Anulare act administrativ. Sentința nr. 2923/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 2923/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 30-10-2014 în dosarul nr. 2866/2/2014
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. A. ȘI FISCAL
DOSAR NR._ /C./2014
SENTINȚA CIVILĂ NR. 2923
Ședința publică din data de 30.10.2014
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE – judecător B. C.
GREFIER - C. M.
Pe rol se află soluționarea acțiunii în contencios administrativ și fiscal formulate de reclamanta U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL CĂLĂRAȘI în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE - SERVICIUL CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI FONDURI EUROPENE, având ca obiect „anulare act administrativ”.
Dezbaterile orale și susținerile părților au avut loc în ședința publică din 16.10.2014, fiind consemnate în încheierea de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta hotărâre, când instanța, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la data de 30.10.2014.
CURTEA
Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a C. administrativ și fiscal, la 25.04.2014 sub dosar nr._, reclamanta U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL CĂLĂRAȘI a chemat în judecată pe pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE - SERVICIUL CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI FONDURI EUROPENE, solicitând ca, prin hotărârea ce se va pronunța, să se dispună anularea Deciziei nr. 280/18.11.2013 emise de M. D. Regionale si Administrației Publice - Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene, a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 27.08.2013, emisă de M. D. Regionale si Administrației Publice - Direcția Generală Constatare si Stabilire Nereguli sub nr._/27.08.2013, aferentă Contractul de finanțare nr. 231/12.05.2009, cod SMIS 1147, cu titlul Modernizarea si reabilitarea drumului județean DJ 301 tronsonul Fundeni - Budesti, km 13+000 - km 36+578.
În motivare, a arătat reclamanta că prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/27.08.2013, înregistrată sub nr. 9330/17.10.2013, s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea Actului adițional nr.2/15.11.2010 la contractul de lucrări nr. 1895/17.02.2010, încheiat cu Asocierea formată din ., SC Societatea de construcții în transporturi SRL și . Poduri Timișoara SRL, valoarea creanței bugetare stabilită conform pct.2.2 din Anexa la OUG nr.66/2011 fiind in cuantum de 494.394,59 lei.
Împotriva acesteia UAT Județul Călărași a formulat Contestație/plângere prealabilă, prin care s-a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiata la data de 27.08.2013, respinsă însă ca fiind nefondată pe motiv că lucrările suplimentare executate (ce fac obiectul Actului adițional nr.2 la contractul de lucrări nr. 1895/2010), în lipsa îndeplinirii cumulative a condițiilor prevăzute la art.122 lit.i) din OUG nr.34/2006, reprezintă o modificare substanțială a condițiilor inițiale și este asimilată unui nou contract care trebuie reofertat. Astfel, au fost invocate prevederile art.20 alin.l din OUG nr.34/2006.
A apreciat reclamanta că Decizia nr. 280/18.11.2013 emisă de M. D. Regionale și Administrației Publice - Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene este nelegală, nefondată și netemeinică, la fel ca și Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr._/27.08.2013.
Arată reclamanta că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 27,08.2013, sub nr._/27.08.2013 a fost emisă ca urmare a sesizării formulate de U. Gestionare Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului D. Regionale si Administrației Publice, UAT Județul Călărași fiind supusă unei verificări în perioada 23.07._13, având ca obiectiv exclusiv respectarea condițiilor legale și contractuale de către Autoritatea Contractantă (Județul Călărași) în ceea ce privește procedura de atribuire a Contractului nr. 1895/17.02.2010, încheiat cu Asocierea Dimar SRL - Societatea de construcții in transporturi SRL - CCCF Drumuri si Poduri Timișoara SRL.
În cadrul notei de constatare, în urma verificărilor efectuate, s-a apreciat că „au fost încălcate normele de achiziție publică la atribuirea contractului de lucrări suplimentarea prin aplicarea procedurii de negociere fara publicarea prealabila a unui anunț de participare si incheierea Actului adițional 2/15.11.2010", concluzionându-se că autoritatea contractantă a atribuit un contract de lucrări suplimentare prin procedura de negociere fără publicare a unui anunț de participare, iar în memoriul justificativ al achiziției de lucrări suplimentare și nota justificativă privind alegerea procedurii nu este demonstrat caracterul imprevizibil și/sau urgența imperativă pentru alegerea acestei proceduri conform art. 122 lit. i din O.U.G. nr.34/2006. Astfel, organul de control a opinat că nu s-au respectat dispozițiile art. 122 lit. i din O.U.G. 34/2006.
Invocând disp. art. 122 lit. i din O.U.G. 34/2006, reclamata a apreciat că sunt îndeplinite condițiile textului legal menționat.
Astfel, contractul de lucrări a fost încheiat pentru o valoare inițiala de 17.678.857 lei, iar valoarea lucrărilor suplimentare, de 1.659.960,25 lei, nu depășește procentul de 20% din valoarea contractului inițial; lucrările suplimentare nu au putut fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă; contractul inițial a fost atribuit Asocierii Dimar SRL - Societatea de construcții in transporturi SRL - CCCF Drumuri si Poduri Timișoara SRL; actul adițional vizând lucrările suplimentare a fost, de asemenea, incheiat cu Asocierea Dimar SRL - Societatea de construcții in transporturi SRL - CCCF Drumuri si Poduri Timișoara SRL.
In concluzie, reținerile organului de control cu privire la încălcarea art. 122 lit i din O.U.G. 34/2006 sunt netemeinice, nicăieri în legislația aplicabilă în materie nefiind prevăzute condiții de fond ale memoriului justificativ și ale notei justificative privind alegerea procedurii fără publicarea unui anunț de participare.
A apreciat reclamanta ca fiind evident că, în speță, s-a interpretat greșit faptul că lucrările suplimentare solicitate nu au un caracter imprevizibil. În fapt, proiectantul inițial ar fi trebuit să facă sondaje și foraje din 10 în 10 m pentru a putea depista defectele din fundația drumului, fapt ce ar fi dus la un cost de proiectare foarte mare. Tronsoanele cu defecte au lungimi mici cuprinse între 25-150 m care pot fi greu de evidențiat la verificarea proiectantului geolog. Acestea au fost puse în evidență de către constructor după începerea frezării asfaltului vechi, degradat.
În opinia reclamantei au existat circumstanțe care au împiedicat continuarea firească a execuției lucrărilor, astfel cum acestea au fost prevăzute inițial.
Chiar și jurisprudența consideră că pot fi exemplificate circumstanțe imprevizibile: evenimentele naturale (condiții meteorologice nefavorabile, cutremure), precum si împrejurări de natura tehnica (compoziția solului, pânza de apa freatica, situri arheologice). Din referatul de necesitate rezultă în mod cert că datorită condițiilor meteorologice nefavorabile și imprevizibile starea fizica a drumului a fost grav alterata, cantitatea de precipitații din anul 2010 fiind dubla față de anul 2008, iar in anul 2009 precipitațiile înregistrate au fost mult peste media normală, lucru ce a determinat creșterea nivelului pânzei freatice, deci acțiunea factorilor de mediu (precipitații abundente - peste limita normala, temperaturi extreme - ger, canicula, ridicarea nivelului pânzei freatice datorita ploilor abundente), au influențat in mod evident starea drumului ce trebuia reabilitat.
Pe cale de consecință, consideră partea reclamantă că este dovedită existența circumstanțelor imprevizibile, având in vedere data întocmirii documentației, precum și imposibilitatea practică de a o actualiza.
In concluzie, în temeiul dispozițiilor O.U.G. 66/2011, s-a solicitat admiterea acțiunii și anularea actelor litigioase.
In drept, au fost invocate Legea nr. 554/2004, O.U.G. nr. 66/2011.
În dovedire, a fost solicitată administrarea probei cu înscrisuri.
Pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE a depus întâmpinare la data de 13.06.2014, solicitând respingerea acțiunii ca neîntemeiată.
În motivare, a arătat pârâtul o echipă de verificare din cadrul instituției a procedat la efectuarea unor verificări a aspectelor menționate în sesizarea nr._/02.07.2013 privind încălcarea prevederilor legale în materie de achiziții publice, în procesul de atribuire al actului adițional nr. 2/15.11.2010 la contractul de lucrări nr. 1895/17.02,2010 încheiat cu Asocierea formată din ., SC Societatea de construcții în transporturi SRL și . Poduri Timișoara SRL.
În urma controlului efectuat s-a constatat că reclamanta nu a justificat aplicarea depozițiilor art. 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006 la încheierea actului adițional nr.2/15,11.2010 la contractul de lucrări nr. 1895/17.02.2010, astfel că s-a încheiat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/27.08.2013.
Pentru neregula menționată, în conformitate cu dispozițiile punctului 2.2 - "Contractul inițial a fost atribuit cu respectarea regulilor de achiziție, dar a fost urmat de unul sau mai multe contracte suplimentare (acte adiționale) care au fost atribuite fără asigurarea unei competiții adecvate, în absența unei urgențe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absența unor circumstanțe neprevăzute care să le justifice” - din Anexa la OUG nr. 66/2011, a fost aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de lucrări suplimentare. Valoarea creanței bugetare rezultate din neregulă este de 494.394,35 lei.
Contestația reclamantei a fost soluționată prin intermediul Deciziei nr. 280/18.11.2013 în sensul respingerii acesteia ca nefondată.
UATJ Călărași a procedat la atribuirea contractului de execuție lucrări nr.1895/17.02.2010 către Asocierea formată din ., SC Societatea de construcții în transporturi SRL și . Poduri Timișoara SRL.
Ulterior semnării contractului de lucrări, reclamanta a organizat o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în baza art. 122 lit. i) din O.UG. nr. 34/2006. Documentele care au stat la baza demarării proceduri menționate anterior au fost Referatul de necesitate nr._/29.09.2010, Nota justificativă privind alegerea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare nr._/30.09.2010, Nota justificativă privind determinarea estimativă a valorii contractului, alegerea cerințelor minime de calificare și selecție nr._/30.09.2010 și Memoriul justificativ întocmi de .. înregistrat la Consiliul Județean Călărași cu nr. 8836/24.08.2010.
UATJ Călărași a considerat că lucrările suplimentare s-au datorat unor circumstanțe imprevizibile: "Apariția necesității lucrărilor și cantităților de materiale suplimentare se datorează în primul rând faptului că proiectarea în fazele SF și PT s-au făcut în anul 2007, între timp s-au produs degradări majore ale drumului, ceea ce necesită reluarea calcului dimensionării. De asemenea, precipitațiile abundente din ultimii ani, în special din iarna și primăvara anului 2010, a dus la infiltrarea apelor în patul drumului și alterarea zestrei drumului, determinând scăderea capacității portante a acestuia.".
Ca urmare a verificării documentelor ce au stat la baza stabilirii procedurii alese, cât și a prevederilor legale în materia achizițiilor publice invocate de către reclamantă, nu a rezultat faptul că lucrările suplimentare sunt datorate unor circumstanțe imprevizibile, în speță fiind vorba de greșeli de proiectare și erori ale proiectului tehnic.
În acest sens s-au reținut prevederile art. 5 din Anexa 4 - Metodologie privind devizul general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții - din HG nr. 28/2008 privind aprobarea conținutului-cadru al documentației tehnico-economice aferente investițiilor publice, precum și a structurii și metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții.
În speță, lucrările suplimentare reprezintă de fapt lucrări ce au fost omise inițial în proiectul tehnic și care, la data execuției au fost considerate necesare, deși reclamanta avea obligația să solicite proiectantului revizuirea studiului de fezabilitate care să corespundă cu situația reală din teren.
Conform jurisprudenței, procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în condițiile art 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006 poate fi aplicată doar pentru acele lucrări suplimentare a căror necesitate nu ar fi putut fi anticipată în niciun fel prin realizarea, în condițiile impuse de reglementările și normativele în vigoare, a tuturor diligențelor care se impuneau în vederea identificării necesităților reale ale autorității contractante, anterior atribuirii contractului inițial, astfel încât constatarea acestora ar fi posibilă doar după demararea efectivă a lucrărilor aferente acestuia, condiții care în speță nu au fost complinite.
Un argument suplimentar în acest sens îl constituie și punctul de vedere al Comisiei Europene, transmis prin Notificarea Directoratului General Piață Internă și Servicii MARKT/C3/EP/kr/(2012)_/21.05.2012, adresată ANRMAP, potrivit căreia: "cu privire la condiția particulară referitoare la circumstanțele imprevizibile, această cerință trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă ar fi trebuit să prevadă. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentației tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile.".
La momentul pregătirii proiectului, reclamanta nu a dat dovadă de diligență, întrucât aceasta nu a făcut demersuri pentru ca situația propusă de proiectant să fie în conformitate cu situația reală, astfel încât faptul că studiul de fezabilitate și proiectul tehnic au fost elaborate în anul 2007 nu poate reprezenta o justificare a caracterului imprevizibil al lucrărilor suplimentare.
UATJ Călărași avea sarcina dovedirii condițiilor climatice nefavorabile, cât și cea a dovedirii efectelor negative asupra drumului în cauză, lucru care în speță nu s-a întâmplat.
În speță, lucrările suplimentare executate reprezintă în fapt introducerea de condiții care dacă ar fi făcut parte din procedura de atribuire inițială, ar fi fost cunoscute de către toți operatorii economici interesați, fapt care ar fi permis prezentarea și a altor oferte decât cele prezentate inițiat sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant.
În consecință, s-a solicitat respingerea acțiunii.
În drept, nu au fost invocate alte dispoziții legale; a fost solicitată judecata în lipsă.
În condițiile art.201 alin.2 NCPC, întâmpinarea formulată de pârât a fost comunicată părții reclamante, care la data de 01.08.2014 a depus la dosar răspuns la întâmpinare, prin care s-au reluat în esență apărările din cererea de chemare în judecată.
A mai arătat reclamanta că lucrările suplimentare executate au fost necesare din cauza factorilor externi care au influențat în mod negativ desfășurarea normală a lucrărilor contractate, adică au fost necesare ca urmare a fenomenelor meteo extreme, imprevizibile care au influențat în mod negativ structura de bază a drumului ce trebuia reabilitat.
Trebuie făcută diferența între o construire de drum și o reabilitare de drum.
In cazul construirii de drumuri, soluțiile tehnice abordate în studiile de fezabilitate și proiectele tehnice sunt diferite față de cele întocmite pentru reabilitarea drumurilor. Pentru construcția de drumuri se întocmesc studii ample geologice si geotehnice ținându-se cont dacă în regiune există terenuri periculoase, stabilindu-se un traseu al drumului în care se vor avea în vedere zonele inundabile și cele supuse înzăpezirilor pentru perioade mai lungi de timp, rețeaua hidrografica existenta, structura solului, etc.
În cazul reabilitării trebuie să se țină cont de starea drumului deja construit, uzura/degradarea datorată timpului, a traficului și a condițiilor meteorologice normale,etc. Ținând seama de multitudinea parametrilor și de varietatea factorilor care determină comportarea în timp, dimensionarea structurilor rutiere nu poate fi făcută decât prin calcule care au la baza factori variabili. Modificările climatice majore nu pot fi anticipate cu exactitate.
In speță, în anul 2007 - când au fost întocmite studiul de fezabilitate și proiectul tehnic - nu s-a putut preconiza că în anii următori, până la demararea efectivă a lucrărilor, vor apărea fenomene meteo extreme și nici faptul că degradarea drumului va fi mult mai mare decât cea preconizată inițial. Defectele care au determinat suplimentarea lucrărilor au fost descoperite după începerea frezării asfaltului vechi de către constructor. Aceste defecte s-au datorat în mare parte precipitațiilor abundente din ultimii ani, în special din iarna anului 2009 și primăvara anului 2010 care au dus la infiltrarea apelor în patul drumului și au alterat zestrea drumului determinând scăderea capacității portante a acestuia.
În Raportul anual privind starea factorilor de mediu în județul Călărași în anul 2010 este precizat faptul că anul 2010 a fost un an mai bogat în precipitații, acestea ajungând la un nivel de 711,1 l/mp, față de anul 2008 când s-au înregistrat 314,3 l/mp și anul 2009 când s-au înregistrat 529,7 l/mp. De asemenea, variațiile mari de temperatură pe timpul iernii (ex. Ianuarie 2010 - temperatura minimă a fost de - 23,10o C, iar temperatura maxima din aceasta luna a fost de 17,2° C) determină multiple cicluri de îngheț - dezgheț care influențează in mod negativ rezistenta patului drumului, crescând gradul de degradare și uzură al acestuia.
Față de cele de mai sus, a considerat reclamanta că în mod just și temeinic s-a decis suplimentarea lucrărilor care au făcut obiectul Actului adițional nr.2 la Contractul de lucrări nr. 1895/2010.
Pentru aceste motive, s-a solicitat admiterea cererii, anularea Deciziei nr.280/18.11.2013, a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, rambursarea/achitarea sumei de 494 394,59 lei, aferentă corecției de 25% aplicate Actului adițional nr.2 la contractul de lucrări nr.1895/2010.
Curtea, față de dispozițiile art. 255 și 258 NCPC, a încuviințat administrarea probei cu înscrisurile atașate la dosar, apreciind proba a fi admisibilă potrivit legii și de natură a duce la soluționarea cauzei.
Analizând înscrisurile atașate la dosar, Curtea reține următoarele:
Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/27.08.2013 (filele 13 și urm. dosar) emisă de M. D. Regionale și Administrației Publice (MDRAP), a fost stabilită în sarcina unității administrativ teritoriale județul Călărași în cond. pct. 2.2 din Anexa OUG nr. 66/2011 – „contractul inițial a fost atribuit cu respectarea regulilor de achiziție, dar a fost urmat de unul sau mai multe contracte similare (acte adiționale) care au fost atribuite fără asigurarea unei competiții adecvate, în absența unor circumstanțe neprevăzute care să le justifice” - o corecție financiară în cuantum de 25%, rezultând o creanță bugetară de 494.394,59 lei.
În motivare, a reținut echipa de control a MDRAP următoarele:
«UAT Județul Călărași a încheiat în data de 17.02.2010 contractul de lucrări nr. 1895/17.02.2010 cu Asocierea ., SC Societatea de construcții în transporturi SRL și . Poduri Timișoara SRL, la o valoare de 17.678.857 lei fără TVA și o durată de 24 de luni.
În timpul derulării contractului menționat a apărut necesitatea realizării unor lucrări suplimentare neprevăzute la contractul de execuție lucrări nr. 1895/17.02.2010.
Potrivit Referatului de necesitate nr._/29.09.2010 privind achiziția publică a lucrărilor suplimentare neprevăzute la contractul de execuție menționat, se indică faptul că în urma efectuării studiului geotehnic nr. 8740/19.08.2010 „se impune suplimentarea valorii contractate a lucrărilor de execuție cu cheltuieli suplimentare … Apariție necesității lucrărilor și cantităților suplimentare se datorează în primul rând faptului că proiectarea în fazele SF și PT s-a făcut în anul 2007, între timp, s-au produs degradări majore ale drumului, ceea ce necesită reluarea calculului dimensionării. De asemenea, precipitațiile abundente din ultimii ani, în special din iarna și primăvara anului 2010 au dus la infiltrarea apelor în patul drumului și alterarea zestrei drumului, determinând scăderea capacității portante a acestuia.”
Astfel, potrivit notei justificative nr._/20.09.2010 privind alegerea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, „proiectantul actual . Călărași a constatat o . lucrări neprevăzute între proiectul inițial și situația din teren pentru care a întocmit un memoriu justificativ în care înscrie în amănunt problemele apărute în timpul execuției drumului”, pentru care în baza art. 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006 se propune aprobarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, pentru achiziționarea acestor lucrări suplimentare/adiționale.
Din analiza ofertei depuse de . – lider de asociere, a Procesului verbal al ședinței de negociere nr._/20.10.2010 și a graficului de eșalonare pentru lucrările suplimentare, a rezultat că s-au prevăzut următoarele lucrări: - infrastructură drum nou 870 m; - supraînălțare drum nou 870 m; - fundații și acostamente; infrastructură drum nou 1302 m; supraînălțare drum nou 1232 m; podețe DN 1000 -2 buc; supraînălțare 600 m.
În vederea achiziționării lucrărilor suplimentare, UAT Județul Călărași a încheiat actul adițional nr. 2/15.11.2010 în valoare de 1.659.960,25 lei fără TVA.
În acest sens a utilizat procedura de achiziție publică prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, invocând prevederile art. 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006.
(…)
Din analiza Referatului de necesitate și a notei justificative mai sus menționate, rezultă că proiectul tehnic și detaliile de execuție au fost elaborate fără a avea la bază informații reale despre starea drumului supus modernizării și reabilitării.
Se reține că serviciile de proiectare (faza SF și PT) nu au fost suficient de documentate și nu au fost efectuată o expertiză tehnică care să permită relevarea stadiului real al drumului supus modernizării.
Motivațiile beneficiarului prevăzute în Referatul menționat privind necesitatea lucrărilor suplimentare, care „se datorează în primul rând faptului că proiectarea în fazele SF și PT s-a făcut în anul 2007, între timp, s-au produs degradări majore ale drumului”, nu se susțin.
Se menționează că potrivit prevederilor art. 5 lit. c) din Anexa 4 – Metodologie privind elaborarea devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții, din HG nr. 28/2008, beneficiarul avea obligația actualizării devizului general la momentul organizării procedurii de atribuire a contractului: (…).
Prin urmare, echipa de control apreciază că, beneficiarul avea obligația ca la momentul demarării procedurilor pentru achiziția lucrărilor de execuție privind modernizarea și reabilitarea drumului, să solicite proiectantului inițial . SRL, revizuirea studiului de fezabilitate, care să corespundă cu situația reală din teren.
Mai mult, soluționarea oricăror neconfomtăți, a defectelor și a neconcordanțelor apărute în fazele de execuție se fac numai pe baza soluțiilor stabilite de proiectant cu acordul investitorului, așa cum s-a prevăzut în art. 23 lit.e) din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, cu modificările ulterioare.
(…)
Se constată că la faza elaborării studiului de fezabilitate, proiectantul inițial nu a aprofundat suficient de bine situația terenului privind condițiile geologice de realizare a modernizării drumului, referitor la capacitatea portantă a acestuia, fapt constatat din analiza Memoriului justificativ elaborat de . înregistrat la CJ Călărași cu nr. 8836/24.08.2010.
Faptul că la faza PT a proiectului nu s-au făcut investigații suplimentare din punct de vedere geologic, iar SF și PT s-a elaborat în anul 2007 nu poate fi invocat ca un element imprevizibil.
În aceste condiții era de așteptat ca în lipsa unor informații exacte și complete, documentația tehnică să prezinte omisiuni de proiectare. Astfel, se constată că autoritatea contractantă nu a putut întocmi o documentație de atribuire adecvată caracterului specific dat de modernizarea și reabilitarea drumului.
În consecință, echipa de verificare a constatat că documentația tehnică a fost întocmită cu multe omisiuni de proiectare, fapt care nu se încadrează în categoria evenimentelor imprevizibile.
Orice sondaj efectuat în zonele subliniate în Memoriul justificativ menționat mai sus ar fi relevat starea reală a drumului. Neconcordanțele descoperite ulterior, în cadrul execuției lucrărilor, nu sunt accidente locale, ci se regăsesc pe zone întinse.
Se reține că serviciile de proiectare nu au fost suficient de documentate și nu a fost efectuată o expertiză care să permită relevarea stadiului real al drumului din cadrul proiectului.
Astfel, autoritatea contractantă nu a actualizat documentația tehnică aferentă proiectului, în concordanță cu noile realități din teren survenite ca urmare a precipitațiilor abundente din ultimii ani după elaborarea PT-ului sau pentru că nu au făcut sondaje în teren pentru a stabili condițiile geologice la data elaborării PT-ului.
De asemenea, în baza analizării documentației tehnice se putea întocmi și caietul de sarcini care urma să stea la baza atribuirii contractului de lucrări suplimentare.
Se constată astfel că lucrările menționate puteau în mod rezonabil fi evidențiate prin efectuarea expertizei tehnice la momentul demarării lucrărilor de modernizare și reabilitare a drumului, astfel încât să fie luate în calcul și toate elementele ce țin de justificarea lucrărilor suplimentare sus-menționate. (…)
(…) legiuitorul a acordat dreptul autorității contractante de a utiliza procedura de negociere fără publicarea unui anunț prealabil pentru atribuirea unor lucrări care nu puteau fi anticipate (imprevizibile) inițial, iar nu pentru lucrări a căror execuție nu au fost prevăzute la contractul de execuție lucrări sau din lipsa investigațiilor suplimentare din punct de vedere geologic la faza proiectului tehnic.
(…)
D. urmare, beneficiarul nu a făcut dovada existenței unor „circumstanțe imprevizibile” pentru justificarea necesității achiziției lucrărilor suplimentare, în conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare.
De asemenea, se impune precizarea faptului că a fost sancționată alegerea procedurii de atribuire a lucrărilor suplimentare, iar nu necesitatea acestora.
(…) alegerea procedurii de achiziție de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, pentru atribuirea serviciilor suplimentare, s-a făcut fără a fi asigurată o competiție adecvată, în absența unei urgențe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absența unor circumstanțe de asemenea imprevizibile, încălcându-se principiul concurenței și al transparenței cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice. (…) »
În drept, a reținut echipa de control a MDRAP incidența disp. art. 2 alin. 1 lit. a), b) și d), art. 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006, contractul de finanțare nr. 231/12.05.2009 cod SMIS 1147, HG nr. 759/2007, art. 2.7, art. 70 alin. 1, art. 98 și art. 107 din Regulamentul (CE) al Consiliului nr. 1083/2006, art. 12 alin. 2, art. 27 lit. a), b) și c) din Regulamentul (CE) al Consiliului nr. 1828/2006, Decizia Comisiei C/2001/476.
Contestația formulată de partea reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/27.08.2013 a fost respinsă ca nefondată de pârâtul MDRAP prin Decizia nr. 280/18.11.2013 (filele 7 și urm. dosar).
Față de cele arătate în precedent, constată Curtea că problema litigioasă în legătură cu cele două acte administrative menționate imediat anterior este dacă UAT Județul Călărași avea dreptul de a încheia cu ., SC Societatea de construcții în transporturi SRL și . Poduri Timișoara SRL, în cond. art. 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006, actul adițional nr. 2/15.11.2010 în valoare de 1.659.960,25 lei fără TVA la contractul de lucrări nr. 1895/17.02.2010.
Astfel, art. 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006 (forma în vigoare la data actului adițional) prevede că „Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: (…)
i) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:
- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;
- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;
- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale nu depășește 20% din valoarea contractului inițial; în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului inițial pe baza unei note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la depășirea procentului de 20% și care este parte a dosarului achiziției publice;”.
Dintre condițiile textului art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, cea care este contestată de partea pârâtă M. D. Regionale și Administrației Publice ca fiind întrunită cu privire la actul adițional în discuție este cea privind existența circumstanțelor imprevizibile care determină necesitatea achiziționării lucrărilor suplimentare/adiționale neincluse în contractul inițial.
Observă Curtea că, în reglementarea textului normativ menționat, legiuitorul folosește sintagma „circumstanțe imprevizibile”, astfel că nu orice împrejurare este suficientă pentru a atrage incidența art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, ci este necesar ca autoritatea contractantă să dovedească existența circumstanțelor care nu puteau fi prevăzute, la data încheierii contractului de achiziție inițial, în legătură cu necesitatea obținerii de lucrări suplimentare/adiționale.
„Imprevizibilitatea” despre care face vorbire textul normativ trebuie interpretată însă într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce autoritatea contractantă ar fi trebuit să prevadă. Aceasta rezultă a fi abordarea și la nivelul Uniunii Europene prin prisma notificării MARKT/C3/EP/kr/(2012)_/21.05.2012 a Comisiei Europene – Directoratul General Piață Internă și Servicii, căci art. 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006 reprezintă modul legiuitorului român de transpunere în plan intern a Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, cu referire particulară la art. 31 pct. 4 al acestei Directive.
Altfel spus, în măsura în care era în posibilitatea autorității contractante de a prevedea necesitatea achiziționării și a lucrărilor suplimentare/adiționale, la data procedurii privind atribuirea contractului de achiziție inițiale, nu se poate admite existența unor circumstanțe imprevizibile.
Totodată, obiectivitatea analizei implică raportarea ca standard nu la conduita concretă în cauză a autorității contractante, ci la un model de conduită implicând un nivel suficient de diligență depus de aceasta în contextul gestionării finanțării primite din partea Uniunii Europene și a bugetului de stat, adică raportat la un investitor aflat într-o situație similară și care manifestă diligență și prudență în gestionarea fondurilor pe care le deține în vederea asigurării executării lucrării de contractat printr-o utilizare eficientă a acelor fonduri.
Or, în cauza de față, în raport de contextul factual identificat, nu se poate reține că autoritatea contractantă s-a aflat în prezența unor circumstanțe având caracter imprevizibil, ci necesitatea contractării lucrărilor suplimentare/adiționale a fost cauzată de pregătirea neadecvată a documentației tehnico – economice a proiectului tehnic.
Față de disp. art. 249 NCPC „Cel care face o susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege.”, ceea ce presupune că incumbă părții reclamante sarcina probei apărărilor expuse în fața instanței de judecată.
A susținut UAT Județul Călărași că apariția necesității lucrărilor și cantităților suplimentare a fost determinată de faptul că proiectarea în fazele SF și PT s-a făcut în anul 2007, între timp producându-se degradări majore ale drumului, ceea ce necesită reluarea calculului dimensionării, iar precipitațiile abundente din ultimii ani, în special din iarna și primăvara anului 2010 au dus la infiltrarea apelor în patul drumului și alterarea zestrei drumului, determinând scăderea capacității portante a acestuia. În acest sens a administrat reclamanta în cauză, în cadrul probei cu înscrisuri, Referat de necesitate nr._/29.09.2010 al Consiliului Județean Călărași – Direcția Managementul Proiectelor (fila 30 dosar) și Raportul anual privind starea factorilor de mediu în județul Călărași în anul 2010 (filele 28 și urm. dosar).
Observă Curtea că partea reclamantă nu dovedește realitatea raportului de cauzalitate existent între influența factorilor de mediu și starea drumului constatată de prestator la momentul executării lucrărilor achiziționate de autoritatea contractantă reclamantă.
Simpla invocare a existenței unor precipitații abundente și peste mediile anilor precedenți, respectiv a unor variații a temperaturilor mai pronunțată decât în precedent nu atrage ca și consecință logică necesară notorietatea faptului că drumul respectiv ar fi fost afectat din această cauză, respectiv că starea drumului de reabilitat nu era preexistentă întocmirii documentațiilor tehnice proprii procedurii inițiale de achiziție publică, nefiind însă corect stabilită din cauza deficiențelor sau insuficienței lucrărilor efectuate în acest scop.
Astfel, autoritatea contractantă recurge în apărare la înscrisuri ce emană de la sine însăși; de asemenea, mai recurge la informații transmise de instituțiile cu atribuții în domeniul meteorologiei și hidrologiei prin care nu se stabilește însă vreun raport cauză - efect între cantitățile de precipitații și regimul termic ulterior anului 2007, respectiv starea drumului litigios în intervalul ulterior acestui moment.
Or, astfel de apărări prezentate de UAT Județul Călărași nu dovedesc potrivit art. 249 NCPC obiectivitatea circumstanțelor imprevizibile invocate, cu atât mai mult cu cât lucrarea în discuție (drum public județean) este prin caracterul ei una cu caracter peren, implicând prin sine caracteristici de rezistență deosebită în construcție și exploatare în prezența unor forțe fizice deosebite de acțiune.
Se impune a se mai aminti și că prepușii părții reclamante au avut posibilitatea de a percepe în mod direct realitatea meteorologică existentă la nivelul județului Călărași ulterior anului 2007, astfel încât la momentul desfășurării procedurii de atribuire a contractului inițial de achiziție publică le revenea sarcina de a reevalua corectitudinea calculelor despre care se face vorbire în răspunsul la întâmpinare în noul context de precipitații și temperaturi, ceea ce face ca din nou circumstanțele invocate să nu prezinte un caracter imprevizibil real.
Totodată, observă Curtea că partea reclamantă însăși nu exclude în mod expres posibilitatea existenței unor deficiențe în documentația tehnică întocmită inițial, susținând prin cererea de chemare în judecată faptul că «proiectantul ar fi trebuit să facă sondaje și foraje din 10 în 10 metri pentru a putea depista defectele din fundația drumului, fapt ce ar fi dus la un cost de proiectare foarte mare, iar tronsoanele de drum cu defecte au lungimi mici cuprinse între 25 – 150 m».
Constată Curtea că reclamanta admite existența unei modalități de verificare la care ar fi putut recurge în faza de proiect a procedurii, respectiv investigații geologice prin sondaj; cât despre pretinsul cost ridicat al verificării în discuție, reclamanta se limitează la o simplă afirmație, fără a dovedi faptul că nivelul prețului ar fi fost atât de disproporționat încât să o exonereze de obligația de a-și îndeplini obligațiile în etapele preliminare ale procedurii de achiziție publică în condițiile legii și cu diligența corespunzătoare.
Mai constată Curtea că oferta depusă de contractant aferent actului adițional nr. 2/2010 implică «infrastructură drum nou 870 m; supraînălțare drum nou 870 m; fundații și acostamente; infrastructură drum nou 1302 m; supraînălțare drum nou 1232 m; podețe DN 1000 – 2 buc.; supraînălțare 600 m» (fila 38 dosar). Pe cale de consecință, lungimea tronsoanelor de drum în discuție nu se confirmă a fi la dimensiunile reduse pe care încearcă partea reclamantă să le acrediteze, ci dimpotrivă având o lungime care ar fi permis investigații inițiale prin sondaj la alte distanțe decât cele de 10 metri la care face referire UAT Județul Călărași.
În concluzie, nefiind întemeiate motivele de anulare invocate de UAT Județul Călărași, Curtea va respinge acțiunea ca nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
IN NUMELE LEGII,
HOTĂRĂȘTE:
Respinge cererea formulate de reclamanta U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL CĂLĂRAȘI, cu sediul în Mun. Călărași, . nr. 1, județul Călărași, în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE - SERVICIUL CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI FONDURI EUROPENE, cu sediul în București, ., Latura Nord, sector, C._, ca nefondată.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare, ce se poate depune la Curtea de Apel București.
Pronunțată în ședință publică azi 30.10.2014.
PREȘEDINTE, GREFIER,
B. C. C. M.
Red../Tehnored. Judecător B.C.
4 ex./28.11.2014
Comunicate 2 ex./………...…………
Grefier ………….
| ← Anulare act administrativ. Decizia nr. 432/2014. Curtea de Apel... | Anulare act administrativ. Sentința nr. 3184/2014. Curtea de... → |
|---|
