Anulare act administrativ. Sentința nr. 2527/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 2527/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 29-09-2014 în dosarul nr. 3754/2/2014
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ NR. 2527
ȘEDINȚA PUBLICĂ DE LA 29.09.2014
Completul constituit din:
PREȘEDINTE - M. M. P.
GREFIER - A. M. C.
Pe rol soluționarea acțiunii în contencios administrativ promovată de reclamantul JUDEȚUL DÂMBOVIȚA PRIN CONSILIUL JUDEȚEAN DÂMBOVIȚA în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, având ca obiect anulare act administrativ.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 22.09.2014, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, parte integrantă din prezenta sentință, când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la data de azi, 29.09.2014, când în aceeași compunere a pronunțat următoarea hotărâre:
CURTEA,
Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele:
Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe sub nr._ la data de 05.06.2014, reclamantul Județul Dâmbovița, prin Consiliul Județean Dâmbovița a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerului D. Regionale și Administrației Publice (fost M. D. Regionale și Turismului), ca prin hotărârea ce se va pronunța, să se dispună anularea Deciziei MDRAP nr. 346/19.12.2013 (și a Notei de constatare nereguli nr._/23.10.2013), decizie înregistrată la Consiliul (Județean Dâmbovița sub nr. 67/07.01.2014, prin care a fost respinsă contestația formulată de UAT Județul Dâmbovița împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/23.10.2013 privind contractul de finanțare nr. 1140/29.12.2010 pentru proiectul cod SMIS_ cu titlul "Dezvoltarea și consolidarea turismului intern prin promovarea rezervației de zimbri "Neagra", județul Dâmbovița".
În motivare s-au învederat următoarele aspecte:
În fapt, la data de 29.12.2010 s-a încheiat contractul nr. 1140, între Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013 M. D. Regionale și Turismului (actualul Minister al D. Regionale și Administrației Publice) și beneficiarul Județul Dâmbovița, având ca obiect finanțarea nerambursabilă acordată de către AM pentru implementarea proiectului Cod SMIS_ cu titlul "Dezvoltarea și consolidarea turismului intern prin promovarea rezervației de zimbri Neagra, județul Dâmbovița".
Urmare activității de verificare desfășurată în perioada în care stadiul proiectului era finalizat 100%, în temeiul prevederilor OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, AM P., prin Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/23.10.2013, înregistrată la Consiliul Județean Dâmbovița sub nr._/31.10.2013.
Față de constatările din cuprinsul Notei de constatare a neregulilor menționată, echipa de control a dispus aplicarea unei corecții financiare de 37.885,50 lei și TVA aferent în sumă de 9.092,52 lei, reprezentând 10% aplicabilă din valoarea contractului de servicii nr. 258/18.05.2011, privind furnizarea de materiale publicitare, contract încheiat între Consiliul Județean Dâmbovița și . SRL, stabilindu-se valoarea creanței bugetare în sumă de 37.127,80 lei și TVA 9.092,52 lei.
Pentru aplicarea corecției financiare de 10%, echipa de control a reținut că, în procedura de achiziție publică a contractului de servicii mai sus menționat, cerințele autorității contractante au fost restrictive în raport de prevederile OUG nr. 34/2006 și HG nr. 925/2006.
Astfel, apreciază reclamantul că în mod nejustificat prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/23.10.201, structura de control din cadrul AM, din verificarea procedurii de atribuire a contractului de servicii nr. 258/18.05.2011, a reținut următoarele așa zise abateri de la legalitate și neregularitate în sarcina UAT Județul Dâmbovița, preluate integral și în actul administrativ-fiscal vizat de cererea în anulare de față, după cum urmează:
- Autoritatea contractantă a restricționat participarea operatorilor la procedura de atribuire a contractului de servicii nr. 258/18.05.2011, prin impunerea în fișa de date a achiziției, la cap. VIII.3.1 privind capacitatea tehnică și profesională, a următoarei cerințe: "să dispună de resurse umane considerate de autoritatea contractantă ca fiind strict necesare îndeplinirii, în bune condiții a contractului, personal de specialitate și experți care vor avea roluri esențiale în îndeplinirea contractului: - expert silvic - absolvent studii superioare cu diplomă de inginer silvic - cu experiență de minim 1 an în domeniul ce se vrea a fi promovat prin prezentul contract de achiziție publică".
S-a apreciat în mod neîntemeiat ca fiind încălcate prevederile art. 178 (2) și 179 din O.U.G nr. 34/2006, precum și prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. din H.G. nr. 925/2006, precum și că s-ar fi restricționat participarea la procedura de atribuire.
- Autoritatea contractantă a impus factorul de evaluare "eșalonarea plăților" apreciindu-se în mod neîntemeiat ca fiind încălcate prevederile art. 15 alin. (2) din H.G. 925/2006.
Neregulile constatate în cuprinsul Notei de Stabilire a Corecției Financiare nr._/23.10.2013, preluate prin Decizia nr. 346/19.12.2013 nu există și, ca atare, nu poate fi reținută nicio culpă în sarcina autorității contractante, Județul Dâmbovița prin Consiliul Județean Dâmbovița, în procedura de achiziție publică aferentă contractului de servicii nr. 258/18.05.2013, încheiat între Consiliul Județean Dâmbovița și . SRL, în cadrul proiectului Cod SMIS_.
I. Referitor la cerința inserată de autoritatea contractantă la cap. VIII.3.1 din fisa de date a achiziției pentru atribuirea contractului de servicii nr. 258/18.05.2011 cu privire la expertul silvic, s-a precizat că această cerință nu constituie un factor de evaluare nelegal si nu este de natură a fi restricționat participarea operatorilor economici la respectiva procedură, având în vedere următoarele:
1)Documentația de atribuire emisă de autoritatea contractantă în vederea atribuirii și încheierii contractului de servicii nr. 258/18.05.2011 nu a fost contestată de niciun operator economic participant la această procedură de achiziție publică, pentru condiția prevăzută în fișa de date a achiziției, astfel cum a fost inserată la cap. VIII.3.1 privind capacitatea tehnică și profesională referitoare la expertul silvic, astfel cum este reținut în însăși Decizia MDRAP, iar raportul procedurii nr. 9153/11.07.2011 este favorabil. Rezultă astfel, în aceste condiții, faptul că atribuirea contractului de servicii menționat s-a făcut în condiții de recunoaștere a legalității procedurilor de achiziție publică desfășurate, fără a se face dovada restricționării participării la licitație, ori a favorizării unui anume operator economic.
2)Această cerință de calificare pentru capacitatea tehnică și profesională a fost nejustificat apreciată de echipa de control din cadrul MDRAP ca neprezentând relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică de servicii nr. 258/18.05.2011, din moment ce contractul de finanțare nr. 1140/29.12.2010 se referă la proiectul Cod SMIS_ intitulat „Dezvoltarea și consolidară turismului intern prin promovarea rezervației de zimbri „Neagra" din județul Dâmbovița".
3)Așa cum s-a arătat și în contestația cu nr._/21.11.2013, îndreptată împotriva Notei de constatare a neregulilor nr._/23.100.2013, în strânsă legătură cu specificațiile caietului de sarcini, beneficiarul proiectului Cod SMIS_ a solicitat ca ofertantul să facă dovada că poate susține ducerea la îndeplinire a contractului cu sprijinul unui expert silvic. Prin urmare serviciile de profil nu puteau fi realizate fără sprijinul unei persoane calificată strict să ofere informații de specialitate în ceea ce privește habitatul zimbrilor din Rezervația „Neagra".
De fapt, motivația în drept a includerii cerinței minime privind „expertul silvic" în fișa de date a achiziției în cauză este detaliată prin Nota justificativă nr. 1478/01.02.2011, motivație care nefiind contestată prin proiectul Notei de corecție DGPE-DCSN nr._/07.10.2013, a fost în mod nejustificat considerată în Nota de constatare a neregulilor menționată, ca fiind lipsită de motivare această cerință.
Așadar, detalierea aspectelor legate de obiect, modalitate de executare, specialiștii angrenați în derularea contractului de servicii de publicitate, realizarea conceptului contractului, reclamantul a înfăptuit-o strict conform prevederilor OUG nr. 34/2006 și HG nr. 925/2006, prin intermediul documentului intitulat "caiet de sarcini și alte precizări" secțiunea III din documentația de atribuire a contractului de servicii de publicitate.
A citat reclamantul câteva dintre specificațiile tehnice prevăzute la pct. II "Realizare Campanie Media" din caietul de sarcini:
"Publicitatea este o tehnică de marketing pe care o vom utiliza în cadrul proiectului de promovare a Rezervației de Zimbri "Neagra" din Bucșani, pentru a crea o imagine favorabilă acestei rezervații și pentru a informa publicul țintă cu privire la raritatea acestei specii și cu privire la necesitatea protejării ei.
Campania media urmărește o . obiective, dintre care cele mai importante sunt:
-aducerea la cunoștința publicului cu privire la existența Rezervației de Zimbri "Neagra"și la necesitatea de a proteja această specie;
-informarea despre locație și acces;
-crearea și îmbunătățirea imaginii destinației turistice"
În strânsă legătură cu specificațiile din caietul de sarcini, prin Nota justificativă nr. 1478/01.02.2011, reclamantul a solicitat la pct. VIII 3.2, ca ofertantul să facă dovada că poate susține ducerea la îndeplinire a contractului ce urma a fi atribuit cu sprijinul unui expert silvic, anume persoana cu experiență în domeniul ce se dorea a fi promovat.
Cu alte cuvinte, serviciile de publicitate ce fac obiectul contractului nr. 258/18.05.2011, nu puteau fi realizate fără sprijinul unei persoane calificate care să poată furniza informații de specialitate în ce privește habitatul zimbrilor din Rezervația "Neagra", locația, accesul la rezervație, modalități de protejare a speciei.
În atare situație, se dovedește ca fiind fără fundament faptic ori legal afirmația, din cuprinsul Notei de corecție: „Cerința nu prezintă relevanță în raport cu natura șl complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, respectiv servicii de furnizare materiale publicitară”.
Motivația, în drept, a includerii cerinței minime privind "expertul silvic" în fișa de date, este temeinic detaliată prin Nota justificativă nr. 1478/01.02.2011, motivație care nu a fost contestată prin proiectul Notei de corecție DGPE-DCSN nr._/07.10.2013.
Această cerință minimă nu a fost restrictivă, prin includerea ei în fișa de date nu s-a adus atingere, în vreun fel, principiilor promovării concurenței între operatorii economici, garantarea tratamentului egal ori nediscriminarea operatorilor economici, condițiile de participare la această licitație publică fiind publicate în SEAP și accesibile pentru toți operatorii economici interesați, conform invitației de participare nr._, publicată în SEAP la data de 02.02.2011.
La procedura cererii de oferte, au participat doi operatori economici: . SRL și ..
În considerarea celor arătate mai sus urmează a se constata faptul că, prin includerea cerinței de la pct. VIII 3.2 A, Al) 4, nu s-a restricționat participarea la procedura de atribuire a posibililor ofertanți, a fost asigurată o competiție adecvată, nu s-a încălcat principiul concurenței, iar fondurilor publice le-au fost asigurate eficienta utilizare.
Nu trebuie omis că art. 7 din HG nr. 925/2006 instituie obligația de a stabili criteriile de calificare și/sau selecție spre scopul demonstrării potențialului tehnic, financiar și organizatoric, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.
4 La momentul aplicării corecției financiare prin Nota de constatare a neregulilor nr._/23.10.2013, contactul de finanțare nr. 1140/29.12.2010 aferent proiectului Cod SMIS_, care a fost implementat prin atribuirea contactului de serviciu nr. 258/18.05.2011, era finalizat 100%. Acest fapt rezultă din însăși Nota de constatare a neregulilor nr._/23.10.2013 la fila 3pct. 5 - Denumirea și datele de identificare ale contractului).
Or procedura de atribuire a contractului de servicii menționat a fost verificată, conform prevederilor Contractului de finanțare nr. 1140/29.10.2012, de Organismul Intermediar și Autoritatea de Management cu ocazia aprobării la plată atât a cererii de prefinanțare, cât și a cererilor de rambursare nr. 1 și 2, aprobate la plată, fapt ce rezultă din însăși Nota de constatare a neregulilor menționată ( pag. 2 pct. 4 - Denumirea și datele de identificare ale proiectului).
Față de această împrejurare de fapt și de drept existentă, rezultă că aprobarea la plată a cererilor de prefinanțare și rambursare nu se putea face fără verificarea, în prealabil, a însuși modului de organizare a procedurii de achiziție publică în cauză, precum șl fără un control al întregii proceduri de atribuire, ceea ce este de natură sa ducă atingere principiului securității juridice, având în vedere că derularea proiectului Cod SMIS_ s-a înfăptuit în baza unui contract de finanțare ferm încheiat.
Pornind de la prevederile contractului de finanțare nr. 1140/29.12.2010 din cadrul proiectului cod SMIS_, în ce privește drepturile și obligațiile părților, nu numai beneficiarul este răspunzător pentru buna desfășurare a procedurilor de achiziție derulate în cadrul unor astfel de proiecte ci, în egală măsură, și OI si AM.
OI si AM au atribuții exprese de verificare a documentelor înaintate de beneficiar odată cu cererile de rambursare înainte de efectuarea plăților.
Or în cazul de față, aplicarea corecției financiare prin prezenta Notă de constatare a neregulilor s-a făcut după ce toate documentele aferente procedurilor de achiziție publică din cadrul contractului de finanțare au fost verificate și, mai mult, s-au dovedit corecte atât timp cât atât cererea de prefinanțare, cât și toate cererile de rambursare au fost acceptate la plată fără obiecțiuni si plătite efectiv.
5)ANRMAP - autoritate cu atribuții de monitorizare și verificare a modului de derulare a achizițiilor publice, nu a consemnat nicio încălcare a legii referitor la atribuirea contractului de servicii nr. 258/18.05.2011, fapt confirmat prin însăși invitația de participare nr._, publicată în SEAP la data de 02.02.2011.
6)Referitor la conținutul Notelor justificative nr. 1482 și nr. 1485 din 01.02.2011, s-a apreciat cu totul nejustificat de către echipa de control din cadrul MDRAP ca fiind insuficient motivate, aceasta deoarece faptul de a nu detalia în amănunt motivarea cerințelor nu presupune de plano că s-au nesocotit prevederile art. 8 alin. 2) din H.G. nr. 925/2006, mai cu seamă ca în privința tuturor cerințelor, așa cum am arătat deja, s-a evidențiat detaliat, în caietul de sarcini, motivul stabilirii lor.
7)În cauză, corecția financiară de 10% din valoarea contractului de servicii nr. 258/18.05.2011 a fost în principal aplicată pentru nemotivarea notelor justificative mai sus menționate, relativ la criteriile de calificare și selecție, ceea ce este de natură a aprecia neîncadrarea abaterii reținută în sarcina UAT Județul Dâmbovița pentru cerința de calificare privind capacitatea tehnică și profesională referitoare la expertul silvic, în cerințele prevăzute în textul pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, din moment ce în baza acestui pct. este sancționată aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali, neputând fi echivalate eventualele vicii de motivare a notelor justificative cu ipoteza prevăzută de pct. 2.3. din această Anexă.
S-a apreciat totodată că aplicarea, de către MDRAP, a corecției financiare de 10% din valoarea contractului de servicii nr. 258/18.05.2011 s-a făcut în mod greșit în baza pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și sub aspectul constatării existenței unor cerințe așa zis restrictive, din moment ce în cauză nu este dovedită favorizarea unui singur operator economic în procedura de licitație publică în cauză, la care au participat doi ofertanți economici, MDRAP pornind de la o premisă falsă și nedovedită în ce privește favorizarea, de către autoritatea contractantă a unui anume operator economic în această procedură de achiziție publică.
Or este evident faptul că legiuitorul condiționează aplicarea unei corecții financiare conform pct. 2.3 din Anexa al O.U.G. nr. 66/2011, de stabilirea unor criterii de calificare și selecție contrare legii/restrictive și care au avut ca efect împiedicarea unor potențiali participanți să participe la procedura de achiziție publică.
Condiția existenței criteriilor restrictive, respectiv împiedicarea participării la procedură este întrunită când se stabilesc de către autoritatea contractantă standarde tehnice prea specifice ce au drept consecință favorizarea unui singur operator economic. Prin urmare, chiar dacă legiuitorul nu precizează expresis verbis că pentru a aplica corecția financiară trebuie îndeplinite cele două condiții în mod cumulativ, aceasta este consacrată, implicit din norma juridică, respectiv din dispozițiile care vizează efectul, anume dovedirea favorizării unui singur operator economic.
Ca atare, câtă vreme nu s-a făcut dovada împiedicării în participarea la procedură deoarece s-a dovedit că s-au depus două oferte, nu se poate reține că cerințele din fișa de date a achiziției publice în cauză sunt de natură a favoriza un singur operator și deci, corelativ, nici că temeiul de drept reținut în aplicarea corecției financiare își găsește incidența.
II. Referitor la așa zisa abatere în conformitate cu care autoritatea contractantă a impus factorul de evaluare "eșalonarea plăților" cu încălcarea prevederile art. 15 alin. (2) din H.G. 925/2006, s-au menționat următoarele:
Eșalonarea la plată, factor de evaluare cu pondere 40% din total 50% cât a reprezentat propunerea financiară, a constituit, la data includerii acestuia în documentația de atribuire, în sensul art. 15 din HG nr. 925/2006, "un avantaj real și evident pe care autoritatea contractantă îl poate obține prin utilizarea factorului de evaluare respectiv".
În acest sens, s-a arătat că Parlamentul European și Consiliul European, prin Directiva 2011/7/UE în vederea combaterii întârzierii în efectuarea plăților în tranzacțiile comerciale și, totodată, a asigurării funcționării adecvate a pieței interne, au reglementat posibilitatea efectuării de plăți în rate și plăți eșalonate la termenele convenite de părțile contractante.
Or prin stabilirea eșalonării plăților din contract, ca factor de evaluare, nu s-a încălcat principiul concurenței și nici nu a condus la ineficienta utilizare a fondurilor publice.
Așa cum s-a arătat mai sus, acest factor de evaluare a asigurat o competiție adecvată, cei doi ofertanți participanți la procedură, înaintând autorității contractante propunerea financiară, astfel cum a fost determinată prin documentația de atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiect servicii de publicitate.
Acest factor de evaluare a asigurat o competiție adecvată, cei doi ofertanți participanți la procedură, înaintând autorității contractante propunerea financiară, astfel cum a fost determinată prin documentația de atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiect servicii de furnizare de materiale publicitare.
O eșalonare la plată convenită între părțile unui contract nu este interzisă de lege.
Corecția financiară aplicată autorității contractante pentru includerea în procesul de achiziție a acestui factor de evaluare nu are niciun temei de fapt și de drept.
La momentul întocmirii Notei justificative nr. 1479/01.02.2011, eșalonarea la plată a fost cuprinsă ca și criteriu de evaluare pentru ofertele ce urmau a fi depuse în procedură.
Acest criteriu, componentă a propunerii financiare, a fost adus la cunoștință, prin publicare în SEAP, a tuturor potențialilor ofertanți, conform invitației de participare nr._/02.02.2011.
Dacă ar fi constituit un factor vădit nelegal, CNSC s-ar fi pronunțat în consecință în cadrul celor două contestații formulate de către ofertantul ..
Conform raportului procedurii nr. 9153/11.07.2011, de atribuire a contractului de servicii nr. 258/18.05.2011 din cadrul proiectului cod SMIS_, rezultă că în cauză au fost doi ofertanți - . SRL și ., care au depus ofertele lor conform specificațiilor din fișa de date, inclusiv în ce privește acest criteriu de evaluare.
Autoritatea de control, în mod nejustificat aplică corecția financiară pentru acest factor de evaluare privind eșalonarea plăților, fundamentul așa zis al sancțiunii neconstituindu-l procedura propriu-zisă a achiziției, ci o situație de fapt intervenită după momentul atribuirii contractului de servicii nr. 258/18.05.2011.
Cu alte cuvinte, neputând demonstra încălcarea în procedura de achiziție a prevederilor OUG nr. 34/2006 prin includerea factorului de evaluare privind eșalonarea plăților, autoritatea de control excede cadrului procedurii (deși pct. 2.3. din anexa la OUG nr. 66/_ se referă strict la procedură) și coroborează "nelegalitatea" criteriului de evaluare cu o situație intervenită în urma finalizării implementării contractului de servicii atribuit.
Or, tocmai această depășire a cadrului procedurii de achiziție face ca sancțiunea aplicată prin Nota de constatare a neregulilor nr._/23.10.2013 să nu aibă niciun temei de drept.
Aceasta cu atât mai mult cu cât, până la data întocmirii proiectului Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, ulterioară finalizării proiectului cod SMIS_, beneficiarul Județul Dâmbovița nu a fost sesizat de către AM ori OI cu privire la vreo abatere de la obligațiile stabilite în sarcina sa prin contractul de finanțare care să atragă o sancțiune corelativă.
Pârâtul M. D. Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată pentru considerente în esență similare celor prezentate în motivarea actelor contestate.
Reclamantul a formulat răspuns la întâmpinare prin care a solicitat înlăturarea apărărilor formulate prin întâmpinare, reiterând deopotrivă solicitarea de admitere a acțiunii astfel cum a fost formulată.
Ambele părți au depus la dosar înscrisuri, pârâtul inclusiv documentația ce a stat la baza emiterii actelor contestate, această probă fiind de altfel încuviințată și administrată ca fiind concludentă și utilă soluționării cauzei, în raport de prev. art. 258 rap. la art. 255 C.pr.civ.
Analizând actele dosarului, Curtea constată următoarele:
Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/23.10.2013, încheiată la data de 21.10.2013, privind Contractul de finanțare nr. 1140/29.12.2010 cod SMIS_, cu titlul „Dezvoltarea și consolidarea turismului intern prin promovarea rezervației de zimbri „Neagra” din județul Dâmbovița”, beneficiar Unitatea administrativ teritorială județul Dâmbovița (fila 24), au fost constatate următoarele nereguli:
1. Din verificarea documentației de atribuire, în ceea ce privește criteriile și documentele de calificare solicitate ofertanților, punctul VIII.3.2. Capacitatea profesională s-a constatat că autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de furnizare, prin impunerea unei cerințe de calificare nelegală în fișa de date a achiziției, după cum urmează:
…
Expert silvic – absolvent studii superioare cu diplomă de inginer silvic – cu experiență de minim un an în domeniul ce se vrea a fi promovat prin prezentul contract de achiziție publică.
S-a apreciat că au fost încălcate astfel prev. art. 178 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, art. 179 din OUG nr. 34/2006 și art. 8 alin. 1 din HG nr. 925/2006.
S-au făcut deopotrivă următoarele precizări:
Urmare a verificării documentației de atribuire s-a constatat faptul că în conformitate cu programul anual al achizițiilor publice pe anul 2011, valoarea estimată a contractului a fost 399.500 lei echivalent a 93.733,13 euro, fiind aleasă procedura de cerere de ofertă.
În conformitate cu prevederile art. 179 din OUG nr. 34/2006, se instituie autorității contractante obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și atunci când stabilește nivelul cerințelor minime solicitate, luând în considerare exigențele specifice impuse de natura și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit.
Observând dispozițiile art. 178 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, dar și dispozițiile art. 48 alin. 2 din Directiva 2004/18/CE, transpusă în legislația națională în cadrul art. 188 alin. 2 lit. a din OUG nr. 34/2006, s-a constatat că autoritatea contractantă era obligată la promovarea concurenței între operatorii economici și la garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici.
Exceptarea de la aceste obligații instituite, nederogând însă de la obligația asigurării utilizării eficiente a fondurilor publice, este prevăzută la art. 8 alin. 2 din HG nr. 925/2006; astfel, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.
Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție și nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerințe neputând fi asimilată unei justificări.
În fapt, s-a constatat lipsa din nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare a unei detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerințe minime.
Astfel, s-a constatat că nu este motivată solicitarea unui expert silvic – absolvent studii superioare cu diplomă de inginer silvic – cu experiență de minim un an în domeniul ce se vrea a fi promovat prin prezentul contract de achiziție publică. Cerința nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit, respectiv servicii de furnizare materiale publicitare.
Prin urmare, a conchis echipa de verificare, prin restricționarea nemotivată a participării la procedura de atribuire nu a fost promovată concurența între operatorii economici, nu a fost garantat tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici și totodată nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice.
Au fost încălcate prin urmare prev. art. 2 alin. 1 lit. b, d, e și f, art. 178 alin. 2, art. 179 și art. 188 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, precum și prev. art. 8 din HG nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii. S-a menționat și încălcarea art. 48 din Directiva 18/2004.
Prin restricționarea nemotivată a participării la procedura de atribuire a oricăror posibili ofertanți, prin impunerea de criterii de calificare nerelevante și restrictive, nu a fost asigurată o competiție adecvată, încălcându-se principiul concurenței cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.
2. Criteriul de atribuire a contractului de furnizare a fost oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, iar ca și factori de evaluare s-a stabilit propunerea financiară cu o pondere de 50% și propunerea tehnică cu o pondere de 50%.
În cadrul propunerii financiare – Eșalonarea plăților s-a folosit ca și factor de evaluare cu o pondere de 40 puncte.
Prin eșalonarea plăților se înțelege perioada maximă acceptată de prestator între data recepției produselor și data efectuării plății.
Prin propunerea financiară, ofertantul câștigător a ofertat o perioadă de 365 zile între data recepției produselor și data efectuării plății.
În urma finalizării implementării contractului, termenele au fost:
- în data de 20.07.2011 a fost semnat Procesul verbal de recepție nr. 9573;
- în data de 05.08.2011 a fost emisă factura nr. 8 în valoare de 469.780,20 lei cu TVA, valoarea fără TVA fiind 378.855 lei, TVA aferentă de 90.925,20 lei;
- în data de 16.09.2011 a fost achitată ultima plată parțială către furnizor de 69.780,20 lei prin OP 1533/16.09.2011.
Între recepția produselor și ultima plată efectuată către furnizor au fost 58 zile. Prin urmare, autoritatea contractantă nu a beneficiat de un avantaj real din utilizarea factorului de evaluare. Eșalonarea plăților, ținând cont și de faptul că mai mult de 50% din valoarea contractului, respectiv 200.000 lei au fost achitați în 08.08.2011 (la 3 zile de la emiterea facturii).
Au fost încălcate astfel prev. art. 15 alin. 2 din HG nr. 925/2006.
S-a constatat că prin folosirea unor factori de evaluare nelegali, nu a fost asigurată o competiție adecvată, încălcându-se principiul concurenței cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.
Pentru ambele abateri, în ceea ce privește existența unui prejudiciu, s-a reținut că potrivit prev. art. 5 alin. 1 și art. 9 din contractul de finanțare și art. 2 alin. 1 lit. c și d din HG nr. 759/2007, încălcarea de către autoritatea contractantă a obligației de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice … conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau aplicarea de corecții financiare conform legislației în vigoare, ceea ce constituie o neregulă astfel cum este definită de art. 2.7 din Regulamentul (CE) al Consiliului nr. 1083/2006.
Rezumând, pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să fie în conformitate cu prevederile contractului de finanțare și de asemenea să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare.
Contestația administrativă promovată de reclamantă împotriva notei de constatare a fost respinsă ca nefondată prin Decizia nr. 346/19.12.2013.
Împotriva acestor acte reclamantul a formulat prezenta cerere de chemare în judecată.
I. Referitor la cerința inserată de autoritatea contractantă la cap. VIII.3.1 din fișa de date a achiziției pentru atribuirea contractului de servicii nr. 258/18.05.2011 cu privire la expertul silvic
(1.1.) Analizând actele dosarului, se constată ca fiind corect reținută situația de fapt prin actele administrative contestate, respectiv în cadrul procedurii de achiziție publică promovate autoritatea contractantă a impus o . cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională. În acest sens, se observă Nota justificativă privind alegerea cerințelor minime de calificare referitoare la situația economică și financiară și capacitatea tehnică și profesională în cadrul documentației de atribuire privind contractul Servicii de publicitate pentru proiectul „Dezvoltarea și consolidarea turismului intern prin promovarea Rezervației de zimbri „Neagra”, județul Dâmbovița”, nr. 1478/01.02.2011 (fila 76).
Se reține din acest act, precum și din verificarea documentației de atribuire (fila 231), în ceea ce privește criteriile și documentele de calificare solicitate ofertanților, punctul VIII.3.2. Capacitatea profesională: … Expert silvic – absolvent studii superioare cu diplomă de inginer silvic – cu experiență de minim un an în domeniul ce se vrea a fi promovat prin prezentul contract de achiziție publică.
Cu privire la justificarea alegerii cerinței (filele 80-82), în îndeplinirea obligației legale trasate de prev. art. 8 alin. 2 din HG nr. 925/2006, se observă că nicio mențiune nu este formulată cu privire la necesitatea asigurării în cadrul resurselor umane a unui expert silvic, absolvent studii superioare cu diplomă de inginer silvic dar și cu experiență de minim un an în domeniul ce se vrea a fi promovat prin prezentul contract de achiziție publică.
Astfel, autoritatea contractantă nu explică cerința impusă, nu relevă utilitatea ei, respectiv a îndeplinirii acestei condiții de către participanții la procedură. Sunt formulate numai considerații cu caracter general, fără legătură cu cerința în discuție, referitoare la necesitatea asigurării executării contractului în bune condiții, ceea ce este firesc în raport de obligațiile ce incumbă autorității publice (în esență de a asigura eficienta utilizare a fondurilor publice).
Dar aceste deziderate cu caracter general și impersonal nu reprezintă o motivare satisfăcătoare, mai ales în condițiile în care este vorba de o excepție, de o derogare de la regulă, ce implică o limitare a accesului participanților la procedură.
În măsura în care prin introducerea unei cerințe prin care implicit se determină o restricționare a accesului la procedură, o restrângere a concurenței, necesitatea respectivei cerințe trebuie justificată de o manieră convingătoare, prin aducerea de argumente obiective, prin explicitarea și dovedirea caracterului imperios ar respectivei cerințe.
Altfel spus, se înțelege că autoritatea contractantă a apreciat necesară respectiva cerință, a expertului silvic, a cunoștințelor de specialitate ale acestuia și ale experienței în domeniu, dar nu se înțelege de ce a fost apreciată necesară respectiva cerință, cu atât mai mult cu cât contractul pentru care s-a organizat procedura de achiziție este unul de servicii de furnizare materiale publicitare, considerente pentru care în mod corect s-a apreciat că cerința în discuție nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit.
Susține reclamantul prin contestația administrativă formulată împotriva notei de constatare și respectiv prin cererea de chemare în judecată că potrivit specificațiilor tehnice prevăzute la pct. II „Realizare Campanie Media” din caietul de sarcini:
„Publicitatea este o tehnică de marketing pe care o vom utiliza în cadrul proiectului de promovare a Rezervației de Zimbri "Neagra" din Bucșani, pentru a crea o imagine favorabilă acestei rezervații și pentru a informa publicul țintă cu privire la raritatea acestei specii și cu privire la necesitatea protejării ei.
Campania media urmărește o . obiective, dintre care cele mai importante sunt:
-aducerea la cunoștința publicului cu privire la existența Rezervației de Zimbri "Neagra" și la necesitatea de a proteja această specie;
-informarea despre locație și acces;
-crearea și îmbunătățirea imaginii destinației turistice”.
În primul rând, Curtea constată că specificațiile inserate în caietul de sarcini nu constituie detaliere temeinică, în nota justificativă, a motivelor care au stat la baza impunerii unei cerințe minime referitoare la capacitatea profesională.
În al doilea rând, obiectul principal al acestui contract de servicii este de furnizare a materialelor publicitare.
Deși Curtea admite necesitatea asigurării unui anumit conținut informațional al respectivelor materiale publicitare furnizate, consideră totuși că această reclamă adusă locației în vederea promovării nu justifică de plano prezența unui expert silvic, respectiv a unui absolvent studii superioare cu diplomă de inginer silvic, care să aibă și o experiență de minim un an în domeniul ce se vrea a fi promovat prin prezentul contract de achiziție publică.
Altfel spus, informarea publicului despre locație, despre existența rezervației și necesitatea protejării speciei, interesul creării și îmbunătățirii imaginii destinației turistice, acestea justifică prezența unei persoane care să dea informații despre locația în discuție, fiind necesar ca aceasta să dețină un anumit bagaj de cunoștințe din domeniu, atât cu caracter general cât și cu caracter particular, relevând deci particularitățile de excepție ale zonei.
În acest context, autoritatea contractantă trebuia să facă dovada că o astfel de persoană este numai un expert silvic, cu pregătirea de asemenea impusă, dar și că promovarea zonei nu poate fi îndeplinită, în cel puțin aceleași condiții, fără instituirea respectivei cerințe minime.
În lipsa unor astfel de justificări și de dovezi, Curtea nu poate primi susținerile formulate de reclamant la acest punct.
(1.2.) Tot astfel, apreciază neîntemeiată susținerea potrivit căreia cerința în discuție nu a fost contestată de niciun operator economic.
Cu privire la acest argument, se reține irelevanța lui din perspectiva legalității procedurii ce trebuie asigurată de autoritatea contractantă, precum și a controlului efectuat potrivit legii de autoritățile cu competențe în domeniu. Pe de altă parte, necontestarea documentației de atribuire nu constituie o dovadă a legalității ei.
În al doilea rând, prezenta instanță apreciază că respectiva cerință a restricționat efectiv accesul la procedură în sensul că a împiedicat participarea operatorilor economici care nu îndeplineau respectiva cerință, în raport de principiul bunei credințe neputând fi primită teza potrivit căreia era necesară participarea la procedură a agenților economici, inclusiv a celor care nu îndeplineau cerințele inserate în documentația de atribuire, și contestarea lor în măsura în care le apreciau ca fiind contrare legii.
În sfârșit, împrejurarea că la procedură au participat doar doi operatori economici nu reprezintă decât o dovadă a caracterului restrictiv al documentației de atribuire, a numărului restrâns de agenți economici cărora invitația de participare li s-a adresat, nefiind stimulată competitivitatea.
(1.3.) Reclamantul mai susține deopotrivă și faptul că procedura de atribuire a contractului a fost verificată, conform prevederilor contractului de finanțare, de Organismul Intermediar și Autoritatea de Management cu ocazia aprobării la plată atât a cererii de prefinanțare, cât și a cererilor de rambursare nr. 1 și 2. Întrucât, deci, acestea au fost aprobate la plată, a fost verificat însuși modul de organizare a procedurii de achiziție publică în cauză.
A adăugat reclamantul că OI și AM au atribuții exprese de verificare a documentelor înaintate de beneficiar odată cu cererile de rambursare înainte de efectuarea plăților, or, în cazul de față, aplicarea corecției financiare prin nota de constatare s-a făcut după ce toate documentele aferente procedurilor de achiziție publică din cadrul contractului de finanțare au fost verificate, dovedindu-se corecte atât timp cât cererea de prefinanțare și toate cererile de rambursare au fost acceptate la plată fără obiecțiuni, fiind și plătite efectiv.
Tot în această ordine de idei, s-a relevat că ANRMAP – autoritate cu atribuții de monitorizare și verificare a modului de derulare a achizițiilor publice nu a consemnat nicio încălcare a legii referitor la atribuirea contractului de servicii nr. 258/18.05.2011, fapt confirmat prin însăși invitația de participare nr._, publicată în SEAP la data de 02.02.2011.
Susținerea reclamantului, referitor la controlul efectuat de ANRMAP, este irelevantă întrucât neconstatarea și respectiv nesancționarea neregulilor existente cu ocazia verificării documentației de atribuire înaintea publicării acesteia în SEAP nu înlătură competența ANRMAP de a efectua ulterior verificări și de a dispune măsurile ce se impun.
În acest sens, referitor la posibilitatea constatării ulterioare a erorilor deja existente (prin erori înțelegându-se, potrivit disp. art. 49 alin. 22 din același act normativ, „acele informații/cerințe din anunțul/invitația transmis/transmisă spre publicare care sunt neconforme cu realitatea sau care conduc la încălcări ale legislației în domeniul achizițiilor publice și ale principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică”), Curtea constată prev. art. 49 alin. 23 în conformitate cu care:
„Nedetectarea erorilor prevăzute la alin. (22) în procesul de verificare nu afectează dreptul Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice de a sancționa, pe parcursul activității de supraveghere, faptele prevăzute la art. 293”.
Tot astfel, prin respectiva omisiune nu este înlăturat dreptul și nici obligația altor autorități de a efectua un control în condițiile legii conform propriilor prerogative. Astfel, conform disp. art. 324 din HG nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale:
„(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.
(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 322 și 323”.
Aceleași considerații sunt valabile și în raport de critica formulată în concret de reclamant referitor la faptul că cererea de prefinanțare și toate cererile de rambursare au fost acceptate la plată fără obiecțiuni, fiind și plătite efectiv.
În plus, în mod corect a relevat pârâtul faptul că activitatea autorității de management a vizat un eșantion stabilit conform procedurilor proprii și prevederilor legale aferente activității acesteia, iar verificările nu au vizat o procedură anume de achiziție publică, acestea realizându-se prin sondaj.
Prin urmare, validarea la plată nu presupune automat că beneficiarul s-a încadrat în prevederile legale în privința atribuirii unui contract de achiziție publică, iar efectuarea unui control nu presupune excluderea unor alte controale efectuate cu respectarea dispozițiilor contractuale și legale incidente.
În acest sens sunt relevante prevederile contractului de finanțare nr. 1140/29.12.2010 (fila 103) prin care se instituie obligația beneficiarului ca pe durata de valabilitate a contractului să permită OI, AMPOR și oricăror alte persoane autorizate în acest sens de către acestea să realizeze controale/audituri asupra modului de implementare a proiectelor cofinanțate din instrumente structurale (art. 9 alin. 16), obligație care se menține în sarcina beneficiarului și ulterior expirării perioadei de valabilitate a contractului, respectiv pe o perioadă de 5 ani de la data încheierii oficiale a Programului Operațional regional 2007 – 2013 (art. 9 alin. 17).
Se prevede, de asemenea, că în scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuție de lucrări necesare pentru implementarea proiectului care face obiectul prezentului contract, beneficiarul are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice (art. 9 alin. 22).
Prin urmare, AM și alte organisme abilitate au deci dreptul de a efectua controale și de a aplica sancțiuni, conform reglementărilor în vigoare la data controlului asupra modului de implementare a proiectului finanțat din fonduri structurale.
De altfel, în raport de prevederile OUG nr. 30/2006 privind funcția de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în activitatea de verificare UCVAP se pronunță doar asupra aspectelor procedurale, respectiv îndeplinirea tuturor etapelor procesului de achiziție publică, nu și asupra criteriilor de calificare din documentația de atribuire.
De asemenea, potrivit disp. art. 20 alin. 1 din OUG nr. 66/2011:
„Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a nu include temporar în declarațiile de cheltuieli sume plătite de acestea, care fac obiectul constatărilor prevăzute la art. 18 alin. (1), până la finalizarea procedurii prevăzute la art. 21”.
Potrivit disp. art. 27 din același act normativ:
„În cazul în care se constată nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție publică, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21”.
În raport de acestea, Curtea consideră că aprobarea la plată a cererii de prefinanțare și respectiv a cererilor de rambursare nr. 1 și 2 nu reprezintă decât executarea unei obligații contractuale asumate, fără a putea fi prezumată prin aceasta o confirmare a caracterului legal al procedurii parcurse de autoritatea contractantă pentru încheierea contractului de servicii nr. 31/18.05.2011 și fără a putea antrena decăderea instituției din dreptul de a efectua controale și de a aplica sancțiunile ce se impun, în raport de obligațiile legale ce deopotrivă îi incumbă.
(1.4.) Referitor la pretinsa motivare în mod corespunzător a Notelor justificative nr. 1482 și nr. 1485 din 01.02.2011, atât timp cât prin acestea nu se relevă o justificare pentru cerințele minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și profesională, în opinia instanței acestea nu susțin nelegalitatea actelor administrative contestate și deci nici temeinicia contestației reclamantului, nefiind deci reținute în soluționarea favorabilă a demersului judiciar promovat de aceasta.
(1.5.) Se mai susține, în sfârșit, că în mod eronat s-ar fi aplicat o corecție financiară de 10% în temeiul pct. 2.3 din Anexa la OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.
Contrar opiniei reclamantului, Curtea consideră că sancționarea sa nu a fost făcută pentru nemotivarea unei note justificative, ci pentru instituirea unei cerințe de calificare nelegale în fișa de date a achiziției.
În momentul în care autoritatea contractantă alege să impună îndeplinirea unei cerințe minime, are obligația legală de a o justifica, în caz contrar respectiva cerință fiind nelegală.
În speță, s-a reținut că autoritatea contractantă a prevăzut o cerință minimă, fără a respecta principiul proporționalității, deci neluând în considerare exigențele specifice impuse de natura și complexitatea contractului de atribuit.
Impunând o cerință disproporționată și fără relevanță în raport de natura și complexitatea contractului, autoritatea contractantă a restricționat nemotivat participarea la procedura de atribuire, nu a promovat concurența între operatorii economici, nu a garantat tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici și totodată nu a asigurat eficienta utilizare a fondurilor publice, încălcând astfel art. 2 alin. 1 lit. b, d, e și f, art. 178 alin. 2, art. 179 și art. 188 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 și art. 8 din HG nr. 925/2006.
În raport de acestea, se confirmă neregula constând în aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali, reținută în sarcina reclamantului și descrisă de pct. 2.3 din Anexa la OUG nr. 66/2011, în conformitate cu care: „aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare care împiedică anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire din cauza restricțiilor stabilite în documentația de atribuire”.
Referitor la pretinsa condiționare legală ca stabilirea criteriilor de calificare și selecție contrare legii/restrictive să fi avut ca efect împiedicarea participării unor operatori economici la procedura de achiziție, s-a relevat în cele ce preced că respectiva cerință a restricționat efectiv accesul la procedură în sensul că a împiedicat participarea operatorilor economici care nu îndeplineau respectiva cerința, iar faptul că au participat numai doi operatori constituie o prezumție simplă în acest sens.
În plus, așa cum corect s-a reținut în nota de constatare, în ceea ce privește existența unui prejudiciu, potrivit prev. art. 5 alin. 1 și art. 9 din contractul de finanțare și art. 2 alin. 1 lit. c și d din HG nr. 759/2007, încălcarea de către autoritatea contractantă a obligației de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice … conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau aplicarea de corecții financiare conform legislației în vigoare, ceea ce constituie o neregulă astfel cum este definită de art. 2.7 din Regulamentul (CE) al Consiliului nr. 1083/2006.
În concluzie, pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să fie în conformitate cu prevederile contractului de finanțare și de asemenea să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare.
II. Referitor la factorul de evaluare „eșalonarea plăților”
(2.1.) Reclamantul, pe calea cererii introductive de instanță, susține legalitatea acestui factor, invocând Directiva 2011/7/UE, prin care s-a prevăzut posibilitatea efectuării de plăți în rate și plăți eșalonate la termenele convenite de părțile contractante.
Curtea constată însă că cerința nu a fost necesară.
Așadar, între recepția produselor și ultima plată efectuată către furnizor au fost 58 zile.
De asemenea, mai mult de 50% din valoarea contractului, reprezentând suma de 200.000 lei, a fost achitată la 3 zile de la emiterea facturii.
Prin urmare, este real faptul că autoritatea contractantă nu a beneficiat de niciun avantaj real din utilizarea factorului de evaluare.
În raport de acestea, instanța apreciază că autoritatea contractantă nu a dovedit, nici în cadrul prezentului dosar, faptul că nu ar fi încălcat prevederile art. 15 alin. 2 lit. b din HG nr. 925/2006, în conformitate cu care „Atunci când stabilește factorii de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori care: … nu reflectă un avantaj real și evident pe care autoritatea contractantă îl poate obține prin utilizarea factorului de evaluare respectiv”.
Argumentul reclamantului, referitor la posibilitatea legală a efectuării de plăți în rate și plăți eșalonate la termenele convenite de părțile contractante este, în raport de aceste aspecte, irelevant, discuția fiind în legătură cu caracterul necesar al cerinței, pentru ca aceasta să fie inserată, cu atât mai mult cu cât nu este vorba de o simplă cerință, ci de un factor de evaluare.
Această necesitate nu a fost în niciun fel argumentată, astfel cum reiese din Nota justificativă nr. 1482/01.02.2011 aflată la dosar (fila 74).
(2.2.) Referitor la argumentul în sensul că dacă ar fi constituit un factor vădit nelegal CNSC s-ar fi pronunțat în consecință în cadrul celor două contestații formulate de ofertantul S.C. Media One S.R.L., acesta este deopotrivă neîntemeiat.
Susține pârâtul, fără a fi contrazis de reclamant, că obiectul contestației la CNSC a fost anularea deciziei autorității contractante de a respinge oferta S.C. Media One S.R.L. ca inacceptabilă și neconformă, fără a fi vorba deci de o contestație împotriva criteriilor de calificare din documentația de atribuire (fila 173).
În activitatea de judecată efectuată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, ca și organ administrativ cu atribuții jurisdicționale, acesta, similar activității instanțelor de judecată, hotărăște numai asupra obiectului cererii deduse judecății (potrivit disp. OUG nr. 34/2006 și C.pr.civ.).
În măsura în care nu a fost contestată documentația de atribuire, în cea de-a doua etapă, a contestării deciziilor autorității contractante referitoare la ofertele depuse în cadrul procedurii, CNSC nu se mai poate pronunța asupra legalității cerințelor documentației, nici la cererea uneia dintre părți și nici din oficiu.
Se reține prin urmare că CNSC nu a fost sesizat cu o cenzură de legalitate asupra factorului în discuție.
(2.3.) În sfârșit, nu poate fi reținută nici susținerea în sensul că aplicarea corecției financiare ar fi fost justificată de o împrejurare de fapt intervenită ulterior momentului atribuirii contractului de servicii nr. 258/18.05.2011.
Soluția se impune întrucât nu poate fi primită ideea acreditată de reclamant că un factor de evaluare legal la momentul conceperii documentației de atribuire a devenit nelegal ca urmare a finalizării implementării contractului atribuit în raport de o împrejurare de fapt ulterioară și neimputabilă.
Cerința era ab initio nelegală prin aceea că nu era necesară, fapt dovedit ulterior. În plus, reclamantul nu a justificat caracterul necesar al factorului de evaluare, plasându-se în situația de a limita accesul la procedură al operatorilor economici, fără o explicație pertinentă în acest sens.
Legalitatea procedurii se apreciază, ca urmare a controlului posterior efectuat de autoritățile cu competențe în domeniu, în raport de întreaga procedură astfel cum a fost elaborată și respectată.
Astfel se poate explica sancționarea autorității contractante care nu a gestionat corect întreaga procedură, prin aceea că a limitat participarea operatorilor economici, restricționând concurența și lezând principiul eficientei utilizări a fondurilor publice, fără ca o astfel de măsură să fi fost necesară.
O ultimă precizare se impune a fi făcută: prin răspuns la întâmpinare (filele 187-188) reclamantul a înțeles a invoca motivele de nelegalitate analizate în prezenta sentință la punctele 1.3. și 1.5. pentru ambele abateri reținute în sarcina sa (iar nu numai pentru prima abatere, astfel cum a fost concepută cererea de chemare în judecată).
Cu prioritate, Curtea reține că nu a fost sesizată cu o cerere modificatoare, în sensul disp. art. 204 C.pr.civ., acțiunea introductivă de instanță neputând fi completată sau modificată prin răspuns la întâmpinare, mai ales în condițiile în care nu aceasta este intenția reclamantului, dedusă din neinvocarea temeiului legal corespunzător.
În al doilea rând, în analiza apărărilor formulate de reclamant, Curtea arată că și în privința celei de-a doua abateri reținute, în combaterea motivelor de nelegalitate sunt pe deplin aplicabile considerentele expuse la punctele 1.3. și 1.5. din sentință, cu precizarea, cât privește abaterea reținută de pârât, că pct. 2.3. din Anexa la OUG nr. 66/2011 face vorbire nu numai de criterii de calificare și selecție, cât și de factori de evaluare nelegali.
Actele administrative contestate sunt, în raport de aceste considerente de fapt și de drept, legale, Curtea neobservând niciun motiv temeinic pentru admiterea contestației astfel cum a fost promovată.
Pentru aceste motive, având în vedere și disp. art. 1, art. 8 și art. 18 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Respinge acțiunea promovată de reclamantul JUDEȚUL DÂMBOVIȚA PRIN CONSILIUL JUDEȚEAN DÂMBOVIȚA cu sediul în Târgoviște, .. 1, județul Dâmbovița, în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE cu sediul în București, . nr. 17, sector 5, ca neîntemeiată.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare, cererea de recurs urmând a fi depusă la prezenta instanță, Curtea de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.
Pronunțată în ședință publică azi, 29.09.2014.
PREȘEDINTE, GREFIER,
M. M. P. A. M. C.
Red. MMP
2 ex. – 07.11.2014
| ← Pretentii. Decizia nr. 9150/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI | Obligaţia de a face. Decizia nr. 4196/2014. Curtea de Apel... → |
|---|
