Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 1577/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2014

Decizia nr. 1577/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 03-03-2014 în dosarul nr. 783/2/2014

DOSAR NR._

ROMANIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DECIZIA CIVILĂ NR. 1577

Ședința publică din data de 3 martie 2014

Curtea constituită din:

Președinte C. P.

Judecător I. C. G.

Judecător C. M. F.

Grefier C. M.

Pe rol soluționarea plângerilor conexate formulate de petentele S.C. U. M. CAR SALES S.R.L. și S.C. RĂDĂCINI M. S.R.L. împotriva deciziei nr. 298/31C_, 5705/2013, 140/2014 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor la data de 30.01.2014, în contradictoriu cu intimatul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE.

La apelul nominal făcut în ședință publică au răspuns petentele S.C. U. M. Car Sales S.R.L., prin avocat din cadrul Cabinetului de Avocat „F. D.”, cu împuternicire avocațială la fila 81 dosar, și S.C. Rădăcini M. S.R.L., prin avocat I. Geavid, cu împuternicire avocațială pe care o depune la dosar, și intimatul M. D. Regionale și Administrației Publice, prin consilier juridic B. F., cu delegație pe care o depune la dosar.

Procedura legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează că prin serviciul „registratură” au fost depuse, la data de 17.02.2014, dovada comunicării plângerii și a înscrisurilor, în termenul prevăzut de art. 281 alin.1 din O.U.G. nr. 34/2006, din partea petentei U. M. Car Sales S.R.L. (transmisă și prin e-mail la data de 14.02.2014), la data de 19.02.2014, întâmpinare și înscrisuri, din partea intimatului M. D. Regionale și Administrației Publice (întâmpinarea, transmisă și prin fax la data de 18.02.2014), la data de 25.02.2014, întâmpinare și cerere de intervenție, din partea S.C. Rădăcini M. S.R.L., iar la data de 28.02.2014, adresă din partea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor prin care se comunică instanței că documentația care a stat la baza emiterii deciziei nr. 298/31C10/5576, 5705, 140 a fost înaintată Curții de Apel București pentru a fi atașată la dosarul nr._ .

Curtea constată că s-a dispus conexarea dosarului nr._ la dosarul nr._ .

Petenta S.C. Rădăcini M. S.R.L., prin avocat, apreciază că trebuie discutat cadrul procesual.

Petenta S.C. U. M. Car Sales S.R.L., prin avocat, arată că are calitatea de parte și în dosarul nr._ întrucât atât plângerea sa, cât și plângerea din acel dosar vizează aceeași decizie. La Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a formulat cerere de intervenție, care a fost admisă. În subsidiar,califică întâmpinarea din dosarul nr._ drept cerere intervenție principală.

Curtea, având în vedere că în decizia contestată a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, nr. 298/31C_, 5705/2013, 140/2014 din 30.01.2014, S.C. U. M. Car Sales S.R.L. a fost parte, respectiv a avut calitatea de intervenientă, constată că în dosarul nr._ corect s-a făcut întâmpinare.

Petenta S.C. Rădăcini M. S.R.L., prin avocat, depune înscrisuri noi în posesia cărora arată că a ajuns vineri, 28.02.2014. Înscrisurile vizează interpretarea Autorității de Supraveghere Financiară, din perspectiva O.U.G. nr. 36/2006 și a art. 86 din H.G. nr. 925/2006, a instrumentelor de garantare.

Petenta S.C. U. M. Car Sales S.R.L., prin avocat, arată că plângerea împreună cu înscrisurile doveditoare se depun în 10 zile de la luarea la cunoștință. La acest moment administrarea de probe este tardivă.

Intimatul M. D. Regionale și Administrației Publice, prin consilier juridic, se opune administrării acestei probe. În raport de procedurile legale și documentele aflate la dosar apreciază că nu e utilă cauzei, cel mult orientativă.

Curtea, după deliberare, admite proba cu înscrisuri solicitată de către petenta din dosarul nr._ S.C. Rădăcini M. S.R.L. având în vedere data înscrisurilor, ulterioară deciziei și formulării plângerii. Constată administrată această probă. Acordă cuvântul pe cererea de suspendare și pe fond, pe plângerile conexate.

Petenta S.C. U. M. Car Sales S.R.L., prin avocat, arată că a contestat doar o parte din plângere. În opinia sa, toate cele trei contestații formulate de S.C. Rădăcini M. S.R.L. trebuiau respinse ca tardive. Prima contestație prin care a contestat calitatea de întreprindere mică și mijlocie a U. M., a doua pe același aspect, iar a treia prin care a contestat forma garanției de participare, în raport de dispozițiile art. 33 al. 3 din H.G. nr. 925/2006. Prin procesul verbal din 1.11.2013 oferta Asocierii IAC Management - U. M. Car Sales a fot declarată acceptabilă având în vedere îndeplinirea condițiilor legale privind garanția de participare. Toate contestațiile au fost formulate cu încălcarea dispozițiilor art. 2562 din O.U.G. nr. 34/2006. Se contestă acte emise ulterior, dar aspectele contestate au fost constatate prin procesul verbal din 1.12.2013.

Petenta S.C. Rădăcini M. S.R.L., prin avocat, consideră că decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor prin care s-a respins excepția tardivității este temeinică și legală. Trebuie avute în vedere pe de-o parte, ce este procesul verbal din 1.11.2013 și care sunt efectele acestuia, iar pe de altă parte care e obiectul contestației. Față de dispozițiile H.G. nr. 925/2007 procesul - verbal est actul prin care autoritatea contractantă constată dacă ofertanții au depus toate documentele, din punct de vedere formal. Acest lucru s-a constatat atât in privința sa, cât și în privința Asocierii IAC Management – U. M. Car Sales. În ce privește evaluarea ofertelor, aceasta s-a făcut ulterior, prin procese verbale intermediare de evaluare. Nu putea să atace procesul verbal din 1.11.2013 pentru că din punct de vedere formal oferta U. M. era acceptabilă, îndeplinea condițiile prevăzute de documentația de atribuire. Referindu-se la cel de-al doilea aspect, obiectul contestației, arată că ceea ce a contestat reprezintă elemente de fond: îndeplinire condiții de participare și îndeplinire condiții legale de întreprindere mică și mijlocie care putea să beneficieze de reducere la garanția de participare. Despre conținutul documentelor și modul de evaluare a luat cunoștință ulterior, în momentul în care U. M. a fost invitată să participe la etapa a II-a a procedurii. În raport de acest moment a contestat măsura administrativă prin care a fost declarată conformă oferta Asocierii IAC Management – U. M. Car Sales. Față de acest moment cele trei contestații au fost depuse în termen, iar decizia C.N.S.C. este corectă. C.N.S.C. a reținut faptul că ceea ce a arătat prin cele trei contestații, referitor la neîndeplinirea de către unul din membrii Asocierii IAC Management – U. M. Car Sales a condițiilor prevăzute de Legea nr. 346/2004, ar fi adevărat însă trebuie să-și argumenteze soluția doar pe documentul intitulat „declarația pe propria răspundere” întrucât nu e abilitat de lege să stabilească dacă îndeplinește sau nu condiția de întreprindere mică și mijlocie, stabilirea acestei calități fiind de competența instituțiilor abilitate. Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor funcționează ca o instanță de judecată, îi sunt aplicabile dispozițiile Codului de procedură civilă, și în vederea respectării principiului aflării adevărului trebuie să administreze toate probele ce se impun pentru soluționarea tuturor aspectelor cu care a fost învestit. Pe de altă parte, chestiunea dacă U. M. îndeplinește condițiile pentru a avea calitatea de întreprindere mică și mijlocie a fost examinată de autoritatea contractantă. A demonstrat că în cadrul procedurii au fost depuse documente care nu corespund realității. Al doilea argument se referă la garanția de participare. În cadrul procedurii, U. M. a depus mai multe înscrisuri, unul semnat de Alliantz Tiriac în calitate de asigurător, prin care aceasta își declara disponibilitatea de a constitui garanția de participare care, la 1.11.2013 când s-au desfăcut plicurile cu oferte, nu era însoțită de polița de asigurare în original. Polița de asigurare, în original, a fost depusă după 10 zile. Întrucât avea o eroare materială asiguratorul a depus un supliment prin care se specifica că începând cu 9.12.2013 acea asigurare se considera corectată. Prin urmare, în perioada 1.11.2013 – 9.12.2013, nu exista o asigurare valabilă din partea asocierii. Din răspunsul Autorității de Supraveghere a Asigurărilor, depus astăzi la dosar, rezultă că în cadrul garanției contractul e unul facultativ. Trebuia emisă o poliță de asigurare. La momentul deschiderii ofertelor nu exista. Pentru motivele expuse în scris și oral, în fața instanței, solicită admiterea plângerii sale și modificarea în tot a deciziei contestate. Depune concluzii scrise.

Petenta U. M. Car Sales S.R.L., referitor la criticile formulate de Rădăcini M. S.R.L. le apreciază ca fiind tardive. În raport de dispozițiile art. 33 al. 3 din H.G. nr. 925/2006 oferta sa a fost declarată acceptabilă, chiar făcându-se referire la polița de asigurare. Contestația a fost formulată în ianuarie 2014, cu depășirea termenului prevăzut de lege. Invocă practica judiciară depusă la dosar. Pe fondul cauzei consideră că în mod corect Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nu s-a pronunțat cu privire la calitatea de IMM a U. M.. Conform art. 8 din Legea nr. 346/2004, această calitate revine altor instituții. U. M. este înregistrată la finanțe ca IMM și a prezentat în întâmpinare ce s-a avut în vedere pentru a dobândi acest statut. Chiar și Rădăcini M. recunoaște că este IMM, dar nu ca întreprindere autonomă, ci ca întreprindere legată. În oricare dintre cele două situații se beneficiază de prevederile Legii nr. 346/2004 privind depunerea a ½ din garanția de participare. Chiar în situația în care i se va respinge plângerea solicită respingerea plângerii Rădăcini M., criticile formulate fiind tardive și nefondate.

Intimatul M. D. Regionale și Administrației Publice, prin consilier juridic, solicită admiterea plângerii formulate de U. M. urmând a se reține că atât cuantumul, cât și garanția erau cunoscute de Rădăcini M., și respingerea, ca neîntemeiată, a plângerii formulate de Rădăcini M. S.R.L. Referitor la garanția de participare arată că potrivit legislației achizițiilor publice trebuie depus instrument de garantare emis de o societatea de asigurări. U. M. Car Sales S.R.L. a depus scrisoare de garanție pentru participare emisă de către Alliantz – Ț. Asigurări S.A., reieșind clar din conținutul acesteia că este emisă în numele asocierii. Referitor la experiența similară, contractele depășeau valoarea minimă. În ceea ce privește încadrarea în categoria de IMM, comisia de achiziții și-a îndeplinit obligația. A întreprins toate demersurile legale și a luat în considerare cele două declarații pe proprie răspundere. De altfel, și Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut că U. M. este IMM. În mod corect și legal a acceptat plata garanției de participare în cuantum de 50% de către Asocierea S.C. IAC Managment – S.C. U. Car Sales S.R.L.

CURTEA

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a C. Administrativ și Fiscal sub nr. _ , petenta . Sales SRL a formulat, în contradictoriu cu intimatele M. D. Regionale și Administrației Publice și ., plângere împotriva Deciziei nr. 298/31 C10/5576-2013;5705-2013;140-2014 din 30.01.2014 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, solicitând modificarea deciziei în sensul admiterii excepției tardivității contestațiilor formulate de . și respingerii acestor contestații, ca tardiv formulate.

În motivarea plângerii, petenta . Sales SRL arată că cele tei contestații ale . au fost formulate cu nerespectarea termenului de 10 zile prev. de art. 2562 din OUG nr. 34/2006 care trebuie calculat de la data procesului verbal de deschidere a ofertelor întocmit la data de 01.11.2013.

Petenta invocă dispozițiile art. 33 alin. 3 din HG nr. 925/2006 în baza cărora autoritatea contractantă era obligată să respingă ofertele ce nu erau însoțite de garanția de participare, în cuantumul, forma și având în vedere perioada de valabilitate solicitate în documentația de atribuire, astfel că apreciază că momentul în care autoritatea contractantă a stabilit că garanția de participare depusă de Asocierea IAC – U. M. este în cuantum legal, este 01.11.2013 și nu 18.12.2013, astfel cum în mod eronat a reținut Consiliul.

La data de 10.02.2014 s-a înregistrat pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a C. Administrativ și Fiscal sub nr._ , o altă plângere formulată de petenta . în contradictoriu cu intimatele M. D. Regionale și Administrației Publice și . Sales SRL, împotriva aceleași decizii a Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, prin care s-a solicitat modificarea în tot a deciziei contestate și în consecință să se dispună anularea actelor administrative prin care oferta Asocierii IAC management – U. M. Car Sales SRL a fost declarată admisibilă și câștigătoare și să fie obligată autoritatea să continue procedura.

În cuprinsul plângerii petenta . a invocat următoarele:

Un prim motiv al celor trei contestații respinse prin decizia CNSC atacată în prezenta cauză, îl reprezintă acela că Asocierea IAC Management – U. M. Car Sales SRL nu a îndeplinit în mod corespunzător condiția privind garanția de participare prevăzută la punctul III.1.1.a din fișa de date în raport de prevederile Legii 346/2004 și al Directive europene 361/CE/2003 referitoare la întreprinderile mici și mijlocii.

Astfel, petenta consideră că Asocierea IAC Management – U. M. Car Sales SRL nu putea depune o garanție de participare în cuantum de 50% din cea stabilită pentru participarea la licitație întrucât nu îndeplinea condițiile prev. de art. 3 din Legea 346/2004, având în vedere că ambele societăți componente ale Asocierii fac parte din grupuri de firme și trebuiau considerate entități legate în sensul art. 41 din aceeași lege și aplicate prevederile art. 6 alin. 5 – 7 din Legea 346/2004.

Astfel, petenta . consideră că trebuie avut în vedere că . Sales SRL este constituită din trei asociați persoane juridice, respectiv . SRL, . SRL și Opel Southeast Europe LLC, iar la rândul său . SRL are ca asociat unic pe S. Shlomo Holdings LTD, iar luând în considerare numărul total de angajați și cifrele de afaceri al acestor entități legate se constată că sunt cu mult depășite cifrele prev. de art. 3 din Legea 346/2004 pentru ca . Sales SRL să poată fi considerată IMM.

Se mai arată că CNSC trebuia să verifice documentele depuse de petentă care dovedeau că declarația depusă de membrii Asocierii declarată câștigătoare este nereală iar refuzul Consiliului de a verifica îndeplinirea cerințelor Legii 346 în privința ofertei are caracterul unei „denegări de dreptate” efectuată de o instanță de judecată (chiar jurisdicțională fiind) și aceasta avea obligația de a aplica principiul aflării adevărului consacrat de codul de procedură civilă aplicabil în cauză.

Petenta invocă și încălcarea de către CNSC a prevederilor art. 2 alin. 1 și 2 din OUG nr. 34/2006 privind tratamentul egal și susține că CNSC ascunde o situație de fraudă la lege dovedită și recunoscută și refuză să judece pe motiv că nu are abilitate legală.

Un alt motiv de nelegalitate al ofertei Asocierii IAC Management SRL – U. M. car Sales SRL invocat de petenta . se referă la faptul că garanția de participare a fost constituită de asociere cu nerespectarea prevederilor 33 alin. 3 lit. b din HG nr. 925/2006, ale documentației de atribuire și ale art. 86 din HG nr 925/2006 întrucât:

- garanția de participare făcea referire la o poliță de asigurare emisă de Alianz Ț. Asigurări SA la data de 30.10.2013 în timp ce polița de asigurare depusă în copie avea data de 31.10.2013, iar eroare a fost corectată abia în data de 09.12.2013,

- polița de asigurare nu a fost depusă în original la data deschiderii ofertelor,

- polița de asigurare este emisă și acoperă doar pe unul dintre membrii asocierii.

Petenta arată că CNSC consideră greșit că garanția de participare ar fi Formularul – Anexă al documentației de atribuire, ci nu polița de asigurare și suplimentul acestuia, în contradicție cu dispozițiile art. 86 din HG nr. 925/2006 care se referă la constituirea garanției printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări care se prezintă în original, în cuantumul și perioada prevăzută în documentația de atribuire, un astfel de instrument de garantare fiind polița de asigurare a riscurilor, ci nu anexa documentației de atribuire.

O altă critică invocată de petenta . se referă la faptul că în invitația la cea de-a doua etapă a fost menționat doar unul dintre membrii Asocierii, și anume IAC Managemnt SRL, astfel că adresa de notificare a câștigătorului este nulă, fiind întocmită cu neobservarea formelor legale întrucât face referire la un ofertant ce nu a participat la prima fază a procedurii singur, ci în asociere cu o altă persoană juridică, fiind încălcate prevederile art. 165 din OUG nr. 34/2006 iar soluția CNSC de confirmare a declarării ofertei IAC management SRL drept câștigătoare contravine prevederilor art. 200 și 206 din OUG nr. 34/2006.

O ultimă critică invocată de aceeași petentă se referă la faptul că documentația depusă de Asocierea IAC Management SRL – U. M. Car Sales SRL ar fi incompletă în raport de Documentația de atribuire pentru dovedirea capacității tehnice întrucât Asocierea a depus pentru dovedirea experienței similare doar contractele cu Urbis SA și Auto Nera SRL, fără a depune și contractele LZ 8523/06.11.2012 și LZ/06.06.2012 iar din documentația depusă nu rezultă procentul de participare la executarea contractelor, nu se face dovada procentelor declarate de IAC Management SRL, iar două dintre contracte au fost realizate în asociere cu Rădăcini M., iar procentele de realizare a contractelor au fost mai mici decât cele precizate în clarificări.

Prin încheierea din 27.02.2014 a fost admisă excepția conexității și s-a dispus conexarea dosarului_ la dosarul nr._ .

Prin întâmpinările formulate de intimatul M. D. Regionale și Administrației Publice, precum și de . (în dosar_ ), respectiv . Sales SRL (în dosar 794/_), s-a solicitat respingerea plângerilor, ca neîntemeiate.

La dosarul cauzei au fost depuse înscrisuri și a fost înaintată documentația ce a stat la baza emiterii deciziei contestate.

Analizând actele și lucrările dosarului, Curtea constată și reține următoarele:

Prin Decizia nr. 298/31 C10/5576-2013;5705-2013;140-2014 din 30.01.2014 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a fost respinsă excepția tardivității contestațiilor invocată de intervenientul . Sales SRL și au fost respinse, ca nefondate, contestațiile formulate de . în contradictoriu cu M. D. regionale și Administrației Publice, dispunându-se continuarea procedurii.

În cuprinsul deciziei, CNSC a reținut următoarele:

M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de „licitație deschisă", cu fază finală de licitare electronică pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ;: ca obiect „Achiziție microbuze școlare 16+1 locuri, pentru unitățile din învățământul preuniversitare de stat" cod CPV_-4. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțului de participare nr._/18.09.2013, criteriul de atribuire stabilit fiind "prețul cel mai scăzut",

În data de 01.11.2013 a avut loc deschiderea ofertelor, finalizată prin întocmirea procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 6382, în care s-a consemnat depunerea a 4 oferte, documentele de calificare și ofertele financiare ale acestora, precum și respingerea a două oferte în cadrul ședinței de deschidere ofertelor.

În raportul procedurii nr. 192/10.01.2014, s-au consemnat ofertele admisibile și pe cele respinse, precum si desemnarea ofertei depuse de Asocierea IAC Management - U. M. Car Sales SRL ca fiind câștigătoare a procedurii.

Pe rolul Consiliului în cadrul prezentei proceduri s-au aflat, dosarele:

1.nr. 4457/2013, iar prin Decizia nr. 3890/C3/4457 din data 30.10.2013 Consiliul a respins contestația formulată de . în contradictoriu cu autoritatea i contractantă M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE;

2.nr. 4845/2013, iar prin Decizia nr. 4281/C11/_ din data 28.11.2013 Consiliul a respins contestația formulată de . în contradictoriu cu autoritatea contractantă M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚI EI PUBLICE.

Împotriva operațiunii administrative de admitere a Asocierii IAC Management - U. M. Car Sales SRL la faza a două a procedurii a MINISTERULUI D. REGIONALE și ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, respectiv a deciziei de declarare a acestei oferte ca fiind câștigătoare a procedurii, ., a formulat contestațiile ce fac obiectul dosarelor nr. 5576/203, respectiv nr. 5705/2013.

Prin decizia nr. 1038/534C10/5576/23.12.2013, Consiliul a respins cererea de suspendare a procedurii, formulată de ..

În temeiul dispozițiilor art. 278 alin. (1) din OUG nr.34/2006 Consiliul procedează la analizarea excepției tardivității contestațiilor formulate de . invocată de intervenient, pe care o respinge ca nefondată pentru considerentele, expuse în continuare.

Potrivit art. 33 alin. (3) din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, „în cadrul ședinței de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepția celor care se încadrează într-una dintre următoarele situații: a) au fost depuse după data și ora-limită de depunere sau la o altă adresă decât cele stabilite în anunțul de participare; b) nu sunt însoțite de garanția de participare, în cuantumul, forma și având perioada de valabilitate solicitate în documentația de atribuire.".

Astfel, Consiliul reține că potrivit temeiului legal invocat mai-sus, comisia de evaluare nu poate respinge în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor decât ofertele menționate la lit. a) și b), însă legiuitorul nu a prevăzut și obligația ca această decizie să fie luată numai cadrul acestei ședințe. Prin urmare, decizia de respingere a unei oferte, pe motiv că acesta se încadrează în categoria celor prevăzute la art. 33 alin. (3) din HG nr. 925/2006, poate fi adoptată și ulterior ședinței de deschidere a ofertelor în aceste condiții Consiliul nu poate reține ca întemeiate susținerile intervenientului cu privire la faptul că termenul pentru depunerea contestației curge de la data procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, având în vedere că data la care contestatorul a avut cunoștință de faptul că oferta asocierii IAC Management - U. M. Car Sales SRL a fost declarată, admisibilă, a fost data primiri invitațiilor de participare la faza a doua a licitației electronice, respectiv, așa cum menționează contestatorul 18.12.2013.

Raportat la această dată, luând în considerare dispozițiile art. 271 alin. (1) coroborate cu cele ale art. 2562 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006, și de cele ale art.3 lit. z) din același act normativ, Consiliul constată că . a înaintat contestația sa în termenul impus de legiuitor, respectiv 10 zile de la data luării la cunoștință a actului considerat nelegal.

Pe fondul contestațiilor formulate de . Consiliul reține:

Deși cele trei contestații formulate de . au criticat acte diferite, încheiate în momente diferite din desfășurarea procedurii, Consiliul constata ca toate trei au avut ca obiect critica principala referitoare la calitatea de IMM a operatorului economic . Sales SRL, membru al asocierii desemnate câștigătoare formata din IAC Management si U. M. Car Sales SRL.

Mai exact, contestatorul susține ca operatorul economic U. M. Car Sales SRL nu are calitatea de IMM si, in consecința, asocierea IAC Management - U. M. Car Sales SRL nu ar fi trebuit sa beneficieze de prevederile Legii nr. 346/2004 referitoare la întreprinderile mici și mijlocii, conform cărora întreprinderile mici și mijlocii plătesc o garanție de participare în cuantum de 50% din valoarea garanției stabilite pentru participarea la licitație, iar, în cazul unei asocieri, fiecare membru al asocierii trebuie să îndeplinească condiția de a fi întreprindere mică sau mijlocie.

Consiliul apreciază ca relevante in cauza următoarele-aspecte:

1. Potrivit prevederilor art. 3 din Legea nr. 346/2004; întreprinderile mici și mijlocii sunt definite ca fiind acele „întreprinderi care îndeplinesc cumulativ următoarele condiții: a)au un număr mediu anual de salariați mai mic de 250; b)realizează o cifră de afaceri anuală netă de până la 50 milioane euro, echivalent în lei, sau dețin active totale care nu depășesc echivalentul în lei a 43 milioane euro, conform ultimei situații financiare aprobate. Prin active totale se înțelege active imobilizate plus active circulante plus cheltuieli în avans.

Sub aspectul îndeplinirii condițiilor cumulative de la art. 3 din Legea nr. 346/2004, nu exista niciun dubiu, operatorul economic U. M. Car Sales SRL îndeplinește ambele condiții.

2. Potrivit prevederilor art. 7 din Legea nr. 346/2004 „încadrarea în plafoanele referitoare la numărul mediu anual de salariați, cifra de afaceri anuală netă și activele totale se stabilesc pe baza unei declarații pe propria răspundere a reprezentantului/reprezentanților legal/legali al/ai întreprinderii interesate în încadrarea în categoria întreprinderilor mici și mijlocii, conform modelului prevăzut în - anexele nr. 1 și 2 care fac parte integrantă din prezenta lege".

Prin urmare, potrivit prevederilor legale, calitatea de IMM nu se obține prin decizia unei autorități sau a unui organism al statului, ci se declara, pe proprie răspundere, de către întreprinderea interesata în încadrarea în categoria IMM.

Consiliul constata ca, la dosarul cauzei (pagina 301) se regăsește Declarația privind încadrarea întreprinderii în categoria întreprinderilor mici și mijlocii a operatorului economic U. M. Car Sales SRL datata 30.10.2013.

3. Potrivit prevederilor art. 8 din Legea nr. 346/2004:

(1)Controlul respectării prevederilor prezentei legi referitoare la stabilirea numărului mediu anual de salariați se exercită de Inspecția Muncii, pe baza datelor din Registrul general de evidența a salariaților și a evidențelor proprii.

(2)Controlul respectării prevederilor prezentei legi referitoare la: declararea cifrei de afaceri nete anuale și a activelor totale se exercită de Ministerul Finanțelor Publice, pe baza situațiilor financiare anuale.

(3)În cazul descoperirii unor neconcordanțe între declarația pe propria răspundere și situația reală, organele de control încheie procese-verbale de constatare a faptelor care încalcă dispozițiile legale, în condițiile legii, și sesizează organele de urmărire penală competente atunci când există indiciile săvârșirii unei infracțiuni. Din argumentele pârtilor si din documentele dosarului cauzei nu rezulta faptul ca vreunul dintre singurele organisme abilitate sa controleze respectarea prevederilor legii, mai exact veridicitatea declarației pe proprie răspundere prin care un operator economic s-a declarat IMM, Inspecția Muncii sau Ministerul Finanțelor Publice, ar fi constatat încălcarea dispozițiilor legale prin declarația sus menționata emisa de operatorul economic U. M. Car Sales SRL.

Mai mult decât atat, pe site-ul ANAF, in Lista contribuabililor mijlocii care sunt administrați de către administrațiile finanțelor publice pentru contribuabili mijlocii începând cu data de 1 ianuarie 2014 operatorul economic Car Sales SRL figurează la nr._ ca întreprindere mijlocie prin urmare, verificările Ministerului Finanțelor Publice au confirmat încadrarea întreprinderii în categoria întreprinderilor mici și mijlocii.

Din toate considerentele expuse mai sus, Consiliul constata: validitatea încadrării în categoria IMM a operatorului economic U. M. Car Sales SRL pe baza propriei declarație pe proprie răspundere si in consecința apreciază ca legala decizia autorității contractante de a accepta plata garanției de participare in cuantum de 50% de către asocierea IAC Management - U. M. Car Sales SRL (asupra calității de IMM a asociatului IAC Management nu s-a ridicat nicio obiecție) potrivit prevederilor art. 16 alin (2) j din Legea nr. 346/2004: „(2) întreprinderile mici și mijlocii beneficiază de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, de garanția pentru participare și de garanția de bună execuție, cerute în achizițiile publice de produse, lucrări și servicii."

Consiliul admite că pot fi întemeiate argumentele aduse de . potrivit cărora U. M. Car Sales nu este o întreprindere autonoma potrivit prevederilor art. 41 si următoarele din Legea nr. 346/2004 si ca este posibil ca operatorul economic menționat sa nu fi aplicat corect calculul cifrei de afaceri anuală netă si al numărului mediu anual de salariați potrivit prevederilor art. 6 din același act normativ:

Art. 41 În funcție de relația lor cu alte întreprinderi, raportata la capitalul sau la drepturile de vot deținute ori la dreptul de a exercita o influență dominantă, pot exista 3 tipuri de întreprinderi: a) întreprinderi autonome; b)întreprinderi partenere; c)întreprinderi legate.

Art. 42. - (1) O întreprindere autonomă este orice întreprindere care nu este clasificată ca întreprindere legată sau ca întreprindere parteneră, în sensul acestei legi.

(2)O întreprindere este autonomă dacă deține mai puțin de 25% din capitalul social sau din drepturile de vot (oricare dintre acestea este mai mare) în una ori în mai multe întreprinderi sau dacă una ori mai multe întreprinderi nu dețin mai mult de 25% din capitalul social sau din drepturile de vot ale întreprinderii în cauză,

(3)Prin excepție de la prevederile alin. (2), o întreprindere este considerată autonomă, neavând, prin urmare, nici o întreprindere parteneră, chiar dacă acest prag de 25% este atins sau depășit de care următoarele categorii de investitori, cu condiția ca acești investitori să nu fie legați, în sensul art. 44, individual sau în comun, de întreprinderea în cauză:a) societăți publice de investiții, societăți de capital de risc,, persoane fizice sau grupuri de persoane fizice care realizează, conform declarației anuale de venit, venituri majoritare din activitatea de investiții în capital de risc (business angels) și care investesc fonduri proprii în societăți necotate la bursă, cu condiția ca investiția totală a acestor investitori în aceeași întreprindere să nu depășească echivalentul în lei a 1.250.000 euro;b)universități sau centre de cercetare fără scop lucrativ;c) investitori instituționali, inclusiv fonduri de dezvoltare regională;d) autorități ale administrației publice locale, respectiv primăriile;

Art. 43 Întreprinderile partenere sunt toate întreprinderile:: care nu sunt clasificate ca întreprinderi legate si între care exista următoarea relație: întreprinderea (din amonte) deține, individual sau în comun cu una ori mai multe întreprinderi legate, 25% sau mai mult din capitalul social ori din drepturile de vot ale unei alte întreprinderi (din aval).

Art. 44 (1) Întreprinderile legate sunt întreprinderile între care există oricare dintre următoarele raporturi:

a) o întreprindere deține majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau ale asociaților celeilalte întreprinderi;

b) o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administrație, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi;

c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influență dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia;

d) o întreprindere este acționară sau asociată a celeilalte întreprinderi și deține singură, în baza unui acord cu alți acționari ori asociați ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acționarilor sau asociaților întreprinderii respective.

(2)Se prezumă că nu există o influență dominantă dacă investitorii prevăzuți la alin. (3) ai art. 42 nu sunt implicați direct sau indirect în conducerea întreprinderii respective, fără ca drepturile pe care le dețin în calitatea lor de acționar sau asociat să fie prejudiciate.

(3) Sunt considerate întreprinderi legate și întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise la alin. (1), prin intermediul uneia ori mai multor întreprinderi sau prin oricare dintre investitorii prevăzuți la alin. (3) al art. 42.

(4) Întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează de comun acord, sunt, de asemenea, considerate întreprinderi legate, dacă își desfășoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeași piață relevantă ori pe piețe adiacente.

(5) O piața adiacenta, in sensul prezentei legi, este acea piața a unui produs sau a unui serviciu situată direct în amonte ori în aval pe piața în cauză.

Art. 45. - Cu excepția cazurilor prevăzute la alin. (3) al art. 42, o întreprindere nu poate fi considerată mică sau mijlocie dacă cel puțin 25% din capitalul social ori din drepturile de vot ale acesteia sunt controlate, direct sau indirect, în comun ori cu titlu individual, de către una sau mai multe organisme ori colectivități publice.

Art. 6. - (1) Datele utilizate pentru calculul numărului mediu anual de salariați, cifra de afaceri netă anuală și activele totale sunt cele raportate în situațiile financiare aferente exercițiului financiar precedent, aprobate de adunarea generală a acționarilor sau asociaților.

(2)Dacă la data întocmirii situațiilor financiare anuale întreprinderea nu se mai încadrează în plafoanele stabilite la art. 3 și 4, aceasta nu își va pierde calitatea de întreprindere mică, mijlocie sau microîntreprindere decât dacă depășirea acestor plafoane se produce în două exerciții financiare consecutive.

(3)În cazul unei întreprinderi nou-înființate, ale cărei situații financiare nu au fost aprobate, în condițiile legii, datele cu privire1 la numărul mediu anual de salariați, cifra de afaceri anuală, netă și activele totale se determină în cursul exercițiului financiar și se declară pe propria răspundere de către reprezentantul/reprezentanții întreprinderii în cauză.

(4)În calculul cifrei de afaceri nete anuale sumele selectate nu includ taxa pe valoarea adăugată și alte taxe indirecte.

(5)În cazul unei întreprinderi autonome, datele, inclusiv numărul mediu anual de salariați, vor fi stabilite exclusiv pe baza situațiilor financiare anuale ale întreprinderii respective.

(6)Datele, inclusiv numărul mediu anual de salariați, ale unei întreprinderi partenere sau legate cu o altă întreprindere se vor stabili pe baza situațiilor financiare anuale și a altor date ale întreprinderii ori, dacă există, pe baza situațiilor financiare anuale consolidate în care întreprinderea este inclusă, care se vor cumula cu datele oricărei întreprinderi partenere a întreprinderii în cauză, situată imediat în amonte sau în aval de aceasta, proporțional cu procentul de participare la capital ori cu procentul drepturilor de vot (cel mai ridicat dintre aceste procente).

(7)Datele prevăzute la alin. (6) se vor cumula în proporție de 100% cu datele oricărei întreprinderi care este legată direct sau indirect de întreprinderea în cauză, dacă datele nu sunt deja incluse în situațiile financiare anuale consolidate.

(8)Datele întreprinderilor partenere ale întreprinderii în cauză trebuie să provină din situațiile financiare anuale proprii și din celelalte date consolidate, dacă acestea există. La acestea se adaugă 100% din datele întreprinderilor legate de aceste întreprinderi partenere, cu excepția cazului în care aceste date au fost deja incluse prin consolidare.

(9)Datele întreprinderilor cu care întreprinderea respectivă este legată trebuie să provină din situațiile financiare anuale proprii din celelalte date consolidate dacă acestea există.

La acestea se adaugă, în mod proporțional, datele oricărei întreprinderi partenere a acestor întreprinderi legate, situată imediat în amonte sau în aval de acestea, cu excepția cazului în care au fost deja incluse în situațiile financiare anuale consolidate, într-o proporție cel puțin egală cu procentul definit la alin. (6).

(10)Atunci când în evidențele consolidate nu sunt incluse informații cu privire la numărul mediu anual de salariați al unei întreprinderi, cifrele privind numărul mediu anual de salariați se calculează prin cumularea proporțională a datelor aferente, întreprinderilor partenere și a datelor aferente întreprinderilor cu care întreprinderea respectivă este legată. In speța, intre asociații operatorului economic U. M. Car Sales SRL se regăsește cu un procent de 85% operatorul-economic . SRL, iar intre asociații: operatorului economic . SRL apare ca: asociat unic Shlomo Holdings LTD operator care, prin cifra de afaceri si numărul mediu de salariați nu se poate încadra m categoria IMM.

Consiliul apreciază ca fiind pe deplin posibila (pe temeiul dat de prevederile Art. 44. alin (1) lit. a) interpretarea potrivit căreia Shlomo Holdings LTD, . SRL și U. M. Car Sales SRL ar fi întreprinderi legate și implicit că datele utilizate pentru calculul numărului mediu anual de salariați sau pentru cifra de afaceri netă anuală în cazul U. M. Car Sales SRL sa nu fie corect utilizate potrivit prevederilor art. 6 alin. 6 din Legea nr. 346/2004, dar acest fapt nu este relevant în cauză.

U. M. Car Sales SRL a participat in procedură declarându-se IMM, in asociere cu alt IMM si, potrivit legii, a beneficiat de reducerea cu 50% pentru garanția pentru participare.

În condițiile in care, ulterior, urmare a unui control efectuat de una dintre autoritățile abilitate (Inspecția Muncii sau Ministerul Finanțelor Publice) s-ar descoperi neconcordanțe între declarația pe propria răspundere și situația reală, organele de control ar încheia procese-verbale de constatare a faptelor care încalcă-dispozițiile legale, în condițiile legii, și ar sesiza organele de urmărire penală competente atunci când există indiciile săvârșirii unei infracțiuni.

După cum a arătat anterior, însă, nu a fost stabilită în mod legal nevaliditatea declarației pe proprie răspundere a U. M. Car Sales SRL de încadrare a întreprinderii în categoria mici și mijlocii iar autoritatea contractantă a procedat in mod legal în a accepta plata garanției de participare în cuantum de 50% de către asocierea IAC Management U. M. Car Sales SRL.

In cea de-a doua contestație, . sesizează si faptul ca din cuprinsul adresei electronice de comunicare a rezultatului procedurii rezultă că licitația electronică a fost câștigată de către IAC Management ceea ce este fals, ofertantul fiind asocierea IAC Management - U. M. Car Sales SRL.

Consiliul constata ca această aparentă eroare materiala (in mod evident câștigătoare a procedurii a fost declarata asocierea IAC Management - U. M. Car Sales SRL) are ca explicație, problemele tehnice ale SEAP de a înregistra asocierile intre mai mulți ofertanți si nu are nicio relevanta.

In cea de-a treia contestație, . sesizează si faptul ca „asocierea a depus o garanție de participare care nu îndeplinea toate cerințele din fișa de date, respectiv:

a) Polița de asigurare nr._/31.10.2013 este emisă și acoperă doar pe unul din membrii Asocierii, ceea ce contravine prevederilor fișei de date a achiziției (punctul III. 1.1.a) Garanție de participare). De asemenea Suplimentul de Polița de Asigurare face referire la IAC Management SRL și nu la Asocierea IAC Management - U. M. Car Sales SRL."

Consiliul retine faptul ca garanția de participare a ofertantului-asociere IAC Management – U. M. Car Sales SRL și-a constituit prin documentul „SCRISOARE DE GARANȚIE PENTRU PARTICIPARE"" emisa de Allianz Tiriac Asigurări SA (pagina 304 din dosar) si nu prin polița de asigurare nr. nr._/31.10.2013 sau prin suplimentul la aceasta, care sunt doar documente pe baza cărora s-a emis scrisoarea de garanție.

In scrisoarea de garanție se face referire repetata si expresa asupra faptului ca aceasta acoperă participarea cu oferta la procedura in cauza a asocierii IAC Management - U. M. Car Sales SRL, prin urmare documentul îndeplinește prevederile fișei de date a achiziției (punctul III. 1.1.a).

Argumentul contestatorului, oricum fara legătura cu speța, potrivit căruia „la data deschiderii ofertelor (01.11.2013) autoritatea contractantă a sancționat alt ofertant respingându-i acestuia oferta cu această motivație că „garanția a fost constituita în numele liderului asocierii și nu pentru întreaga asociere", însă nu a aplicat aceeași sancțiune și Asocierii IAC Management – U. M. Car Sales SRL" este neîntemeiat din doua motive:

- în primul rand, asa cum a arătat, datorita faptului ca scrisoarea de garanție emisa de Allianz Tiriac Asigurări SA acoperă participarea cu oferta la procedura in cauza a asocierii IAC Management - U. M. Car Sales SRL si nu doar a asociatului IAC Management.

- în al doilea rand pentru ca, daca . deține documentele relevante) oferta depusă de Asocierea Casa Auto Iași - Dypety SRL a fost respinsa în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor, pe unicul motiv că „garanția a fost constituita in numele liderului asocierii si nu pentru întreaga asociere", abia in acest caz autoritatea contractantă ar fi procedat in mod nelegal.

Elementele fundamentale și obligatorii ale garanției de participare sunt următoarele: cele referitoare la cuantumul și perioada de valabilitate;să fie constituită de către ofertant și să asigure protejarea autorității contractante față de riscul unui eventual comportament necorespunzător al ofertantului.

„Garanția de participare se constituie în conformitate cu prevederile art. 86 din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare", în care legiuitorul a prevăzut posibilitatea constituirii garanției de participare printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară. Ori, societățile bancare emit garanții exclusiv pentru clienții care au un comportament serios în relația cu banca, nu și pentru asociere ad-hoc constituită fără personalitate juridică și fără să aibă o relație financiară cu emitentul.

Prin urmare, o scrisoare de garanție emisa în numele liderului asocierii si nu pentru întreaga asociere, dar care se refera explicit la participarea unui ofertant asociere la o anumita procedura constituie un document care îndeplinește in orice situație cerința respectiva din fisa de date.

Aceasta interpretare a fost, de altfel, consfințită si in Hotărârea definitiva a Curții de Apel București nr. 506/27.01.2014.

O ultima critica formulata de contestator în cadrul celei de a treia contestații este cea prin care se invoca neîndeplinirea de către asocierea IAC Management SRL a cerinței privind experiența similară.

Consiliul constată că în cadrul Procesului verbal de evaluare având numărul de înregistrare 7444/04.12.2013, comisia de evaluare în prezența observatorilor UCVAP, a constatat ca informațiile depuse în cadrul documentelor de calificare de către ofertantul in cauza nu sunt complete și este necesară transmiterea unei solicitarea de clarificări conform prevederilor art. 78 modificările și completările ulterioare.

Prin răspunsurile la solicitările asocierea IAC Management – U. a prezentat documente justificative care să ateste îndeplinirea cerinței privind experiența similară:

- pentru .: ctr. nr. LZ8523/06.11.2012 - valoare 4.461.935 lei fără T/A, ctr. nr. 125/04.10.2012 - valoare 17.026.224 lei fără TVA, ctr. nr. 133/15.10.2012 - valoare 17.026.224 lei fără TVA, ctr. nr. 162/10.11.2010 - valoare 2.018.226 lei fără TVA;

- pentru . SALES SRL: ctr. nr. 30/10.04.2012 - valoare 80.804,53 lei fără TVA, ctr. nr. 324/26.11.2012 - valoare 238.970,97 lei fără TVA, ctr. nr. 394/01.08.2013 - valoare 70.077,74 lei fără TVA

Valoarea totală a contractelor prezentate de Asocierea . și . SALES" SRL este de 40.922.462,24 lei fără TVA suficienta în vederea îndeplinirii cerinței privind experiența similară.

Pentru fiecare contract prezentat în vederea îndeplinirii cerinței, operatorul economic a depus contracte/contracte subsecvente, procese verbale predare-primire, recomandări, acorduri de asociere, relevante, in aprecierea Consiliului, in constatarea faptului ca asocierea . și . SALES SRL a probat îndeplinirea cerinței privind experiența similara.

Verificând decizia contestată în raport de criticile formulate de petente și față de probele administrate, Curtea apreciază că plângerile sunt neîntemeiate, pentru următoarele considerente:

Este nefondată critica petentei . Sales SRL privind respingerea greșită de către CNSC a excepției tardivității contestațiilor formulate de ., întrucât verificarea aspectelor legate de încadrarea ofertantului Asocierea IAC Management – U. M. Car Sales în categoria IMM-urilor nu s-a făcut la data de 01.11.2013 cu ocazia deschiderii ofertelor, ci la data de 17.12.2013 când s-a întocmit procesul verbal intermediar de evaluare prin care comisia de evaluare a declarat admisibilă oferta Asocierii IAC Management – U. M. Car Sales.

În acest sens, Curtea reține că după întocmirea procesului verbal de deschidere a ofertelor din 01.11.2013, autoritatea contractantă a solicitat mai multe clarificări legate atât de încadrarea membrilor asocierii în categoria IMM-urilor, dar și de unele inadvertențe între scrisoarea de garanție și polița de asigurare și de experiența similară, astfel că verificarea de către autoritatea contractantă a îndeplinirii cerinței referitoare la garanția de participare și luarea unei decizii în sensul declarării ca admisibilă a ofertei Asocierii IAC Management – U. M. Car Sales s-a făcut prin procesul verbal din 17.12.2013.

Având în vedere că petenta . a luat cunoștință de decizia autorității contractante de a considera ofertei Asocierii IAC Management – U. M. Car Sales ca fiind admisibilă, și implicit ca îndeplinind cerințele referitoare la garanția de participare, cu ocazia comunicării invitației de participare din 17.12.2013, Curtea apreciază că de la această dată începe să curgă termenul de 10 zile prev. de art. 2562 alin. 1 lit. a din OUG nr. 34/2006 în care petenta putea să formuleze contestație, astfel că excepția tardivității invocată . Sales SRL a fost respinsă corect ca fiind neîntemeiată.

În ceea ce privește critica petentei . referitoare la neîndeplinirea de către oferta Asocierii IAC Management – U. M. Car Sales a cerinței privind garanția de participare, întrucât în mod greșit s-a luat în considerare calitatea de IMM-uri a membrilor acestei asocieri și s-a acceptat ca asocierea să depună doar o garanție de participare în cuantum de 50% în baza art. 16 alin. 2 din Legea 346/2004, Curtea o apreciază ca nefondată pentru motivele ce se vor arăta în continuare.

Din dispozițiile art. 3 din Legea 346/2004 rezultă că pentru ca o întreprindere să fie inclusă în categoria IMM-urilor trebuie să îndeplinească cumulativ două condiții și anume: 1)să aibă un număr mediu anual de salariați mai mic de 250 și 2) să realizeze o cifră de afaceri anuală netă de până la 50 milioane euro, echivalent în lei, sau să dețină active totale care nu depășesc echivalentul în lei a 43 milioane euro, conform ultimei situații financiare aprobate.

De asemenea, din dispozițiile art. 6 ale aceleași legi rezultă că în cazul întreprinderilor legate datele întreprinderii respective trebuie cumulate cu datele întreprinderilor cu care este legată, după regulile menționate în alineatele 6-10.

În art. 7 din Legea 346/2004 se prevede și că „încadrarea în plafoanele referitoare la numărul mediu anual de salariați, cifra de afaceri anuală netă și activele totale se stabilesc pe baza unei declarații pe propria răspundere a reprezentantului/reprezentanților legal/legali al/ai întreprinderii interesate în încadrarea în categoria întreprinderilor mici și mijlocii, conform modelului prevăzut în anexele nr. 1 și 2 care fac parte integrantă din prezenta lege”.

Prin urmare, Legea 346/2004 prevede că dovada încadrării unei întreprinderi în categoria IMM-urilor se face prin declarația pe propria răspundere a reprezentantului legal al întreprinderii respective.

În cauza de față, pentru Asocierea IAC Management – U. M. Car Sales au fost depuse astfel de declarații privind încadrarea ambelor societății ale asocierii în categoria IMM-urilor. De asemenea, în urma solicitărilor de clarificări s-au depus declarații de încadrare în categoria IMM-urilor și a societățile legate în care se menționează numărul de angajați cifrele de afaceri și valoarea activelor, și luând în considerare și aceste date, cele două societăți ale asocierii se încadrează în categoria IMM-urilor.

Petenta . susține însă că datele prezentate de U. M. Car Sale nu sunt reale, și prezintă ea unele date referitoare la întreprinderile legate cu această societate, care, dacă ar fi luate în considerare, ar conduce la neîndeplinirea de către U. M. Car Sales a celor două condiții cumulative pentru a fi încadrată în categoria IMM-urilor.

Reclamanta își bazează susținerile referitoare la societatea din Israel S. Shlomo Holdings LTD (societate care deține o cotă de participare de 100% la . SRL, care la rândul ei deține o cotă de participare de 84,9999% la . Sale SRL) pe informații ce nu provin de la S. Shlomo Holdings LTD, ci care au fost puse la dispoziție de firma de consultanță Dun & Bradstreet Ltd. și de avocat G. Katri din Israel, acesta din urmă menționând că datele respective nu se regăsesc în Registrul comerțului din Israel, ci în raportările anuale și trimestriale ale societății transmise către Autoritatea Valorilor Mobiliare din Israel și B. de Valori Tel-Aviv și publicate de către aceste instituții.

Curtea reține însă că, astfel cum s-a arătat mai sus, din dispozițiile Legii 346/2004 rezultă că dovada față de terți a încadrării în categoria IMM-urilor se face prin declarațiile pe propria răspundere a reprezentanților legali ai întreprinderii respective, declarație care se dă în baza situațiilor financiare proprii ale întreprinderii.

Din aceste, motiv, în condițiile în care, au fost depuse de către ofertant declarația pe propria răspundere referitoare la încadrarea în categoria IMM-urilor a societății din Israel S. Shlomo Holdings LTD., declarație dată de împuternicitul Hoekstra Bastiaan Pieter, împuternicirea dată acestuia de reprezentanții legali ai societății din Israel, precum și înscrisuri privind situația financiară confirmată de auditorul societății PricewatersCoopers Israel, Curtea apreciază că în mod întemeiat, autoritatea contractantă, și implicit CNSC, în mod corect au avut în vedere aceste date, în conformitate cu dispozițiile Legii 346/2004.

Faptul că CNSC a luat în considerare înscrisuri provenind de la S. Shlomo Holdings LTD. și le-a recunoscut ca producătoare de efecte juridice în condițiile prevăzute de Legea 346/2004, nu reprezintă o „denegare de dreptate”, întrucât înscrisurile prezentate de petenta . nu dovedeau nerealitatea datelor prezentate în declarația pe propria răspundere a împuternicitului acestei societăți, ci cel mult erau de natură a pune la îndoială aceste date, însă dat fiind necesitatea soluționării de urgență a acestei proceduri, în cauză nu se puteau face alte probe a căror administrare ar fi necesitat un timp îndelungat pentru a lămuri în afara oricărei îndoieli realitatea respectivelor date. Or, pentru ca o ofertă să fie declarată inadmisibilă erau necesare dovezi clare că înscrisurile prezentate de ofertant cuprindeau date false, ci nu să existe doar simple suspiciuni cu privire la realitatea acestor date.

De asemenea, CNSC reține în mod corect că în cuprinsul Legii 346/2004 se prevede și o procedură de verificare a declarațiilor de încadrare a unei întreprinderii în categoria IMM-urilor, de unde rezultă că, în condițiile în care nu s-a urmat o astfel de procedură, autorităților cărora li se prezintă astfel de declarații sunt obligate să le recunoască ca producând efectele prevăzute de lege.

Astfel, potrivit art.8 din această lege:

„1) Controlul respectării prevederilor prezentei legi referitoare la stabilirea numărului mediu anual de salariați se exercită de Inspecția Muncii, pe baza datelor din Registrul general de evidență a salariaților și a evidențelor proprii.

2) Controlul respectării prevederilor prezentei legi referitoare la declararea cifrei de afaceri nete anuale și a activelor totale se exercită de Ministerul Finanțelor Publice, pe baza situațiilor financiare anuale.

3) În cazul descoperirii unor neconcordanțe între declarația pe propria răspundere și situația reală, organele de control încheie procese-verbale de constatare a faptelor care încalcă dispozițiile legale, în condițiile legii, și sesizează organele de urmărire penală competente atunci când există indiciile săvârșirii unei infracțiuni.”

Prin urmare, petenta . putea sesiza respectivele autorități pentru verificarea declarațiilor prezentate de celălalt ofertant iar atâta timp cât nu s-a emis din partea autorităților prevăzute de lege o decizie prin care să se constate nelegalitatea datelor asumate sub sancțiunea legii penale de reprezentanții întreprinderilor care le-au dat, neluarea în considerare a acestor declarații în baza unor simple îndoieli ar fi reprezentat o nerespectare a Legii 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii.

O altă critică invocată de petenta . se referă la faptul că garanția de participare depusă de Asocierea IAC Management – U. M. Car Sales ar fi fost constituită cu nerespectarea art. 33 alin. 3 lit. b din HG 925/2006 în sensul că aceasta nu era conformă cu cerințele impuse de autoritatea contractantă în Fișa de Date a achiziției, pct. III.1.1a. care impun, sub sancțiunea declarării ca inacceptabilă a ofertei, ca garanția să fie prezentată în original până cel mai târziu la data și ora deschiderii ofertei iar în cazul depunerii de oferte în asociere, garanția de participare trebuie constituită în numele asocierii și să menționeze că acoperă în mod solidar toți membrii grupului de operatori economici.

Curtea apreciază că petenta . consideră în mod neîntemeiat că instrumentul de garantare emis în condițiile legii de o societate de asigurării l-ar reprezenta polița de asigurare, ci nu scrisoarea de garanție pentru participare, atâta timp cât prin scrisoarea de garanție asigurătorul își asumă obligația de a plăti suma corespunzătoare garanției în situația în care se constată culpa persoanei asigurate.

De altfel petenta, deși susține că acest document nu respectă cerințele legislației asigurărilor, nu indică vreun text de lege pentru care scrisoarea de garanție emisă de . SA la data de 30.10.2013 și prezentată de Asocierea IAC Management – U. M. Car Sales nu ar putea fi considerată un instrument de garantare emis în condițiile legii.

Mai mult, Curtea reține că dispozițiile Codului civil cuprinse în art. 2321 reglementează expres scrisoarea de garanție ca o garanție autonomă și o definește ca fiind angajamentul irevocabil și necondiționat prin care o persoană, denumită emitent, se obligă, la solicitarea unei persoane denumite ordonator, în considerarea unui raport obligațional preexistent, dar independent de acesta, să plătească o sumă de bani unei terțe persoane, denumită beneficiar, în conformitate cu termenii angajamentului asumat.

Prin urmare, instrumentul de garantare emis în condițiile legii de o societate de asigurării îl reprezintă scrisoarea de garanție, ci nu polița de asigurare în baza căreia s-a emis scrisoarea de garanție, susținerile petentei . neavând nici un temei legal.

În cauză, scrisoarea de garanție a fost depusă de Asocierea IAC Management – U. M. Car Sales în original anterior deschiderii ofertelor, iar din dispozițiile acesteia rezultă că garanția se constituie în numele Asocierii, astfel că respectă condițiile impuse în Fișa de Date a achiziției, pct. III.1.1a.

Din acest motiv, criticile petentei . se referă la polița de asigurare, sunt nefondate, atâta timp cât scrisoarea de garanție depusă de Asociere respectă cerințele impuse prin documentația de atribuire.

Curtea mai reține că sunt nefondate și susținerile petentei Rădăcini M. referitoare la polița de asigurare întrucât eroarea materială privind data emiterii poliței a fost corectată de către asigurător prin suplimentul de asigurare nr. 1/9.12.2013, astfel că data din scrisoarea de garanție corespunde cu cea din polița de asigurare corectată. De asemenea, faptul că în poliță se menționează doar unul dintre membrii asocierii, nu duce la concluzia că garanția acoperă doar unul dintre membrii asocierii, întrucât nu are relevanță faptul că asigurarea a fost încheiată doar de unul dintre membrii asocierii, ci faptul că asigurarea acoperă riscurile participării Asocierii la procedura de achiziție publică.

Sunt nefondate și susținerile petentei Rădăcini M. referitoare la încălcarea principiului tratamentului egal, întrucât din cuprinsul procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor din 01.11.2013, rezultă că oferta depusă de . a fost respinsă întrucât garanția a fost constituită pentru liderul asocierii în nume propriu și nu pentru întreaga asociere, ceea ce nu este cazul ofertei depuse de Asocierea IAC Management – U. M. Car Sales, în cazul căreia, după cum s-a arătat mai sus, garanția a fost constituită de unul dintre membrii, însă în numele asocierii.

O altă critică invocată de petenta Rădăcini M. se referă la nulitatea adresei de înștiințare în care se menționează că licitația electronică deschisă a fost câștigată doar de către unul dintre membrii asocierii, și anume IAC Management SRL, ci nu de către Asocierea IAC Management – U. M. Car Sales.

Curtea constată că respectiva mențiune se regăsește într-o adresă electronică prin care era înștiințată petenta despre rezultatul licitației deschise, însă în cuprinsul procesului verbal intermediar de evaluare din 20.12.2013 se menționează că oferta financiară a fost făcută de Asocierea IAC Management – U. M. Car Sales.

De altfel în toate procesele verbal întocmite de comisia de evaluare, inclusiv în raportul final al procedurii din 10.01.2014 se precizează că oferta aparține Asocierii iar ofertantul declarat câștigător este Asocierea .– . Sales SRL, astfel că nu există nici un motiv pentru a se considera că a fost declarat câștigător al licitației un alt ofertant decât cel care a participat la procedură.

O ultimă critică invocată de petenta Rădăcini M. se referă la faptul că Asocierea .– . Sales SRL nu a dovedit îndeplinirea cerințelor referitoare la experiența similară.

Cu privire la acest aspect, Curtea reține că prin fișa de date a achiziției s-a stabilit ca cerință privind capacitatea tehnică și/sau profesională, dovedirea de către ofertanți a unei experiențe, în ultimii 3 ani calculați de la data limită de depunere a ofertelor, furnizarea de produse similare în obiectul contractului, printr-un contract sau mai multe contracte a căror valoare cumulată să fie minim 40.000.000 lei, fără TVA.

Din documentația depusă de Asocierea .– . Sales SRL rezultă că a făcut dovada îndeplinirii acestei cerințe depunând contractele executate de membrii asocierii, inclusiv contractele subsecvente executate și documente eliberate de beneficiar în care se menționează valoarea contractului, modul de îndeplinire a contractului și perioada derulării contractului.

Astfel, a fost dovedită executarea următoarele contracte de către membrii Asocierii .– . Sales SRL a căror valoare totală depășește suma de 40.000.000 lei, fără TVA:

- contract subsecvent nr. LZ8523 din 06.11.2012 încheiat de . cu . M. în valoare de 4.461.935 lei fără TVA,

- contract nr. 125 din 04.10.2012 încheiat între . și . SA în valoare de 17.026.224 lei fără TVA,

- contract nr. 133 din 15.10.2012 încheiat între . și . în valoare de 17.026.224 lei fără TVA,

- contract nr. 162 din 10.11.2012 încheiat între . și . în valoare de 2.018.226 lei fără TVA,

- contract nr. 324 din 26.11.2012 încheiat între . Sales SRL și Organizația Salvați Copii în valoare de 238.970,97 lei fără TVA,

- contract nr. 394 din 01.08.2013 încheiat între . Sales SRL și . în valoare de 70.077, 74 lei fără TVA și

- contract nr. 30 din 10.04.2012 încheiat între . Sales SRL și . în valoare de 80.804,53 lei fără TVA.

Curtea mai reține că, dintre contractele de mai sus, doar în contractul LZ8523 din 06.11.2012, . a fost parte a unei asocieri, iar în această situație s-a avut în vedere declarația pe propria răspundere a acestei societăți că participarea ei a fost de 20%, această societate dovedind că respectivul contract de asociere are caracter confidențial, situație în care demonstrarea livrărilor de produse se poate face printr-o declarație a operatorului economic în condițiile art. 188 alin. 1 lit. a din OUG nr. 34/2006. Mai mult, petenta ., deși susține că la două dintre contracte a participat și ea în asociere cu . și că procentele de participare ale acestei societăți ar fi fost mai mici decât cele declarate, nu aduce nici o dovadă în acest sens.

Prin urmare, este neîntemeiată și critica petentei . referitoare la neîndeplinirea cerinței privind experiența similară de către Asocierea .– . Sales SRL.

Față de toate cele arătate mai sus, în temeiul art. 285 alin. 4 din OUG nr. 34/2006, Curtea urmează să respingă ca nefondate plângerile conexate formulate de petentele S.C. U. M. CAR SALES S.R.L. și S.C. RĂDĂCINI M. S.R.L.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Respinge plângerile conexate formulate de petentele S.C. U. M. CAR SALES S.R.L. și S.C. RĂDĂCINI M. S.R.L. împotriva deciziei nr. 298/31C_, 5705/2013, 140/2014 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor la data de 30.01.2014, în contradictoriu cu intimatul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 3.03.2014.

PREȘEDINTE JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,

C. P. I. C. G. C. M. F.

GREFIER,

C. M.

Red GIC. – 5 ex.

← Anulare act administrativ. Sentința nr. 243/2014. Curtea de...  Conflict de competenţă. Sentința nr. 1323/2014. Curtea de... →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 1577/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI