentul Comunităților Europene Consiliului Europei nr.2988/1995, care definește abaterea ca, orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate, respectiv art. 2 alin. (1) lit. a) din OUG . 66/2011, care prevede că, neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.
Or, din cuprinsul definițiilor, care în esență sunt identice, se observă că se vorbește despre un efect prejudiciabil, care în speța de față nu s-a făcut dovada că ar exista, existând doar aprecieri ale autorității pârâte, în toate cazurile în sensul restricționării unor ofertanți la procedurile de achiziție, acestea neputând conduce la prezumarea unui prejudiciu, simpla existență a unei abateri constatate, abatere care nu a fost una de realizare a obligațiilor contractuale, pentru că nu s-a reținut o asemenea împrejurare, nu poate prezuma și un prejudiciu, în condițiile în care, este vorba despre o derulare a contractului, în termenele și sumele stabilite prin contract.
Aceasta cu atât mai mult cu cât, art.2 alin.1 lit. n din OUG nr.66/2011, definește principiul proporționalității ca fiind „orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv”
Or, pârâta nu a făcut dovada că sunt îndeplinite condițiile legale și comunitare pentru a se putea declara beneficiarul neeligibil, nu a existat o neregulă în derularea contractului, întrucât prestarea serviciului a respectat termenele, pârâta onorând cererile de rambursare, și nici nu s-a făcut dovada unui prejudiciu creat fondurilor UE sau contribuției naționale.
Acest argument este valabil și în ceea privește criteriul de atribuire stabilit de autoritatea contractantă, „prețul cel mai scăzut”.
Față de aceste considerente, Curtea va admite contestația și va anula Decizia nr. 86/19.07.2013 și Nota de constatare nr._/22.05.2013, emise de pârât.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Admite contestația formulată de reclamanta DIRECȚIA G. DE ASISTENȚĂ SOCIALĂ ȘI PROTECȚIA COPILULUI SECTOR 2, cu sediul în București, sector 2, .-13, în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE-DIRECȚIA CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI FONDURI EUROPENE, cu sediul în București, sector 5, . nr. 17.
Anulează Decizia nr. 86/19.07.2013 și Nota de constatare nr._/22.05.2013, emise de pârât.
Cu recurs în termen de 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică, azi, 19.05.2014.
Președinte, Grefier,
H. P. E. S. M.
Red. și dact. Jud. H.P../gref. E.S.M./4 ex.
| ← Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 8004/2014.... | Pretentii. Decizia nr. 2563/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI → |
|---|
