Anulare act administrativ. Sentința nr. 2032/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 2032/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 25-06-2014 în dosarul nr. 1391/2/2014
ROMÂNIA
DOSAR NR._
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. A. ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ NR. 2032
Ședința publică de la 25.06.2014
CURTEA COMPUSĂ DIN:
PREȘEDINTE: C. P.
GREFIER: N. GRAȚIELA S.
Pe rol se află soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL M. în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE , având ca obiect –„anulare act administrativ – Decizia nr.163/03.09.2013”.
La apelul nominal făcut în ședința publică, nu au răspuns părțile.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează instanței faptul că, prin întâmpinarea formulată și depusă la dosarul cauzei la data de 24.04.2014, pârâta a solicitat judecarea cauzei în lipsă în baza art. 411 alin.2 N. C.P.C. după care:
Curtea, având în vedere solicitarea pârâtei de judecare în lipsă, reține cauza în pronunțare.
CURTEA,
Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele:
Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a C. A. și Fiscal sub nr._, reclamanta U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL M. în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, a formulat plângere împotriva Deciziei nr. 163/03.09.2013 emisa de M. D. Regionale si Administrației Publice, pe care o considera netemeinica si nelegala.
În motivare, reclamanta a arătat că aplicarea corecției este nelegală, nelegalitatea derivând din aprecierea greșita cu privire la incidența răspunsului nr. 2208/19.03.2012 publicat în SEAP în urma solicitării de clarificați nr. 608/15.03.2013, răspuns incriminat în Nota de constatare a neregulilor nr._/15.07.2013. Astfel corecția de 5% este aplicata pentru pretinsa încălcare a tratamentului egal, în conformitate cu OUG nr. 66/2011 Anexa, pct. 2,4, în care descrierea abaterii este următoarea: „Contractele au fost atribuite cu respectarea cerințelor privind publicitatea, dar procedura de atribuire a încălcat principiul tratamentului egal al operatorilor (de exemplu în cazul în care autoritatea contractantă a făcut o alegere arbitrară a anumitor ofertanți cu care a negociat atribuirea contractului sau a oferit un tratament preferențial unuia dintre ofertanții invitați la negociere) cu toate ca ceea ce se reține ca neconformitate este nerespectarea cerințelor privind publicitatea și nu alegerea arbitrara a anumitor ofertanți. Onorata instanță va avea posibilitatea să constate, din raportul procedurii atașat la prezenta, ca autoritatea contractanta nu a folosit dublul standard în evaluarea ofertanților, cerințele minime de calificare fiind, așa cum sunt consemnate în respectivul raport, aceleași pentru toți ofertanții, ceea ce exclude tratamentul preferențial, cu atat mai mult cu cât cerința privind experiența similara, a fost îndeplinită de către ambii participanți la procedură. Eroarea de interpretare a structurilor de verificare ale MDRAP a fost posibila deoarece - contrar prevederilor art. 321 alin (3), a fost nesocotita opinia UCVAP-ului, care a monitorizat procedura și a semnat „Fără observații" Raportul procedurii nr. 4024/28.05.2012, în condițiile în care a avut cunoștință atât despre existența acestui răspuns cât și despre conținutul lui (fapt reieșit din nominalizarea acestor documente în Gap. 2.1, pag . 4 din Raportul procedurii).
Opinia contrară a echipei de verificare presupune o apreciere arbitrară a demersului efectuat de către autoritatea contractantă, cu atât mai mult cu cât procedura de atribuire a contractului a fost verificata și de către ADR S-V OLTENIA și organele competente din cadrul MDRT (actualul MDRAP), cu ocazia decontării cererilor de rambursare nr. 8, 9 și 10, iar niciuna dintre aceste instituții nu a emis nici un fel de obiecțiuni, validând astfel procedura de achiziție.
Faptul că structura de control are altă părere nu presupune că are și dreptate. Organismele care de drept trebuie să se pronunțe asupra corectitudinii procedurii sunt ANRMAP, respectiv UCVAP, care sunt create tocmai în acest scop. Formularea opiniei cu privire la corectitudinea procedurilor de achiziție publică de către autoritatea de management, ca urmare a verificării acestora prin structurile proprii, ar trebui să fie făcută nu numai în urma solicitării punctului de vedere al autorității contractante ci și a opiniei acestor organisme specializate și abilitate prin lege sa supravegheze mecanismul achizițiilor publice, așa cum procedează și instanțele de judecata, care în situații specifice solicita opiniile experților. Faptul că pozițiile ANRMAP și UCVAP reflectate în documentele emise sau avizate de către acestea, respectiv: anunțurile de participare și atribuire, răspunsurile la clarificări, aprobate de ANRMAP si UCVAP, raportul de control al UCVAP, chiar și poziția propriei instituții, asumată prin decontările dispuse de AM P. în urma verificării licitațiilor au fost ignorate, nu face decât să pună la îndoială concluziile din nota de constatare și măsura privind stabilirea corecțiilor pentru o pretinsă neregulă în desfășurarea procedurii de achiziție a contractului de lucrări nr. 4327/11.06.2012 având ca obiect „Reabilitare DJ 670 Negoiesti-Floresti (DN 67), km 64+180-89+890, județul M. Consolidare corp drum zona Comanești-Stroiești-Zeguj ani".
Reclamanta apreciază că prevederile art.32 din HG 457/2008, la care se face trimitere în scopul justificării ignorării opiniei UCVAP, potrivit căruia: "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora. (2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1) autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP si UCVAP potrivit dispozițiilor art. 322 și 323 nu presupun ignorarea ANRMAP și UCVAP.
Dimpotrivă, art.321 alin (3) prevede că verificarea Autorității de management să se sprijine pe opiniile celor două instituții.
Consideră că aceste prevederi nu se pot interpreta ca o ignorare a acestor organisme, ci în sensul ca autoritatea de management ia decizii nu numai în baza verificării procedurilor de către aceste organisme ci și în urma unor verificări proprii, daca ANRMAP si UCVAP nu au efectuat asemenea verificări.
Reclamanta a arătat ca răspunsul 2208/19.03.2012 la solicitarea de clarificări nr. 608/15.03.2012 nu a produs „o aplicare discriminatorie și nelegală a unor factori de evaluare, alegerea ofertantului câștigător fiind astfel una arbitrară ca rezultat al unui tratament preferențial.
Aprecierea din nota conform căreia: „ neinformarea corectă a oricărui posibil ofertant prin modificarea criteriilor de calificare și selecție, a generat un posibil prejudiciu; astfel se prezumă că nu a fost respectat principiul concurenței si al tratamentului egal cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, presupunând ca participarea mai multor ofertând s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase față de cea atribuită, este o pură speculație întrucât, așa cum se poate observa din dosarul achiziției, nu a existat nici un ofertant care sa beneficieze de relaxarea cerințelor, fiecare dintre ofertanți, inclusiv fiecare membru al asocierii care a fost desemnata câștigătoare, au făcut dovada experienței similare prin prezentarea a cel puțin unui contract mai mare decât pragul valoric solicitat, adică în conformitate cu cerința inițiala. Cu alte cuvinte, efectul a fost nul, procedura având același rezultat ca și in cazul in care răspunsul autorității contractante la solicitarea de clarificări, agreat de altfel către UCVAP, nu ar fi existat, cerința minima după care au fost analizați ofertanții, așa cum este consemnata în raportul procedurii, pag 13, fiind cea din fișa de date și anunțul de participare.
În ceea ce privește precizarea cu privire la faptul că la „ formularea constatărilor si a concluziilor a fost avuta în vedere si abordarea Autorității de audit din cadrul Curții de Conturi a României care în spețe similare a considerat ca modificarea anunțului/invitației de participare fără anularea procedurii de achiziție, constituie o nerespectare a principiului tratamentului egal, respectiv fiind o aplicare discriminatorie si nelegală a unor factori de evaluare, alegerea ofertantului câștigător fiind astfel una arbitrară ca rezultat al unui tratament preferențial, reclamanta a solicitat să se constate ca, în speța de față, răspunsul 2208/19.03.2012 la solicitarea de clarificări nr. 608/15.03.2012 nu a avut nici un fel de consecințe și de asemenea că, prin Hotărârea nr. 1626/2013 a Curții de Apel București, a fost anulată Decizia AM P. nr. 198/21.11.2012 și Nota de constatare nr. CA-_/21.09.2012, prin care, tot în baza recomandărilor Autorității de Audit din cadrul Curții de Conturi a României i-au fost aplicate corecții într-un alt proiect.
Cu toate că în decizia atacată, la pagina 4, se recunoaște ca ANRMAP a acceptat cerințele minime solicitate de către autoritatea contractanta, acest lucru nu schimba opinia privind aplicarea corecției, deși Agenția Naționala pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, este cea care, așa cum reiese și din denumirea acesteia, este cea mai în măsură să interpreteze legislația privind achizițiile publice, în condițiile în care Președintele instituției emite ordine cu un astfel de conținut.
Reclamanta a susținut inexistenta unui prejudiciu care sa justifice aplicarea corecției financiare.
În acest sens, a reiterat faptul că UAT județul M., prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 608/15.03.2012, nu a provocat nici un fel de consecințe în modul de desfășurare a procedurii și de stabilire a rezultatului acesteia și trebuie observat ca în cazul de fața, prin raportare la dispozițiile OUG 66/2011, aceasta nu a produs niciun prejudiciu.
În opinia reclamantei, nu sunt îndeplinite condițiile angajării răspunderii patrimoniale, raportat la prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, deoarece prejudiciul nu este efectiv, real si nu este cauzat bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale aferente, dat fiind faptul ca sumele plătite pentru executarea contractului au fost plătite legal si nu constituie prejudiciu in patrimoniul entității menționate.
Pentru ca prejudiciul sa fie cert, el trebuie ca efectiv sa rezulte dintr-o acțiune a UAT Județul M. cu scopul de a prejudicia efectiv bugetul Uniunii Europene/ fondurilor publice naționale aferente, printr-o suma plătită necuvenit, ori in cazul de fata nu exista asemenea situație, ceea ce face ca prejudiciul sa nu existe.
Potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) lit. u) din O.U.G. nr. 66/2011, prin "suma plătită necuvenit" se înțelege o "plata nedatorata, așa cum este aceasta prevăzută în dreptul civil, acordata unui beneficiar sau realizata în numele unui beneficiar, care provine din fonduri europene si/sau fonduri publice aferente acestora
Corecția financiara aplicata are la baza conceptul de suma plătită necuvenit, care potrivit art. 2 alin. (1) lit. u) din O.U.G. nr. 66/2011, presupune o plata nedatorata, asa cum este aceasta prevăzută în dreptul civil, acordata unui beneficiar.
Potrivit art. 2 alin. (1) lit. o) din același act normativ, prin aplicare de corecții financiare se înțeleg masurile administrative luate de autoritățile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgenta, care constau în excluderea de la finanțarea din fonduri europene si/sau fonduri publice naționale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatata o neregula.
Reclamanta a mai arătat că, atât contractul de lucrări 4327/11.06.2012, încheiat între UAT Județul M. si Asocierea . SA, . și . si contractul de finanțare nr. 28/13.02.2009, încheiat între autoritatea cu competenta în gestionarea fondurilor europene si UAT Județul M., constituie contracte valabile, pentru care nu a intervenit niciuna din cauzele de ineficacitate ale actului juridic.
Așadar corecția financiara vizează restituirea unei părți din prestația efectuata în baza unor contracte valabil încheiate, pentru care nu s-a solicitat desființarea si nu a intervenit niciuna din cauzele de ineficacitate a actului juridic.
Principial, în contractul sinalagmatic, partea care susține ca si-a îndeplinit obligația asumata, poate pretinde co-contractantului sau: fie executarea obligațiilor care îi incumbă, fie rezoluțiunea acestuia, cu eventuale despăgubiri. Cât timp contractul este în vigoare partea nu poate fi obligată la restituirea unei prestații izvorâte din contract.
Așa fiind, apreciază că sunt cel puțin discutabile prevederile O.U.G. nr. 66/2011 prin care se reglementează dreptul autorităților cu competente în gestionarea fondurilor europene de a constata sume plătite necuvenit și de a dispune corecții financiare pe temeiul plații nedatorate, în condițiile în care între autoritatea menționata și beneficiarul sancționat exista un contract sinalagmatic valabil încheiat și care, până la finalizarea executării sale, nu a fost desființat pentru una dintre cauzele de ineficacitate aplicabile contractelor sinalagmatice. Faptul juridic al plații nedatorate exclude orice izvor convențional al obligațiilor pârtilor.
Plata nedatorată presupune executarea de către o persoană a unei obligații la care nu era ținută si pe care a făcut-o fără intenția de a plăti datoria cuiva. Nașterea raportului juridic în temeiul căruia accipiens poate fi obligat la restituirea către solvens a ceea ce a primit presupune întrunirea mai multor condiții, anume: (i) prestația efectuată de către solvens să aibă semnificația juridică a unei plăți; (ii) datoria în vederea căreia a fost efectuată plata să nu existe; (iii) plata să fi fost făcută din eroare. Or, aceste condiții nu sunt îndeplinite în cauza, plata fiind realizată în derularea unui contract.
Dispozițiile art. 992 din vechiul Cod civil, aplicabile contractului în discuție, prevăd ca acela ce, din eroare sau cu știință, primește ceea ce nu îi este debit, este obligat a-1 restitui aceluia de la care 1-a primit. Suplimentar, prevederile art. 1092 din vechiul cod civil stabilesc ca orice plata presupune o datorie, ceea ce s-a plătit fără a fi debit fiind supus repetițiunii.
Reclamanta consideră că există o contradicție flagrantă între conceptul de sumă plătită necuvenit, utilizat de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 în definirea termenului de neregula si aplicabilitatea acestuia, si conceptul de suma plătită necuvenit în accepțiunea dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. u) din O.U.G. nr. 66/2011. Astfel, daca în prima ipoteza prevăzută de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) suma plătită necuvenit reprezintă o acțiune a beneficiarului în cadrul abaterii de la legalitate, regularitate si conformitate de la dispozițiile legale naționale/europene care prejudiciază bugetul, în cea de a doua ipoteza reglementata de art. 2 alin. (1) lit. u), suma plătită necuvenit vizează o plata nedatorata acordata unui beneficiar sau realizata în numele unui beneficiar, ceea ce creează o ambiguitate în definirea, interpretarea si aplicarea acestui concept de către destinatarii normei juridice si, implicit in individualizarea sancțiunilor care ar putea fi aplicate în baza O.U.G. 66/2011 .
Reclamanta a susținut că aplicarea sancțiunii ar încălca principiul securității juridice, arătând că exigentele acestui principiu nu se limitează la interzicerea retroactivității legii, ci ele sunt mult mai largi si implica:
a) Accesul la legislația aplicabila si previzibilitatea acestei legislații.
b) Obligația administrației de a-si defini în mod clar exigentele si de a-si respecta angajamentele luate.
c) Dreptul la interpretarea unitara a legii.
Apreciază reclamanta ca aceste considerații sunt aplicabile mutatis mutandis si în situația de fata. Astfel, UAT - Județul M. a respectat toate regulile si exigentele legale si a luat toate masurile rezonabile pentru a evita încălcarea vreunei dispoziții în materie si utilizarea neconforma a fondurilor publice. De asemenea, în cursul procedurii, atât Agenția pentru Dezvoltare Regionala Sud - Vest Oltenia, cât si M. D. Regionale si Turismului (prin structurile sale de specialitate) au considerat ca nu exista nici o încălcare a procedurilor legale cu ocazia întocmirii documentațiilor de atribuire, rambursând sumele solicitate pentru care s-a atașat, în documentația ce a însoțit cererile de rambursare si documentația de atribuire a contractului de lucrări (inclusiv acte adiționale) pentru proiectul „Reabilitare DJ 670 Negoiești-Floresti (DN 67), km 64+180-89+890, județul M.", cod SMIS 3048.
De asemenea procedura a fost monitorizată și avizată de UCVAP, care la data desfășurării procedurii a luat act de conținutul răspunsului nr. 2208/19.03.2012 la solicitarea de clarificări nr. 608/15.03.2012, care constituie motivul aplicării corecției și a avizat „fără observații" raportul procedurii nr.4024/28.05.2012.
Reclamanta a semnalat abuzul de drept al pârâtului, întrucât, deși acesta avea posibilitatea de a sesiza pretinsa neregula încă la momentul verificărilor pentru acordarea sumelor solicitate prin Cererile de rambursare nr.: 8,9 si 10, a înțeles sa aplice sancțiunea la un moment în care lucrările sunt deja terminate, punând astfel în pericol, în mod nejustificat, principiul securității juridice.
În drept, a invocat prevederile OUG nr. 34/2006, ale HG nr. 925/2006 și ale OUG nr. 66/2011 și pe conținutul Raportului procedurii.
Pentru toate aceste motive, a solicitat admiterea plângerii așa cum a fost formulată anularea Deciziei nr. 163/03.09.2013 si pe fondul cauzei admiterea contestației formulate, anularea Notei de constatare nr._/15.07.2013 si desființarea masurilor de corecție financiara.
| ← Anulare act administrativ. Decizia nr. 4399/2014. Curtea de Apel... | Pretentii. Decizia nr. 156/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI → |
|---|
