Anulare act administrativ. Sentința nr. 1717/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Comentarii

0

Sentința nr. 1717/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 30-05-2014 în dosarul nr. 5601/2/2013

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR._

SENTINȚA CIVILĂ NR.1717

ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA DE 30.05.2014

CURTEA CONSTITUITĂ DIN:

PREȘEDINTE: B. V.

GREFIER: C. D.

Pe rol soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta C. Farmaciștilor din județul V., în contradictoriu cu pârâții M. Sănătății și ., având ca obiect anularea autorizației de funcționare nr.4457/EN4278/17.04.2008.

La apelul nominal făcut în ședință publică au răspuns reclamanta C. Farmaciștilor din județul V. prin avocat T. I. cu împuternicire avocațială la fila 6 dosar, pârâta . prin avocat D. S. L. cu delegație la fila 132 dosar, lipsind pârâtul M. Sănătății.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a expus referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează instanței că pârâta . a depus prin serviciul registratură note scrise și înscrisuri anexe.

Curtea acordă cuvântul pe probe.

Reclamanta C. Farmaciștilor din județul V. prin avocat solicită proba cu înscrisuri, respectiv înscrisurile depuse la dosar.

Pârâta . prin apărător solicită proba cu înscrisurile de la dosar.

În ce privește proba cu înscrisuri solicitată de reclamantă arată că nu se opune.

Curtea încuviințează reclamantei și pârâtei . proba cu înscrisuri, luând act că acestea au fost depuse la dosar.

Reclamanta prin apărător arată că nu solicită termen pentru a lua cunoștință de notele scrise depuse de pârâta . dar în situația în care dosarul se va soluționa, solicită să-i fie comunicate.

Pârâta prin apărător învederează că a depus în două exemplare înscrisurile atașate notelor scrise, iar în notele scrise sunt apărări pe fond pe care le-a formulat și în întâmpinare spre a fi avute în vedere la pronunțare, nu sunt apărări cu caracter de noutate.

Curtea respinge cererea apărătorului reclamantei privind comunicarea notelor scrise și comunică acestuia comunică un exemplar al înscrisurilor depuse de reclamantă.

Curtea acordă cuvântul pe excepția lipsei calității procesuale active invocate de pârâte și pe fond.

Reclamanta C. Farmaciștilor din județul V. prin avocat, în ce privește excepția lipsei calității procesuale active, este strâns legată de excepția lipsei de interes a reclamantei care a fost deja constatat de instanță. Prin urmare reclamanta are interes, are calitate procesuală activă, reclamanta este un organism profesional care poate ataca actele ce vatămă pe toți membrii ei în virtutea art.579 lit. b din Legea nr.95/2006 și art.11 lit.b din Statutul Colegiului Farmaciștilor.

Pe fond, arată că în speța de față se atacă o autorizație de funcționare dată unei farmacii ca urmare a reciclării unei autorizații de funcționare date unei alte farmacii, autorizație transferată pecuniar în baza unui contract de vânzare-cumpărare. Principala problemă este de a se constata dacă autorizația de funcționare este un bun sau nu, dacă autorizația de funcționare este un titlu de valoare sau nu. Pentru a se considera că autorizația de funcționare este un bun, are o valoare și nu este un act prin care se extinde capacitatea de folosință a persoanei juridice, ar trebui ca ea să poată fi estimabilă. Consideră că ar fi împotriva oricărei legi ca într-o țară să se creeze o bursă a autorizațiilor de funcționare. În baza autorizației date farmacia funcționează pentru a deservi domeniul public, în caz contrar, autorizația de funcționare se anulează și ea este dată în baza criteriului demografic altor farmacii. Legea funcționării farmaciilor prevede posibilitatea schimbării persoanei care deține farmacia. Această reglementare trebuie să existe pentru faptul că există posibilitatea transformării persoanei juridice deținătoare. Farmacia comunitară reprezintă un punct de lucru al unei societăți comerciale care poate preluat doar prin divizare și fuziune de către o altă societate comercială și atunci se impune preluarea acestei farmacii. În orice alt caz este vorba de închiderea farmaciei comunitare și deschiderea altui punct de lucru, caz în care noua farmacie ar trebui să fie supusă autorizării în funcție de criteriile prevăzute de lege.

Prin urmare, pentru a avea șanse egale la obținerea unei autorizații care se emite de către M. Sănătății în mod gratuit, pentru ca profesia de farmacist să rămână o profesie liberală, se impune cu respectarea legii, anularea autorizației de funcționare și pe cale de consecință admiterea acțiunii așa cum a fost formulată.

Pârâta . prin apărător solicită în principal respingerea acțiunii ca fiind formulată de o persoană fără calitate procesuală activă în sensul art.40 alin.1 teza a II-a Cod procedură civilă.

În subsidiar, pe fond, solicită respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

Cu privire la calitatea procesuală activă solicită să se aibă în vedere concluziile reținute prin încheierea de ședință din 11.04.2014 și concluzii scrise de la filele 323-326 vol.I din dosar cât și extrasele doctrinare de la filele 343-344.

Pe fond, se cere practic o interpretare judiciară a art.10 alin.8 din Legea 266/2008. Pe de altă parte, se solicită restrângerea referențialul legal care nu face nici un fel de disociere între succesorii persoanei juridice, de schimbarea deținătorului autorizației de funcționare. Așa cum a menționat și în notele scrise, atâta timp cât nu se face o exprimare explicită în textul legii cu privire la reorganizarea persoanei juridice care implică practic categoria subiectelor de drept succesor universal și cu titlu universal, trebuie să se înțeleagă și categoria succesorului cu titlu particular. Acest aspect a fost reținut de către Curtea de Apel București astfel cum rezultă de la filele 58-59 vol.II din dosar cât și de Curtea de Apel Iași într-o speță similară, filele 216-224 vol.I.

Pârâta nu a tranzacționat un act administrativ ci o universalitate patrimonială cu aspect și cu efecte mobiliare reprezentând și reflectând în sensul dispozițiilor legii fondul de comerț. Contractul de vânzare-cumpărare este doar un act condiție și nu în baza acestuia a obținut dreptul de a fi autorizați ci în baza unei proceduri de verificare supusă controlului administrativ jurisdicțional la minister. Prin cererea de chemare în judecată se solicită să se examineze, în sensul Codului civil, obiectul contractului de vânzare fond de comerț, numai că aceasta poate fi analizată de o instanță civilă. Solicită să se aibă în vedere faptul că pârâta și-a deschis punctul de lucru și a funcționat cu acest punct de lucru înainte de verificarea de către minister.

Cu privire la extinderea capacității de folosință, M. Sănătății a verificat dacă pârâta avea capacitate de folosință pentru a funcționa, respectiv dacă de la Registrul Comerțului, înainte de a învesti ministerul, din codul CAEN rezulta și obiectul de activitate. La data emiterii autorizației de funcționare fuseseră parcurse toate etapele administrative și de publicitate societară, fiind depuse toate documentele cerute de lege pentru emiterea noii autorizații. Or, pentru a emite autorizația, ministerul a examinat toate condițiile privind existența capacității de folosință și capacității de exercițiu.

Autorizația de funcționare a fost emisă în considerarea calităților speciale, intuituu personae ale ., din prisma obiectului de activitate și ale farmacistului-șef și certificatul profesional.

Solicită să se aibă în vedere faptul că pârâta nu a deschis o nouă farmacie ci practic a preluat toate activitățile unitățile farmaceutice preexistente, deci nu s-a majorat numărul farmaciilor deschise.

Având în vedere aceste aspecte și pentru motivele arătate în notele scrise, solicită respingerea acțiunii ca fiind neîntemeiată.

Cu cheltuieli de judecată reprezentând onorariul de avocat, conform chitanțelor de la filele 61-62 dosar.

Reclamanta prin apărător solicită cheltuieli de judecată pe cale separată. Solicită să se aibă în vedere obiectul contractului de vânzare-cumpărare și dispozițiile art.207 din Noul cod civil care reglementează capacitatea de folosință a persoanei juridice.

În replică, pârâta . prin apărător, cu privire la obiectul contractului de vânzare-cumpărare, solicită instanței să aibă în vedere Actul adițional de la acest contract de la fila 50, vol.II.

Curtea reține cauza în pronunțare pe excepția lipsei calității procesuale active și pe fond.

CURTEA

Prin cererea inregistrata la 12.08.2013, reclamantul C. Farmaciștilor din județul V. a chemat in judecata pe pârâții M. Sănătății și ., solcitand anularea autorizatiei de functionare nr. 4457/EN4278/17.04.2008 emisă de M. Sănătății, în ceea ce privește MENȚIUNEA DIN 06.07.2012, precum și ANULAREA AUTORIZAȚIEI DE FUNCȚIONARE (PRESCHIMBATE) eventual emisă de M. Sănătății pentru L. T. S.R.L., cu plata cheltuielilor de judecată.

In motivarea cererii, reclamantul a aratat ca la data de 02.05.2012, între ., în calitate de vânzătoare, și S.C. L. T. S.R.L, în calitate de cumpărătoare, s-a încheiat Contractul de vânzare-cumparare fond de comerț, având ca obiect, conform art. 2, „transmiterea de la vânzător către cumpărător a dreptului de proprietate asupra fondului de comerț constând în autorizația de funcționare nr. 4457/EN4278 din 17.04.2008 emisă de M. Sănătății Publice situat în prezent în V., ., .. V.".

Ulterior, invocând dispozițiile art. 10 alin. 8 din Legea farmaciei nr. 266/2008, M. Sănătății efectuează pe autorizația inițială emisă pentru .. o mențiune din data de 06.07.2012 conform căreia autorizația de funcționare a farmaciei este emisă pentru S.C. L. T. S.R.L. "ca urmare a Contractului de vânzare-cumpărare fond de comerț încheiat între ., în calitate de vânzător și ., în calitate de cumpărător".

La data emiterii autorizației de funcționare a farmaciei pentru S.C. L. T. S.R.L. sub forma mențiunii din 06.07.2012 pe autorizația preexistentă a ., Legea nr. 266/2008 reglementa înființarea și autorizarea funcționării farmaciilor exclusiv în baza criteriului demografic, reglementat de art. 12 alin. 1 din Legea nr. 266/2008.

Când .. și S.C. L. T. S.R.L au încheiat contractul de vânzare-cumpărare fond de comerț, Municipiul V. era un oraș „închis" pentru înființarea și autorizarea funcționării unei noi farmacii, deoarece numărul maxim admis de farmacii era deja atins.

In acest context, ., proprietară a farmaciei din V., .. V., a „transferat" autorizația de funcționare emisă de către M. Sănătății cu privire la această farmacie către S.C. L. T. S.R.L., în încercarea de fraudare a criteriului demografic.

Ca urmare a luării la cunoștință de mențiunea din 06.07.2012 de pe Autorizația de funcționare nr. 4457/EN4278/17.04.2008 emisă de M. Sănătății, reclamantul a formulat o plângere prealabilă împotriva autorizației de funcționare, înregistrată la reclamant sub nr. 913/04.01.2013 și la M. Sănătății sub nr. 4113/21.01.2013.

In soluționarea plângerii prealabile, M. Sănătății transmite răspunsul său înregistrat sub nr. 4113/15.02.2013 prin care se respinge plângerea prealabilă.

In motivarea respingerii plângerii prealabile, M. Sănătății invocă art. 10 alin. 8 din Legea farmaciei nr. 266/2008 și transmite că "având în vedere că legea nu distinge, în sensul identificării formelor legale în care se poate schimba persoana juridică pe numele căreia a fost eliberată autorizația, nici M. Sănătății nu poate face o astfel de distincție".

MOTIVELE ACȚIUNII

1.Sub aparenta unei vânzari-cumparări a fondului de comerț, .. a înstrainat către S.C. L. T. S.R.L. doar Autorizația de funcționare nr. 4457/EN4278/17.04.2008 emisă de M. Sănătății.

2.Farmacia comunitară funcționează doar în cadrul unei societăți comerciale si nu este altceva decât un punct de lucru, dezmembramânt fără personalitate juridică, al societății comerciale în care funcționează.

3.Autorizația de funcționare a farmaciei este expresia unei părți a capacității civile de folosință (specializate) a societății comerciale în cadrul căreia se autorizează funcționarea farmaciei.

4.Având în vedere caracterul intuitu personae al drepturilor conferite de autorizația de funcționare a unei farmacii, precum si caracterul inalienabil al capacității civile a unei persoane, autorizația de funcționare a farmaciei nu poate intra în circuitul civil și, implicit, nu poate face obiectul vreunei tranzacții de înstrainare.

5. Prin autorizarea funcționarii unei farmacii ca urmare a cumpărării autorizației de funcționare deținute de o altă persoana juridică, se realizează în mod vădit o fraudă la lege.

1. Sub aparența unei vânzări-cumpărări a fondului de comerț, .. a înstrăinat către S.C. L. T. S.R.L. doar Autorizația de funcționare nr. 4457/EN4278/17.04.2008 emisă de M. Sănătății.

La data de 02.05.2012, între ., în calitate de vânzătoare, și S.C. L. T. S.R.L, în calitate de cumpărătoare, s-a încheiat un contract de vânzare-cumparare fond de comerț.

Insă analizând cu atenție clauzele contractuale, se poate ușor stabili care a fost voința reală a părților și care este adevărata natură juridică a acestui contract: contract de vânzare-cumpărare a unei autorizații de funcționare a farmaciei și nicidecum a unui fond de comerț.

Astfel, conform art. 2 din contract, obiectul acestuia îl constituie „transmiterea de la vânzător către cumpărător a dreptului de proprietate asupra fondului de comerț constând în autorizația de funcționare nr. 4457/EN4278 din 17.04.2008 emisă de M. Sănătății Publice situat în prezent în V., ., .. V.".

Ba mai mult, pentru a se individualiza foarte clar obiectul contractului (conținutul pretinsului fond de comerț) și relevând voința reală a părților contractante, art. 5 alin. 1 din contract stipulează concludent: "Restul elementelor care fac parte din fondul de comerț al vânzătoarei (marca comercială, firma, emblema, mijloacele fixe și obiectele de inventar, aparatura/echipamentul, drepturile izvorâte din convențiile anterioare încheiate cu terții, cu excepția celor prevăzute în prezentul contract, drepturile de proprietate intelectuală și de autor, bunurile mobile și imobile) și care nu sunt descrise la art. 4, nu fac obiectul prezentului contract".

Și pentru o și mai mare claritate, art. 4 din contract indică expres că ceea ce dă conținutul pretinsului fond de comerț ce face obiectul contractului nu este altceva decât autorizația de funcționare nr. 4457/EN4278 din 17.04.2008 emisă de M. Sănătății.

Așadar, părțile au exclus din pretinsul fond de comerț vândut chiar elementele care în mod real, fac parte dintr-un fond de comerț, pentru a releva clar că ceea ce se vinde este doar autorizația de funcționare a farmaciei.

Or autorizația de funcționare a unei farmacii nu face parte din fondul de comerț al unei societăți comerciale.

Fondul de comerț reprezintă (în lipsa unei definiții legale, dar în accepțiunea majorității doctrinei) un ansamblu de bunuri mobile și imobile, corporale și incorporale, pe care un comerciant le afectează desfășurării unei activități comerciale, în scopul atragerii clientelei și, implicit, obținerii de profit1.

Ansamblul ce constituie fondul de comerț este compus din două categorii de elemente: elemente corporale: bunurile imobile și mobile corporale de care se servește comerciantul pentru desfășurarea activității comerciale (materialele, mărfurile, utilajele, mașinile, clădirea în care se desfășoară comerțul etc.), precum si elemente necorporale: drepturile care privesc firma, emblema, clientela și vadul comercial, brevetele de invenții, mărcile și indicațiile geografice, dreptul de autor etc..

Autorizația de funcționare a unei farmacii nu este nici măcar un bun necorporal care să poată fi transmis sub aparența vânzării fondului de comerț.

Așadar, ceea ce s-a urmărit să se transmită de părți a fost doar autorizația de funcționare a farmaciei nr. 4457/EN4278 din 17.04.2008 emisă de M. Sănătății.

2. Farmacia comunitară funcționează doar în cadrul unei societăți comerciale și nu este altceva decât un punct de lucru, dezmembrământ fără personalitate juridică, al societății comerciale în care funcționează.

Potrivit art. 6 din Legea farmaciei nr. 266/2008, farmacia comunitară se înființează și funcționează în cadrul unei societăți comerciale înființate conform Legii nr.31/1990. Raportat la dispozițiile art. 10 alin. 2 lit. f din Legea farmaciei nr. 266/2008, farmacia este, din perspectivă juridică, punct de lucru al societății comerciale căreia i se emite autorizația. Așa este și cazul în speță.

Conform art. 43 din Legea nr. 31/1990, punctele de lucru sunt dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăților comerciale.

Așadar, natura juridică a unei farmacii este cea de dezmembrământ al societății comerciale pentru care se emite autorizația de către M. Sănătății.

Farmacia comunitară nu este un bun care să-și poată schimba proprietarul prin intermediul unor înstrăinări cu titlu particular între diferite societăți comerciale, ci constituite un cadru de organizare și de funcționare a activității unei societăți comerciale care a fost înființată și care trebuie să fie autorizată pentru activitățile de natură farmaceutică.

3. Autorizația de funcționare a farmaciei este expresia unei părți a capacității civile de folosință (specializate) a societății comerciale în cadrul căreia se autorizează funcționarea farmaciei.

Potrivit art. 207 alin. 1 din Noul Cod Civil (din capitolul Capacitatea civilă a persoanei juridice), „în cazul activităților care trebuie autorizate de organele competente, dreptul de a desfășura asemenea activități se naște numai din momentul obținerii autorizației respective, dacă prin lege nu se prevede altfel"

In fapt și în drept, prin emiterea acestei autorizații de funcționare a farmaciei, o societate comercială își completează capacitatea de folosință, dobândind aptitudinea de a avea anumite drepturi specifice farmaciilor, cum sunt, de pildă, dreptul de a elibera medicamente conform prescripției medicale.

ÎN CAZUL ÎNFIINȚĂRII UNEI SOCIETĂȚI COMERCIALE, CHIAR DACĂ ÎN OBIECTUL SĂU DE ACTIVITATE FIGUREAZĂ ACTIVITĂȚILE FARMACEUTICE, ESTE EVIDENT FAPTUL CĂ ÎN LIPSA UNUI AUTORIZAȚII DE FUNCȚIONARE EMISĂ DE CĂTRE M. SĂNĂTĂȚII, NU ARE ÎNCĂ APTITUDINEA DESFĂȘURĂRII ACTIVITĂȚII FARMACEUTICE. ACEASTĂ CAPACITATE îl ESTE „CONFERITĂ" SOCIETĂȚII COMERCIALE ABIA LA MOMENTUL EMITERII AUTORIZAȚIEI DE FUNCȚIONARE A FARMACIEI SI D. PENTRU FARMACIA (PUNCTUL DE LUCRU) AUTORIZATĂ.

De altfel, conform art. 207 alin. 2 din Noul Cod civil, "actele și operațiunile săvârșite fără autorizațiile prevăzute de lege sunt lovite de nulitate absolută, iar persoanele care le-au făcut răspund nelimitat și solidar pentru toate prejudiciile cauzate, independent de aplicarea altor sancțiuni prevăzute de lege".

După cum s-a aratat în comentariile la Noul Cod Civil, întrucât impune nulitatea absolută a actelor și operațiunilor efectuate fără autorizație, art. 207 alin. 2 din Noul Cod Civil stabilește o incapacitate specială de folosință a persoanei juridice, incapacitate care reprezintă o limitare a capacității juridice a acesteia.

Așadar, dacă lipsa autorizației speciale atestă o incapacitate specială a persoanei juridice, este evident faptul că existența autorizației duce la completarea capacității de folosință a acesteia, conferindu-i dreptul de a desfășura acele activități specifice care trebuie autorizate de organele competente. Autorizația specială pentru anumite activități stabilite de lege dă nota unei părți a capacității de folosință a persoanei juridice.

4. Având în vedere caracterul intuitu personae al drepturilor conferite de autorizația de funcționare a unei farmacii, precum și caracterul inalienabil al capacității civile a unei persoane, autorizația de funcționare a farmaciei nu poate intra în circuitul civil și, implicit, nu poate face obiectul vreunei tranzacții de înstrăinare.

Conform art. 1 din Legea farmaciei, asistența farmaceutică a populației se asigură, în condițiile prezentei legi, prin intermediul unităților farmaceutice, printre care se numără și farmaciile comunitare.

Potrivit art. 6 al legii, farmacia comunitară se înființează și funcționează în cadrul unei societăți comerciale care are în obiectul de activitate comercializarea cu amănuntul a produselor farmaceutice, precum și a produselor prevăzute la art. 2 alin. (1) lit. c) și e).

Art. 8 alin.1 din Legea farmaciei stipulează expres că farmacia comunitară funcționează pe baza autorizației de funcționare emise de M. Sănătății, iar potrivit art. 9 alin. 1 lit. a din Legea nr. 266/2008, doar această autorizație de funcționare conferă societății comerciale în cadrul căreia se înființează și funcționează farmacia comunitară (ca punct de lucru) o . drepturi, printre care și "dreptul de a desfășura activitățile prevăzute de lege".

Iar potrivit art. 10 alin. 1 și 2 din Legea nr. 266/2008, autorizația de funcționare a farmaciei se emite persoanei juridice doar pe baza unor documente și ca urmare a îndeplinirii unor condiții și cerințe legale.

Prin urmare, în considerarea calităților personale ale solicitantului, M. Sănătății emite o autorizație de funcționare (pe numele solicitantului - persoană juridică și pe numele farmacistului-șef) în virtutea căreia solicitantul dobândește capacitatea de a avea drepturile prevăzute la art. 9 din Legea nr. 266/2008.

CAPACITATEA (APTITUDINEA) DE A AVEA ACESTE DREPTURI ESTE ATRIBUITĂ SOLICITANTULUI INTUITU PERSONAE. IAR ACESTE DREPTURI, FIIND DREPTURI PERSONALE NEPATRIMONIALE, NU SE POT AFLA ÎN CIRCUITUL CIVIL Șl, IMPLICIT, NU POT FACE OBIECTUL UNEI TRANZACȚII.

Ca atare, o nouă autorizație de funcționare nu ar putea fi emisă decât în considerarea calităților personale ale solicitantului (în speță, .), cu respectarea dispozițiilor art. 12 din Legea farmaciei nr. 266/2008 și nu ca urmare a unei cumpărări de autorizație de funcționare a unei farmacii.

Fiind parte a capacității civile a societății comerciale în cadrul căreia este autorizată funcționarea farmaciei, autorizația de funcționare a farmaciei se supune regimului juridic instituit de lege pentru capacitatea civilă.

Potrivit art. 29 alin. 2 din Noul Cod Civil, „nimeni nu poate renunța, în tot sau în parte, la capacitatea de folosință sau la capacitatea de exercițiu», fiind expresia legală a caracterului inalienabil al capacității de folosință sau de exercițiu.

Cu privire la acest aspect, literatura juridică a reținut că «inalienabilitatea capacității de folosință este un caracter juridic enunțat expres pentru toate persoanele, fără nicio distincție, deci și pentru persoana juridică ».

In lumina acestor considerații, având în vedere că unul din caracterele juridice esențiale ale capacității de folosință este tocmai inalienabilitatea acesteia, consideră că în niciun caz, . nu putea să înstrăineze către S.C. L. T. S.R.L parte din capacitatea sa de folosință, nu putea să-i vândă autorizația de funcționare a farmaciei. De altfel, doctrina este cât se poate de clară în acest sens: „prin inalienabilitatea capacității de folosință a persoanei juridice se înțelege însușirea acestei capacități de a nu putea fi înstrăinată ori cedată și de a nu se putea renunța la ea, nici măcar în parte" .

Ca atare, autorizația de funcționare nu putea fi emisă în baza cumpărării unei alte autorizații de funcționare (ca parte a unui pretins fond de comerț), întrucât ar echivala cu o cumpărare a unei părți din capacitatea de folosință a societății comerciale vânzătoare, fapt care este profund nelegal, atâta timp cât capacitatea de folosință a unei persoane juridice este inalienabilă.

5. Prin autorizarea funcționării unei farmacii ca urmare a cumpărării autorizației de funcționare deținute de o altă persoană juridică, se realizează în mod vădit o fraudă la lege.

In prealabil, trebuie precizat clar că nici o normă a Legii nr. 266/2008 nu reglementează posibilitatea tranzacționării autorizațiilor de funcționare a farmaciilor.

In atare condiții, apare logică întrebarea de ce M. Sănătății emite autorizații de funcționare pentru noi deținători ca urmare a cumpărării unor autorizații de funcționare de la deținătorii acestora, sub aparența vânzării-cumpărării unui fond de comerț din care ar face parte - chiar exclusiv - autorizația.

Răspunsul este clar: se fraudează legea.

Această manevră de fraudare a legii îmbracă forma aparent legală a «preschimbării autorizației de funcționare pentru schimbarea deținătorului-persoană juridică».

Frauda la lege presupune eludarea prescripțiilor legale care sunt aplicabile în mod normal raportului juridic al părților în cauză, prin folosirea unui procedeu care prin el însuși, nu este contrar legii, dar raportat la situația concretă a raportului juridic, este de natură a leza norme legale imperative.

După cum își justifică mențiunea din 06.07.2012 și după cum a transmis și în răspunsul la plângerea prealabilă, M. Sănătății își justifică emiterea noii autorizații de funcționare a farmaciei ca urmare a contractului de vânzare-cumparare fond de comerț pe dispozițiile art. 10 alin. 8 din Lega farmaciei nr. 266/2008.

Conform art. 10 alin. 8 din Legea nr. 266/2008, ,,In cazul în care FARMACIA COMUNITARĂ își schimbă persoana juridică pe numele căreia a fost eliberată autorizația prevăzută la alin. (1), M. Sănătății eliberează o nouă autorizație de funcționare pe numele noii persoane juridice, în termen de 30 de zile de la data solicitării".

Însă trebuie analizat foarte bine care este situația în care se poate realiza preschimbarea autorizației prin emiterea unei noi autorizații de funcționare pe numele noii persoane juridice.

Prin răspunsul la plângerea prealabilă, M. Sănătății a transmis că "având în vedere că legea nu distinge, în sensul identificării formelor legale în care se poate schimba persoana juridică pe numele căreia a fost eliberată autorizația, nici M. Sănătății nu poate face o astfel de distincție".

Însă orice analiză trebuie să plece de la o analiză temeinică și o interpretare logică a textului de lege

Astfel, emiterea noii autorizații se realizează doar "în cazul în care FARMACIA COMUNITARĂ își schimbă persoana juridică pe numele căreia a fost eliberată autorizația.”

Este clar că nu putem distinge între situațiile în care farmacia comunitară își schimbă în mod legal și valabil persoana juridică în cadrul căreia farmacia a fost autorizată, dar pot fi clar ignorate situațiile juridice în care farmacia comunitară nu se menține în cadrul unei noi persoane juridice.

Analiza textului de lege trebuie să aibă în vedere farmacia comunitară ca obiect al autorizării în cadrul unei societăți comerciale și natura sa juridică.

Natura juridică a unei farmacii comunitare este cea de punct de lucru, dezmembrământ fără personalitate juridică, al societății comerciale pentru care se emite autorizația de către M. Sănătății.

În atare realitate juridică, trebuie stabilite cazurile în care un punct de lucru al unei societăți comerciale ar putea să-și schimbe persoana juridică în cadrul căreia să continue a funcționa.

Or este evident că singurul caz posibil de schimbare a deținătorului autorizației -persoană juridică este doar cel al REORGANIZĂRII SOCIETĂȚII COMERCIALE în care a fost înființată farmacia comunitară ca punct de lucru.

Reorganizarea societății comerciale deținătoare a autorizației de funcționare a farmaciei se poate realiza fie în cazul unei comasări, prin absorbție sau prin fuziune, fie în cazul unei divizări.

Astfel, în cazul comasării prin absorbție, societatea comercială deținătoare a autorizației de funcționare este încorporată într-o altă societate comercială care își sporește activitatea prin efectul transmisiunii universale a tuturor drepturilor și obligațiilor societății absorbite. în cazul acestei absorbții a societății comerciale deținătoare a autorizației de funcționare, în noua societate comercială sunt încorporate și toate dezmembrămintele fără personalitate juridică ale societății absorbite, inclusiv și farmacia care este punct de lucru. Deci, farmacia, punct de lucru, își menține existența continuându-și activitățile deja autorizate în cadrul noii societăți comerciale.

In cazul comasării prin fuziune, societatea comercială deținătoare a autorizației de funcționare se contopește cu o altă societate comercială rezultând o nouă persoană juridică. în cazul unei astfel de fuziuni, farmacia, ca punct de lucru al societății ce fuzionează, își menține existența devenind punct de lucru, dezmembrământ fără personalitate juridică, al noii societății rezultate din fuziune.

De asemenea, în cazul divizării, una din noile societăți comerciale rezultate poate dobândi, prin efectul transmisiunii cu titlu universal, farmacia comunitară împreună cu toate drepturile conferite de către autorizația de funcționare. Astfel, farmacia, ca punct de lucru al societății divizate, își menține existența devenind punct de lucru, dezmembrământ fără personalitate juridică, al noii societății rezultate din divizare.

În toate aceste cazuri, având în vedere că deținătorul inițial al autorizației de funcționare a farmaciei își încetează existența, legiuitorul a reglementat procedura preschimbării acestei autorizații tocmai pentru a-și asigura o pârghie legală în verificarea îndeplinirii tuturor condițiilor legale pentru desfășurarea de activități farmaceutice de către noua persoană juridică reieșite din reorganizare, în cadrul căreia își continuă existența și funcționarea farmacia comunitară, ca punct de lucru.

De altfel, reorganizarea societății comerciale este și singurul caz în care capacitatea de folosință a unei societăți comerciale se transferă către o altă societate comercială, fără a se aduce atingere caracterului inalienabil al capacității de folosință al persoanei juridice. Ca atare, acesta este singurul cadru legal în care se poate transmite valabil autorizația de funcționare a farmaciei, ca o consecință a transferării farmaciei ca punct de lucru dintr-o societate într-alta.

Preschimbarea autorizației de funcționare pentru schimbarea deținătorului persoană juridică în cazul comasării sau divizării este cât se poate de compatibilă cu prevederile legale care reglementează înființarea farmaciilor. Efectul legal al transmisiunii generat de procedura comasării sau a divizării nu lezează sub nicio formă dispozițiile art. 12 alin. 1 din Legea nr. 266/2008, neexistând nicio încălcare a criteriului demografic, atâta timp cât farmacia comunitară își continuă existența în cadrul noii societăți rezultate din reorganizare, nefiind vorba despre o situație de înființare a unei noi farmacii comunitare.

În schimb, consecința cumpărării unui fond de comerț al unei farmacii este tocmai apariția în fapt a unei alte farmacii comunitare și nicidecum menținerea vechii farmacii.

În cazul în care o societate comercială cumpără fondul de comerț aferent farmaciei comunitare, aceasta nu dobândește și farmacia comunitară care este punctul de lucru al societății comerciale vânzătoare a fondului de comerț.

În practică, ca și în speță, pentru valorificarea fondului de comerț cumpărat, farmacia ca punct de lucru al vânzătorului este desființată și radiată, iar cumpărătorul fondului de comerț își înființează un punct de lucru al său. Deci, cumpărătorul fondului de comerț înființează o nouă farmacie pentru care să poată obține autorizația de funcționare.

În atare realitate juridică, este evident faptul că societatea comercială dobândește o vocație de a obține o nouă autorizație de funcționare a noii sale farmacii (înființate ca punct de lucru al său) în același fel ca orice altă societate comercială care trebuie să îndeplinească condițiile legale pentru înființarea unei farmacii indiferent de locul situării sale, cu respectarea dispozițiilor art. 10 din Legea nr. 266/2008. Cumpărătorul fondului de comerț al farmaciei nu poate dobândi o vocație specială prioritară, căci în fapt, vânzătorul fondului de comerț desființează farmacia comunitară, radiindu-și și punctul de lucru, astfel că fără obiectul său, autorizația de funcționare încetează ca urmare a încetării activității farmaciei comunitare (punctul de lucru desființat), iar cumpărătorul fondului de comerț își înființează un nou punct de lucru pentru care trebuie să obțină autorizația de funcționare ca pentru orice nouă farmacie comunitară. Bineînțeles, dacă criteriul demografic prevăzut la art. 12 alin. 1 din Legea nr. 266/2008 permite înființarea unei noi farmacii, cu respectarea ordinii de depunere a cererilor de înființare de farmacii (cum indică la art. 12 alin. 3 din Legea nr. 266/2008).

Așadar, interpretându-se fraudulos cazurile de preschimbare a autorizației pentru schimbarea deținătorului de autorizație - persoană juridică, s-ar putea ajunge aparent la concluzia că schimbarea deținătorului de autorizație poate apărea ca urmare a transferului autorizației de funcționare a farmaciei de la deținătorul acesteia către o altă persoană juridică.

In fapt, autorizația de funcționare a farmaciei trebuie să se elibereze doar cu respectarea unor condiții, cerințe (respectarea criteriului demografic, îndeplinirea condițiilor impuse de lege etc), fiind expresia unei părți a capacității civile a societății comerciale, faot pentru care aceasta are un caracter intuitu personae și inalienabil, neputând face obiectul unei tranzacții între două societăți comerciale (chiar dacă acestea au în obiectul lor de activitate și desfășurarea de activități farmaceutice).

Or frauda la lege se realizează tocmai prin specularea existenței acestei posibilități de preschimbare a autorizației de funcționare pentru schimbarea deținătorului de autorizație -persoană juridică și prin extinderea abuzivă (contrar rațiunii legii) a cazurilor de schimbare a deținătorului de la cele legale privind reorganizarea unei societăți comerciale (prin comasare sau prin divizare) la cel fraudulos al vânzării-cumpărării de autorizații de funcționare a farmaciei.

La 4.09.2013, paratul M. Sănătății a depus intampinare, solicitand:

-admiterea excepției inadmisibilității cererii de chemare în judecată față de lipsa plângerii prealabile

-admiterea excepției tardivității introducerii acțiunii de către reclamantul C. Farmaciștilor din județul V.

-admiterea excepției lipsei calității procesual active a reclamantului C. Farmaciștilor din județul V.;

-admiterea excepției lipsei calității de reprezentant a Colegiului Farmaciștilor din județul V. pentru C. Farmaciștilor din România

-admiterea excepției lipsei de obiect al primului capăt de cerere, respectiv anularea autorizației de funcționare nr.4457/EN4278/17.04.2008

-respingerea cererii reclamantului C. Farmaciștilor din județul V. ca neîntemeiată.

In motivare, paratul a aratat ca:

1. Unul din actele administrative a căror anulare o solicită reclamantul este Autorizația emisă de M. Sănătății nr.4457/EN4278/l 7.04.2008 în ceea ce privește mențiunea din 6.07.2012.

Din probatoriul cu care reclamantul a înțeles să-și susțină acțiunea face parte adresa Colegiului Farmaciștilor din județul V. cu nr.913/4.01.2013, înregistrată la M. Sănătății cu nr.4113/21.01.2013, adresă intitulată PLÂNGERE PREALABILĂ.

În conformitate cu prevederile art. 7 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, modificată și completată, înainte de a se adresa instanței de contencios administrativ competente, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act administrativ individual trebuie să solicite autorității publice emitente sau autorității ierarhic superioare, dacă aceasta există, în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea, în tot sau în parte, a acestuia.

Art. 7 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ instituie posibilitatea introducerii plângerii prealabile și pentru "persoana vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitim, printr-un act administrativ cu caracter individual, adresat altui subiect de drept, din momentul în care a luat cunoștință, pe orice cale, de existența acestuia, în limitele termenului de 6 luni prevăzut la alin. (7) ".

Ori termenul prevăzut la art.7 alin.(7) din lege este termen de prescripție.

Având în vedere prevederile legale menționate, dar și faptul că reclamantul nu a putut face dovada încadrării în termen în ceea ce privește introducerea plângerii prealabile, solicită admiterea excepției inadmisibilității cererii de chemare în judecată pentru lipsa plângerii prealabile.

2.În ceea ce privește excepția tardivității introducerii acțiunii de către reclamantul C. Farmaciștilor din județul V., menționeaza că Autorizația emisă de M. Sănătății pe numele . consecința cumpărării fondului de comerț de la . poartă nr.4457/CV3641 din data de 4.09.2012, autorizație pe care o depune anexată, în copie, în susținerea prezentei.

C. Farmaciștilor din județul V. a învestit onorata instanță cu acțiunea prin care solicită anularea autorizației de funcționare nr.4457/EN4278/17.04.2008 în ceea ce privește mențiunea din 6.07.2012, precum și anularea autorizației de funcționare (preschimbate) eventual emisă de M. Sănătății pentru L. T. SRL în data de 12.08.2013.

Având în vedere prevederile art.11 alin.(1) din Legea contenciosului administrativ, anume:

"(1) Cererile prin care se solicită anularea unui act administrativ individual, a unui contract administrativ, recunoașterea dreptului pretins și repararea pagubei cauzate se pot introduce în termen de 6 luni de la:

a)data comunicării răspunsului la plângerea prealabilă;

b)data comunicării refuzului nejustificat de soluționare a cererii;

c)data expirării termenului de soluționare a plângerii prealabile, respectiv data expirării termenului legal de soluționare a cererii;

d)data expirării termenului prevăzut la art. 2 alin. (1) Ut. h), calculat de la comunicarea actului administrativ emis în soluționarea favorabilă a cererii sau, după caz, a plângerii prealabile;

e)data încheierii procesului-verbal de finalizare a procedurii concilierii, în cazul contractelor administrative"

precum și împrejurarea potrivit căreia reclamantul nu s-a încadrat în termenul legal privind introducerea acțiunii, reiterăm admiterea excepției tardivității introducerii acțiunii de către reclamantul C. Farmaciștilor din județul V..

3. Potrivit dispozițiilor art. 1 din Legea contenciosului administrativ

"(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri, se poate adresa instanței de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim și repararea pagubei ce i-a fost cauzată. Interesul legitim poate fi atât privat, cât și public. (2) Se poate adresa instanței de contencios administrativ și persoana vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitim printr-un act administrativ cu caracter individual, adresat altui subiect de drept".

De asemenea, art.2 din aceeași lege oferă spre înțelegere deplină accepțiune unor termeni:

"a) persoană vătămată - orice persoană titulară a unui drept ori a unui interes legitim, vătămată de o autoritate publică printr-un act administrativ sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri; în sensul prezentei legi, sunt asimilate persoanei vătămate și grupul de persoane fizice, fără personalitate juridică, titular al unor drepturi subiective sau interese legitime private, precum și organismele sociale care invocă vătămarea prin actul administrativ atacat fie a unui interes legitim public, fie a drepturilor și intereselor legitime ale unor persoane fizice determinate;

o) drept vătămat - orice drept prevăzut de Constituție, de lege sau de alt act normativ, căruia i se aduce o atingere printr-un act administrativ; p) interes legitim privat - posibilitatea de a pretinde o anumită conduită, în considerarea realizării unui drept subiectiv viitor și previzibil, prefigurat; r) interes legitim public - interesul care vizează ordinea de drept și democrația constituțională, garantarea drepturilor, libertăților și îndatoririlor fundamentale ale cetățenilor, satisfacerea nevoilor comunitare, realizarea competenței autorităților publice;

ș) pagubă iminentă - prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public".

In conformitate cu dispozițiile art. 576 și 577 din Legea nr.95/2006, cu modificările și completările ulterioare, C. Farmaciștilor din România este reglementat ca organism profesional, apolitic, fară scop patrimonial, de drept public, cu responsabilități delegate de autoritatea de stat, în domeniul autorizării, controlului și supravegherii profesiei de farmacist ca profesie liberală, de practică publică autorizată. C. Farmaciștilor din România are autonomie instituțională în domeniul său de competență, normativ și jurisdicțional profesional. C. Farmaciștilor din România cuprinde toți farmaciștii care întrunesc condițiile prevăzute la art. 553 lit. a), c) și e), precum și farmaciștii stabiliți în România care întrunesc condițiile prevăzute la art. 553 lit. b), d) și f) și care exercită profesia de farmacist în condițiile prezentei legi și sunt înregistrați la colegiile teritoriale. C. Farmaciștilor din România se organizează și funcționează pe criterii teritoriale, la nivel național și județean, respectiv la nivelul municipiului București.

In contextul tuturor acestor reglementări, C. Farmaciștilor din județul V. nu îndeplinește în speța de față condițiile impuse de Legea contenciosului administrativ pentru a putea fi considerat subiect de sesizare a instanței deoarece nu este o persoană vătămată în vreun drept al său.In afara solicitărilor pe care le formulează nu indică în niciun fel în cuprinsul acțiunii felul în care a fost vătămată de actele administrative a căror anulare o pretinde ori paguba produsă reclamantului de aceste acte administrative. Nu se desprinde din acțiune nici dreptul sau interesul legitim al reclamantului care ar fi vătămat de existența acestor acte administrative emise de M. Sănătății.

4. Solicită admiterea lipsei calității de reprezentant a Colegiului Farmaciștilor din județul V. pentru C. Farmaciștilor din România având în vedere dispozițiile art.576 și 577 din Legea nr.95/2006, cu modificările și completările ulterioare, precum și pe cele cuprinse în Statutul Colegiului Farmaciștilor din România aprobat prin Decizia Colegiului Farmaciștilor nr.2/2009 publicată în Monitorul Oficial nr. 490 din 15 iulie 2009. De asemenea învederăm onoratei instanțe faptul că această acțiune promovată de C. Farmaciștilor din județul V. nu este promovată în baza unui mandat din partea Colegiului Farmaciștilor din România reprezentat legal conform Legii nr.95/2006, cu modificările și completările ulterioare.

5.Solicită admiterea excepției lipsei de obiect față de primul capăt de cerere, respectiv anularea autorizației de funcționare nr.4457/EN4278/17.04.2008

Prin autorizația de funcționare nr.4457/EN4278/l7.04.2008 a fost autorizată unitatea farmaceutică din structura .. In urma vânzării fondului de comerț către . SRL pe această autorizație a fost înscrisă mențiunea cu privire la această stare de fapt, până la emiterea noii autorizații pe numele noului deținător de autorizație persoană juridică, conform disp. art.12 alin.(2) din OMS nr.962/2009, cu modificările și completările ulterioare, pentru aprobarea Normelor privind înființarea, organizarea și funcționarea farmaciilor și drogheriilor.

In data de 4.09.2012 a fost emisă autorizația nr.4457/CV3641 pe numele noului deținător - . SRL, moment în care autorizației precedente îi încetează valabilitatea.

Deduce astfel faptul că nu poate fi introdusă o acțiune în justiție prin care să se solicite anularea unui act administrativ al unei autorități publică a cărei valabilitate a încetat.

6.Pe fondul cauzei face următoarele precizări:

Acțiunea de față are ca obiect anularea autorizației de funcționare nr.4457/EN4278/l7.04.2008 în ceea ce privește mențiunea din 6.07.2012, precum și anularea autorizației de funcționare (preschimbate) eventual emisă de M. Sănătății pentru L. T. SRL, invocându-se aparența unei vânzări-cumpărări a fondului de comerț, în realitate fiind vorba despre o vânzare-cumpărare a unei autorizații.

Reclamantul consideră în mod eronat că în cazul contractului de vânzare-cumpărare legalizat de notar public C. M. în data de 2.05.2012 intervenit între . și . ar fi vorba de o simplă vânzare de autorizație, deoarece prin această vânzare fond comerț a fost preluat și spațiul în care a funcționat farmacia din structura ., respectiv V. ..V.. Acest fapt presupune preluarea vadului comercial și a clientelei. Ori chiar în cuprinsul acțiunii reclamantului se arată că vadul comercial și clientela sunt componente ale fondului de comerț.

In aceste condiții susținerea potrivit căreia contractul de vânzare cumpărare ar consta doar în vânzarea autorizației de funcționare nu este întemeiată.

In decursul acțiunii este invocat în mod greșit faptul că Legea farmaciei nr.266/2008 republicată, cu modificări și completări nu prevede posibilitatea vânzării fondului de comerț, ci doar a schimbării deținătorului juridic prin cazurile de reorganizare a societăților comerciale, respectiv absorbție, fuziune, divizare.

Potrivit disp. art. 6 din Legea 266/2008 "(1) Farmacia comunitară se înființează și funcționează în cadrul unei societăți comerciale organizate potrivit prevederilor Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicată, cu modificările și completările ulterioare".

Rezultă că Legea nr.31/1990 reprezintă cadrul general de reglementare a societăților comerciale, în timp ce Legea 266/2008 reglementează în mod special doar acele societăți comerciale care desfășoară activități ca unități farmaceutice.

Reglementarea specială - Legea nr.266/2008 și OMS nr.962/2009 - nu distinge care sunt cazurile în care se poate face schimbarea deținătorului persoană juridică deținătoare de unitate farmaceutică, deci ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

Din coroborarea reglementării generale a societăților comerciale cu reglementarea specială Legea nr.266/2008 nu rezultă în nicio ipoteză faptul că societățile comerciale deținătoare de unități farmaceutice nu pot să-și înstrăineze fondul de comerț prin contracte de vânzare.

In continuare se susține că prin această vânzare de autorizație se urmărește în fapt apariția unei alte farmacii comunitare și nicidecum menținerea vechii farmacii.

Acest lucru este contrazis atât de prevederile art.11 alin. (2)din OUG nr. 130/2010

"Preschimbarea autorizațiilor de funcționare care nu au înscris termen de valabilitate se face cu păstrarea numărului autorizației de funcționare, la solicitarea persoanei juridice, prin emiterea unei noi autorizații, pe baza documentelor prevăzute în normele de aplicare a Legii nr. 266/2008, republicată, pentru următoarele situații:

a) schimbarea deținătorului - persoană juridică, înscrisă ca mențiune pe autorizația de funcționare emisă anterior intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență ",

cât și de împrejurarea de fapt prin care ambele autorizații poartă același număr (4457), valabilitatea celor două autorizații fiind consecutivă, nu simultană.

Aspectul potrivit căruia vânzarea fondului de comerț al unei farmacii are drept consecință menținerea uneia și aceleiași farmacii este însăși rațiunea pentru care art. 12 alin.(2) lit. c) din OMS nr.962/2009 prevede obligația solicitantului de a depune "documentele de la registrul comerțului care să ateste schimbarea solicitată, precum și documentele de înregistrare a societății", adică radierea punctului de lucru al fostului deținător și înființarea punctului de lucru al noului deținător.

Susținerile eronate de la punctul 5 din acțiune se datorează tratării laolaltă de către reclamant a unor situații distincte - înființarea unităților farmaceutice și schimbarea deținătorului juridic - reglementate ca atare și în legislație.

În drept: dispozițiile C.proc.civ., Codul civil, Legea nr. 554/2004, Legea nr.31/1990, Legea farmaciei nr.266/2008 republicată, cu modificări și completări, Legea nr.95/2006, cu modificări și completări, OMS nr.962/2009, Decizia nr.2 a Colegiului Farmaciștilor din România, OUG nr. 130/2010, precum si orice alt act normativ incident in prezenta cauză.

La 24.09.2013, parata . a depus intampinare, solicitand, pe cale de excepție, respingerea cererii de chemare in judecata ca inadmisibila, pentru neefectuarea in termen legal a procedurii prealabile, in ceea ce privește acțiunea in anularea Autorizației de funcționare nr.4457/EN4278/l7.04.2008, in forma completata prin mențiunea din 06.07.2012 si pentru lipsa procedurii prealabile, in ceea ce privește acțiunea in anularea Autorizației de funcționare nr.4457/CV3641/04.09.2012, emise ca urmare a schimbării deținătorului autorizației inițiale si pentru încălcarea limitelor capacității de drept public a reclamantului.

Pe fond, parata a solicitat respingerea cererii de chemare in judecata ca neîntemeiata.

In motivare, parata a aratat ca:

1. In temeiul disp.art.193, 245 C. pr. civ. raportate la art.7 alin.3 din Legea 554/2004, invoca excepția inadmisibilitatii acțiunii in anularea Autorizației de funcționare nr.4457/EN4278/l 7.04.2008, in forma completata prin mențiunea din 06.07.2012:

Conform disp.art.7 alin.3 din Legea 554/2004, termenul pentru promovarea recursului grațios, legiferat pentru terți, incepe sa curgă de la data la care aceștia au luat cunoștința, pe orice cale, de existenta actului, dar nu mai târziu de 6 luni de la data la care au aflat despre existenta sa, aspect statuat prin Decizia 797/ 27.09.2007, a Curții Constituționale.

Totodată, dupa cum s-a precizat in doctrina de specialitate, legea nu cere ca terța persoana sa fi intrat in posesia actului, ci sa fi luat cunoștința despre existenta sa, actului administrativ fiindu-i asigurata opozabilitatea erga omnes prin realizarea procedurilor de publicitate, inclusiv prin afisaj public, daca norma speciala prevede aceasta forma de comunicare. Orice alt raționament este de natura sa insecurizeze, sine die, efectele actului administrativ, cata vreme acesta nu va putea fi comunicat niciodată, in materialitatea sa, tuturor terților. (A. I., Tratat de drept administrativ, voi II, ed.4, p.589).

Din economia dispozițiilor art.7 din Legea 544/2004, se desprinde concluzia ca, termenul de 6 luni, este stabilit ca regula generala, termen de care beneficiază toate subiectele de drept, fara nicio condiționare.

De altfel, si instanța suprema a stabilit ca termenele prevăzute de Legea 554/2004 se impun a fi respectate inclusiv in acțiunile prin care o autoritate publica solicita anularea unui act administrativ, intrucat o alta interpretare contravine principiului securității raporturilor juridice, fiind de natura sa creeze o situație de favoare pentru autoritatea publica, cu consecința incalcarii principiului egalității pârtilor aflate in situații analoage, in fata legii (in același sens, Curtea EDO, in cauza Platakou c. Greciei, 25 mai 1999).

Prescripția dreptului material de a iniția recursul grațios antrenează insasi inadmisibilitatea acțiunii, intrucat încălcarea termenului imperativ de 6 luni, echivalează cu neefectuarea procedurii prealabile.

In speța, reclamantul a înregistrat la emitent, in data de 21.01.2013, plângerea prealabila, prin care a solicitat revocarea actului administrativ.

Dreptul de a exercita recursul grațios, conform disp.art.7 alin.3 din Legea 554/2004, trebuia valorificat, sub sancțiunea prescripției, pana cel târziu la 06.01.2013, pentru următoarele (trei) argumente juridice:

1.1.Reclamantul a cunoscut despre existenta actul dedus judecații, inca de la data emiterii acestuia, 06.07.2012, fiind depus ca proba, in dosarul nr._, inregistrat pe rolul Tribunalului V., soluționat irevocabil, de către Curtea de Apel Iasi, in contradictoriu cu parata.

1.2.Autorizație in forma completata la 06.07.2012, a fost adusa la cunoștința terților, la data emiterii sale, fiind realizata procedura de publicitate, de către emitent, conform art.12 alin.3 din Legea 266/2008.

Potrivit normei citate, M. Sănătății publica pe pagina de internet proprie lista cu farmaciile comunitare autorizate, localitățile urbane unde se mai pot deschide farmacii comunitare, precum si cu solicitanții care au depus cereri de înființare de farmacii, în ordinea depunerii lor, mentionându-se data la care s-au depus aceste cereri.

Prin urmare, reclamantul a avut posibilitatea concreta si efectiva sa cunoască atat împrejurarea schimbării deținătorului autorizației in discuție, cat si documentul de autorizare, inca de la data emiterii acestuia.

De altfel, reclamantul avea nu numai dreptul, ci si obligația ca, la data de 06.07.2012, concomitent cu schimbarea deținătorului autorizației, sa-si exercite propriile obligații legale, privitoare Ia supravegherea activității profesionale a farmaciștilor, din cadrul unității aparținând noii persoane juridice.

Conform dispozițiilor art.12 alin.2 si 3 din Norma privind înființarea, organizarea si funcționarea farmaciilor aprobata prin Ordinul 962/2009 al Ministerului Sănătății, schimbarea deținătorului de autorizație - persoana juridica - se anunța în scris colegiul farmaciștilor județean, solicitantul având obligația sa depună la M. Sanatatii, pentru eliberarea unei noi autorizații de funcționare, documentele prevăzute in textul normativ.

Totodată, si schimbarea deținătorului de autorizație - conducător de unitate farmaceutica - se anunța în scris la colegiul farmaciștilor județean.

C. Farmaciștilor din Județul V. a fost direct implicat in procedura de verificare a activității farmaciștilor, inca de la momentul 06.07.2012, nefiind un tert "autentic" fata de actul administrativ, analizat, intrucat nu poate invoca necunoașterea împrejurării funcționarii unei unități farmaceutice^autorizate in jurisdicția sa teritoriala, in structura unei noi persoane juridice, aceasta notificandu-i inclusiv schimbările de personal si de conducător de unitate farmaceutica.

Astfel, reclamantul a fost avizat, in scris, cu privire la schimbarea deținătorului autorizației si a conducătorului de unitate farmaceutica, inca din 19.06.2012, prin adresele 834 si 836.

Conform art.328 C.pr.civ., prezumția legala scutește de dovada pe acela in folosul căreia este stabilita, in tot ceea ce privește faptele considerate de lege ca fiind dovedite. In temeiul disp.art.584-587 din Legea 95/2006, disp.art.2, 11 din Statutul publicat in Monitorul Oficial nr.490/15.07.2009 si disp.art.10 alin.1 lit c, art.11 si art. 31 alin.2 din Legea 266/2008, colegiul reclamant are responsabilități delegate de autoritatea de stat, in domeniul autorizării, controlului si supravegherii profesiei de farmacist.

Or cata vreme "nimeni se se poate prevala de propria culpa sau de necunoașterea legii", nici reclamantul nu poate invoca necunosterea actului administrativ, emis in sfera sa de activitate, care-i este opozabil, in puterea legii, inca de la data emiterii sale.

De altfel, intre reclamantul din prezenta cauza si ministerul emitent exista raport de subordonarea ierarhica, respectiv de tutela administrativa, conform art.576 alin.3 din Legea 95/2006, ministerul parat exercitând prerogativa de control in ce privește "modul de respectare a prevederilor legale în activitatea Colegiului Farmaciștilor din România".

Prin urmare, reclamantul, in calitatea sa de autoritate a statului roman, cu responsabilități delegate in domeniul "controlului farmaciștilor", nu poate invoca o alta data de la care curge prescripția dreptului la acțiune, decât cea de la care care curge si împotriva Ministerului Sanatatii, intrucat obligația de control si supraveghere in activitatea profesionala a farmaciștilor, din cadrul unității farmaceutice CATENA, in discuție, s-a născut in sarcina acestuia, prin efectul disp.art.576 si urm. din Legea 95/2006, la data de 06.07.2012.

Cele doua instituții publice au responsabilități conjuncte, in domeniul farmaceutic, care se nasc simultan, la data autorizării/modificării funcționarii farmaciilor comunitare, astfel ca, nu pot invoca in mod diferențiat, termenul de la care trebuie sa cunoască faptul ca le incuba exercitarea obligațiilor date prin lege in atribuțiile lor.

De altfel, statul roman, prin cele doua instituții cu responsabilități delegate in domeniul farmaceutic, nu pot adopta legitim poziții contradictorii, in raport de legalitatea propriilor acte, emise in regim de putere publica, in cadrul aceleași funcționalități administrative,

Întrucat o astfel de conduita echivoca insecurizeaza raporturile de drept administrativ, intrate in circuitul civil si aduce atingere t in insasi substanța sa, dreptului justitiabililor, de a se increde legitim, in activitatea administrativ-jurisdictionala.

Prin urmare, statul roman, cand emite acte administrative, indiferent de autoritatea care are mandat decizional, in acest sens, are obligația de a proceda, cu intenția bine determinata, de a face posibile efectele acestora in circuitul juridic civil, evitând manifestări disuasive, in activitatea administrației publice.

Este neechitabil ca, dupa ce s-a angajat timp de peste un an de zile, in raporturi juridice civile, de comerț, increzandu-ne in temeinicia controlului administrative la data emiterii autorizației, sa suporte pierderi economice, de peste 100.000 euro, urmare a dezacordului instituțional, afirmat de către reclamant.

1.3. Autorizațiile in baza cărora funcționează farmaciile comunitare se afișează obligatoriu, la sediul acestora, in vederea respectării dreptului la informare al clientului.

Astfel, reclamantul, ca orice tert, a avut posibilitatea reala, concreta, efectiva, sa cunoască existenta actului administrativ inca din 06.07.2012, cand autorizația a fost eliberata societății noastre si expusa la sediul farmaciei din localitatea V., ., parter.

In baza disp. Legii 26/1990, privind registrul comerțului, având in vedere efectele constitutive de drept ale publicității materiale societare, pentru asigurarea opozabilității erga omnes, am înregistrat in perioada mai-iunie 2012, la ONRC, toate actele juridice, in temeiul căror a fost efectuata procedura de schimbare a deținătorului inițial al autorizației, avizata de către ministerul parat.

II. In temeiul disp.art.193, 245 C.pr.civ. raportate la art.7 din Legea 554/2004, invoca excepția inadmisibilitatii cererii de chemare in judecata, pentru lipsa procedurii prealabile (fine de neprimire), in ceea ce privește acțiunea in anularea Autorizației de funcționare nr.4457/CV3641/04.09.2012, emise ca urmare a schimbării deținătorului autorizației inițiale.

Reclamantul a investit instanța pentru anularea a doua acte administrative, insa a efectuat procedura prealabila, doar cu privire la autorizația din data de 06.07.2012, desi solicita inclusiv desființarea efectelor juridice, produse in considerarea autorizației din 04.09.2012.

Potrivit disp. art.10 alin.(8) din Legea 266/2008 a farmaciei, "In cazul în care farmacia comunitara îsi schimba persoana juridica pe numele căreia a fost eliberata autorizația prevăzuta la alin. (1), M. Sanatatii eliberează o noua autorizație de funcționare pe numele noii persoane juridice, în termen de 30 de zile de la data solicitării; pâna la eliberarea noii autorizații, farmacia comunitara funcționează în baza vechii autorizații. Documentele pe baza cărora se vor face modificările vor fi prevăzute în norme."

Prin urmare, legea statuează asupra individualității celor doua acte administrative, fiind supuse regimului de autorizare si, respectiv preschimbare, in vigoare la data emiterii fiecăruia, astfel ca si registrul juridic, de analiza a legalității lor, trebuie evaluat in mod distinct.

Or, cata vreme reclamantul a formulat un petit care urmărește invalidarea a doua acte administrative cu caracter individual, admisibilitatea acțiunii este condiționata de exercitarea recursului grațios, pentru fiecare autorizație criticata.

III. Inadmisibilitatea cererii de chemare in judecata pentru incalcarea limitelor capacității de drept public (capacitatea administrativa) si, pe cale de consecutie a incalcarii competentei jurisdictionale, de drept administrativ, in cadrul evaluării condiției privind capacitatea procesuala de exercițiu, constând in lipsa autorizației legale, a reclamantului, pentru a iniția acest demers procesual, in sensul disp.art.57 alin.2 teza II C.pr.civ:

In procesul civil, in cadrul raportului de drept administrativ, autoritățile publice participa Ia proces, in temeiul capacității lor de drept administrativ, concretizata in competentele legale de care dispun, intrucat, in afara acestor competente rationae materie, se manifesta excesul de putere, examinabil sub aspectul legalității externe a actului procesual, exercitat.

Conform art.1 alin. 8 din legea 554/2004, i se recunoaște subiectului de drept public legitimitatea procesuala activa, de a introduce acțiuni in contenciosul administrativ obiectiv, insa numai in condițiile reglementate de legea speciala, care-i determina limitele de competenta, in cadrul cărora poate invoca interesul public, urmărit a fi salvgardat.

Conform disp. art. 580 din Legea 95/2006: ",,In exercitarea atribuțiilor prevăzute de prezentul titlu, C. Farmaciștilor din România, prin structurile naționale sau teritoriale, are dreptul de a formula acțiune injustiție în nume propriu sau în numele membrilor săi."

Conform disp.art.584-587 din Legea 95/2006 si disp.art.2 din Statutul publicat in Monitorul Oficial nr.490/15.07.2009, C. Farmaciștilor din România are responsabilități delegate de autoritatea de stat, numai in domeniul autorizării, controlului si supravegherii profesiei de farmacist.

Atribuțiile reclamantului sunt prevăzute de disp. art.11 din Statut si privesc exclusiv dreptul de a aprecia asupra activității profesionale a farmaciștilor, astfel cum rezulta expres si din disp.art.3 ale Statutului, privind obiectul de activitate al reclamantului,acesta fiind doar un organism profesional.

Inclusiv prin disp.art.10 alin.1 lit c, art.11 si art. 31 alin.2 din Legea 266/2008, reluate prin disp. Normei privind infiintarea, organizarea si funcționarea farmaciilor, aprobata prin Ordinul 962/2009, al Ministerului Sanatatii, rezulta ca reclamantul are atribuții numai pentru exercitarea controlului profesional, asupra farmaciștilor.

Or, in speța, se critica un act administrativ de autorizare a activității unei unități farmaceutice, fara a se dezvolta vreun motiv legat de nelegalitatea numirii in funcție a farmacistului diriginte sau a intocmirii documentației privind responsabilitățile acestuia, singurul aspect dat in competenta de examinare a reclamantului, conform art. 10 alin.l lit b si c din Legea 266/2008.

Conform art. 10 din Legea 266/2008. numai M. Sanatatii, prin personalul specializat, de inspecție, este organismul de drept public, competent sa verifice îndeplinirea condițiilor de legalitate, in vederea autorizării activității unităților farmaceutice, in ce privește legitimitatea solicitantului de a obține autorizarea.

Întrucât autoritățile publice nu pot sa-si genereze competente prin voința proprie, nici reclamantul nu poate ca, prin simpla manifestare de voința, valorificata in acte procesuale, generate prin exces de putere, sa-si majoreze sfera de competenta, in mod discreționar.

Actul procesual, de investire a instanței, astfel cum a fost motivat, excede limitelor competentei materiale, specializate, reglementate atat de legea de organizare a reclamantului (Legea 95/2006 si Statut), cat si de comandamentul normativ, invocat ca temei de drept substanțial in cauza (Legea 266/2008), reclamantul acționând in cauza, prin uzurpare de putere, . in competenta altei autorități publice.

Pe cale de consecința, demersul procesual al reclamantului este, in mod manifest ilegal, lipsindu-i aparenta de drept subiectiv, cata vreme este exercitat in afara atribuțiilor stabilite expres de lege, pentru acest organism profesional.

Întrucât in contenciosul obiectiv, reclamantul poate invoca doar drepturi privite ca instrumente juridice de realizare a competentei sale, materiale, specializate, in prezenta cauza, colegiului ii lipsește autorizarea legala, deci, pe cale de consecința, capacitatea procesuala de exercițiu, pentru a solicita controlul de legalitate al actelor, in discuție, aspect care tine de insasi condiția exercitării legale a dreptului la acțiune.

C. reclamant nu are circumscris competentei sale materiale si dreptul de a aprecia asupra cererilor privind autorizarea farmaciilor comunitare, ci numai asupra aspectelor privind activitatea profesionala a farmaciștilor.

Cea mai importanta trăsătura a competentei este legalitatea, iar capacitatea de drept public este expresia principiului constituțional al separației puterilor in stat, astfel ca, depășirea mandatului legal, deci a intereselor publice gestionate de către o autoritate publica, reprezintă un motiv de ordine publica pentru invalidarea actului, in speța de natura procesuala, in cadrul căruia se manifesta derapajul de competenta.

IV. Pe fond, parata solicita respingerea acțiunii ca neîntemeiata, pentru următoarele argumente juridice:

IV.1. Reclamantul propune, spre analiza, un silogism speculativ, nejuridic, in raport de care concluzionează ca am fi "cumpărat autorizația de functionare" a farmaciei aparținând ., ajungând, printre altele, sa afirme ca, in speța, s-ar fi înstrăinat "capacitatea juridica" a titularului inițial al autorizației.

Conform art.2 din Contractul de vânzare - cumpărare fond de comerț, încheiat in 02.05.2012, cu ., parata a dobândit dreptul de proprietate asupra fondului de comerț, situat in V., . din autorizația de funcționare nr. EN4278/17.04.2008, emisa de M. Sanatatii.

Prin cererea nr._ înregistrata in 14.06.2012 si 02.07.2012, am solicitat Ministerului Sanatatii sa autorizeze ca, farmacia comunitara, infiintata inițial in structura ., șa continue sa funcționeze in structura paratei, in aceleași condiții de la data infiintarii acestei unități farmaceutice (17.04.2008), dat fiind faptul ca, activul patrimonial al afacerii, rezultat din activitatea acestei unități, a fost preluat, prin transmitere convenționale drepturi.

In acest sens, a solicitat preschimbarea autorizației acestei farmacii, pentru survenienta cazului special, reglementat de disp.art. II alin.2 din OUG 130/2010, respectiv pentru schimbarea deținătorului - persoana juridica".

Conform art. 8 alin 1 si 2 din Legea 266/2008: "Farmacia comunitara funcționează pe baza autorizației de funcționare emise de M. Sanatatii, în condițiile prezentei legi. înființarea, organizarea si funcționarea, precum si preschimbarea autorizațiilor de funcționare ale farmaciilor comunitare si ale drogheriilor se stabilesc prin norme de aplicare a prezentei legi, aprobate prin ordin al ministrului sanatatii si denumite în continuare norme."

Din norma citata se desprinde concluzia indeniabila, ca legiuitorul a inteles sa reglementeze distinct procedurile privind "înființarea", "organizarea", "autorizarea" si "preschimbarea" autorizației, pentru aceeași farmacie comunitara.

Astfel, parata a solicitat ministerului de resort, in calitate de "succesor cu titlu particular" al persoanei juridice, in structura căreia a fost înființata farmacia comunitara, sa examineze daca îndeplinim condițiile de capacitate juridica, necesare pentru "schimbarea deținătorului autorizației", sens in care am depus toate actele prevăzute de disp.art.12 alîn.3 din Norma aprobata prin Ordinul 962/2009.

Așadar, procedura administrativa, in baza căreia ministerul parat a soluționat cererea societății noastre, este prevăzuta expres de lege, fiind reglementata explicit prin dispozițiile art.10 alin.8 din Legea 266/2008 si art. 11 alin.2 din OUG 130/2010, împrejurare in care, teza inadmisibilitatii schimbării deținătorului autorizației - persoana juridica, propusa de către reclamant, este, de plano, in afara cadrului normativ.

., succinta, a alegațiilor din acțiune, reclamantul opinează ca "schimbarea deținătorului autorizației - persoana juridica", ar putea avea loc doar in cazul "reorganizării persoanei juridice", având, cu alte cuvinte, vocație la obținerea noii autorizații, numai succesorii universali si/sau succesorii cu titlu universal, ai persoanei juridice in structura căreia a fost infiintata farmacia comunitara.

Reclamantul exclude din câmpul de aplicare al disp.art.10 alin.8 din Legea 266/2008, printr-o interpretare nejuridica, deformata in mod subiectiv, categoria subiectelor de drept civil, reprezentata de "succesorii cu titlu particular", ai persoanei juridice in structura căreia a fost infiintata farmacia comunitara, care au preluat, convențional, fondul de comerț, rezultat din activitatea unității farmaceutice.

Prin urmare, pentru a dezlega afirmațiile reclamantului, este necesar si suficient sa se examineze daca normele care reglementează procedura de autorizare, edictate pentru situația speciala a "schimbării deținătorului autorizației - persoana juridica", exclud din viziunea legii si din aplicarea ei, succesorul cu titlu particular al persoanei juridice in structura căreia a fost infiintata farmacia comunitara, care este dobanditor al activului rezultat din desfășurarea activitatea unității farmaceutice.

Conform art. 10 alin 8 din Legea 266/2008: "în cazul în care farmacia comunitara îsi schimba persoana juridica pe numele căreia a fost eliberata autorizația prevăzuta la alin. (1), M. Sanatatii eliberează o noua autorizație de funcționare pe numele noii persoane juridice, în termen de 30 de zile de la data solicitării; pâna la eliberarea noii autorizații, farmacia comunitara funcționează în baza vechii autorizații. Documentele pe baza cărora se vor face modificările vor fi prevăzute în norme."

Conform art. 12 alin.2 si 3 din Norma adoptata prin Ordinul 962/2009, al Ministerului Sanatatii: "La schimbarea deținătorului de autorizație - persoana juridica, solicitantul anunța în scris colegiul farmaciștilor județean si, respectiv, al municipiului București si depune la M. Sanatatii, pentru eliberarea unei noi autorizații de funcționare, următoarele documente: a) cerere-tip - modelul nr. 6 din anexa la norme; b) autorizația de funcționare, în original; c) documentele de la registrul comerțului care sa ateste schimbarea solicitata, precum si documentele de înregistrare a societății; d) documentele de deținere a spațiului si declarație privind asigurarea condițiilor de autorizare; e) contractele de munca ale personalului înregistrate pe numele noului titular de autorizație; f) dovada achitării taxei; g) documentul care atesta anunțarea schimbării deținătorului de autorizație - persoana juridica la colegiul farmaciștilor județean si, respectiv, al municipiului București.

Conform art. 11 alin.2 din Ordonanța de urgență nr. 130/2010:

Preschimbarea autorizațiilor de funcționare care nu au înscris termen de valabilitate se face cu păstrarea numărului autorizației de funcționare, la solicitarea persoanei juridice, prin emiterea unei noi autorizații, pe baza documentelor prevăzute în normele de aplicare a Legii nr. 266/2008, republicata, pentru următoarele situații: a) schimbarea deținătorului - persoana juridica, înscrisa ca mențiune pe autorizația de funcționare emisa anterior intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgenta".

Din comandamentele suscitate, rezulta, fara echivoc faptul ca, alegațiile reclamantului tind din nou la a "adaugă la lege", incalcand principiul de drept "ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. intrucat legiuitorul nu a inteles sa condiționeze in vreun fel sau sa restrângă aria solicitanților sau a categoriilor de subiecte de drept, care pot beneficia de dispozițiile art.10 alin.8 din Legea 266/2008.

Daca legiuitorul ar fi intenționat ca dispozițiile normative, citate, sa fie aplicabile doar in ipoteza alegată de către reclamant, respectiv in cazul "reorganizării persoanei juridice", ar fi redactat exhaustiv norma, cu consecința "calificării" subiectelor de drept, care pot accede la noua autorizație, in situația "schimbării deținătorului autorizației - persoana juridica".

Or, prin "schimbarea deținătorului" intelegem, . si gramaticala a comandamentelor, "înlocuirea persoanei juridice", oricare ar fi izvorul de drept, care a generat aceasta situație juridica noua, cata vreme nu este interzisa incheierea vreunei operațiuni juridice, care sa condiționeze accesul la "noua autorizație".

Respectandu-se adagiul "ceea ce nu este interzis este permis", alegațiile reclamantului nu au niciun fundament juridic, iar interpretarea data de către acesta, dispozițiilor Ordinului 962/2009, in sensul ca "schimbarea destinatarului autorizației" este posibila doar in cazul reorganizării persoanei juridice, nu rezulta din structura textului normativ, citat.

Hotărârea judecătoreasca, ce urmează a se pronunța in cauza, va putea fi folosita, cu titlu de precedent judiciar, in ipoteza admiterii raționamentului reclamantului, pentru desființarea a sute de autorizații, emise in aceeași procedura, desfășurata pe baza aceluiași tip de operațiune juridica (transfer fond comerț), la cererea a zeci de solicitanți, care au "înlocuit" vechii deținători.

Pin urmare, precedentul judiciar ar putea insecuriza mii de angajamente civile, inclusiv contracte de munca, încheiate pentru desfășurarea activității câtorva sute de unități farmaceutice, la nivel național.

De altfel, atat exemplificațiv, cat si pentru dovedirea abuzului de drept (excepția doli generali), urmărit prin acțiune, depune înscrisuri (Contract de vanzare-cumparare 117/03.11.2009) din care rezulta ca insusi președintele colegiului reclamant, dna. A. S. (semnatara mandatului avocaților reclamantului), a încheiat, in interes personal (farmacie înființata in cadrul unei societăți la care deține parti sociale si funcția de administrator), aceeași operațiune juridica, criticata in speța.

IV.2. Întregul raționamentul al reclamantului pleacă de la ipoteza greșita, potrivit căreia, prin Contractul de vanzare-cumparare incheiat in 02.05.2012, cu ., am fi dobadit, "fondul de comerț format din insasi autorizația de funcționare a farmaciei" in discuție.

Prin urmare, pentru a lamuri acest motiv al acțiunii, este necesar sa interpretam voința juridica a partilor contractante, pentru a determina atat obiectul, cat si conținutul raportului juridic, cuprins in actul translativ, citat.

Parata nu a cumpărat, "drepturi conferite prin emiterea autorizației", cum pretinde reclamantul, ci a cumpărat drepturi având conținut patrimonial, rezultate din efectele autorizației, realizate in circuitul civil, respectiv am dobândit activul net, deci o fracțiune dintr-un patrimoniu născut prin activitatea unității farmaceutice.

Toate drepturile de care vorbește reclamantul, respectiv cele prevăzute de disp.art.9 alin.1 din Legea 266/2008, au fost dobândite de către parata numai la data emiterii actului administrativ, in discuție, respectiv 06.07.2012, cand unitatea farmaceutica a fost autorizata sa-si continue funcționarea, in structura paratei, neexistand niciun impediment legal, in acest sens.

Sub aspectul efectelor produse in cadrul procedurii de autorizare, Contractul de vânzare cumpărare fond de comerț, incheiat in 02.05.2012, a reprezentat doar un act-conditie. fiind unul dintre documentele ce au compus probatiunea cererii pentru emiterea actului administrativ, in cazul "schimbării destinatarului autorizatiei-persoana juridica".

La data perfectării contractului, privind fondul de comerț, relevant ca efect, pentru procedura de autorizare,a fost câștigarea dreptului de a solicita autorizarea, fara, insa, ca acesta sa impună vreo sarcina ministerului de resort, in sensul eliberării, in mod implicit, a autorizației de funcționare in discuție, procedura care care-a depins de rezultatul controlului administrativ-jurisdictional, realizat cu privire Ia situațiile si drepturile atestate prin documentația depusa conform art. 12 alin.2 si 3 din Norma adoptata prin Ordinul 962/2009.

Or, reclamantul confunda dreptul potestativ de a solicita autorizarea (obținut prin fondul de comerț, cumpărat), cu drepturile generate de autorizarea funcționarii farmaciei in structura societății noastre (obținute prin autorizația dedusa judecații).

Aceste drepturi, distincte ca izvor si ca regim juridic, au caracter patrimonial, intrucat vizează implinirea unor efecte juridice cu conținut patrimonial, care tind si tin de realizarea activităților ce intra in obiectul CAEN, al subscrisei, respectiv "comerțul cu amănuntul al produselor farmaceutice, in magazine specializate".

Desigur, contractul a produs si o . alte efecte juridice, fiind translata explicit, proprietatea asupra fondului de comerț, rezultat din activitatea farmaciei comunitar.

Așadar, a operat transferul de drept asupra unei universalități juridice, mobiliare, generate din raporturile juridice, care s-au născut tocmai din desfășurarea efectelor autorizației de funcționare a farmaciei, emise inițial vânzătoarei, ., in 1704.208.

Interpretarea speculativa, a reclamantului, este, așadar, in afara voinței juridice reale a pârtilor contractante, care nu au vândut, respectiv nu au cumpărat un act administrativ, ci dreptul de proprietate asupra unei parti componente a patrimoniului social, respectiv activul farmaciei comunitare, situata la adresa din Mun. V., .>

Conform art. 21 lit. a din Legea 26/1990, "vânzarea, donația, locatiunea sau garanția reala mobiliara constituita asupra fondului de comerț, precum si orice alt act prin care se aduc modificări înregistrărilor în registrul comerțului sau care face sa înceteze firma ori fondul de comerț, sunt supuse înregistrărilor", astfel ca, sunt operațiuni juridice perfectabile, cata vreme sunt prevăzute de lege.

Parata nu a cumpărat un "act administrativ", ci o universalitate patrimoniala, de natura mobiliara, alcătuita prin voința vânzătoarei, care înglobează numai activul afacerii, realizat ca urmare a încheierii si includerii in circuitul civil, a unor angajamente juridice, asumate in considerarea efectelor Autorizației de funcționare nr. 4457/17.04.2008.

Cu alte cuvinte, ceea ce s-a vândut este dreptul de proprietate asupra acelui complex de bunuri eterogene, care au rezultat din desfășurarea afacerii farmaceutice, a ..

Prin nicio dispoziție de lege, fondul de comerț al unei unități farmaceutice, nu este declarat "inalienabil" si, totodată, drepturile care poată asupra acestui fond de comerț, nu pot fi calificate ca fiind "intuituu personae".

Fondul de comerț, al oricărei farmacii comunitare, este constituit din rezultatul pozitiv (activul) al tuturor efectelor produse in circuitul civil, de autorizația de funcționare a unității farmaceutice, acesta fiind actul primordial al afacerii, care sta la baza tuturor angajamentelor si operațiunilor juridice desfășurate, de către societatea in structura căreia este autorizata sa funcționeze farmacia.

Inclusiv transferul de proprietate asupra "stocului de marfa" este un drept inclus in conținutul "fondului de comerț", in discuție.

Or, a da eficienta juridica alegației reclamantului, inseamna a considera "indisponibil" chiar si dreptul de proprietate asupra produselor farmaceutice, care compun stocul de marfa, doar pentru ca si acestea au fost rezultatul producerii unui efect al autorizației de funcționare.

In acest caz, s-ar ajunge la concluzia absurda conform căreia, societatea (in structura căreia funcționează farmacia comunitara) nu poate face nicio operațiune de vânzare (nici chiar in privința produselor din stoc, incluse in fondul de comerț), intrucat tot ceea ce este rezultat in activitatea sa, privește, drepturi conferite de autorizația de funcționare, considerate de către reclamant "inalienabile" si "intuituu personae", fara a fi, insa, calificate astfel si printr-o dispoziție a legii.

IV.3. In ceea ce privește afirmația potrivit căreia s-a generat "extinderea capacității juridice de folosința" a paratei "prin emiterea autorizației de funcționare", aceasta are la baza un raționament, de plano, defectuos, care inversează ordinea efectului legal, al celor doua instituții juridice.

Dreptul de a desfășura activitățile farmaceutice nu s-a născut la data preluării fondului de comerț, ci la data emiterii autorizației de funcționare din 06.07.2012, preschimbata la data de 04.09.2012.

Aceste autorizații au fost emise numai ca urmare a controlului administrativ, efectuat de către minister, privitor la condițiile de capacitate juridica ale subscrisei, necesare pentru "schimbarea deținătorului autorizației".

Potrivit disp.art.33-34 din Decretul 31/1954 (incident, in speța), drepturile si obligațiile civile, in cazul persoanelor juridice, se dobândesc in baza capacității juridice de folosința, preexistente nașterii lor, astfel ca, autorizația de funcționare este eliberata numai daca, a priori emiterii sale. solicitantul face dovada ca poate exercita acele drepturi care corespund scopului ființării persoanei juridice, deci dovada ca are capacitate juridica de folosința, specializata.

Conclusiv, autorizația analizata nu a generat extinderea capacității noastre de folosința, cum opinează greșit reclamantul, ci a fost emisa ca urmare a faptului ca aveam a priori capacitate de folosința pentru a desfășura activități farmaceutice.

Asa cum rezulta din actele anexate întâmpinării, la data emiterii autorizației in discuție, fuseseră parcurse toate etapele administrative si de publicitate societara, prealabile, fiind depuse toate documentele cerute de lege, pentru emiterea noii autorizații, astfel ca ministerul de resort, investit cu cererea noastră nu avea niciun temei legal, pentru care sa respingă aceasta solicitare.

Astfel, pentru a emite autorizația, ministerul a examinat, ab initio, condițiile privind existenta capacității de folosința si capacității de exercițiu, ale subscrisei, conform actelor societare si CAEN-urilor pentru care ființam, a verificat existenta dreptului de folosința asupra spațiului, precum si acordul fostului beneficiar al autorizației de funcționare, de a ceda universalitatea patrimoniala, generata in activitatea farmaciei comunitare, luând, totodată, act de faptul ca spațiul farmaciei nu a suferit modificări, aspect adus la cunoștința prealabil, prin declarație pe propria răspundere, de către farmacistul diriginte, conform legii.

Sumarizand, cele doua autorizații, analizate, au fost emise in considerarea calităților speciale - intuituu personae - ale paratei, din prisma obiectului sau de activitate si ale farmacistului-sef desemnat, membru al Colegiului Farmaciștilor din România, care, potrivit certificatului eliberat chiar de către reclamant, a indeplinit toate condițiile legale pentru a putea desfășura activitățile farmaceutice, autorizate.

In baza disp.Legii 26/1990, având in vedere efectele constitutive de drept ale publicității materiale societare, pentru asigurarea opozabilității erga omnes, a inregistrat la ONRC, toate actele juridice, in temeiul căror am solicitat eliberarea noii autorizații, autorizațiile in discuție fiind emise de către minister, numai urmare a verificării documentației prevăzute de disp.art. 12 alin.3 din Norma aprobata prin Ordinul 962/2009, inaintate conform disp.art.10 alin.8 din Legea farmaciei.

V. Intre aceleași parti a fost tranșata chestiunea de drept, supusa analizei acestei instanțe, in dosarul_, in care s-a pronunțat Curtea de Apel Iasi, prin Sentința nr.71/25.03.2013, recurata la data prezentei de către C. reclamant.

Dosarul de recurs este înregistrat pe rolul Inaltei Curți de Casație si Justiție, chemata sa se pronunțe pentru prima data pe aceasta chestiune de drept, respectiv legalitatea schimbării destinatarului autorizației emise conform art.10 alin.8 din Legea 266/2008, in situația succesorului cu titlu particular.

Depune Sentința nr.71/25.03.2013, citata, in raport de care invoca disp.art.6.1 CEDO, reflectate in obligația pozitiva, a statului, de a asigura o practica unitara in aplicarea si interpretarea comandamentelor normative, aspect reiterate de către Curtea EDO in cauza B. c.Romaniei (Decizia din 06 decembrie 2007)

In prezent, astfel cum s-a evidențiat in doctrina de specialitate, raționamentul juridic al instanței pendinte investita sa se pronunțe in cauza_ se bucura de efectul pozitiv al puterii relative a lucrului judecat, in ce privește chestiunea de drept dezlegata ab initio, care permite partii sa se prevaleze de o constatare jurisdictionala, ori de cate ori chestiunea de drept este repusa in discuție.

Or, ceea ce intra in puterea de lucru judecat dintr-o hotărâre judecatoresca este atat dispozitivul acesteia, cat si acele considerente prin care se dezleagă raportul de drept litigios, indisolubil legat de dispozitiv, care constituie "sufletul si nervul" deciziei instanței, respectiv considerente decizorii.

În spatele unor aparente juridice, membrii din conducerea reclamantului, urmăresc menținerea monopolului asupra pieței de medicamente din V., prin utilizarea tuturor pârghiile administrative si juridice, cu exces de putere, pentru înlăturarea inițiativelor competitionale, locale.

Prin incheierea din 14.03.2014, Curtea a respins exceptia inadmisibilitatii ca neintemeiata.

De asemenea, prin incheierea din 11.04.2014, Curtea a respins exceptia lipsei de interes ca neinetemeiata.

Cu privire la exceptia lipsei calitatii procesuale active, Curtea observa ca potrivit art. 2 alin. 1 lit. a din Legea nr. 554/2004, prin persoan vatamata se inteleg si organismele sociale care invoca vatamarea prin actul administrativ atacat fie a unui interes legitim public, fie a drepturilor si intereselor legitime ale unor persoane fizice determinate.

Potrivit art. 3 din Statutul reclamantului, reclamantul are ca principal obiect de activitate controlul si supravegherea exercitarii profesiei de farmacist, aplicarea legilor si regulamentelor care organizeaza si reglementeaza exercitiul profesiei, reprezentarea interselor profesiei de farmacist si pastrarea prestigiului acestei profesii in cadrul vietii sociale.”

Curtea observaca reclamantul invoca, in cuprinsul cererii de chemare in judecata, vatamarea unui interes legitim public prin emiterea autorizatiei de functionare nr. 4457/EN4278/17.04.2008 și autorizatia de functionare preschimbata, respectiv aplicarea legilor si regulamentelor care organizeaza si reglementeaza exercitiul profesiei, aspect ce se icadreaza in obiectul de activitate al reclamantului.

Din aceste motive, in baza art. 2 alin. 1 lit. a din Legea nr. 554/2004, Curtea va respinge excepția lipsei calității procesuale active ca neîntemeiată.

Cu privire la fondul cauzei, Curtea retine ca in baza art.2 din Contractul de vânzare - cumpărare fond de comerț, încheiat in 02.05.2012, cu ., parata . a dobândit dreptul de proprietate asupra fondului de comerț, situat in V., ., parter, constituit din autorizația de funcționare nr. EN4278/17.04.2008, emisa de M. Sanatatii.

Prin cererea nr._ înregistrata in 14.06.2012 si 02.07.2012, parata a solicitat Ministerului Sanatatii sa autorizeze ca, farmacia comunitara, infiintata inițial in structura ., sa continue sa funcționeze in structura paratei, in aceleași condiții de la data infiintarii acestei unități farmaceutice (17.04.2008).

In acest sens, parata a solicitat preschimbarea autorizației acestei farmacii, pentru aparitia cazului special, reglementat de disp. art. II alin.2 din OUG 130/2010, respectiv pentru schimbarea deținătorului - persoana juridica".

In baza art. 8 alin 1 si 2 din Legea 266/2008: ,,Farmacia comunitara funcționează pe baza autorizației de funcționare emise de M. Sanatatii, în condițiile prezentei legi. Inființarea, organizarea si funcționarea, precum si preschimbarea autorizațiilor de funcționare ale farmaciilor comunitare si ale drogheriilor se stabilesc prin norme de aplicare a prezentei legi, aprobate prin ordin al ministrului sanatatii si denumite în continuare norme."

In temeiul art. 10 alin 8 din Legea 266/2008, ,,In cazul în care farmacia comunitara îsi schimba persoana juridica pe numele căreia a fost eliberata autorizația prevăzuta la alin. (1), M. Sanatatii eliberează o noua autorizație de funcționare pe numele noii persoane juridice, în termen de 30 de zile de la data solicitării; pâna la eliberarea noii autorizații, farmacia comunitara funcționează în baza vechii autorizații. Documentele pe baza cărora se vor face modificările vor fi prevăzute în norme."

Potrivit art. 12 alin.2 si 3 din Norma adoptata prin Ordinul 962/2009, al Ministerului Sanatatii, ,,La schimbarea deținătorului de autorizație - persoana juridica, solicitantul anunța în scris colegiul farmaciștilor județean si, respectiv, al municipiului București si depune la M. Sanatatii, pentru eliberarea unei noi autorizații de funcționare, următoarele documente: a) cerere-tip - modelul nr. 6 din anexa la norme; b) autorizația de funcționare, în original; c) documentele de la registrul comerțului care sa ateste schimbarea solicitata, precum si documentele de înregistrare a societății; d) documentele de deținere a spațiului si declarație privind asigurarea condițiilor de autorizare; e) contractele de munca ale personalului înregistrate pe numele noului titular de autorizație; f) dovada achitării taxei; g) documentul care atesta anunțarea schimbării deținătorului de autorizație - persoana juridica la colegiul farmaciștilor județean si, respectiv, al municipiului București.

In temeiul art. 11 alin.2 din Ordonanța de urgență nr. 130/2010, ,,Preschimbarea autorizațiilor de funcționare care nu au înscris termen de valabilitate se face cu păstrarea numărului autorizației de funcționare, la solicitarea persoanei juridice, prin emiterea unei noi autorizații, pe baza documentelor prevăzute în normele de aplicare a Legii nr. 266/2008, republicata, pentru următoarele situații: a) schimbarea deținătorului - persoana juridica, înscrisa ca mențiune pe autorizația de funcționare emisa anterior intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgenta".

Din interpretarea logica a acestor texte de lege, prin aplicarea regulii de interpretare ,,unde legea nu distinge, nici cel care o interpreteaza nu trebuie sa distinga” rezulta ca orice schimbare a detinatorului aceste texte de lege rezulta ca orice schimbare a persoanei juridice pe numele căreia a fost eliberata autorizația initiala, justifica eliberarea unei noi autorizații de funcționare pe numele noii persoane juridice, si nu numai reorganizarea persoanei juridice.

Daca legiuitorul ar fi intenționat ca textele de lege citate sa fie aplicabile doar in ipoteza reorganizării persoanei juridice, ar fi mentionat expres acest fapt.

In speta, a intervenit o schimbare a persoanei juridice de care apartine farmacia comunitara, ca urmare a vânzarii fondului de comerț, de catre . catre parata ., parata avand calitatea de succesor cu titlu particular al detinatorului initial.

Dreptul asupra fondului de comert nu are caracter intuituu personae. De asemenea, nici autorizatia de functionare nu are caracter intuituu personae, de vreme ce legea permite schimbarea persoanei juridice pe numele căreia a fost eliberata autorizația si eliberarea unei noi autorizații de funcționare pe numele noii persoane juridice.

Nici afirmația reclamantului potrivit căreia s-a generat "extinderea capacității juridice de folosința" a paratei "prin emiterea autorizației de funcționare" nu este intemeiata.

Dreptul de a desfășura activitățile farmaceutice nu s-a născut la data preluării fondului de comerț, ci la data emiterii autorizației de funcționare din 06.07.2012, preschimbata la data de 04.09.2012.

Aceste autorizații au fost emise ca urmare a controlului administrativ, efectuat de către minister, privitor la condițiile de capacitate juridica ale paratei, necesare pentru schimbarea deținătorului autorizației.

Autorizația de functionare nu a determinat extinderea capacității de folosința a paratei, ci a fost emisa ca urmare a faptului ca parata avea capacitate de folosința pentru a desfășura activități farmaceutice.

Din aceste motive, in baza textelor de lege mentionate, a art. 1 si 18 din Legea nr. 554/2004, Curtea va respinge cererea ca neîntemeiată.

In baza art. 453 C. proc. civ., Curtea va obliga pe reclamantă la 8000 lei cheltuieli de judecată către pârâta .. In stabilirea acestor cheltuieli de judecata, reprezentate de onorariul avocatului paratei, Curtea a tinut seama, pe de o parte, de faptul ca reclamantul a pierdut procesul iar, pe de alta parte, de faptul ca onorariul avocatului paratei este vadit disproportionat in raport cu valoarea sau complexitatea cauzei potrivit art. 451 alin. 3 C. proc. civ. De aceea, Curtea a apreciat ca suma de 8 000 lei este proportionala cu valoarea sau complexitatea cauzei, respectiv cu activitatea desfasurata de avocatul paratei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE

Respinge excepția lipsei calității procesuale active ca neîntemeiată.

Respinge cererea formulată de reclamanta C. Farmaciștilor din județul V., cu sediul ales în Iași, ..1A, Green Offices, ., în contradictoriu cu pârâții M. Sănătății, cu sediul în București, ..1-3, sector 1 și ., cu sediul în București, ..2-4, ., sector 1, ca neîntemeiată.

Obligă pe reclamantă la 8000 lei cheltuieli de judecată către pârâta ..

Cu recurs în 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședință publică, azi, 30.05.2014.

PREȘEDINTE GREFIER

B. V. C. D.

Red./tehn. jud. V.B./5 ex./10.06.2014

← Anulare act administrativ. Decizia nr. 9147/2014. Curtea de Apel...		Pretentii. Decizia nr. 2432/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Alte cereri. Decizia nr. 38/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Contestaţie act administrativ fiscal. Hotărâre din 12-11-2014, Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 7716/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Anulare act administrativ. Decizia nr. 9147/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 2432/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Alte cereri. Decizia nr. 7885/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 1337/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Anulare act administrativ. Decizia nr. 9349/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI