Anulare act administrativ. Sentința nr. 1978/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2014

Sentința nr. 1978/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 20-06-2014 în dosarul nr. 8151/2/2013

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR._

SENTINȚA CIVILĂ NR. 1978

ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA DE 20.06.2014

CURTEA COMPUSĂ DIN:

PREȘEDINTE: V. D.

GREFIER: B. C.

Pe rol pronunțarea asupra acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamantul I. G. AL JANDARMERIEI – UM 0251 BUCUREȘTI, în contradictoriu cu pârâtul M. F. EUROPENE (fost M. ECONOMIEI – AUTORITATEA DE MANAGEMENT PENTRU PROGRAMUL OPERAȚIONAL SECTORIAL CREȘTEREA COMPETITIVITĂȚII ECONOMICE), având ca obiect „anulare act administrativ”.

Dezbaterile și susținerile părților au avut loc în ședință publică de la 13.06.2014, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când pentru a da posibilitate părților să depună concluzii scrise și având nevoie de timp pentru a delibera, Curtea a amânat pronunțare la data de 20.06.2014, pentru când a hotărât următoarele:

CURTEA,

Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele:

Prin acțiunea civilă înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 13.12.2013, sub nr._, reclamantul I. G. al Jandarmeriei (U.M.0251 București) în contradictoriu cu pârâtul M. Economiei - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial „Creșterea Competitivității Economice” a formulat cerere de anulare, prin care s-a solicitat ca, prin hotărârea ce se va pronunța, să se dispună:

1.anularea titlului de creanță reprezentând Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._ din 21.06.2013, emisă de autoritatea mai sus menționată;

2.constatarea inexistenței unui prejudiciu în cauză și anularea sancțiunii aplicate;

3.anularea Deciziei nr._ din 07.10.2013 privind soluționarea contestației formulată de IGJR împotriva Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._ din 21.06.2013, emisă de autoritatea mai sus menționată;

În motivarea acțiunii s-au arătat în esență următoarele:

I. Motive de nelegalitate a Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._ din 21.06.2013, având în vedere încălcarea principiului neretroactivității legii, legalității incriminării, previzibilității și predictibilității legii;

A. Verificarea, constatarea și stabilirea corecțiilor financiare s-au realizat în baza prevederilor OUG nr. 66/2011 pentru presupuse încălcări în anul 2009, ale legislației achizițiilor publice, în condițiile în care la data încheierii contractului de achiziție publică era în vigoare OG nr. 79/2003 și nu OUG nr. 66/2011.

Potrivit art. 6 alin 1 și 2 Cod civil, „ Legea civilă este aplicabilă cât timp este în vigoare. Aceasta nu are putere retroactivă. (2) Actele și faptele juridice încheiate ori, după caz, săvârșite sau produse înainte de . legii noi nu pot genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de legea în vigoare la data încheierii sau, după caz, a săvârșirii ori producerii lor”.

Totodată potrivit alin. 5 al aceluiași articol mai sus menționat. „Dispozițiile legii noi se aplică tuturor actelor și faptelor încheiate sau, după caz, produse ori săvârșite după ., precum și situațiilor juridice născute după .”.

Astfel, potrivit Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._ din 21.06.2013, la punctul 7 ultimul alineat se precizează faptul că ,,Conform prevederilor OUG 66/2011, cerința implementării standardului SCORM 2004 se constituie ca factor de evaluare nelegal și discriminatoriu. Această omisiune este încadrată de OUG 66/2011, punctul 1.6-aplicarea de criterii de atribuire (...) ”.

La pct.8 și 9 din Nota sus amintită s-a invocat ca temei legal „prevederile OUG nr.66/2011 punctul 1.6 - Aplicarea de criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale, aplicându-se o corecție financiară de 10% la valoarea totală a contractului de furnizare nr._ din 15.03.2010”.

Contractul de furnizare nr._ a fost încheiat cu operatorul economic ., la data de 15.03.2010, astfel finalizându-se procedura de achiziție.

După cum se poate observa, data intrării în vigoare a OUG nr. 66/2011 este 30.11.2011. (Monitorul Oficial nr.461 din 30 iunie 2011).

B. Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._ din 21.06.2013, nu conține toate elementele stabilite în mod imperativ de prevederile art.21 alin. 21 prin raportare la prevederile art. 2 alin 6 din OUG nr. 66/2011.

Conform art. 13 alin 2 din HG. nr.875/2011, în anexa nr. 5. este menționat modelul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, conținând 16 puncte.

Potrivit anexei 5 din HG nr.875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgenta a Guvernului nr. 66/2011 (...), cu modificările și completările ulterioare, Autoritatea de Management prin echipa de control avea obligația de a menționa în cuprinsul Notei de Constatare/procesul verbal, termenul de plată cu privire la scadența creanței bugetare stabilită prin titlul de creanță, precum și posibilitatea contestării titlului de creanță și termenul de contestare.

In acest sens, față de cele de mai sus, ținând cont de principiul neretroactivității legii civile, prevederile OUG nr. 66/2011 și în consecință și ale HG nr.875/2011 nu pot fi aplicate retroactiv unor acte juridice ce au fost întocmite de autoritatea contractantă anterior intrării în vigoare a acestor acte -normative, încălcându-se și dispozițiile art. 15 alin 2 din Constituția României.

II. Cu privire la fondul cauzei:

A.In fapt, în executarea Contractului de finanțare nr. 138/323 din 29.09.2009, a fost încheiat cu stricta respectare a prevederile OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, contractul de achiziție publica nr._/15.03.2010 atribuit operatorului economic . ("Contract de achiziție publica").

Prin Nota de constatare a neregulilor nr._ din 21.06.2013 la punctul 7 „Motive de fapt”, sunt criticați că în conformitate cu prevederile OUG nr. 66/2011, „cerința implementării standardului SCORM 2004 se constituie ca factor de evaluare nelegal și discriminatoriu”, precizându-se că nefiind singurul standard se impunea menționarea „echivalent”.

B.In concret, în cadrul documentației de atribuire a Contractului de achiziție publică, au fost prevăzute criterii de calificare, factori de evaluare și specificații funcționale conforme cu normele si principiile naționale si europene aplicabile în materia achizițiilor publice.

In ceea ce privește factorul de evaluare apreciat prin nota contestată a fi discriminatoriu și nelegal, se impune stabilirea distincției între scopul si funcțiile criteriilor de calificare, specificațiilor funcționale (cerințe minime obligatorii), respectiv factorilor de evaluare în cadrul procedurii de atribuire a unui contract de achiziție publică.

Criteriile de calificare sunt enumerate la art.176 din OUG nr.34/2006 și detaliate în articolele următoare. Conform art. 179 alin. 1 din același act normativ, "Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit"

In acest sens, criteriile de calificare si specificațiile funcționale ale caietului de sarcini reprezintă cerințe minime obligatorii pentru participarea la procedura de achiziție publică, cerințe a căror nerespectare conduce în mod automat la descalificarea ofertantului, respectiv la respingerea ofertei ca neconformă, (a se vedea art. 7 din HG nr.925/2006, coroborat cu punctul V1b și VI4-Notă din documentația de atribuire).

În susținerea acestor argumente stau și prevederile art. 178 din OUG nr. 34/2006, ale Notei justificative nr._/22.10.2009 întocmită de Autoritatea Contractantă conform prevederilor art. 8 alin.2 din HG nr. 925/2006.

Cu privire la factorii de evaluare ai ofertei aceștia reprezintă însă elemente suplimentare cerințelor minime obligatorii, elemente prin care, în cadrul aplicării criteriului ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, se punctează avantajele aduse autorității contractante prin ofertele depuse în cadrul procedurii.

C. In ceea ce privește critica de nelegalitate adusă prin Nota de constatare, aceasta este exterioara cerințelor de legalitate impuse factorilor de evaluare, fiind, dimpotrivă, contradictorie scopului urmărit de autoritatea contractanta.

In nicio prevedere din cele 2 acte normative care reglementează achizițiile publice nu sunt precizări referitoare la menționarea sintagmei „echivalent” pentru factorii de evaluare.

Având în vedere ca excepțiile sunt de stricta interpretare iar ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, în cauză sunt aplicabile prevederile art. 2 alin. (1) din HG 925/2006 conform cărora, în procesul de aplicare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, orice situație pentru care nu există o reglementare explicită se interpretează prin prisma principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din ordonanța de urgență".

SCORM este un standard internațional (creat prin inițiativa Advanced Distributed Learning (ADL), divizie a Departamentului de Apărare al SUA reprezentând o colecție de standarde si specificații adoptate din mai multe surse, ce definește regulile de interoperabilitate între produsele componente ale unei aplicații de tip eLearning;

SCORM oferă oricărei platforme de e-Learning o suita cuprinzătoare de capabilități precum introperabilitate (intre platforme de instruire si materiale educaționale, cum ar fi cursuri, teste, etc), accesibilitate (navigare si secventare) și reutilizarea conținutului educațional. Versiunea 2004 este cea mai recenta versiune lansata. Îndeplinirea capabilităților precizate mai sus creează condițiile achiziționării și implicit utilizării unei aplicații performante care să satisfacă nevoile de instruire la nivelul instituției reclamante.

Certificarea SCORM 2004 dovedește alinierea la acest standard și garantează reutilizabilitatea elementelor de conținut educațional, precum și creșterea capacității de a crea și utiliza conținut educațional.

M. Afacerilor Interne deținea, la momentul procedurii, și deține în continuare, multiple produse/cursuri compatibile SCORM 2004.

Desi diverși dezvoltatori de software au realizat alte standarde, acestea au rămas la nivel micro, nefiind răspândite si/sau recunoscute la nivel internațional de către instituțiile în domeniu.

Mai mult decât atât, Institutul European pentru E-Learning (EIfEL) prezintă o listă exhaustiva a standardelor în domeniul e-Learning. Referitor la standard, SCORM este menționat ca standardul de referință privind interoperabilitatea conținutului (a cursurilor) e-Learning. Pentru buna regula, Institutul European pentru E-Learning (EIfEL) este o organizație profesională non-profit, independentă, la nivelul Uniunii Europene, a cărei misiune este de a sprijini organizații, comunității si persoane în construirea unei economii bazate pe cunoaștere.

Pe piață există 338 de produse certificate SCORM si alte încă 336 de produse compatibile SCORM.

Ca atare, utilizarea unor altfel de standarde, ar fi condus la costuri ridicate de dezvoltare/achiziție și la diminuarea semnificativă a numărului de potențiali furnizori. Pe de alta parte, exista riscul major ca aceste "standarde" concepute de diverși dezvoltatori să ducă la blocarea totală a sistemelor noastre.

Tocmai datorită acestor riscuri reale, recunoscute unanim de specialiști în domeniul IT, beneficiarii profesioniști solicită standardul SCORM.

Prin urmare, vă rugăm să observați faptul că, avantajul direct urmărit de subscrisa a fost alinierea la acest standard pentru interoperabilitate cu platformele/materialele deja existente în cadrul instituției, precum si cu restul instituțiilor din cadrul aceluiași minister, astfel garantându-se interoperabilitatea platformelor si portabilitatea cursurilor, precum și scăderea semnificativa a costurilor de dezvoltare/achiziție ulterioare.

Așadar, solicitarea unui alt standard altul decât cel în discuție ar fi condus la imposibilitatea garantării funcționale a sistemului.

Astfel, revenind la distincția dintre condițiile minime obligatorii impuse în cadrul unei proceduri de achiziție publică și factorii de evaluare, precizăm ca, în cazul factorilor de evaluare, obligația de menționare a termenului "echivalent" nu mai este impusă deoarece, în condițiile în care punctarea suplimentară a unei certificări este justificata față de necesitățile autorității contractante (cum este cazul de fata), acordarea aceluiași punctai pentru o certificare echivalentă ar conduce la anularea avantajului oferit prin acel factor de evaluare (ori tocmai aceasta este rațiunea prevederii art.15 (2) Ut. b din OUG nr. 34/2006).

În completarea susținerilor de mai sus, s-a arătat ca prin stabilirea acestui factor de evaluare nu a fost împiedicată în niciun mod participarea operatorilor economici care nu dețineau produse certificate SCORM 2004 la procedura, ofertarea de produse care nu dețin această certificare neatrăgând respingerea sau descalificarea ofertei ca inacceptabila sau neconforma.

Mai mult decât atât, în caietul de sarcini la punctul 1.2.2. reprezentând cerințele minime necesare funcționării platformei de e-Learning, se solicită ca sistemul să ofere „suport pentru cursurile compatibile cu standardul SCORM 2004", rezultând din folosirea sintagmei compatibil nerestricționarea în niciun fel a accesului/participării operatorilor economici la procedura de achiziție. Astfel s-a lăsat la latitudinea ofertanților alegerea metodelor și sau metodologiilor de aliniere la conținutul acestui standard. în acest sens nu s-a solicitat un produs certificat ci un produs care să asigure compatibilitatea cu sistemele care folosesc standardul în cauză.

Prin urmare, având în vedere numărul foarte mare de produse care îndeplinesc cerința exprimată prin factorul de evaluare criticat, orice afirmație cu privire la îngrădirea accesului la procedura nu poate fi susținută.

De asemenea, menționăm faptul că, în aplicarea criteriului de atribuire al procedurii, a fost stabilit în mod transparent un algoritm de punctare format din mai mulți factori de evaluare, astfel încât orice ofertant avea posibilitatea să compenseze lipsa acestei certificări prin obținerea de punctaje maxime în cadrul celorlalți factori de evaluare, respectiv prin oferirea unui preț mai scăzut.

Pe parcursul elaborării documentației de atribuire s-a avut în vedere anunțul de participare aferent procedurii se va publica în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, fapt pentru care s-a considerat oportun să se definească cerințe care să fie p i deplin înțelese la nivel internațional.

Pentru procedura de atribuire a fost publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene anunțul de participare nr. 2009/S 208-_ - anexa 4, oferind astfel posibilitatea accesului la documentația de atribuire si participării la procedura a unui număr nelimitat de ofertanți, inclusiv libertate de asociere a operatorilor economici ici în vederea îndeplinirii în comun a cerințelor formulate în caietul de sarcini.

Mai mult decât atât, potrivit art. 15 alin 4 din HG nr. 925/2006, „Atunci când stabilește criteriile de atribuire, autoritatea contractantă trebuie sa fie în măsura sa motiveze modul în care a fost stabilită ponderea factorilor de evaluare, elaborând în acest sens o nota justificativă care se atașează la dosarul achiziției". In acest sens a fost elaborată Nota Justificativă nr._ din 22.10.2009 pentru stabilirea criteriului de atribuire în cadrul procedurii în discuție.

In consecință, va rugăm să constatați că factorul de evaluare asupra căruia s-a ridicat suspiciunea de nelegalitate a fost stabilit cu respectarea principiilor atribuirii contractului de achiziție publica, respectiv în mod transpare 11, proporțional cu necesitățile obiective ale autorității contractante, cu acordau a tratamentului egal si nediscriminatoriu tuturor participanților la procedură precum și cu urmărirea utilizării eficiente a fondurilor publice.

III. Cu referire la procentul de corecție aplicat de 10% deși în cuprinșii Notei de Constatare a neregulilor, la fila 4, pct. 7 ultimul alineat, s-au arătat următoarele:

-"deși a existat concurență reală"- fiind 2 operatori economici, atingându-se unul din scopurile OUG nr. 34/2006 menționate la art. 2 lit. a "promovarea concurentei intre operatorii economici"

-„Fiecare dintre ofertanți a primit câte 10 puncte pentru acel criteriu" (în realitate fiind punctat un factor de evaluare și nu un criteriu, făcându-se confuzie între cei doi termeni) respectându-se scopul menționat la art.2(l) lit. b („garantarea tratamentului egal si nediscriminarea operatorilor economici") precum și principiul nediscriminării și al tratamentul egal;

-Se precizează în mod foarte clar că punctajul în mod egal"nu a avut influență majoră asupra procesului de achiziție";

-"nu au fost contestații referitoare la documentația de atribuire", ceea ce presupune că toți posibilii ofertanți și-au însușit criteriile și condițiile stabilite de autoritatea contractantă neapreciind ca acestea ar fi restrictive sau nelegale.

În drept, cererea a fost întemeiată pe art. 1 alin. 1, art. 8 alin. 1 și art. 11 alin. 1 lit. a din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu prevederile art. 21 alin. 19 și art.51 alin.2 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea si sancționarea neregulilor apărute în obținerea si utilizarea fondurilor europene si/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare și pe dispozițiile OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, HG 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publica din Ordonanța de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare.

În dovedirea acțiunii au fost depuse la dosar înscrisuri.

Legal citat, pârâtul M. Economiei, înființat prin reorganizarea Ministerului Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri, în calitate de continuator în drepturi și obligații al acestuia a depus întâmpinare la dosar, prin care a solicitat respingerea acțiunii ca nefondate, arătând în esență următoarele:

În fapt, urmare verificării procedurii de atribuire a contractului vizând achiziția „Implementarea unui sistem de tip E - learning pentru instruirea și perfecționarea continuă a angajaților jandarmeriei Române” în cadrul proiectului ce face obiectul contractului de finanțare nr. 138/323/29.09.2009 încheiat de Unitatea Militară 0251 București în cadrul Axei prioritară 3 - Tehnologia informației și comunicațiilor pentru sectoarele public și privat, DMI 2 - Dezvoltarea și creșterea eficienței serviciilor publice electronice moderne, Operațiunea 3 -Susținerea implementării de aplicații de e-educație, s-a constatat faptul că în documentația de atribuire, ca factor de evaluare la pct. 1.1 Suport pentru instruirea la distanță este menționat Produsul software eLearning ofertat este certificat conform standardului Internațional SCORM 2004 de către ADL (Advanced Distributed Learning) care se punctează cu 10 pct. dintr-un total de 60 de puncte.

De asemenea, în caietul de sarcini se menționează următoarele: „sistemul va oferi suport pentru cursurile compatibile cu standardul SCORM 2004 care oferă posibilitate de dirijare a cursantului prin materialul de curs folosind specificații de navigare si secventare. Pentru a se asigura aceasta compatibilitate se solicita ca platforma sa implementeze standardul SCORM 2004."

Astfel, beneficiarul solicitat in cadrul documentației de atribuire ca platforma de eLearning sa implementeze standardul SCORM 2004 fara a menționa si alte tipuri "echivalente".

Prin eliminarea termenului de "echivalent" s-a restricționat accesul ofertanților la procedura de licitație, rezultând un tratament neegal al acestora, fiind astfel încălcat principiul asigurării unui tratament egal și nediscriminatoriu.

Prin nediscriminare si tratament egal se intelege asigurarea condițiilor de manifestarea concurentei reale, prin stabilirea si aplicarea, pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerințe si criterii identice pentru toti operatorii economici, astfel incat oricare dintre aceștia sa poată participa la procedura de atribuire si să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți. Discriminarea este indirecta atunci când o dispoziție, un criteriu sau o practică aparent neutră pune o persoană într-un anume dezavantaj, în comparație cu alte persoane.

Astfel, au fost încălcate prevederile art.8 lit.1 din HG 925/2006, art.35 alin.(6) lit.a) precum și dispozițiile art.177 din OUG 34/2006 - prevedere cu caracter imperativ de la care nu se poate deroga.

Conform prevederilor OUG nr. 66/2011 cerința implementării standardului SCORM 2004 se constituie ca factor de evaluare nelegal și discriminatoriu, aspectele constatate încadrându-se în dispozițiile OUG nr. 66/2011 punctul 1.6.- aplicarea de criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale și sancționate cu o corecție de 5%, 10% sau 25% în funcție de gravitate, în cazul de față întrucât nu au fost înregistrate contestații la documentația de atribuire în cadrul procesului de achiziție valoarea corecției a fost stabilită la 10% din valoarea totală a contractului de achiziție nr._/15.03.2010 încheiat cu ..

În acest context a fost emisă suspiciunea de neregulă nr._/22.06.2012 în baza unei note interne privind necesitatea reverificărilor procedurilor de achiziție publică, fiind emis ulterior proiectul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/03.08.2012 asupra căruia Unitatea Militară 0251 București a formulat către AM POS CCE punct de vedere înregistrat cu nr._/28.08.2012 (anexat în copie)

Ulterior, în baza Deciziei AM POS CCE nr._/07.06.2013 (anexată în copie) s-a procedat la efectuarea unei verificări documentare a cazului de suspiciune de neregulă, verificare ce a vizat aspectele menționate în raportul Autorității de Certificare și Plată nr._/. (anexat în copie) fiind emisă Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/21.06.2013 (anexată în copie) urmare căreia a fost stabilită valoarea corecției financiare aferentă sumelor plătite până la data întocmirii notei de constatare, respectiv 572.982,64 lei.

Urmare unei reverificări asupra Notei de constatare nr._/21.06.2013 s-a remarcat o eroare la pct. 10 „Valoarea corecției financiare”, nota în cauză fiind rectificată și emisă nota de constatare nr._/11.07.2013 (în baza Deciziei AM POS CCE nr._/05.07.2013) conform căreia valoarea corecției financiare aferentă sumelor plătite până la data întocmirii notei de constatare este de 702.012,54 lei (din care contribuția din fonduri UE 81,62 % - 572.982,64 lei și contribuția publică națională 18,38% - 129.029,90 lei), împotriva notei de constatare menționată anterior (care constituie titlu de creanță) UM 0251 București a formulat contestație ce se află în prezent în faza de soluționare la AM POS CCE.

În ceea ce privește respectarea principiului neretroactivității legii, s-au arătat următoarele: Prevederile OUG nr. 66/2011 reprezintă unica bază legală de efectuare a misiunilor de verificare, în condițiile în care OUG nr. 66/2011 abrogă OG nr. 79/2003 și având în vedere faptul că, momentul inițierii acțiunilor de verificare de către AM POS CCE (iunie 2012) este ulterior intrării în vigoare a prevederilor OUG nr. 66/2011, singurul act normativ ce poate fi invocat este OUG nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare.

Potrivit art. 63 din OUG nr. 66/2011 legiuitorul stabilește ca excepție de aplicabilitate numai prevederile Cap. II, secțiunea a 2-a referitoare la reguli în materia conflictului de interese, pentru contractele/acordurile/deciziile/ordinele de finanțare încheiate după . ordonanței de urgență, ceea ce determină ca prevederile OUG nr. 66/2011, cu excepția Capitolului II secțiunea a 2-a să fie aplicabile indiferent de momentul producerii neregulii.

Totodată, neregulile mai sus menționate reprezintă încălcări ale prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice în vigoare la data demarării procedurii de atribuire. Constatarea și individualizarea creanței bugetare s-a efectuat în conformitate cu prevederile OUG nr. 66/2011.

D. urmare, în contextul celor menționate anterior, AM POS CCE își menține poziția față de procedura de atribuire a contractului de achiziție publică în cauză, exprimată prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/11.07.2013.

Prin Decizia AM POS CCE nr. 304 472 din 07.10.2013 a fost respinsă contestația formulată de IGJR nr. 25.623 din 17.07.2013 împotriva Notei de constatare a neregulilor nr. 287 653 din 21.06.2013.

În ceea ce privește motivele de nelegalitate invocate de reclamantă s-au arătat următoarele:

Reclamanta apreciază în mod eronat că a fost încălcat principiul neretroactivității legii, legalității incriminării, previzibilității și predictibilității legii întrucât verificarea, constatarea și stabilirea corecțiilor financiare s-au realizat în baza prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 pentru încălcări în domeniul legislației privind achizițiile publice în anul 2009, dată la care a fost încheiat contractul de achiziție publică și era în vigoare O.G. nr. 79/2003.

Sub aspectul actului normativ aplicabil în litigiul dedus judecății, referitor la încălcarea principiului neretroactivității legii se pot reține următoarele:

Activitatea de verificare s-a desfășurat în baza O.U.G. nr. 66/2011, în vigoare la momentul efectuării controlului (iunie 2012), iar potrivit art. 1 alin. 1 acest act normativ „reglementează activitățile de prevenire, de constatare a neregulilor, de stabilire și de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, precum și de raportare a neregulilor către Comisia Europeană sau către alți donatori internaționali”.

Potrivit prevederilor art. 66 din OUG nr. 66/2011, „activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare”.

Raportat la prevederile articolului mai sus menționat este evident faptul că O.G. 79/2003 ar fi fost aplicabil în speță numai în situația în care controlul ar fi fost deja început la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

În condițiile în care O.U.G. nr. 66/2011 abrogă prevederile O.G. nr. 79/2003, unica bază legală de efectuare a misiunilor de verificare este O.U.G. nr. 66/2011. Potrivit art. 63 din același act normativ, legiuitorul stabilește ca excepție de aplicabilitate numai prevederile capitolului II, secțiunea a 2 a referitoare la materia conflictului de interese, pentru contractele/acordurile/deciziile/ordinele de finanțare încheiate după . ordonanței, ceea ce face ca prevederile OUG nr. 66/2011, cu excepția capitolului II secțiunea a 2-a să fie aplicabile indiferent de momentul producerii neregulii.

Indiferent de momentul identificării neregulilor în utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, încălcarea legii se sancționează.

Abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare sunt sancționate în baza legii specifice aplicabile la data efectuării controlului, însă calificarea abaterii se realizează prin raportare la dispozițiile legale incidente la momentul la care faptele și actele juridice s-au produs.

Interpretarea acestor prevederi legale rezultă din situația de excepție a activității de control, controlul având caracter ulterior, inclusiv înlăuntrul termenului de prescripție extinctivă. Având în vedere că efectuarea controlului s-a făcut ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, acest act normativ poate fi aplicabil în acest caz.

Astfel, neregulile constatate prin Nota nr. 287 563/21.06.2013 reprezintă încălcări ale prevederilor legale în materia achizițiilor publice (OUG nr. 34/2006 privind achizițiile publice) în vigoare la data demarării procedurii de achiziție publică, iar constatarea și individualizarea creanței bugetare s-a efectuat în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 în vigoare la momentul efectuării verificărilor.

Totodată, autoritatea a stabilit că neregula constă în încălcarea prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice în vigoare la data demarării procedurii de atribuire, iar constatarea și individualizarea creanței s-a efectuat în conformitate cu prevederile OUG nr. 66/2011, făcând astfel distincție între momentul/perioada de comitere a faptelor care au condus la constatarea neregulilor și data emiterii actului administrativ, prin indicarea temeiului de drept în stabilirea corecției financiare aferente neregulii, în condițiile respectării termenului de prescripție legal.

Toate aceste aspecte nu sunt elemente care să încalce principiul neretroactivității legii prin examinarea unui act administrativ în raport de dispoziții legale în vigoare la momentul încheierii actului administrativ.

In ceea ce privește motivele legate de necuprinderea în Nota de constatare a termenului de contestare, reclamanta a contestat Nota în data de 17.07.2013 iar contestația sa a fost soluționată prin Decizia nr._ din 07.10.2013 prin care această contestație a fost respinsă ca neîntemeiată și nu ca nedepusă în vreun termen.

Referitor la cererea de constatare a inexistenței unui prejudiciu și de anulare a sancțiunii:

Pentru neregulile constatate autoritatea nu a aplicat o sancțiune, amendă sau alte tipuri de penalități ci a determinat valoarea cheltuielilor devenite neeligibile prin stabilirea corecției financiare în conformitate cu prevederile Anexei la OUG nr. 66/2011, proporțional cu natura și gravitatea faptelor.

In drept: art. 205 și următoarele din noul Cod de procedură civilă coroborate cu celelalte prevederi legale invocate in cuprinsul întâmpinării.

Analizându-se actele și lucrările dosarului, instanța a reținut următoarele:

Astfel, beneficiarul solicitat in cadrul documentației de atribuire ca platforma de eLearning sa implementeze standardul SCORM 2004 fara a menționa si alte tipuri "echivalente".

Prin nediscriminare si tratament egal se înțelege asigurarea condițiilor de manifestarea concurentei reale, prin stabilirea si aplicarea, pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerințe si criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel incat oricare dintre aceștia sa poată participa la procedura de atribuire si să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți. Discriminarea este indirecta atunci când o dispoziție, un criteriu sau o practică aparent neutră pune o persoană într-un anume dezavantaj, în comparație cu alte persoane.

Ulterior, în baza Deciziei AM POS CCE nr._/07.06.2013 s-a procedat la efectuarea unei verificări documentare a cazului de suspiciune de neregulă, verificare ce a vizat aspectele menționate în raportul Autorității de Certificare și Plată nr._/., fiind emisă Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/21.06.2013, urmare căreia a fost stabilită valoarea corecției financiare aferentă sumelor plătite până la data întocmirii notei de constatare, respectiv 572.982,64 lei.

În ceea ce privește respectarea principiului neretroactivității legii, se rețin următoarele: Prevederile OUG nr. 66/2011 reprezintă unica bază legală de efectuare a misiunilor de verificare, în condițiile în care OUG nr. 66/2011 abrogă OG nr. 79/2003 și având în vedere faptul că, momentul inițierii acțiunilor de verificare de către AM POS CCE (iunie 2012) este ulterior intrării în vigoare a prevederilor OUG nr. 66/2011, singurul act normativ ce poate fi invocat este OUG nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare.

Prin Decizia AM POS CCE nr. 304 472 din 07.10.2013 a fost respinsă contestația formulată de IGJR nr. 25.623 din 17.07.2013 împotriva Notei de constatare a neregulilor nr. 287 653 din 21.06.2013.

În ceea ce privește motivele de nelegalitate invocate de reclamantă se rețin următoarele:

Sub aspectul actului normativ aplicabil în litigiul dedus judecății, referitor la încălcarea principiului neretroactivității legii se pot reține următoarele:

Potrivit prevederilor art. 66 din OUG nr. 66/2011 „activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare”.

Indiferent de momentul identificării neregulilor în utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, încălcarea legii se sancționează.

Referitor la cererea de constatare a inexistenței unui prejudiciu și de anulare a sancțiunii:

Față de considerentele de fapt și de drept învederate mai sus, instanța reține că acțiunea nu este fondată, astfel că o va respinge.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Respinge acțiunea formulată de reclamantul I. G. AL JANDARMERIEI – UM 0251 BUCUREȘTI, cu sediul în București, ., sector 1, în contradictoriu cu pârâtul M. F. EUROPENE (fost M. ECONOMIEI – AUTORITATEA DE MANAGEMENT PENTRU PROGRAMUL OPERAȚIONAL SECTORIAL CREȘTEREA COMPETITIVITĂȚII ECONOMICE),cu sediul în București, .. 15-17, sector 1, ca nefondată.

Cu recurs în 15 zile de la comunicare la ÎCCJ, recursul se depune la C..

Pronunțată în ședință publică, azi 20.06.2014.

PREȘEDINTE GREFIER

V. D. B. C.

Red.DV

Tehnored. CB

4 ex./03.11.2014

← Anulare act administrativ. Încheierea nr. 6/2014. Curtea de...		Conflict de competenţă. Sentința nr. 606/2014. Curtea de Apel... →

Anulare act administrativ. Sentința nr. 1978/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Anulare act administrativ. Sentința nr. 1978/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI