Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 7054/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2014

Decizia nr. 7054/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 02-10-2014 în dosarul nr. 5153/2/2014

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR Nr._

DECIZIA CIVILĂ NR. 7054

Ședința publică din data de 02 octombrie 2014

Completul constituit din:

PREȘEDINTE: O. D. P.

JUDECĂTOR: V. H.

JUDECĂTOR: V. B.

GREFIER: P. B. B.

Pe rol se află soluționarea plângerilor formulate de petenții S.C. 4 E. C. S.R.L. și S.C. UNICON S.A., împotriva Deciziei CNSC nr. 2320/c6/2589, 2627 din data de 01.08.2014, în contradictoriu cu intimații M. BUCUREȘTI și S.C. S. I. S.R.L., având drept obiect „litigiu privind achizițiile publice”.

Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 29.09.2014 și au fost consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când instanța, având nevoie de timp pentru a delibera și pentru a da posibilitatea părților sa depună concluzii scrise a amânat pronunțarea în cauză la data de 02.10.2014, când a hotărât următoarele.

CURTEA

Prin plangerea inregistrata la 13.8.2014, petenta S.C. 4 E. MACS C. SRL a chemat in judecata pe intimatul M. București, solicitand:

1. Admiterea Plângerii, modificarea Deciziei nr. 2320/C6/2589, 2627, pronunțata de către Consiliul N. de Soluționare a Contestațiilor ("CNSC"), la data de 01.08.2014, in sensul admiterii contestației formulate de petenta si, pe cale de consecința:

a) anularea deciziei prin care oferta depusa de petenta a fost declarata neconforma si a Adresei nr. 1651.1/23.06.2014, prin care i-a fost comunicat acest rezultat;

b)anularea raportului procedurii de atribuire si a tuturor actelor subsecvente acestuia, inclusiv a deciziei prin care a fost desemnata oferta câștigătoare;

c)obligarea Autorității contractante la reevaluarea ofertei depuse de petenta de la etapa verificării admisibilității acesteia, cat si a ofertei declarate câștigătoare.

2. Obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecata ocazionate de acest litigiu.

In motivare, petenta a aratat ca M. București in calitate de autoritatea contractanta a organizat in temeiul OUG nr. 34/2006, procedura pentru atribuirea contractului de achiziție publica având ca obiect "Consolidare si Modernizare a clădirii Teatrului Evreiesc de Stat", inițiata prin publicarea invitației de participare nr._/24.02.2014.

Ulterior etapei de evaluare a ofertelor, prin adresa nr. 1651.1/23.06.2014, Autoritatea contractanta i-a transmis comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire, informand-o ca oferta sa a fost declarata neconforma, in temeiul art. 36 alin. 2 lit. a) din OUG 34/2006, ca urmare a faptului ca "cerința impusa in Caietul de sarcini ce vizează capitolul Dotări Scenografica pozițiile 1 si 2 - Trape nu a fost indeplinita, respectiv nu au fost ofertate in propunerea tehnica si financiara cele doua trape."

Impotriva rezultatului procedurii, a formulat Contestație ce a fost respinsa de CNSC ca nefondata prin Decizia nr.2320/C6/2589,2627 din 01.08.2014.

Considera decizia nr. 2320/C6/2589,2627 din 01.08.2014 ca fiind netemeinica si nelegala, având in vedere următoarele considerente:

1. Cu privire la criticile prin care oferta sa a fost declarata neconforma.

Prin Decizia pronunțata, CNSC isi susține măsura de respingere a Contestației formulata de petenta pe următoarele argumente:

(i) "autoritatea contractanta a precizat, prin clarificarea nr. 9, ca treptele se regăsesc in liste, prin urmare trebuie avute in vedere la întocmirea ofertei, precizând ca «Scenotehnica» se va introduce la Cap. III- la poziția 4, «Mecanica de scena»" ;

(ii) "răspunsul in cauza nu a fost contestat de vreun operator economic, sub aspectul neclarității sau confuziei, consolidandu-si caracterul obligatoriu pentru parti";

In cele ce urmează, va combate aceste pretinse argumente invocate de către CNSC si va face dovada ca, in fapt, Consiliul a interpretat in mod eronat documentația de atribuire, astfel cum a fost aceasta modificata prin clarificarea nr. 5/04.03.2014 si clarificarea nr. 9/05.03.2019.

Astfel, in cadrul documentelor atașate in SEAP, in cuprinsul fișierului Antemasuratori TES/Propunere tehnica Scenotehnica, se regăsea inițial (sub titulatura de Propunere tehnica), o lista de specificații tehnice pentru un număr de 9 produse, printre care si Trapa scena si Trapa fosa orchestra.

In data de 04.03.2014, Autoritatea contractanta a postat in SEAP Clarificarea nr. 5. La punctul 2 din cuprinsul acesteia, potențialii ofertanți au fost informați ca:

"Documentația de atribuire se completează dupa cum urmează:

>Se elimina capitolul «Dotări - Lumini TES» conținând fisieul INV357723/008 (Anexa 1),

>Se elimina din capitolul «Antemasuratori TES» subcapitolul «Propunere tehnica sunet + lumini si propunere tehnica scenotehnica» (Anexa 2)

si se va completa cu «Propunere tehnica sunet, lumini si scenotehnica» atașat in SEAP .." (Anexa 3)

In cadrul Anexei atașate la Clarificarea nr. 5 (Anexa 4), pentru subcapitolul Scenotehnica, se regăseau specificațiile tehnice doar pentru 7 din cele 9 produse prevăzute inițial in capitolele eliminate, mai puțin Trapa scena si Trapa fosa orchestra. In schimb, fuseseră adăugate alte 4 poziții suplimentare pe lista, respectiv Generator fum, Ecran de proiecție 4mX3m, Sistem videoproiectie si Sistem de traducere simultana.

Ulterior, pe data de 05.03.2014, Autoritatea contractanta a publicat in SEAP clarificarea nr.9 (Anexa 5) prin care un operator economic solicita la întrebarea nr. 12:

" Va rugam sa specificați concret:

a)Daca lista de cantități de dotări - Scenotehnica va fi introdusa la Cap.III - Procurare; 3- Dotări la poziția 4 - Mecanica de scena, asa cum este prevăzut in Centralizatorul cheltuielilor pe categorii de lucrării- Formularul F2;

b)Care este lista de dotări cere se va oferta".

Răspunsul autorității:

"a) Lista de dotări - Formularul F4 - Scenotehnica. Da va fi introdusa la Cap. III - la I poziția 4 Mecanica de scena.

b) Nu exista neconcordante intre cele doua liste, oferta se face pe lista de cantități, in propunerea tehnica nu sunt cantități, sunt mai multe detalii tehnice. Trapele la care face referire sunt in ambele liste."

Prin aceasta clarificare nr. 9 autoritatea răspunde întrebării operatorului economic, in sensul ca lista de dotări Scenotehnica va fi introdusa la Cap. III - la poziția 4 Mecanica de scena, precum si ca "oferă se va face pe lista de cantități".

Prin clarificarea nr.5 (care este anterioara clarificării nr.9) lista de dotări pentru Scenotehnica a fost modificata. Astfel, având in vedere ca prin clarificarea nr. 9 se precizează, in mod expres ca, oferta trebuie intocmita potrivit listei de dotări, lista care a fost modificata prin clarificarea nr. 5, este evident ca oferta nu poate fi intocmita decât raportat la acesta lista de dotări modificata, (anexa 3 depusa conține lista de dotări astfel cum a fost modificata prin clarificarea nr. 5)

De asemenea, in aceasta lista la poziția 1 si 2 se regăsesc specificațiile privind "arlechin dreapta” si "arlechin stânga" si nu cele privind "Trapa secena” si "Trapa fosa orchestra" cum greșit susține autoritatea in adresa privind rezultatul procedurii.

Mai mult, prin clarificare nr. 9 nu a fost modificata lista de dotări prevăzuta ca anexa la clarificarea nr. 5, ci doar a fost precizat ca oferta trebuie intocmita potrivit listei de dotări. Prin urmare, prin clarificarea nr. 9 nu au fost modificate aspectele precizate in cadrul clarificării nr.5, astfel aceasta clarificare nefiind contestata de niciun operator economic a devenit obligatorie pentru toti ofertanții, potrivit art. 170 din OUG nr. 34/2006, fiind parte din documentația de atribuire.

Oferta tehnica depusa de penenta pentru "scenotehnica” respecta documentația de atribuire astfel cum a fost modificata prin clarificarea nr. 5, inclusiv clarificarea nr. 9, aceasta fiind întocmita in raport de lista de dotări postata pe SEAP ca anexa la clarificarea nr. 5 iar, valoarea pentru "scenotehnica" a fost introdusa la Cap. III -la poziția 4 Mecanica de scena, formularul F2 astfel cum a fost prevăzut de către autoritate in clarificarea nr. 9 răspunsul la întrebarea nr. 12 lit. a).

F. de aceste considerente, apreciaza ca prin considerentele deciziei atacate Consiliul a interpretat eronat prevederile documentației de atribuire astfel cum au fost acestea modificate prin clarificarea nr. 5 si 9, reținând, în mod eronat, ca decizia autorității contractante referitoare la oferta depusa de subscrisa este legala.

2. Referitor la criticile cu privire la oferta desemnata câștigătoare.

Oferta depusa de petenta respecta documentația de atribuire, fiind astfel o oferta admisibila. Prin urmare, interesul sau in a critica oferta câștigătoare subzista, atâta timp cat daca aceste critici sunt admise, autoritatea contractanta este obligata sa reevalueze respectiva oferta si sa stabilească oferta câștigătoare din rândul ofertelor admisibile, subscrisa având astfel posibilitatea de a deveni ofertant câștigător.

Petenta justifica calitatea de persoana vătămata, astfel cum este aceasta definita de dispozițiile art. 255 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, fiind un operator economic care are si a avut un interes legitim in legătura cu respectiva procedura, riscând sa sufere un prejudiciu ca urmare a deciziei autorității, in sensul ca daca criticile sale cu privire la oferta câștigătoare sunt admise ar avea posibilitatea sa devina ofertant câștigător ca urmare a reevaluării ofertelor. In aceasta situație apreciaza ca in mod eronat Consiliul a respins criticile referitoare la oferta desemnata câștigătoare ca fiind formulate de o persoana lipsita de interes, fapt pentru care solicita analiza acestora astfel cum au fost formulate.

Astfel, reitereaza criticile formulate cu privire la oferta câștigătoare pe care solicita sa fie admise astfel cum au fost formulate.

Prin respectivele critici arăta care sunt motivele pentru care considera ca decizia prin care a fost desemnata ca fiind admisibila si ulterior câștigătoare oferta depusa de . este netemeinica si nelegala. Astfel:

2.1Oferta depusa de acest ofertant are un pret neobișnuit de scăzut.

Ca urmare a studiului efectuat a constatat ca pe parcursul evaluării ofertelor comisia de evaluare nu a inteles sa solicite acestui ofertant justificarea prețului ofertat desi potrivit dispozițiilor art. 202 din OUG nr. 34/2006 coroborate cu art. 361 din HG nr. 925/2006, autoritatea contractanta are obligația de a solicita justificarea prețului ofertat daca acesta reprezinta sub 80% din valoarea estimata.

Astfel, oferta depusa de ofertantul desemnat câștigător este sub pragul de 80% din valoarea estimata a contractului, fapt ce impunea obligativitatea autorității contractante de a solicita justificarea prețului ofertat.

Având in vedere ca nu a fost solicitata o astfel de justificare a prețului ofertat apreciaza ca decizia prin care a fost declarata admisibila oferta depusa de S. I. SRL este nelegala.

2.2De asemenea, propunerea financiara prezentata de . nu respecta documentația de atribuire, respectiv caietul de sarcini astfel cum a fost lămurită prin clarificarea nr. 9 răspunsul la întrebările 10, 11 sî 12.

In acest sens precizeaza ca in propunerea financiara prezentata:

-nu sunt prezentate formularele FI si F2 in formatul cerut conform fișier "Antemasuratori TES". Conform F2 - " centralizatorul categoriilor pe lucrări" la capitolul III trebuiau detaliate sumele astfel:

2.1.Utilaje si echipamente tehnologice

-utilaje ascensor,

-utilaje ventilare-climatizare,

-utilaje desfumare,

-utilaje sanitare,

-grup electrogen,

-utilaje electrice curenți tari,

-utilaje instalații încălzire.

2.2.Utilaje si echipamente de transport

2.3.Dotări

-lumina si sonorizare,

-reconditionare scaune,

-garnitura scena,

-mecanica scena,

-expunere si decor.

Analizând răspunsurile la întrebările 10, 11 si 12 din Clarificarea nr. 9 se constata ca formularele FI si F2 trebuie sa se regăsească in cadrul propunerii financiare.

In cadrul ofertei financiare depuse de . a fost prezentat formularul de oferta F12 si formularele C2, C3, C5, C6, C7, C8, C9, Cil, preturile pentru calorifere, corpuri iluminat, tablouri electice, precum si graficul general de realizare a obiectivului, astfel cum rezulta din Opis-ul depus in cadrul ofertei.

Astfel, din întreaga propunere financiara cat si din opis-ul care o însoțește nu rezulta ca ofertantul . a prezentat si Formularele FI si F2 privind "centralizatorul pe categorii de lucrări", astfel cum au fost acestea solicitate in caietul de sarcini, fișierul "Antemasuratori TES" (anexate).

Prin urmare, oferta financiara prezentata de acest ofertant nu respecta caietul de sarcini, in sensul ca in cadru! acesteia nu se regăsesc formularele FI si F2, prin urmare, nu se regăsesc toate "informațiile cu privire la pret, precum si la alte condiții financiare si comerciale legate de obiectul contractului de achiziție publica" astfel cum a fost solicitat prin fisa de date, cap. IV.4.2).

2.3 Oferta depusa de . nu respecta cerințele minime de calificare prevăzute prin fisa de date.

a) In acest sens, aceasta oferta nu respecta cerința minima de calificare prevăzuta la cap. III 2.2 privind "capacitatea economico-financiara", respectiv cerința prin care: "Ofertantul trebuie sa demonstreze ca, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are resurse reale, negrevate de datorii sau a unor linii de credit confirmate de banei ori alte mijloace financiare, suficiente pentru a asigura cash-flow de execuție a lucrării, pentru o perioada de 3 luni, conform eșalonării investiției, in valoare de minim 2.127.759 lei sau echivalent, suma suficienta pentru a acoperi cheltuielile cu execuția lucrării. Aceasta valoare va fi exclusiv alocata pentru derularea acestui contract, independent de angajamentele asumate pentru alte contracte. Se solicita prezentarea documentelor (scrisoare) eliberate de banca din care sa rezulte îndeplinirea in mod neechivoc a cerinței de calificare, sau orice tip de document care sa demonstreze îndeplinirea cerinței."

Pentru demonstrarea acestei cerințe ofertantul . a prezentat "scrisoarea de bonitate" emisa de BRD.

Din aceasta scrisoare reiese ca . are la aceasta banca aprobat un plafon global de finanțare in valoare de 4.000.000 lei, precum si ca in prezent poate accesa un descoperit de 2.185.000 lei cu valabilitate pana la data de 28.06.2014.

Aceasta scrisoare de bonitate nu este in măsura sa îndeplinească cerința astfel cum a fost solicitata, având în vedere ca din conținutul acesteia nu rezulta ca respectiva suma "va fi exclusiv alocata pentru derularea acestui contract, independent de angajamentele asumate pentru alte contracte" astfel cum a fost solicitat.

Mențiunea din cadrul scrisorii de bonitate potrivit căreia aceasta se eliberează pentru participarea la licitația organizata de M. București pentru obiectivul "Consolidare si modernizare a clădirii Teatrului Evreiesc de stat", nu este in măsura sa acopere exigenta autorității, potrivit căreia "suma va fi exclusiv alocata pentru derularea acestui contract".

Prin urmare, aceasta cerința nu este îndeplinita, fapt pentru care apreciaza ca in mod greșit comisia de evaluare a declarat aceasta oferta ca fiind admisibila si ulterior câștigătoare.

b) Oferta depusa de . nu îndeplinește cerința privind personalul cheie, respectiv experienta in proiecte similare avuta de persoana desemnata pentru poziția de "sef de proiect".

In acest sens, pe parcursul evaluării ofertelor comisia de evaluare a solicitat prin adresa nr. 837.1/31.03.2014 (vol. IV, pag. 200) clarificări precizând: "din documentele prezentate nu rezulta îndeplinirea cerinței pentru expertul desemnat pe poziția de sef proiect (I. P. M.) conform fisei de date cap. III.2.3 lit. a) capacitatea tehnica si profesionala respectiv «sef proiect -participarea in cel puțin un proiect/contract la nivelul căruia sa fi desfășurat activități similare»".

La acesta solicitare de clarificări ofertantul . a răspuns prin adresa nr. 112/03.04.2014 la care a anexat si declarația pe propria răspundere a dl. P. M. (Voi. IV, pag. 104,105).

Potrivit art. 170 din OUG nr. 34/2006, ofertantul întocmește oferta potrivit cerințelor din documentația de atribuire.

De asemenea, potrivit art. 201 din OUG nr. 34/2006 coroborat cu art. 35 din HG nr. 925/2006 comisia de evaluare poate solicita ofertanților clarificări sau completări ale documentelor prezentate pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor minime de calificare, insa prin aceste clarificări comisia de evaluare nu are dreptul sa determine apariția unui avantaj evident in favoarea unui ofertant.

Prin respectiva solicitare de clarificări si acceptarea răspunsului si a anexei la aceasta, este evident ca ofertantul . a fost avantajat de către comisia de evaluare, in sensul ca i-a fost permis sa prezinte un document pentru demonstrarea îndeplinirii unei cerinței minime de calificare ulterior deschiderii ofertelor, desi din documentele prezentate inițial nu rezulta îndeplinirea acestei cerințe.

Astfel, prin respectiva clarificare autoritatea contractanta a încălcat prevederile art. 201 alin.2 din OUG nr. 34/2006, cat si principiul tratamentului egal consacrat de art. 2 alin.2 din același act normativ.

F. de aceste considerente, apreciaza ca in mod greșit comisia de evaluare a declarat aceasta oferta ca fiind admisibila si ulterior câștigătoare.

1.4 Oferta tehnica depusa de . nu respecta prevederile caietului de sarcini.

In acest sens, prin caietul de sarcini "modul de prezentare al propunerii tehnice" pct. 3.3 se solicita "Lista si descrierea procedurilor tehnice de execuție a tuturor obiectelor si categoriilor de lucrări care urmează sa fie aplicate la realizarea obiectivului".

In lista procedurilor (Vol. XI pag. 50, 51) prezentate de ofertantul . ofertei tehnice nu se regasesc procedurile referitoare la:

-metodologie de lucru componente artistice,

-reabilitare, restaurare si conservare elemente arhitecturale din piatra, stucatura si metal,

-montaj dușumea scena,

-montaj tapet,

-reconditionare candelabre metalice cu ornamente de sticla.

Prin urmare, in cadrul ofertei tehnice prezentate de ofertantul . proceduri doar pentru partea de construcție, fara a fi prezentate si proceduri cu privire la partea artistica a lucrărilor.

Oferta tehnica depusa de . caietul de sarcini nici in ceea ce privește prezentarea "fiselor tehnice însoțite de documentația tehnica asigurata de furnizorul/producătorul echipamentului care atesta respectarea parametrilor tehnico funcționali prevăzuți in documentația de atribuire pentru toate dotările si echipamentele tehnologice ofertate", astfel cum se solicita la pct. 10 din capitolul privind modul de prezentare al propunerii tehnice din caietul de sarcini.

Si cu privire la acest aspect autoritatea contractanta a solicitat prin adresa nr. 1186.1/07.05.2014 (voi. IV, pag. 9), clarificări ofertantului desemnat câștigător, precizând ca "in propunerea tehnica nu se regăsesc fisele tehnice pentru instalații cureți slabi pentru pozițiile 2,3,4,6,7,8,9,10 si 11."

La aceasta solicitare ofertantul in discuție a răspuns prin adresa nr. 148/12.05.2014 (Vol. V, pag. 133-138).

Si prin aceasta solicitare de clarificări autoritatea contractanta a creat un avantaj acestui ofertant, incalcand astfel principiul tratamentului egal, art. 201 alin.2 din OUG nr. 34/2006, cat si propria documentație de atribuire.

De asemenea, prin caietul de sarcini se prevede ca "Neprezentarea propunerii tehnice de către ofertant, conform cerințelor de mai sus, sau care prezintă o oferta tehnica incompleta vor fi descalificați, oferta respectiva fiind considerata neconforma", precum si ca "daca la eventuale clarificări ofertanții vor modifica conținutul propunerii tehnice sau vor completa propunerea tehnica, sau vor răspunde neconcludent oferta va fi declarata neconforma."

Astfel, fata de prevederile caietului de sarcini si de modalitatea in care a fost întocmita propunerea tehnica de către ofertantul . in speța, cu privire la aceasta oferta sunt incidente prevederile art. 36 alin.2 lit. a) din HG nr. 925/2006.

In concluzie, in mod greșit comisia de evaluare a declarat ca fiind admisibila si câștigătoare o oferta care nu respecta documentația de atribuire, fapt pentru care va solicitam admiterea criticilor cu privire la oferta desemnata câștigătoare si obligarea autorității la reevaluarea acestei oferte.

In drept, dispozițiile OUG nr. 34/2006 si ale actelor normative emise in aplicarea acesteia.

Prin plangerea conexa inregistrata la 20.08.2014, petenta S.C. UNICON S.A. a chemat in judecata pe intimatul M. Bucuresti, solicitand:

-admiterea plângerii pentru motivele pe care le va dezvolta mai jos

-desființarea Deciziei Consiliului N. pentru Soluționarea Contestațiilor nr.2320/C6/2589,2627 din data de 01.08.2014;

-judecarea cauzei pe fond

-anularea Comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire a contractului de lucrări pentru realizarea obiectivului "Consolidare si Modernizare a clădirii Teatrului Evreiesc de Stat", transmisa de autoritatea contractanta prin adresa nr. 1638.1 din 23.06.2014, a comunicării transmisa prin adresa nr. 1652.1 din 23.06.2014, care modifica prima comunicare, transmisa cu adresa nr. 1638.1/23.06.2013 si a Raportului procedurii din data de 23.06.2014, la care se face referire in comunicările menționate si reevaluarea ofertelor.

In motivare, petenta a aratat ca:

S.C.UNICON S.A. a participat la procedura de cerere de oferta pentru realizarea obiectivului "Consolidare si Modernizare a clădirii Teatrului Evreiesc de Stat", procedura la care oferta financiara depusa de S.C UNICON S.A, s-a clasat pe primul loc, la ședința de deschidere a ofertelor din data 10.03.2014, cu o valoare de 10.609.503,77 lei, fara diverse si neprevăzute, valoarea acestora fiind de 693.627,11 lei, valori fara TVA.

Pe parcursul perioadei de evaluare, autoritatea contractanta a solicitat clarificări, la care a răspuns intemeiat, probând cu documente toate afirmațiile.

Prin Comunicarea privind rezultatul procedurii, transmisa prin adresa nr. 1638.1 din 23.06.2014, modificata prin adresa nr. 1652.1 din 23.06.2014, autoritatea contractanta a declarat oferta depusa de S.C. UNICON S.A. ca fiind neconforma, potrivit art. 36 alin. 2 lit. a din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv ca oferta nu satisface cerințele caietului de sarcini, afirmând in mod eronat ca nu au fost ofertate 2 trape.

Impotriva acestei comunicări si a Raportului procedurii S.C. UNICON S.A a formulat la CNSC, Contestația nr._ din 26.05.2014, contestație care a fost, respinsa fara sa fie motivata si mai grav, pare sa nu fi fost citita.

Consilierii de soluționare au conexat, contestația depusa de S.C. UNICON SA. cu contestația nr._ din 30.06.2014, depusa de S.C. 4 E. MACS C., la aceeași procedura. In primele 20 de pagini ale deciziei nr. 2320/C6/2589,2627, a fost reluat conținutul celor doua contestații.

In pagina 21 din Decizia pe care o contesta, Consiliul afirma ca: ,In ceea ce privește criticile referitoare la oferta declarata câștigătoare, formulate de cei doi contestatori", afirmație falsa dat fiind faptul ca S.C. UNICON S.A. nu a scris nimic despre oferta câștigătoare deoarece nu a cunoscut cine este câștigătorul decât in momentul in care a primit decizia CNSC si nu a solicitat studierea dosarului deoarece contestația a fost motivata de faptul ca autoritatea contractanta a eliminat expres cerința privind ofertarea trapelor, in sensul ca prin clarificarea nr. 5 publicata in SEAP cu adresa, nr. 478.1/04.03.2014 s-a prevăzut:

1. „Se elimina capitolul Dotări lumini TES conținând fișierul INV357723/008".

2. „Se elimina din capitolul „ Antemasuratori TES" subcapitolul „Propunere tehnica sunet+lumini si propunere tehnica scenotehnica" si se va completa cu „Propunere tehnica sunet, lumini si scenotehnica" atașat pe SEAP .."

In concret, aceasta clarificare a anulat doua fișiere, in care erau prevăzute trape, in subcapitolele Propunerea tehnica din aceste doua fișiere postate inițial in SEAP, dupa cum urmează:

Fișierul Dotări Lumini - TES.rar [INV357723/008] a conținut 3 subcapitole:

1.Lista de cantități pentru dotări - in care nu sunt prevăzute trapele;

2.Dotări -in care nu sunt prevăzute trapele;

3.Propunerea tehnica

Scenotehnica - unde au fost prevăzute echipamentele TRAPA SCENA - 1 B. si TRAPA FOSA ORCHESTRA (DIRIJOR) - 1 B..

Fișierul [INV357723/003]- Antemasuratori TES.rar la subcapitolul „Propunere tehnica -scenotehnica" au prevăzut cele 2 trape.

In urma eliminării capitolelor sus menționate si publicării Anexei la Clarificarea 5, Autoritatea contractanta răspunde unei solicitări prin clarificarea 9, postata in SEAP cu adresa nr. 502.1/05.03.2014.

Desi trapele, nu au fost incluse pe nicio lista ci numai in propunerile tehnice aflate in fișierele Dotări Lumini - TES.rar [INV357723/008] si fișierul Antemasuratori TES.rar- [INV357723/003]- la subcapitolul „Propunere tehnica -scenotehnica", de unde au fost eliminate prin clarificarea nr. 5. prin răspunsul la întrebarea 12, autoritatea contractanta a arătat ca trapele sunt in ambele liste.

Niciun operator economic nu putea sa ia in calcul ofertarea trapelor in condițiile in care ele fuseseră eliminate, iar clarificarea 9 vorbea de trape aflate in liste, trape care nu au fost cuprinse niciodată in liste.

Procedural mențiunea „trapele sunt in ambele liste" din clarificarea nr. 9/05.03.2014 nu putea fi luata in calcul deoarece art. 79 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede ca :(1) Fără a aduce atingere prevederilor art. 78 alin. (2), în măsura în care clarificările sunt solicitate în timp util, răspunsul autorității contractante la aceste solicitări trebuie să fíe publicat/transmis nu mai târziu de 6 zile înainte de data-1 imită stabilită pentru depunerea ofertelor.

(2) In cazul în care operatorul economic nu a transmis solicitarea de clarificare în timp util, punând astfel autoritatea contractantă în imposibilitate de a respecta termenul prevăzut la alin. (1), aceasta din urmă răspunde la solicitarea de clarificare în măsura în care se respectă, în mod cumulativ, următoarele:

a)perioada necesară pentru elaborarea și transmiterea răspunsului face posibilă primirea acestuia de către operatorii economici înainte de data-limită de depunere a ofertelor;

b)răspunsul nu modifică informațiile deja publicate, nu afectează modul de elaborare a ofertelor și nici nu devine necesară publicarea unei erate."

In cazul de fata este evident ca asa-zisul răspuns din clarificarea nr. 91 05.03.2014 modifică informațiile deja publicate, cu privire Ia trape, deoarece in data de 04.03.2014, prin clarificarea nr. 5 trapele fusera eliminate.

Clarificarea 9 din 05.03.2014, modifica cu 5 zile inainte de data deschiderii ofertelor (10.03.2014), informațiile deja publicate in data de 04.05.2014 prin clarificarea nr. 5 care eliminase trapele. Practic autoritatea contractanta nu avea dreptul conform excepției din alin. 2 al art. 79 din O.U.G. nr. 34/2006 sa modifice informațiile publicate deja, deoarece la lit. b se prevede clar ca autoritatea răspunde daca solicitarea operatorului nu a fost transmis a in timp util si este imposibil sa se respecte termenul de 6 zile numai daca sunt intrunite condițiile de la lit. a si b, ori condiția de la litera b nu era întrunită deoarece răspunsul modifica informațiile deja publicate.

CNSC in mod greșit susține ca a criticat tardiv răspunsul clarificarea nr. 9 din data de 05.03.2014, ca ar fi trebuit contestat in termen.

Petenta a criticat Comunicarea privind rezultatul procedurii, transmisa prin adresa nr. 1638.1 din 23.06.2014, modificata prin adresa nr. 1652.1 din 23.06.2014, autoritatea contractanta a declarat oferta depusa de S.C. UNICON S.A. ca fiind neconforma.

Pentru petenta, situația era foarte clara trapele fuseseră eliminate prin răspunsul la clarificarea nr. 5 din 04.03.2014, afirmația din clarificarea nr. 9 din 05.03.2014, era nula nu fusese transmisa cu respectarea art. 79 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 si mai ales vorbea de niște trape care erau in liste in condițiile in care trapele nu au fost cuprinse niciodată in liste ci numai in Propunerea tehnica

Având in vedere aceasta situație creata de autoritatea contractanta, care in data de 04.03.2014 a eliminat trapele ca sa modifice aceasta informație, desi nu avea dreptul, conform art. 79 alin. 2, consideram ca daca am fi ofertat trapele ar fi declarat oferta ca fiind neconforma pentru ca am ofertat ceva ce nu s-a cerut, motivând in acest caz ca trapele au fost eliminate prin clarificarea nr. 5

Cu privire la cererea de suspendare a executării contractului arata următoarele:

Suspendarea executării contractului la acest moment nu lezează interesele niciunei persoane.

Societatea declarata câștigătoare nu se poate considera lezata, deoarece este in interesul ei sa execute un contract in legătura cu care nu exista posibilitatea anularii, deoarece daca ar continua sa execute si ulterior s-ar dispune anularea s-ar produce prejudicii mult mai mari pentru acesta societate.

Autoritatea contractanta are interes sa nu atribuie acest contract deoarece in cazul in care s-ar constata ca nu se impune anularea dar se va aplica o amenda cu o valoare, cuprinsă între 2% și 15% din valoarea obiectului contractului, conform art. 287¹⁰ alin. 2, sume care ar prejudicia in prima faza bugetul autorității contractante care sunt fonduri publice

In cazul in care s-a atribuit contractul si instanța constata ca se impune anularea raportului procedurii si reevaluarea ofertelor, iar acesta continua sa se execute

In drept: O.U.G. nr. 34/2006.

La termenul din 21.08.2014, Curtea a introdus in cauza, in calitate de intimata, pe ofertantul declarat castigator, S.C. S. I. S.R.L.

La 9.09.2014, intimata S.C. S. I. S.R.L. a depus intampinare, solicitand respingerea plangerii ca netemeinică și nelegală, și, pe cale de consecință, menținerea Deciziei atacate ca fiind temeinică și legală.

In motivare, intimata a aratat ca M. Bucuresti, în calitate de autoritate contractantă, a organizat în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cm.cu., procedura pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect "Consolidare și Modernizare a clădirii Teatrului Evreiesc de Stat", inițiată prin publicarea invitației de participare nr._/24.02.2014.

Ca urmare a desfășurării procedurii menționate, Comisia de evaluare a declarat oferta prezentată de subscrisa intimată S.C. S. I. S.R.L. câștigătoare a Contractului de achiziție publică având ca obiect lucrări pentru realizarea obiectivului de investiții "Consolidare și Modernizare a clădirii Teatrului Evreiesc de Stat", declarând ca neconformă oferta petentei, întrucât propunerea tehnica si financiara a acesteia nu satisface cerinta prevazuta de Caietul de sarcini cu privire la cele doua trape.

Dincolo de susținerile petentei, prevăzute în contestație și reluate în cadrul plângerii, lucrurile sunt foarte clare.

Neconformitatea ofertei petentei

Oferta petentei a fost declarată ca neconformă întrucât propunerea tehnică și financiară a acesteia nu satisface cerința prevăzută în Caietul de sai cini cu privire la dotări - cele două trape, ’’trapă scenă” și ’’trapă fosă orchestră”.

Autoritatea contractantă a solicitat clarificări petentei în această privință, pnn adresa nr 1184.1/07.05.2014: "în propunerea tehnică prezentată nu se regăsesc la Scenotehnică, polițiile 1 și 2 - Trape, așa cum s-a solicitat prin răspunsurile la clarificări postate în SEAP. Seva clarifica”.

Răspunsul petentei a fost în sensul că oferta acesteia a fost întocmită în conformitate cu cele prevăzute în clarificarea nr. 5, în anexa căreia, respectivele trape nu se regăsesc.

Obligativitatea ofertării trapelor

A. Obligativitatea ofertării trapelor potrivit documentației de atribuire

Consideră ca pentru soluționarea prezentei cauzei trebuie avute în vedere documentația de atribuire, clarificarea nr. 5 și clarificarea nr. 9.

1. Documentația de atribuire conține cele două dotări - trape, ce nu au fost ofertate de către petentă, respectiv în fișierul atașat în SEAP ’’Antemăsurători TES/Propunere tehnică Scenotehnică”, la ”Propunere tehnică” erau prevăzute cele două articole - trape, alături de alte articole.

Mai mult, obligativitatea ofertării trapelor rezultă și din documentația tehnică aîerentă licitației, respectiv listele de cantități de la toate specialitățile, precum și partea desenată.

Astfel, se pot identifica, în proiect, goluri tehnologice, circuitele electrice de alimentare a trapelor și mecanisme trape fosă scenă și fosă orchestră, în următoarele documente:

a)Planuri:

•R03 — Plan intervenție parter;

•R08 - Detalii de execuție goluri tehnologice scenă la cotele — 0,05/+2,68;

•A26 - Plan mezanin propunere;

•A36 — Secțiune AA propunere;

•E3 - 02.1 Scheme tablouri electrice (tablou TI —Mtablou mezanin cabine) -circuite alimentare trape;

•El - 11 Plan pardoseală mezanin instalații electrice curenți tari — alimentare trape;

b)Liste cantități

•Instalații electrice interioare: art. 28 — CYYF 5x4mmp — 133,90m și art. 30 — CYYF 5x6mmp - 91,20m

B. Obligativitatea ofertării trapelor potrivit clarificărilor autorității contractante:

2.Clarificarea nr. 5, transmisă cu adresa nr. 478.1/04.03.2014, prin care autoritatea contractantă precizează: eparat>.

3.Clarificarea nr. 9, transmisă cu adresa nr. 502.1/05.03.2014, prin care autoritatea contractantă precizează fără dubiu includerea trapelor în ambele liste și, pe cale de consecință, obligativitatea ofertării celor două articole menționate:

Astfel, prin Clarificarea nr. 9 se răspunde la întrebarea nr. 12, care, în realitate, conține două întrebări, ceea de-a doua — care prezintă relevanță în prezenta cauză — fiind "care este lista de dotări care se va oferta".

Răspunsul autorității contractante este neechivoc, de domeniul evidenței, nepresupunând o analiză complexă, dincolo de alegațiile petentei, cu privire la pretinsul caracter ambiguu, susțineri lipsite de orice suport probator:

"Nu există neconcordanțe între cele două liste, oferta se face pe lista de cantități dotări, în propunerea tehnică nu sunt cantități, sunt mai multe detalii tehnice. TRAPELE LA CARE FACEȚI REFERIRE SUNT ÎN AMBELE LISTE".

Or, chiar dacă în mod ipotetic am admite faptul că ar fi existat neconcordanțe între liste, rezultă în mod incontestabil, fără echivoc, faptul că trapele trebuiau ofertate, autoritatea contractantă clarificând acest aspect, făcând mențiune expresă cu privire la trape, altfel ar fi răspuns în sensul că "trapele la care faceți referire nu se regăsesc în liste" si. drept urmare, nu trebuiau incluse în oferte.

C. Lipsa inițierii, de către petentă, a măsurilor legale de remediere a pretinsei situații ambigue - lipsa solicitării clarificărilor cu privire la ofertarea trapelor

Mai mult, petenta, dacă ar fi avut neclarități cu privire la obligativitatea ofertării celor două trape, sesizând caracterul pretins ambiguu al răspunsului autorității contractante, avea la îndemână mijloace legale pentru remedierea acestei situații: "Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentația de atribuire". Or petenta nu a solicitat clarificări cu privire la ofertarea trapelor, considerându-se perfect edificată la vremea respectivă, alegând să liciteze în continuare neconform cerințelor documentației de atribuire, astfel cum a fost clarificată de către autoritatea contractantă, pentru ca, ulterior, când oferta sa a fost declarată neconformă, să vină și să susțină caracterul neclar, ambiguu al răspunsului autoritari contractante.

D. Lipsa inițierii, de către petentă, a măsurilor legale de contestare a actului pretins vătămător - intervenția sancțiunii decăderii

De altfel, petenta avea, potrivit legii, și dreptul de a contesta actul pretins vătămător, în termen de 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, măsură pe care, de asemenea, a optat să nu o inițieze.

Așadar, în termen de 5 zile de la data de 04.03.2014 - dată la care ofertanții, inclusiv petenta, au luat la cunoștință de actul pretins vătămător, respectiv răspunsul autorității contractante, petenta avea dreptul să conteste acest act la care se face referire, demers pe care, însă, a ales să nu-1 initeieze.

Prin urmare, din întreaga conduită a petentei, în calitate de participant la procedura de atribuire a contractului de achiziții publice, rezultă fără putință de tăgadă faptul că aceasta nu a avut neclarități cu privire la documentația de atribuire - nu a solicitat clarificări și nici nu a contestat răspunsul autorității contractante ca fiind confuz/neclar/ambiguu^ aspect valabil pentru toți ofertanții și care a avut ca și consecință consolidarea caracterului obligatoriu al răspunsului autorității contractante în ceea ce privește ofertarea trapelor.

Indiferent de cum abordăm/calificăm atitudinea petentei în raport de cele arătate, rezultă, în mod irefragabil, lipsa temeiniciei susținerilor acesteia atât din contestație, cât și din cererea introductivă de instanță.

Astfel, în situația în care este vorba despre o pasivitate a petentei în ceea ce privește utilizarea mijloacelor legale puse la dispoziție de către legiuitor, aceasta este sancționată prin însăși instituirea termenului legal de decădere de 5 zile, petenta fiind decăzută, ulterior împlinirii termenului, din dreptul de a mai contesta actul pretins vătămător.

Mai mult, nu îi poate fi imputată culpa petentei rezultată din pasivitatea sa în adoptarea măsurilor legale de remediere puse la dispoziție de către legiuitor, în speță făcându-se aplicația principiului de drept Nemo auditur propriam turpitudinem allegans: nimeni nu poate invoca în susținerea intereselor sale propria sa culpă, nimeni nu poate să obțină foloase invocând propria sa vină, incorectitudine, necinste, și nici să se apere valorificând un asemenea temei.

Nici în situția în care, ipotetic, am aprecia că nu este vorba despre o pasivitate a petentei, ci despre o opțiune deliberată conștientă, aceasta nu poate constitui o argumentare/temeinicie a cererii de chemare în judecată, ci, dimpotrivă, o dovadă de rea-credință, fiind făcută în mod intenționat pentru a evita descalificarea, prin menținerea unui preț redus (sub pragul de descalificare) al ofertei sale.

Petenta s-a aflat poziționată pe locul V dintre cei cinci ofertanți (ultimul loc). In situația în care aceasta ar fi ofertat și trapele a căror contravaloare (valoare de piață) este de 1.190.000 lei (și nu de 120.000,00 lei, adică de 10 ori mai mică, cum aproxima petenta în contestația sa depusă la C.N.S.C.), oferta sa financiară, și așa dezavantajoasă, nu numai că ar fi depășit cu mult celelalte oferte financiare depuse, dar AR FI CONDUS ȘI LA DESCALIFICAREA PETENTEI PRIN DEPĂȘIREA VALORII ESTIMATE A CONTRACTULUI.

Astfel, potrivit Procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 76/10.03.2014, petenta a formulat o propunere financiară în cuantum de 12.406.944,95 lei, tară diverse și neprevăzute, precum și valoarea de 897.398,37 lei pentru diverse și neprevăzute, totalizând, astfel, valoarea de 13.304.343.32 lei.

La un simplu calcul, rezultă că dacă ar fi ofertat și trapele, oferta financiară a petentei ar fi totalizat suma de 14.494.343,32 lei, ASPECT CE AR FI CONDUS INDUBITABIL LA DESCALIFICAREA PETENTEI, deoarece oferta sa financiară depășea valoarea estimată a contractului, în cuantum de 13.603.028 lei.

Petenta, prin neincluderea intenționată a trapelor în oferta sa, a avut ca scop exclusiv menținerea unei oferte financiare mai mici decât cea reală, a dezavantajat/prejudiciat ceilalți ofertanți, care, de bună-credință, au ofertat și trapele impuse prin documentația de atribuire, astfel cum aceasta a fost clarificată de către autoritatea contractantă (aceștia, contrar petentei, au ofertat trapele chiar cu riscul de a face o propunere financiară mai ridicată).

In concluzie, pe de o parte că, raportat la dispozițiile legale în vigoare precitate, nu pot fi reținute acum aceste critici ale petentei, dat fiind faptul că sunt tardiv formulate, acestea fiind tardive chiar de la data formulării contestației adresate Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, iar pe de altă parte, acestea sunt total neîntemeiate.

II.3. Criticile aduse de către petenta ofertei depusă de intimată

Incercarea de inducere în eroare a Instanței prin creionarea, de către petenta, a unei aparențe de neconformitate a ofertei intimatei:

Relativ la criticile privind oferta depusă de intimată - ofertantul declarat câștigător, dincolo de aparența de neconformitate pe care petenta încearcă în mod nedovedit să o contureze, oferta sa a îndeplinit toate condițiile pentru a fi declarată conformă cu documentația de atribuire, astfel cum aceasta a fost clarificată, în raport de dispozițiile legale incidente, petenta nereușind să-și probeze afirmațiile sale potrivnice.

Mai mult, solicităm, să le rețină ca fiind lipsite de interes în situația în care oferta petentei a fost respinsă în mod legal ca neconformă, astfel că nu ar putea obține vreun folos material și direct din respingerea ofertei declarată câștigătoare.

Astfel, apreciaza că în mod corect și legal Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor s-a pronunțat, prin Decizia atacată, în sensul reținerii criticilor aduse de către petenta asupra ofertei depuse de intimată, ca fiind formulate de către o persoană lipsită de interes, atât timp cât, urmare a analizei contestației depuse, acesta s-a pronunțat inițial/cu prioritate, în ceea ce privește neconformitatea ofertei petentei.

Pornind de la elementul cheie, de notorietate, că beneficiul unei atare acțiuni trebuie să fie adjudecarea contractului, iar petenta, indiferent de rezultatul criticilor formulate asupra ofertei intimatei, nu poate înlătura caracterul neconform al ofertei sale - deci nu-i poate fi adjudecat contractul, deoarece ea însăți nu îndeplinește cerințele de conformitate, rezultă, în mod neechivoc, că susținerile sale cu privire la pretinsa neconformitate a ofertei subscrisei sunt formulate de către o persoană lipsită de interes.

In acest sens practica judiciară este constantă, relevante fiind Decizia nr. 1395/2010, pronunțată de Curtea de Apel C. - Secția contencios administrativ și fiscal, precum și Decizia nr. 2305/2011, pronunțată de Curtea de Apel București - Secția a VIII-a C. Administrativ și Fiscal.

In speță, nu se dovedește un interes legitim, personal și direct, născut și actual, în ceea ce privește criticile aduse de către petentă, ofertei intimatei.

Una dintre condițiile de exercitare a acțiunii civile în vederea protecției dreptului subiectiv civil este și aceea ca cel care recurge la acest mijloc procesual trebuie să justifice printre altele și un interes. Interesul este definit de doctrină ca fiind folosul practic, pe care îl are o parte pentru a justifica punerea în mișcare a procedurii judiciare.

De altfel, „exercițiul acțiunii în justiție cere o justificare deosebită, care nu constă nici în interesul material sau moral care formează substanța dreptului subiectiv în cauză, nici în interesul de a invoca acest drept și de a stărui în realizarea lui, ci în interesul de a-l invoca și de a-l urmări pe calea formală care duce la punerea în funcțiune a organelor jurisdicționale".

Referitor la condiția interesului, în literatura de specialitate se reține că ,,prin impunerea condiției interesului, se urmărește nu numai evitarea unor litigii lipsite de orice utilitate pentru reclamant, pur vexatorii, dar în același timp, "menajarea timpului magistraților și a finanțelor statului", astfel încât rolul instanțelor să nu fíe încărcat cu astfel de pricini.

Indeplinirea acestei condiții se consideră a fi firească pentru că procedura judiciară nu poate fi pusă în mișcare dacă nu aduce părții nici un avantaj legal, material sau moral.

Condiția interesului este necesară nu numai la momentul formulării cererii de chemare în judecată, ci trebuie justificată de fiecare dată când, pe parcursul procesului, oricare dintre participanții la judecată apelează la una sau alta din formele procedurale care alcătuiesc conținutul acțiunii.

Pentru a fi justificată inițierea unei proceduri judiciare, interesul trebuie să îndeplinească anumite condiții: să fie legitim, personal și direct, născut și actual.

Astfel, interesul trebuie:

1.Să fie legitim — corespunzător cerințelor legii materiale și procesuale

Interesul este legitim atunci când se urmărește afirmarea/realizarea unui drept subiectiv recunoscut de lege, respectiv a unui interes ocrotit de lege, și potrivit scopului economic și social pentru care a fost recunoscut.

Exercitarea unui drept subiectiv fără interes legitim, deci împotriva scopului său recunoscut de lege, constituie un abuz de drept care trebuie sancționat - art. 723, alin. (2) din Codul de procedură civilă.

Așadar, „revine judecătorului sarcina de a găsi echilibrul între cerințele contradictorii: să se asigure accesul liber la justiție, utilizarea căii de atac a recursului, întreaga libertate de apărare, dar în același timp să limiteze inițiativele lipsite de justificare, opunerile motivate de dorința de a întârzia executarea obligațiilor certe, determinate".

In ceea ce o privește pe petentă, aceasta își exercită dreptul de a formula critici asupra ofertei intimatei fără un interes legitim, neurmărind afirmarea/realizarea unui drept subiectiv recunoscut de lege, respectiv a unui interes ocrotit de lege, acest aspect constituind în mod evident un abuz de drept ce trebuie sancționat de către Instanța de control judiciar prin respingerea acestor critici ca lipsite de interes.

2.Să fie personal și direct - folosul practic urmărit prin declanșarea procedurii judiciare să aparțină celui care recurge la acțiune

Este indubitabil că în prezenta cauză ne aflăm în ipoteza inexistentei unui interes personal și direct, a unui folos practic al petentei, atât timp cât nu a dovedit nici autorității contractante, nici Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și nu poate proba nici în fața instanței, conformitatea ofertei sale, ceea ce ar putea conduce, eventual, la adjudecarea contractului și, numai în această ipoteză, la justificarea unui interes al petentei în a critica oferta intimatei, ca și condiție de promovabilitate a acțiunii exercitate.

3. Să fie născut și actual - să existe în momentul în care este formulată cererea „In doctrina s-a spus că interesul este actual în sensul că dacă cel interesat nu ar recurge la acțiune în momentul respectiv s-ar expune prin aceasta la un prejudiciu".

La fel, dacă petenta nu ar ataca oferta noastră. aceasta nu s-ar fi expus la niciun prejudiciu, aceasta fiind ținută de neconformitatea propriei oferte.

Fără a antama criticile petentei, arată că, în speță, este evidentă inexistența vreunui element care să răstoarne buna sa credință care se prezumă (bona fides praesumitur), revenind sarcina probei celui care o contestă (actori incumbit probatio) sau „buna-credință se presupune totdeauna și sarcina probei cade asupra celui ce alege reaua-credință", probă care nu a putut fi efectuată de către petentă, situație valabilă pentru fiecare dintre aspectele sesizate în plângere - atunci când precizează că intimata ar fi fost avantajată de către autoritatea contractantă. Buna credință a intimatei reiese clar din susținerile cuprinse în prezenta, pe care o va consolida pe parcursul cercetării judecătorești, dar și din înscrisurile depuse la dosarul cauzei.

Exempli gratia, petenta afirmă "oferta depusă de ofertantul desemnat câștigător este sub pragul de 80% din valoarea estimată a contractului, fapt ce impunea obligativitatea autorității contractante de a solicita justificarea prețului ofertat. Având în vedere că nu a fost solicitată o astfel de justificare a prețului ofertat, apreciaza că decizia prin care a fost declarată admisibilă oferta depusă de S. I. S.KL este nelegală".

Acesta afirmație este în mod vădit de rea-credință, având în vedere faptul că, potrivit Procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 76/10.03.2014 și formularului de ofertă, subscrisa a formulat o propunere financiară în cuantum de 10.849.069,93 lei, fără diverse și neprevăzute, precum și valoarea de 713.906,00 lei pentru diverse și neprevăzute, totalizând, astfel, valoarea de 11.562.975,93 lei (locul II dintre ofertanți).

La un calcul elementar, rezultă ca oferta financiară a subscrisei reprezintă 85% din valoarea estimată a contractului, în cuantum de 13.603.028 lei, și nicidecum nu s-a situat sub pragul de 80%. cum afirmă în mod eronat și tendențios petenta, situație care ar fi atras incidența dispozițiilor art. 202, alin. (1¹) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cm.cu., astfel cum acestea au fost puse în aplicare prin prevederile art. 361 din Hotărârea nr. 925/2006.

Numai și numai în această ipoteză, în care, în mod vădit nu ne încadrăm, ar fi existat obligația pentru autoritatea contractantă, conform legii, de a solicita ofertantului, în scris și înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii și precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum și de a verifica răspunsurile care justifică prețul respectiv.

Am înțeles să indice, astfel, instanței un exemplu de "bună-credință" din partea petentei, preluat din criticile sale aduse ofertei intimatei, cu mențiunea că nicio critică ce i se aduce nu se dovedește în cazul sau, fiind în mod clar vorba despre o mala fides a petentei, iar în situația în care instanța apreciază ca fiind necesar, va răspunde punctual la fiecare dintre acestea.

La 1.09.2014, intimatul M. BUCUREȘTI a depus intampinare, solicitand respingerea plângerilor formulate.

Pe cale de excepție, înțelegee sa invoce:

Excepția inadmisibilitatii plângerii formulata de petenta S.C. UNICON S.A.„ pentru nedepunerea garanției de buna conduita, prevăzuta de art. 271¹ din OUG nr. 34/2006.

Potrivit art. 271¹ din OUG nr. 34/2006 privind achizițiile publice:

,,In scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligația de a constitui garanția de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestației/cererii/plângerii și data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanței de judecată de soluționare a acesteia.

(2)Contestația/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanției prevăzute la alin. (1).

(3)Garanția de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări și se depune în original la sediul autorității contractante și în copie la Consiliu sau la instanța de judecată, odată cu depunerea contestației/cererii/plângerii."

Cum prin prezenta plângere s-a solicitat de către petenta soluționarea unui litigiu in materia achizițiilor publice, apreciem ca se impunea ca petenta sa constituie garanția de buna conduita odată cu depunerea plângerii. Cum petenta a inteles sa nu se supună dispozițiilor legale prevăzute de art. 271¹ din OUG nr. 34/2006, introduse prin OUG nr. 51/2014, apreciaza ca se impune admiterea excepției inadmisibilitatii plângerii formulata de petenta UNICON SA, pentru nedepunerea garanției de buna conduita si respingerea plângerii ca inadmisibila.

Pe fond, daca se va trece peste excepția inadmisibilitatii invocata, solicita respingerea plângerii, având in considerare următoarele argumente:

In primul rând, petenta nu aduce argumente noi legate de pretinsa netemeinicie a motivelor de respingere a ofertei sale, fiind reluate aceleași idei principale. Prin decizia sa, CNSC a validat argumentele intimatei legate de neconformitatea ofertei S.C. UNICON S.A. în ceea ce privește motivul principal legat de lipsa din oferta a reperelor «Trapa scena » si « Trapa fosa orchestra », astfel că toate cele expuse în fața Consiliului își păstrează valabilitatea.

In contradictoriu cu susținerile petentei, autoritatea contractanta isi menține decizia de declarare a neconformitatii ofertei aparținând S.C. UNICON S.A. in temeiul dispozițiilor art. 36. alin. 2, lit. a din HG nr. 925/2006, cu modificările si completările ulterioare "Oferta este considerată neconformă în următoarele situații: a) nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini;", intrucat cerința impusa in caietul de sarcini ce vizează capitolul Dotări Scenografica pozițiile 1 si 2 - Trape nu a fost îndeplinita, respectiv nu au fost ofertate in propunerea tehnica si financiara cele doua trape. Ofertantul avea obligația respectării cerinței impuse in caietul de sarcini si a prevederilor clarificării nr. 9, transmisa prin adresa nr. 502, postate in SEAP in data de 05.03.2014, prin care se precizează in mod expres la răspunsul nr. 12: "Nu exista neconcordante intre cele doua liste, oferta se face pe lista de cantități dotări, in propunerea tehnica nu sunt cantități, sunt mai multe detalii tehnice. Trapele la care faceți referire sunt in ambele liste."

Tinand cont ca listele de cantități de la toate specialitățile precum si partea desenata fac parte integranta din documentația tehnica supusa licitației, ofertanții aveau obligația ofertării celor doua trape. In acest sens, se pot identifica in proiect goluri tehnologice si mecanisme trape fosa scena si fosa orchestra in următoarele documente:

a)Planuri:

•R03 - Plan intervenție parter;

•R08 - Detalii execuție goluri tehnologice scena la cotele - 0,05/+2,68m;

•A26 - Plan mezanin propunere;

•A36 - Secțiune AA propunere;

•E3-02.1 - Scheme tablouri electrice (tablou T1- Mtablou mezanin cabine) - circuite alimentare trape;

•E1-11 - Plan pardoseala mezanin instalații electrice curenți tari -alimentare trape;

b)Liste cantități:

• Instalații electrice interioare: art. 28 - CYYF 5x4 mmp - 133.90 m si art. 30 - CYYF 5x6 mmp- 91.20 m Mai mult, ofertantul avea obligația ofertării poziției 1 si 2 - Trape, intrucat in întrebarea nr. 12 formulata de un operator economic, sunt descrise toate documentele ce au fost completate prin clarificarea nr. 478.1 postata in SEAP in 04.03.2014 si prin a cărui conținut au fost introduse o . dotări suplimentare, iar prin răspunsul formulat la aceasta întrebare Autoritatea contractanta nu a lăsat loc de interpretare asupra aspectului de ofertare a celor doua trape, precizând "...Trapele la care faceți referire sunt in ambele liste.", ceea ce rezulta ca Autoritatea contractanta a fost suficient de clara susținând in mod cert ca trapele trebuiau ofertate. Precizam ca, in clarificarea nr. 478.1 postata in SEAP in 04.03.2014 se folosește formularea "se va completa", fapt ce atesta ideea ca autoritatea contractanta a urmărit de fapt completarea cu echipamentele ce au fost introduse prin fișierul postat in SEAP.

In acest sens, in mod temeinic retine si Consiliul ca oferta depusa de către S.C. UNICON S.A. a fost respinsa, ca neconforma, pentru lipsa din oferta a reperelor "Trapa scena" si "Trapa fosa orchestra", motivând astfel: autoritatea contractanta a solicitat ofertanților clarificări, având următorul conținut: "In propunerea tehnica prezentata nu se regăsesc la Scenotehnica, pozițiile 1 si 2 -Trape, asa cum s-a solicitat prin răspunsurile la clarificări postate in SEAP. Se va clarifica".

Prin răspunsul ofertantului S.C. UNICON S.A. se aduce la cunoștința autorității contractante ca a intocmit oferta in conformitate cu clarificarea nr. 5 unde, in anexa atașata acesteia, respectivele trape nu se regăsesc.

La soluționarea contestației, apreciaza, in mod corect Consiliul s-a raportat la conținutul documentației de atribuire, la cel al clarificării nr. 5 pe care o invoca contestatorul si la cel al clarificării nr. 9, pe care o invoca autoritatea contractanta. Astfel, in cadrul documentelor atașate in SEAP, fișierul "Antemasurători TES/Propunere tehnica Scenotehnica", la "Propunere tehnica", erau descrise specificațiile tehnice pentru 9 articole, inclusiv "Trapa scena" si "Trapa fosa orchestra".

In cadrul clarificării nr. 5, transmisa cu adresa nr. 478.1/04.03.2014, autoritatea contractanta a precizat astfel: "Se va elimina din capitolul subcapitolul

si se va completa cu

atașat pe SEAP .".

Prin clarificare nr. 9, transmisa prin adresa nr. 502/05.03.2014, s-a răspuns de către autoritatea contractanta, cu privire la aspectul analizat, întrebării nr. 12, având următorul conținut: "(...) Va rugam sa specificați concret: a) daca lista de cantități dotări - Scenotehnica va fi introdusa la Cap. III-Procurare; 3 - Dotări la poy 4 - Mecanica de scena, asa cum este prevăzut in Centralizatorul cheltuielilor pe categorii de lucrări - Formularul F2; b) care este lista de dotări care se va oferta".

Răspunsul autorității contractante la întrebarea sus menționata este următorul: "a) Lista de dotări - Formularul F4 - Scenotehnica. Da va fi introdusa la Cap. III - la poziția Dotări poz. 4 Mecanica de scena; b) Nu exista neconcordante intre cele doua liste, oferta se face pe lista de cantități dotări, in propunerea tehnica nu sunt cantități, sunt mai multe detalii tehnice. Trapele la care faceți referire sunt in ambele liste".

Astfel, autoritatea contractanta a precizat, prin clarificarea nr. 9, ca trapele se regăsesc in liste, prin urmare trebuie avute in vedere la întocmirea ofertei, precizând ca "Scenotehnica" se va introduce la Cap. III - la poziția 4, "Mecanica de scena". Mai mult, răspunsul in cauza nu a fost contestat de vreun operator economic, sub aspectul neclarității sau confuziei, consolidandu-si caracterul obligatoriu pentru parti.

De vreme ce autoritatea contractanta a precizat, explicit, prin clarificare, ca "trapele la care faceți referire sunt in ambele liste", ofertanții aveau obligația de a le cuprinde in oferta, sau, in cazul unor neclarități legate de acest aspect, aveau dreptul de a solicita clarificări, in baza art. 78 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 cu modificările si completările ulterioare, sau de a depune contestație împotriva actului vătămător, in termenul prevăzut de art. 2562 alin. 1 lit. b) din același act normativ.

Criticile S.C. UNICON S.A. referitoare la "caracterul ambiguu si neclar al răspunsului la întrebarea nr. 12 din Clarificarea nr. 9" sunt tardiv formulate, raportat la dispozițiile legale invocate, având in vedere faptul ca ofertantul a luat cunoștința despre actul la care face referire, din data de 05.03.2014 cand acesta a fost publicat in SEAP.

F. de toate acestea, in mod corect Consiliul apreciază decizia autorității contractante referitoare la oferta depusa de petenta, ca fiind una legala, in cauza fiind incidente dispozițiile art. 36 alin. 2 lit. a) din HG nr. 925/2006 cu modificările si completările ulterioare.

In concluzie, consideră că petenta nu a respectat o cerința minimă a caietului de sarcini, fapt ce duce la neconformitatea ofertei acesteia, potrivit art. 36 alin. 2 lit. a) din HG nr. 925/2006.

In ceea ce privește capătul de cerere al plângerii, prin care petenta solicita in temeiul art. 283¹ din OUG nr. 34/2006, suspendarea executării contractului, solicita instanței respingerea acestuia, intrucat pana la acest moment autoritatea contractanta nu a încheiat contractul de achiziție publica cu ofertantul câștigător.

In drept, dispozițiile OUG nr. 34/2006, HG nr. 925/2006, art. 2871 din OUG nr. 34/2006 si 205 Cod proc. civ.

In dosarul conex nr. 5242/2CAF/2014, S.C. S. I. S.R.L. a formulat cerere de interventie in interesul intimatei M. BUCUREȘTI, solicitand, admiterea în principiu a cererii si respingerea plangerii formulate de petenta S.C. UNICON S.A. ca netemeinică și nelegală, și, pe cale de consecință, menținerea Deciziei atacate ca fiind temeinică și legală, pentru următoarele considerente:

M. Bucuresti, în calitate de autoritate contractantă, a organizat în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cm.cu., procedura pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect "Consolidare și Modernizare a clădirii Teatrului Evreiesc de Stat", inițiată prin publicarea invitației de participare nr._/24.02.2014.

Dincolo de susținerile petentei, prevăzute în contestație și reluate în cadrul plângerii, lucrurile sunt foarte clare.

Neconformitatea ofertei petentei

Răspunsul petentei a fost în sensul că oferta acesteia a fost întocmită în conformitate cu cele prevăzute în clarificarea nr. 5, în anexa căreia, respectivele trape nu se regăsesc.

Obligativitatea ofertării trapelor

A. Obligativitatea ofertării trapelor potrivit documentației de atribuire

Consideră ca pentru soluționarea prezentei cauzei trebuie avute în vedere documentația de atribuire, clarificarea nr. 5 și clarificarea nr. 9.

Astfel, se pot identifica, în proiect, goluri tehnologice, circuitele electrice de alimentare a trapelor și mecanisme trape fosă scenă și fosă orchestră, în următoarele documente:

a)Planuri:

•R03 — Plan intervenție parter;

•R08 - Detalii de execuție goluri tehnologice scenă la cotele — 0,05/+2,68;

•A26 - Plan mezanin propunere;

•A36 — Secțiune AA propunere;

•E3 - 02.1 Scheme tablouri electrice (tablou TI —Mtablou mezanin cabine) -circuite alimentare trape;

•El - 11 Plan pardoseală mezanin instalații electrice curenți tari — alimentare trape;

b)Liste cantități

•Instalații electrice interioare: art. 28 — CYYF 5x4mmp — 133,90m și art. 30 — CYYF 5x6mmp - 91,20m

B. Obligativitatea ofertării trapelor potrivit clarificărilor autorității contractante:

2.Clarificarea nr. 5, transmisă cu adresa nr. 478.1/04.03.2014, prin care autoritatea contractantă precizează: .

C. Lipsa inițierii, de către petentă, a măsurilor legale de remediere a pretinsei situații ambigue - lipsa solicitării clarificărilor cu privire la ofertarea trapelor

D. Lipsa inițierii, de către petentă, a măsurilor legale de contestare a actului pretins vătămător - intervenția sancțiunii decăderii

II.3. Criticile aduse de către petenta ofertei depusă de intimată

Incercarea de inducere în eroare a Instanței prin creionarea, de către petenta, a unei aparențe de neconformitate a ofertei intimatei:

In speță, nu se dovedește un interes legitim, personal și direct, născut și actual, în ceea ce privește criticile aduse de către petentă, ofertei intimatei.

Indeplinirea acestei condiții se consideră a fi firească pentru că procedura judiciară nu poate fi pusă în mișcare dacă nu aduce părții nici un avantaj legal, material sau moral.

Pentru a fi justificată inițierea unei proceduri judiciare, interesul trebuie să îndeplinească anumite condiții: să fie legitim, personal și direct, născut și actual.

Astfel, interesul trebuie:

1.Să fie legitim — corespunzător cerințelor legii materiale și procesuale

2.Să fie personal și direct - folosul practic urmărit prin declanșarea procedurii judiciare să aparțină celui care recurge la acțiune

La fel, dacă petenta nu ar ataca oferta noastră. aceasta nu s-ar fi expus la niciun prejudiciu, aceasta fiind ținută de neconformitatea propriei oferte.

Prin incheierea din 15.09.2014, Curtea a dispus conexarea dosarului nr._ la dosarul nr._ .

Curtea va respinge excepția tardivității cererii de anulare a procedurii de atribuire, ca neîntemeiată deoarece aceasta cerere, fiind o consecinta a anularii deciziei, a raportului procedurii de atribuire si a tuturor actelor subsecvente acestuia, inclusiv a deciziei prin care a fost desemnata oferta câștigătoare, poate fi formulata oricand pe parcursul procesului, avand caracter de ordine publica.

Pe fondul plangerilor, Curtea retine ca M. Bucuresti, în calitate de autoritate contractantă, a organizat în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, procedura pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect "Consolidare și Modernizare a clădirii Teatrului Evreiesc de Stat", inițiată prin publicarea invitației de participare nr._/24.02.2014.

Ca urmare a desfășurării procedurii menționate, Comisia de evaluare a declarat oferta prezentată de intimata S.C. S. I. S.R.L. câștigătoare a Contractului de achiziție publică având ca obiect lucrări pentru realizarea obiectivului de investiții "Consolidare și Modernizare a clădirii Teatrului Evreiesc de Stat", declarând ca neconforme ofertele petentelor, întrucât propunerea tehnica si financiara a acestora nu satisface cerinta prevazuta de Caietul de sarcini cu privire la cele doua trape.

Examinand documentatia de atribuire, Curtea constata era obligatorie ofertarea trapelor.

In acest sens trebuie avute in vedere, clarificarea nr. 5 și clarificarea nr. 9.

Documentația de atribuire conține cele două dotări - trape, ce nu au fost ofertate de către petente, respectiv în fișierul atașat în SEAP ’’Antemăsurători TES/Propunere tehnică Scenotehnică”, la ”Propunere tehnică” erau prevăzute cele două articole - trape, alături de alte articole.

Mai mult, obligativitatea ofertării trapelor rezultă și din documentația tehnică aferentă licitației, respectiv listele de cantități de la toate specialitățile, precum și partea desenată.

Astfel, se pot identifica, în proiect, goluri tehnologice, circuitele electrice de alimentare a trapelor și mecanisme trape fosă scenă și fosă orchestră, în următoarele documente:

a)Planuri:

•R03 — Plan intervenție parter;

•R08 - Detalii de execuție goluri tehnologice scenă la cotele — 0,05/+2,68;

•A26 - Plan mezanin propunere;

•A36 — Secțiune AA propunere;

•E3 - 02.1 Scheme tablouri electrice (tablou TI —Mtablou mezanin cabine) -circuite alimentare trape;

•El - 11 Plan pardoseală mezanin instalații electrice curenți tari - alimentare trape;

b)Liste cantități

•Instalații electrice interioare: art. 28 — CYYF 5x4mmp — 133,90m și art. 30 — CYYF 5x6mmp - 91,20m

De asemenea, trebuie avute in vedere:

- Clarificarea nr. 5, transmisă cu adresa nr. 478.1/04.03.2014, prin care autoritatea contractantă precizează: ,,Se va elimina din capitolul "Antemăsurători TES subcapitolul "Propunere tehnică sunete lumini și propunere tehnică scenotehnică", și se va completa cu "Propunere tehnică sunet, lumini și scenotehnică" atașat pe SEAP într-un fișier separat.”

- Clarificarea nr. 9, transmisă cu adresa nr. 502.1/05.03.2014, prin care autoritatea contractantă precizează fără dubiu includerea trapelor în ambele liste și, pe cale de consecință, obligativitatea ofertării celor două articole menționate.

Prin Clarificarea nr. 9 se răspunde la întrebarea nr. 12, ,,care este lista de dotări care se va oferta".

Răspunsul autorității contractante este clar: ,,Nu există neconcordanțe între cele două liste, oferta se face pe lista de cantități dotări, în propunerea tehnică nu sunt cantități, sunt mai multe detalii tehnice. TRAPELE LA CARE FACEȚI REFERIRE SUNT ÎN AMBELE LISTE".

Pe de alta parte, petentele, dacă ar fi avut neclarități cu privire la obligativitatea ofertării celor două trape, sesizând caracterul ambiguu al răspunsului autorității contractante, avea la îndemână mijloace legale pentru remedierea acestei situații: "Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentația de atribuire".

Petentele nu au solicitat clarificări cu privire la ofertarea trapelor, considerându-se perfect edificată la vremea respectivă, alegând să liciteze în continuare neconform cerințelor documentației de atribuire, astfel cum a fost clarificată de către autoritatea contractantă, pentru ca, ulterior, când ofertele lor au fost declarate neconforme, să susțină caracterul neclar, ambiguu al răspunsului autoritatii contractante.

Petentele aveau, potrivit legii, și dreptul de a contesta actul pretins vătămător, în termen de 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, măsură pe care, de asemenea, au optat să nu o inițieze.

Ca urmare, in mod legal, ofertele petentelor au fost declarate neconforme.

In aceste conditii, criticile petentelor cu privire la oferta castigatoare nu vor mai fi examinate, ele fiind lipsite de interes, de vreme ce, chiar daca ar fi admise, nu ar aduce petentelor nici un avantaj practic, deoarece ele nu pot înlătura caracterul neconform al ofertelor petentelor.

Din aceste motive, in baza textelor de lege mentionate, Curtea va respinge plângerile ca neîntemeiate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Respinge excepția tardivității cererii de anulare a procedurii de atribuire, ca neîntemeiată.

Respinge plângerile formulate de petenții S.C. 4 E. C. S.R.L., cu sediul ales la SCA C. ȘI I., BUCUREȘTI, . NR.3 C, SECTOR 5, și S.C. UNICON S.A., cu sediul în sector 3, București, ., împotriva Deciziei CNSC nr. 2320/c6/2589, 2627 din data de 01.08.2014, în contradictoriu cu intimații M. BUCUREȘTI, cu sediul în sector 6, București, SPLAIUL INDEPENDENTEI, nr. 291-293 și S.C. S. I. S.R.L., cu sediul în sector 1, București, ., ca neîntemeiate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, azi 02.10.2014.

PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR

O. D. P. V. H.V. B.

GREFIER

P. B. B.

Red./Tehnored. jud. V./6 ex./13.10.2014

Comunicat 4 ex. ………………….

Grefier

← Anulare act administrativ. Decizia nr. 7517/2014. Curtea de Apel...		Anulare act administrativ. Sentința nr. 3212/2014. Curtea de... →

Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 7054/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 7054/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI