Anulare act administrativ. Sentința nr. 6550/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2014

Sentința nr. 6550/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 19-09-2014 în dosarul nr. 9695/2/2012*

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr._

SENTINȚA CIVILĂ NR. 6550

Ședința publică de la 19.09.2014

Curtea constituită din:

PREȘEDINTE: V. D.

JUDECĂTOR: U. D.

JUDECĂTOR: B. V.

GREFIER: B. C.

Pe rol se află spre soluționare recursul formulat de recurenta reclamantă C. DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE CĂLĂRAȘI, împotriva sentinței civile nr. 1414/09.10.2013 pronunțată de Tribunalul Călărași – Secția Civilă în dosarul nr._, în contradictoriu cu intimatul pârât M. DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI TURISMULUI – DIRECȚIA G. CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI FONDURI EUROPENE și intimații chemați în garanție . GROUP SRL, DIRECȚIA G. REGIONALĂ A FINANȚELOR PUBLICE PLOIEȘTI - PRIN DIRECȚIA G. A FINANȚELOR PUBLICE CĂLĂRAȘI ȘI B. R. DE COOPERARE TRANSFRONTALIERĂ CĂLĂRAȘI.

La apelul nominal făcut în ședință publică, în ordinea listei, au răspuns recurenta reclamantă C. de Asigurări de Sănătate reprezentată de avocat D. M., care depune împuternicire avocațială de reprezentare la dosar și intimata chemată în garanție . Group SRL, reprezentată de avocat J. A. R., cu împuternicire avocațială de reprezentare la dosar, lipsind celelalte părți.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează instanței faptul că procedura de citare este legal îndeplinită și că s-au depus la dosar, prin intermediul Serviciului registratură al secției, următoarele:

-la data de 12.09.2014 recurenta reclamantă a depus răspuns la întâmpinarea formulată de intimatul chematul în garanție . SRL;

-la data de 12.09.2014 recurenta reclamantă a depus răspuns la întâmpinarea formulată de intimatul pârât M. Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP);

-la data de 12.09.2014 recurenta reclamantă a depus precizări la motivele de recurs privind criticile aduse fondului cauzei și un set de înscrisuri, după care:

Reprezentanta recurentei reclamantei, luând cuvântul, învederează instanței faptul că prin precizările la motivele de recurs depuse pentru acest termen de judecată sunt noi dezvoltări ale motivelor de recurs.

Curtea, comunică reprezentantei intimatului chemat în garanție . SRL un exemplar de pe precizările la motivele de recurs depuse pentru acest termen de judecată de către recurenta reclamantă.

Reprezentanta recurentei, luând cuvântul, învederează instanței că în ceea ce privește cererea de renunțare la judecată a chemaților în garanție Direcția G. Regională a Finanțelor Publice Ploiești - prin Administrația Județeană A Finanțelor Publice Călărași și B. R. de Cooperare Transfrontalieră Călărași și-o menține.

La interpelarea instanței, reprezentanții părților prezente, luând cuvântul, pe rând, învederează că nu mai au alte cereri prealabile de formulat.

Nemaifiind cereri de formulat, excepții de invocat, sau probe de administrat, Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pe fondul recursului.

Reprezentanta recurentei reclamante, luând cuvântul, solicită instanței admiterea recursului așa cum a fost formulat și pentru motivele detaliate pe larg în cuprinsul cererii și în răspunsul la întâmpinări, reținerea cauzei spre soluționare sau trimiterea cauzei spre rejudecare.

Se mai precizează de către reprezentanta pârâtei că un prim motiv de recurs îl reprezintă invocarea excepției notei de constatare, motivat de faptul că aceasta nu a fost semnată de persoana împuternicită, respectiv de ministru sau un mandatar al acestuia.

Mai mult, se susține că un alt motiv de recurs îl reprezintă faptul că instanța de fond, în soluționarea contestației, s-a referit la cererile de chemare în garanție că sunt cereri lovite de nulitate absolută și invocă art. 57, art. 112 alin. 4 și 5 din Codul de procedură civilă, nu a fost pusă în discuția părților excepția nulității notei de constatare.

În completare se mai susține de către reprezentanta recurentei reclamante că au fost respectate toate disp. prev. de OUG nr. 34/2004 privind achizițiile publice, disp. HG nr. 295/2006, astfel că a avut o metodologie corectă de punctare a avantajelor chiar dacă s-a reținut eronat că nu a precizat factorul de evaluare plan de risc modul de acordare a punctajului pentru fiecare subfactor care trebuia să fie diferențiat, ceea ce a fost considerat ca o neregulă.

Se mai solicită instanței a se avea în vedere faptul că la analiza fondului cauzei, instanța de fond a apreciat că acțiunea este neîntemeiată nefăcând nicio expunere a motivelor care au format convingerea acesteia și care au condus la concluzia de respingere a acțiunii.

Mai mult, se mai susține de către reprezentanta recurentei reclamantă că la fond, având în vedere faptul că echipa de verificare a avut un alt punct de vedere privind desfășurarea procedurii de achiziție a considerat că sunt incidente alte disp. ale OG nr. 66/2011 și OG nr. 79/2003 și a solicitat instanței de fond încuviințarea probatoriilor cu înscrisuri și expertiza tehnică judiciară de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractului de achiziție publică dar că instanța de fond nu s-a pronunțat cu privire la această probă având în vedere faptul că, pe tot parcursul judecării cauzei nu s-a renunțat la această probă cu expertiză tehnică judiciară, nici la obiectivele expertizei și nici la apărările făcute cu privire la legislația aplicabilă controlului efectuat de echipa de verificare.

Astfel că, pentru motivele expuse anterior și cele expuse pe larg în cuprinsul cererii, se solicită instanței de către reprezentanta recurentei să se admită recursul așa cum a fost formulat și să se dispună obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de derularea acestui proces.

Reprezentanta intimatei chemată în garanție . Group SRL, luând cuvântul, solicită instanței respingerea recursului ca neîntemeiat și menținerea sentinței instanței de fond ca fiind legală și temeinică, pentru motivele expuse pe larg prin întâmpinare.

În ceea ce privește cererea precizatoare la motivele de recurs în ceea ce privește fondul cauzei, formulată de către recurentă se solicită instanței să se observe că această cerere nu a fost formulată în fața instanței de fond.

Pe fondul probelor se solicită instanței respingerea motivelor invocate de recurentă cu privire la expertiza de specialitate solicitată de care face vorbire recurenta ca fiind o probă solicitată la fond. Cu cheltuieli de judecată.

În ceea ce privește cererea de renunțare la judecată a chemaților în garanție Direcția G. Regională a Finanțelor Publice Ploiești - prin Administrația Județeană A Finanțelor Publice Călărași și B. R. de Cooperare Transfrontalieră Călărași formulată de către recurenta reclamantă, se solicită instanței de către reprezentanta intimatei chemată în garanție . Group SRL a se lua act de această cerere întrucât nu îi vizează.

În replică, reprezentanta recurentei reclamantei susține că, în ceea ce privește probai cu expertiză tehnică de specialitate solicitată și de care s-a făcut vorbire, cu această ocazie, urma ca un expert tehnic de specialitate să verifice dacă legislația aplicabilă controlului finalizat prin Nota de constatare, era ce în vigoare la data încheierii contractului cu operatorul economic declarat câștigător sau procedura de control trebuia efectuată după Normele în vigoare la apariția intrării în vigoare șa OUG nr. 66/2011.

Curtea în temeiul art. 150 Cod de procedură civilă, constată dezbaterile închise și reține recursul spre soluționare.

CURTEA

Deliberând asupra recursului de față, constată următoarele:

Prin sentința civilă nr. 1414/09.10.2013 pronunțată de Tribunalul Călărași – Secția Civilă în dosarul nr._ a fost respinsă cererea de suspendare a executării notei de constatare nr. CA_72284/2012. A fost respinsă acțiunea formulată de reclamanta C. de Asigurări de Sănătate Călărași împotriva pârâtului M. Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Pentru a pronunța această sentință, prima instanță a reținut următoarele:

A fost anulată cererea de chemare în garanție formulată de reclamantă.

1.Referitor la cererea de suspendare a executării măsurilor dispuse prin nota de constatare nr._/2012, încheiată de pârât.

Reclamanta apreciază că sunt îndeplinite condițiile legale invocând faptul că va fi în imposibilitate să plătească serviciile medicale către furnizorii cu care are contracte încheiate, conform dovezilor anexate, astfel că va fi perturbată activitatea sa și a întregului sistem sanitar.

Conform art.14 alin.1 din Legea nr.554/2004, cazul bine justificat și paguba iminentă care se poate produce sunt două condiții legale ce trebuie întrunite cumulativ pentru ca instanța să dispună suspendarea executării actului fiscal, regula fiind executarea lui, iar suspendarea este prevăzută cu titlu de excepție, dacă se face dovada că sunt îndeplinite condițiile legale.

În cazul de față, se constată că reclamanta nu motivează și dovedește cazul bine justificat, ci se referă doar la imposibilitatea de a efectua plățile către furnizori, dacă se trece la executarea creanței bugetare stabilită prin nota de constatare.

De asemenea, paguba iminentă nu se referă la prejudiciul pe care reclamanta l-ar suferi dacă s-ar trece la executarea silită a corecției financiare stabilită de organele de control, motiv pentru care se constată de tribunal că reclamanta nu a făcut dovada că sunt îndeplinite condițiile legale pentru a dispune suspendarea executării notei de constatare.

Tribunalul nu poate reține că cererea de suspendare nu are obiect, în condițiile în care suspendarea a fost solicitată de reclamantă până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei, conform art.15 alin.1 din Legea nr.554/2004, iar prezenta hotărâre este doar definitivă, nu și irevocabilă, ci apreciază că nu s-a făcut dovada admisibilității ei prin îndeplinirea cumulativă a condițiile prevăzute de art.14 alin.1 din Legea nr.554/2004.

2.Referitor la motivul de nulitate absolută al notei de constatare nr.CA-_/28.09.2012, reclamanta susține că actul administrativ-fiscal, care este titlu de creanță pentru corecția de 5% stabilită la valoarea contractului încheiat cu operatorul economic declarat câștigător, nu este semnat de Viceprim Ministru MDRAP L. N. D., în condițiile în care Direcția G. Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene face parte din structura MDRAP și nu are personalitate juridică. În dovedirea apărărilor, reclamanta arată că întâmpinarea depusă la dosar este semnată de acesta, ceea ce reprezintă în opinia sa, un argument suplimentar în susținerea excepției nulității notei pentru lipsa semnăturii celui ce reprezintă legal direcția aflată în subordonarea pârâtului.

Tribunalul înlătură apărările reclamantei privind nulitatea absolută a notei de constatare nr. CA-_/2012, având în vedere că activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare se efectuează, potrivit art.20 alin.1 din OUG nr.66/2011, de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora.

Potrivit art.21 alin.1 din aceeași ordonanță, activitatea de control și stabilire a corecțiilor financiare se desfășoară de către echipele de control prevăzute la art.20, iar în cazul de față, se constată că echipa de control a fost formată din T. F. și R. D., conform mențiunilor din nota de constatare, iar potrivit art.21 alin.13, la final se întocmește un proces verbal de constatare sau o notă de constatare prin care sunt stabilite corecții financiare.

Potrivit art.21 alin.16 din OUG nr.66/2011, nota de constatare se semnează de echipa de control și este supusă aprobării de conducerea instituției/autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene.

În cazul de față, se constată că nota de constatare nr. CA-_/2012, a fost avizată de directorul general al Direcției Generale Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene și aprobată de directorul general al Direcției Generale Cooperare Teritorială Europeană, motiv pentru care tribunalul constată că a fost respectată procedura prevăzută de lege, iar sub aspect formal, se constată că nota de constatare nu prezintă vicii de formă care să îi afecteze valabilitatea, fiind semnată de persoanele indicate în OUG nr.66/2011.

În ceea ce privește cel de-al doilea motiv de nulitate absolută invocat de reclamantă, respectiv lipsa temeiului juridic de stabilire a corecțiilor financiare și lipsa puterii executorii a notei de constatare, se constată că aceasta susține că pârâtul a aplicat în mod nelegal un act normativ care nu era incident situației de fapt, în raport de data încheierii contractului cu operatorului economic declarat câștigător, respectiv 03.01.2011, când în vigoare era OG nr.79/2003, invocând în susținerea apărărilor dispozițiile art.63 din OUG nr.66/2011, care reglementează că prevederile secțiunii a 2-a cap.II din acest normativ, se aplică numai contractelor încheiate după . prezentei ordonanțe de urgență.

Tribunalul a înlăturat aceste apărări având în vedere că la capitolul II al ordonanței de urgență, este reglementată activitatea de prevenire a neregulilor, iar la secțiunea a doua sunt reglementate reguli în materia conflictului de interese, care nu au legătură cu nota de constatare nr.CA-_/2012, prin care s-a finalizat un control și s-au stabilit corecții financiare urmare a neregulilor constate.

În cauză sunt incidente dispozițiile capitolului IX din OUG nr.66/2011, care prevăd la art.66 că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare aflate în desfășurare la data intrării în vigoare a ordonanței, se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor OG nr.79/2003. per a contrario, cele începute după . OUG nr.66/2011 se desfășoară potrivit dispozițiilor reglementate în acest act normativ, care a abrogat expres OG nr.79/2003 și nu putea fi reținută ca temei juridic al constatării neregulilor stabilite în nota întocmită de echipa de control a pârâtului la data de 28.09.2012.

Reclamanta susține că legislația aplicabilă controlului finalizat prin nota de constatare nr.CA-_/2012 este cea în vigoare la data încheierii contractului cu operatorul economic declarat câștigător, însă în cazul de față, trebuie subliniat faptul că OUG nr.66/2011 reglementează procedura de control și stabilirea neregulilor privind utilizarea fondurilor europene, iar normele sale sunt de drept procesual de imediată aplicare, mai ales că procedura de control a fost începută după . acestei ordonanțe.

3.Pe fondul cauzei, se constată că reclamanta susține că au fost respectate dispozițiile art.199 alin.2 din OUG nr.34/2006 privind achizițiile publice, prezentând algoritmul de calcul și de departajare a ofertelor, dar care nu a fost considerat legal de pârât, care reține în nota de constatare că la încheierea contractului de finanțare nr._/09.08.2010-MIS ETC: 637, au fost încălcate prevederile art.199 alin.2 și 3 din OUG nr.34/2006 și art.14 alin.2, art.15 alin.2 din HG nr.925/2006, fiind aplicată corecția financiară de 5% din valoarea eligibilă a contractului de servicii nr.13/03.01.2011 încheiat între reclamantă și ., respectiv 53.387,13 EURO inclusiv TVA, iar valoarea creanței bugetare rezultată din aplicarea corecției financiare este de 51.971,65 EURO inclusiv TVA.

Astfel, referitor la primul motiv al contestației, se constată că pârâtul reține în nota de control că reclamanta nu a avut o metodologie concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți, aspect recunoscut de aceasta în contestația administrativă formulată, cu precizarea că a detaliat pe cât de mult factorii de subevaluare, menționând subfactorii și punctajul individual corespunzător fiecăruia.

Nu a precizat însă la factorul de evaluare „Plan de risc”, de ce nu a prevăzut modul de acordare a punctajului pentru fiecare subfactor, unde punctajul se înțelege că este maxim de 5 puncte doar dacă ofertele conțin subfactorii a)-d), fără ca punctajul lor să poate fi făcut diferențiat în funcție de propunerile tehnice și financiare ale fiecărei dintre oferte.

Practic, această modalitate de stabilire a punctajului pentru fiecare subfactor, unde reclamanta era obligată să definească modul de acordare a punctajului pentru fiecare subfactor, care trebuia să fie diferențiat, a fost reținută ca neregulă, cu concluzia de nerespectare a prevederilor art.15 alin.3 din HG nr.925/2006 modificată și completată.

În ceea ce privește cel de-al doilea motiv al contestației, reclamanta susține că denumirea corectă a contractului este de servicii și nu de furnizare bunuri, însă sancțiunea nu a fost aplicată pentru că a avut un punct de vedere motivat privind calificarea contractului, ci pentru că în raport de această calificare, a recunoscut că nu a putut elabora o metodologie exactă a factorilor de evaluare, iar pentru subfactorii de evaluare nu a definit modul concret de acordarea punctajului individual, rezultând că acesta este maximul de 5 puncte fără să fie avute în vedere concret propunerile tehnice și financiare ale fiecăreia dintre oferte.

Așadar, reclamanta susține că pârâtul a interpretat eronat dispozițiile legale incidente, însă recunoaște că metodologia de atribuire a contractului nu a fost una exactă, care să permită o evaluare obiectivă a ofertelor.

Cum actul de control se bucură de puternică prezumție de legalitate până la proba contrară, tribunalul constată că reclamanta nu a răsturnat această prezumție, motiv pentru care se constată nefondată acțiunea formulată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs în termen legal și motivat reclamanta C. de Asigurări de Sănătate Călărași, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinice, arătând în esență următoarele:

MOTIVELE RECURSULUI:

In fapt prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA -_/28.09.2012., M. Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția G. Constatare si Stabilire Nereguli Fonduri Europene a fost sancționată, în temeiul pct. 1.6 al ANEXEI OUG 66/2011 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale și utilizarea acestora pentru obiectivul convergență, cu o corecție financiară de 5% din valoarea contractului de achiziție publică nr. 13/03.01.2011 în sumă de 53.387,13 EURO inclusiv TVA.

Împotriva acestei note de control a formulat, în termen legal, contestația care a fost respinsă prin decizia nr. 202/22.11.2012.

I. Cu privire la fondul cauzei

Atribuirea contractului de achiziție publică nr. 13/03.01.2011 s-a realizat printr-o procedură de licitație deschisă, reglementată de OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, criteriul de atribuire fiind „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.

Factorii de evaluare au fost stabiliți ca fiind „prețul total” cu o pondere de 45 de puncte, „Termen punere la dispoziție aplicație înregistrarea si urmărirea evenimentelor" cu o pondere de 15 puncte, „Matricea cadrului logic” cu o pondere de 20 de puncte și „Plan de risc” cu o pondere de 20 de puncte.

1.Deși prin acțiunea formulată inițial și ulterior completată/precizată a expus pe larg argumentele pentru care apreciază că stabilirea și aplicarea factorilor de evaluare nu încalcă dispozițiile legale invocate de echipa de control, instanța de fond nu a analizat sau înlăturat motivele invocate de noi, ci doar a efectuat succinte relatări ale susținerilor părților și a reținut: „cum actul de control se bucură de puternică prezumție de legalitate până la proba contrară, tribunalul constată că reclamanta nu a răsturnat această prezumție, motiv pentru care se constată nefondată acțiunea formulată".

Prima instanță nu face nicio expunere a motivelor care au format convingerea instanței și care au condus la concluzia de respingere a acțiunii. În acest fel, instanța de fond a încălcat dispozițiile art. 261 alin. (1) pct. 5 ale Codului de procedură civilă, deoarece nu a făcut aprecieri cu privire la susținerile sale, nu a efectuat o veritabilă cercetare asupra fondului cauzei, neverificând temeiul legal al emiterii actelor administrative contestate și neefectuând o verificare si o analiza cu privire la obiectul dedus judecății, intervenind astfel motivul de casare statuat de art. 312 alin. 3 al codului de procedură civilă

2.Așa cum a expus în cererea de chemare în judecată precizată, stabilirea și aplicarea factorilor de evaluare s-a făcut în deplin acord cu prevederile legale incidente, iar fapta reținută de echipa de control nu justifică aplicarea corecției financiare.

2a. Într-o primă etapă, s-a solicitat a se constata că, în urma derulării procedurii de atribuire, a încheiat contractul cu ofertantul care a avut cel mai scăzut preț și în același timp, că aplicarea factorului de evaluare „plan de risc” nu a produs nici un efect negativ asupra evaluării ofertelor, în sensul că nu a afectat rezultatul procedurii.

Același aspect a fost constatat și de echipa de control, care a reținut că „neexplicitarea factorului respectiv nu a conclus la vicierea rezultatului procedurii”.

Față de întregul complex de norme al OUG 66/2011, rezultă că măsura administrativă a corecției financiare se poate dispune numai în condițiile existenței unei nereguli, iar una dintre condițiile esențiale necesare pentru existența unei nereguli este existența unui prejudiciu real sau potențial asupra bugetului finanțatorului. Așadar, chiar dacă este constatată existența unei abateri de la legalitate, această abatere nu constituie o neregulă în lipsa unui prejudiciu și astfel, în lipsa unei nereguli, nu există niciun temei legal pentru aplicarea de corecții financiare.

În cauză, indiferent de modul de interpretare a legalității stabilirii si aplicării factorului de evaluare „plan de risc”, nu există niciun prejudiciu real sau potențial asupra bugetelor Uniunii Europene ori fondurilor publice naționale.

2b. Cu privire la sub-factorii de evaluare ai factorului de evaluare „plan de risc”, s-a solicitat să se constate că stabilirea și aplicarea acestora s-a realizat în acord cu toate prevederile legale incidente.

Astfel, potrivit art. 199 alin. 1 al OUG 34/2006, „în cazul în care, din motive obiective, pe care autoritatea contractantă le poate justifica temeinic, este imposibilă stabilirea exactă a ponderilor relative pentru fiecare factor de evaluare, autoritatea contractantă are obligația de a indica în anunțul de participare sau în documentația de atribuire cel puțin ordinea descrescătoare a importanței factorilor de evaluare care urmează să fie utilizați.” Or, în situația dată, a indicat în documentația de atribuire am prezentat detaliat modul de compunere a punctajului factorului de evaluare „plan de risc” indicând pentru fiecare element component punctajul care poate fi acordat.

Susținerea echipei de control conform căreia factorul de evaluare „plan de risc” nu ar aparține categoriilor enumerate de art. 199 alin. 2 al OUG 34/2006 este lipsită de temei, pentru că, cel puțin formal, așa cum invocă și nota de constatare a neregulilor, acest factor se regăsește atât în categoria caracteristicilor privind nivelul calitativ, cât și a altor „elemente considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor”.

Factorul de evaluare face parte însă nu numai formal din categoria celor permiși de legislația în materie, ci, față complexitatea deosebit de ridicată a contractului, așa cum se desprinde aceasta din prevederile caietului de sarcini al documentației de atribuire, este necesar și, potrivit art. 15 alin. 2 al HG 925/2006, are legătură directă cu natura și obiectul contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit și reflectă un avantaj real și evident pe care autoritatea contractantă îl poate obține prin utilizarea factorului de evaluare respectiv.

Astfel, ofertarea tehnică detaliată a modului în care potențialul contractant înțelege să preîntâmpine și să contracareze eventualele riscuri de implementare ale contractului, care nu presupune o simplă furnizare, așa cum a înțeles echipa de control, ci, așa cum rezultă din prevederile caietului de sarcini, punerea în funcțiunea a unul sistem informatic complex, conform cerințelor și necesităților beneficiarului, prezintă o importanță deosebită pentru autoritatea contractantă, deoarece în raport de acest aspect va putea determina un raport calitate-preț satisfăcător.

Factorul de evaluare reflectă prin el însuși avantajul real și evident pe care autoritatea contractantă îl poate obține prin utilizarea acestuia, constând în obținerea unei oferte care să conducă la implementarea corespunzătoare a contractului.

2c. Prin cererea precizatoare la acțiunea introductivă a invocat nulitatea de formă a notei e constatare a neregulilor, decurgând din aceea ca actul administrativ nu conține numele, prenumele, calitatea si semnătura persoanei împuternicite.

Instanța de fond a înlăturat susținerile, tinand seama de faptul că activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare se efectuează de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora, fara a lua insa in considerare faptul ca potrivit art. 21 alin. 16 nota de constatare a neregulilor trebuie obligatoriu aprobată de conducerea Instituției publice în cadrul căreia funcționează structura de control, respectiv conducerea autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene - dacă structura de control este organizată în cadrul acesteia.

Or, în situația de față, direcția generală constatare și stabilire nereguli fonduri europene din cadrul Ministerului nu are competențe în gestionarea fondurilor europene, astfel că actul administrativ atacat ar fi trebuit să fie supus aprobării conducătorului instituției publice în cadrul căreia funcționează structura de control, respectiv domnul Ministru L. D..

II. Cu privire la cererea de suspendare a masurilor dispuse prin nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA -_/2012 până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei

În cadrul cererilor precizatoare ale acțiunii și prin documentele depuse la dosarul cauzei a expus și demonstrat pe larg motivele pentru care sunt pe deplin întrunite condițiile art. 14 al Legii 554/2004.

Și în acest caz, fără a analiza suficient motivele invocate, prima instanță a constatat că „reclamanta nu motivează și dovedește cazul justificat, ci se referă doar la imposibilitatea de a efectua plățile către furnizori dacă se trece la executarea creanței" și că „paguba iminentă nu se referă la prejudiciul pe care reclamanta l-ar suferi dacă s-ar trece la executarea silită a corecției financiare”.

Referitor la cazul bine justificat, în procedura reglementată de art. 14 alin. (1) al Legii 554/2004 nu se poate realiza o examinare aprofundată a motivelor de nelegalitate invocate, legiuitorul cerând numai conturarea unor elemente care să pună sub semnul întrebării prezumția de legalitate pe care se fundamentează caracterul executoriu al actului administrativ.

În cauza de față, a probat existența unor împrejurări de natură a crea îndoieli în privința legalității actului administrativ atacat și că argumentele prezentate de noi sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității notei de constatare și că acestea constituie, prin ele însele, un caz bine justificat pentru admiterea cererii de suspendare, fiind suficiente pentru a crea o prezumție de nelegalitate a actelor atacate.

Referitor la paguba iminentă, art. 2 lit. ș) din Legea nr. 554/2004 o definește ca fiind „prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public”.

A probat iminența producerii pagubei invocată în condițiile în care prin nota de corecție atacată ne-a fost aplicată o corecție financiară de 5% reprezentând 53.387,13 EURO din valoarea contractului nr. 13/03.01.2011.

În drept, recursul a fost întemeiat pe dispozițiile legale indicate în cuprinsul acestuia.

Recurenta a formulat și precizări la motivele de recurs.

Intimata . GROUP S.R.L. a depus întâmpinare la dosar, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Legal citat, intimatul M. Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP) a depus întâmpinare la dosar, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Referitor la susținerile recurentei privitoare la faptul că instanța de fond ar fi soluționat procesul fără a intra în cercetare fondului, fapt pentru care solicită casarea hotărârii recurate și trimiterea dosarului spre rejudecare: în speță, potrivit dispozițiilor art.304 indice 1 din Codul de Procedură Civilă, recursul declarat împotriva unei hotărâri care nu poate fi atacată cu apel, nu este limitat la motivele de casare prevăzute în art.304, instanța putând să examineze cauza sub toate aspectele.

În ceea ce privește susținerea CAS Călărași referitoare la faptul că instanța de fond a soluționat procesul fără a intra în judecarea fondului, această afirmație este eronată, având în vedere următoarele:

Astfel, în ceea ce privește cererea de suspendare a notei de constatare nr.CA 722 84/28.09.20 1 2 formulată de CAS Călărași, Tribunalul Călărași a apreciat că recurenta nu a făcut dovada admisibilității cererii prin îndeplinirea cumulativă a condițiilor prevăzute de art.14 din Legea nr.554/2004 a contenciosului administrativ.

Privitor la cererea de anulare actelor emise de instituția pârâtă, respectiv nota de constatare nr.CA_/28.09.2012 și decizia nr.202/22.11.2012, în cuprinsul hotărârii recurate sunt arătate motivele pentru care Tribunalul Călărași a respins ca nefondată acțiunea CAS Călărași.

Astfel, instanța de judecată este în drept să grupeze argumentele folosite de CAS Călărași în susținerea acțiunii, pentru a răspunde printr-un considerent comun și, în acest sens, a fost suficient ca, în speță, Tribunalul Călărași să arate considerentele pentru care a găsit că argumentele recurentei-reclamante nu au răsturnat prezumția de legalitate a actului de control mai sus menționat, chiar dacă nu a răspuns la toate argumentele acesteia.

Referitor la nulitatea notei de constatare invocată de recurentă, se constată faptul că, în mod corect, instanța de fond a respins această excepție și a apreciat că au fost respectate dispozițiile art.20 și art.21 din OUG nr.66/2011.

Astfel, nota de constatare nr.CA_/28.09.2012 a fost avizată de directorul general al Direcției Generale Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene și aprobată de directorul general al Direcției Generale Cooperare Teritorială Europeană, fiind respectată procedura prevăzută de lege.

Pe fondul cauzei, intimata MDRAP a procedat la efectuarea verificării documentare ce a avut drept scop investigarea aspectelor semnalate prin sesizarea AM-PCT România-Bulgaria 2007-2013, Serviciul Verificare Conformitate Programe și Gestionare Nereguli cu nr. VT-_/09.05.2012, urmare a constatărilor din Proiectul de raport de audit de operațiuni pentru programul de Cooperare Transfrontalieră România Bulgaria 2007-2013 nr._/., înregistrat la MDRT cu nr._/11.04.2012, conținând constatări cu posibile implicații financiare, prin încălcarea normativelor legale în materie de achiziții în cazul contractului de servicii nr. 13/03.01.2011, respectiv faptul că Autoritatea contractantă a încălcat normativele legale în materie de achiziții privind atribuirea contractului de servicii nr. 13/03.01.2011, având ca obiect furnizarea de echipamente hardware și aplicații software, precum și a unor servicii specializate pentru configurarea acestor aplicații întrucât:

-„Autoritatea contractantă nu a respectat principiul transparenței și al tratamentului egal în ceea ce privește punctarea factorilor de evaluare a ofertelor, nerespectând astfel prevederile art. 2, alin. 2, lit. b) (tratamentul egal) și d) (transparența) din OUG 34/2006”.

Urmare a verificărilor efectuate de recurentă s-a constatat faptul că la atribuirea contractului de servicii nr. 13/03.01.2011, încheiat de CAS Călărași cu . în calitate de lider al Asocierii . și . SRL, autoritatea contractantă a menționat în fișa de date la capitolul Cap. VII criteriul de atribuire: „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.

Astfel, factorii de evaluare stabiliți pentru acest criteriu au fost următorii: prețul total (45 puncte), termenul de punere la dispoziție aplicație înregistrare și urmărirea evenimentelor (15 puncte), matricea cadrului logic (20 puncte), planul de risc (20 de puncte).

Conform prevederilor art. 199 alin.(2) din OUG nr.34/2006: "factorii de evaluare a ofertei, pot fi, alături de preț: caracteristici privind nivelul calitativ, tehnic sau funcțional, caracteristici de mediu, costuri de funcționare, raportul cost/eficiență, servicii post-vânzare și asistență tehnică, termen de livrare sau de execuție, alte elemente considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor."

Astfel, din analiza factorilor de evaluare aplicați la un contract preponderent ca valoare de furnizare bunuri, echipamente și licențe, factorul " Plan de risc", pe de o parte, nu aparține explicit categoriilor menționate în articolul de mai sus iar, pe de altă parte, nu respectă prevederile art. 15 alin. (2) lit. b):" ... nu reflectă un avantaj real și evident pe care autoritatea contractantă îl poate obține prin utilizarea factorului de evaluare respectiv.”

Pe cale de consecință, autoritatea contractantă a stabilit destul de clar modul de acordare a punctajului pentru factorul de evaluare "Matricea Cadrului Logic", spre deosebire de factorul de evaluare "Plan de risc", al cărui mod de acordare a punctajului nu este definit.

Astfel, se presupune că oricărei oferte care a prezentat cei patru subfactori a), b), c), d), conform algoritmului de calcul, trebuia să i se atribuie punctajul maxim.

Autoritatea contractantă a omis să precizeze modul în care fiecare din acești patru subfactori poate fi evaluat, încălcându-se în acest fel prevederile art. 14 alin. (2) din HG nr.925/2006 și dispozițiile art. 199 alin. (3) din OUG nr.34/2006.

Autoritatea contractantă nu a precizat în mod clar subfactorii de evaluare, ai factorului de evaluare "Plan de risc", încălcând în acest mod prevederile art. 199, alin. (3) din OUG nr.34/2006.

De asemenea, având în vedere caracterul subiectiv al acordării punctajului, metodologia stabilită de autoritatea contractantă nu reflectă avantajele care rezultă din propunerile tehnice și financiare ale ofertelor, nu au fost respectate prevederile art. 15 alin. (3) din HG nr.925/2006.

Din analiza documentației, s-a constatat că valoarea bunurilor, echipamentelor și licențelor este mai mare decât valoarea serviciilor, fapt pentru care, conform prevederilor art. 7 alin. a) din OUG 34/2006, denumirea contractului trebuia să fie de furnizare și nu de servicii, în condițiile în care valoarea bunurilor furnizate era majoritară.

Totodată, în Raportul de activitate al UCVAP nr._/ din 20.01.2011, înregistrat la CAS Călărași cu nr. 216/ 20.01.2011, întocmit de reprezentantul Ministerului Finanțelor Publice, Direcția generală a finanțelor publice Călărași, C. de Verificare a achizițiilor publice se specifică: "[...] membrii Comisiei de evaluare au acordat punctajul, conform algoritmului de calcul specificat în documentația de atribuire", nereieșind cu claritate concluzia că expertul ar fi verificat și modul în care acest algoritm a fost pus în aplicare.

De asemenea, prin adresa nr._/02.08.2012 înregistrată la minister cu nr._/10.08.2012, recurenta-reclamantă a transmis următoarele comentarii: „ fiind vorba de un contract de servicii, autoritatea contractantă nu a putut elabora o metodologie exactă a factorilor de evaluare, însă a detaliat pe cât de mult factorii de evaluare, menționând subfactorii . Acest lucru arată aplicarea principiilor transparenței și tratamentului egal de către autoritatea contractantă".

Ca urmare a celor menționate, autoritatea contractantă nu a precizat în mod clar subfactorii de evaluare, ai factorului de evaluare "Plan de risc", încălcând în acest mod prevederile art. 199, alin. (3) din OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

De asemenea, având în vedere caracterul subiectiv al acordării punctajului, s-a constatat că metodologia stabilită de autoritatea contractantă, nu reflectă avantajele care rezultă din propunerile tehnice și financiare ale ofertelor. În acest mod, nu sunt respectate prevederile art. 15 alin. (3) din HG nr.925/2006.

În speță, neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare.

Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare.

Astfel, conform prevederilor art. 2 alin. (1) lit. d) din actul normativ mai sus enunțat, se stipulează faptul că: „Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 si art. 5 alin. (2): să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare".

Conform celor menționate mai sus, abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare se sancționează, consecința fiind neeligibilitatea acelor cheltuieli. Potrivit dispozițiilor art. 28 din același act normativ, valoarea creanței bugetare stabilită în baza prevederilor art. 27 se calculează prin stabilirea de corecții financiare în conformitate cu prevederile anexei, în cazul de față cu 5%.

În ceea ce privește cererea de suspendare a măsurilor dispuse în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.CA-_/2012:

În speța de față, argumentele prezentate de recurentă nu reprezintă motive temeinice de natură a se crea o îndoială puternică și evidenta asupra prezumției de legalitate pe care se fundamentează caracterul executoriu al actului administrativ.

Niciunul dintre pretinsele motive de nelegalitate a actului administrativ fiscal nu este de natură a răsturna prezumția menționată, întrucât instanța învestită cu o cerere întemeiată pe art. 15 din Legea nr. 554/2004 nu poate prejudeca fondul litigiului.

În ceea ce privește definiția legală a sintagmei „pagubă iminentă”, aceasta este dată de art.2 alin.l lit.ș) din Legea nr.554/2004, în sensul că ea reprezintă un prejudiciu material viitor dar previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public.

Măsura suspendării executării s-ar justifica numai dacă actul administrativ în litigiu ar stabili în sarcina CAS Călărași obligații a căror îndeplinire i-ar produce un prejudiciu greu de înlăturat în ipoteza anulării actului. Această condiție nu este îndeplinită în speță, pentru că nu poate fi reținut un risc real de perturbare a activității recurentei prin plata creanței astfel cum a fost reținută în actul administrativ fiscal contestat.

Examinând sentința prin prisma motivelor de recurs invocate, cât și din oficiu, în conformitate cu prevederile art. 304 indice 1 Cod pr. civ., Curtea a reținut următoarele:

În ceea ce privește susținerea CAS Călărași referitoare la faptul că instanța de fond a soluționat procesul fără a intra în judecarea fondului, această afirmație este nefondată, având în vedere următoarele:

Referitor la nulitatea notei de constatare invocată de recurentă, se reține că, în mod corect, instanța de fond a respins această excepție și a apreciat că au fost respectate dispozițiile art.20 și art.21 din OUG nr.66/2011.

În cadrul procedurii pentru atribuirea contractului de servicii nr. 13/03.01.2011, în valoare de 1.067.742, 54 euro, Autoritatea contractanta nu a respectat „obligația de a preciza (în documentația de atribuire), în mod clar și detaliat", „metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți(...)".

-„prezentarea subfactorilor de evaluare pentru planul de risc precum și a punctajului maxim acordat nu echivalează cu prezentarea unei metodologii concrete de punctare a avantajelor (diferențelor) aferente caracteristicilor tehnice ale programului în cauză.

-De altfel, lipsesc caracteristicile calitative, tehnice și funcționale ale "planului de risc" pe baza cărora ar fi trebuit stabilită modalitatea de punctare și respectiv de departajare".

Autoritatea de audit concluzionează că „fișa de date a achiziției nu a fost întocmită corespunzător, nefiind prezentată metodologia de punctare a avantajelor ce pot fi create de factorul /,,planul de risc”, ci doar punctajul maxim ce poate fi acordat acestuia".

- acordarea punctajelor (pentru oferta tehnică) nu s-a făcut cu detalierea pe fiecare subfactor (în cazul factorului de evaluare "plan de risc"), nefiind posibilă" verificarea modului de punctare a ofertanților în vederea stabilirii corectitudinii derulării procedurii de atribuire. Ca urmare a fost restrânsă posibilitatea participanților la procedura de achiziție de a contesta punctajele acordate".

-"Contractul are o valoare mai mare decât plafonul/ pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice, pentru care există obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

În consecință se impune aplicarea unei corecții financiare potrivit pct. 1.6, din anexa la OUG nr. 66/2011."

Urmare a verificărilor efectuate de MDRAP, în mod corect s-a constatat faptul că la atribuirea contractului de servicii nr. 13/03.01.2011, încheiat de CAS Călărași cu . în calitate de lider al Asocierii . și . SRL, autoritatea contractantă a menționat în fișa de date la capitolul Cap. VII criteriul de atribuire: „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.

Astfel, se presupune că oricărei oferte care a prezentat cei patru subfactori a), b), c), d), conform algoritmului de calcul, trebuia să i se atribuie punctajul maxim.

Autoritatea contractantă nu a precizat în mod clar subfactorii de evaluare, ai factorului de evaluare "Plan de risc", încălcând în acest mod prevederile art. 199, alin. (3) din OUG nr.34/2006.

Referitor la susținerile recurentei privitoare la inexistența neregulii sau/și a unui prejudiciu, în cauză s-a săvârșit o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Potrivit prevederilor legale mai sus enunțate, pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În speță, neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare.

În ceea ce privește cererea de suspendare a măsurilor dispuse în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.CA-_/2012:

Avându-se în vedere solicitarea recurentei aflată la fila 54 dosar recurs, Curtea va lua act de renunțarea la judecată față de chemații în garanție DIRECȚIA G. REGIONALĂ A FINANȚELOR PUBLICE PLOIEȘTI - PRIN DIRECȚIA G. A FINANȚELOR PUBLICE CĂLĂRAȘI ȘI B. R. DE COOPERARE TRANSFRONTALIERĂ CĂLĂRAȘI.

Față de considerentele de fapt și de drept învederate mai sus, Curtea reține că recursul nu este fondat, astfel că în baza art. 312 Cod pr. civ., îl va respinge.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Ia act de renunțarea la judecată a recursului formulat de recurenta reclamantă C. DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE CĂLĂRAȘI, împotriva sentinței civile nr. 1414/09.10.2013 pronunțată de Tribunalul Călărași – Secția Civilă în dosarul nr._, față de chemații în garanție DIRECȚIA G. REGIONALĂ A FINANȚELOR PUBLICE PLOIEȘTI - PRIN DIRECȚIA G. A FINANȚELOR PUBLICE CĂLĂRAȘI ȘI B. R. DE COOPERARE TRANSFRONTALIERĂ CĂLĂRAȘI.

Respinge recursul formulat de recurenta reclamantă C. DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE CĂLĂRAȘI, împotriva sentinței civile nr. 1414/09.10.2013 pronunțată de Tribunalul Călărași – Secția Civilă în dosarul nr._, în contradictoriu cu intimatul pârât M. DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI TURISMULUI – DIRECȚIA G. CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI FONDURI EUROPENE și intimata chemată în garanție . GROUP SRL, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, azi 19.09.2014.

PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR

V. D. U. D. B. V.

GREFIER

B. C.

Tribunalul Călărași – Secția Civilă

Jud.fond N. M. T.

Red. jud. DV

Tehnored. CB

2 ex./16.01.2015

← Despăgubire. Decizia nr. 7179/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI		Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 3951/2014.... →

Anulare act administrativ. Sentința nr. 6550/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Anulare act administrativ. Sentința nr. 6550/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI