Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 2835/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

La interpelarea Curții, apărătorul petentei arată că documentul prin care i s-a comunicat neconformitatea ofertei a fost clasificat „secret de serviciu”, motiv pentru care a considerat că revine în sarcina sa obligația de a păstra confidențialitatea informațiilor la care a avut acces. Prin urmare, nu a avut posibilitatea de a formula apărări în ceea ce privește aspectul neconformității ofertei.

De asemenea, în raport de acest aspect, apreciază că CNSC avea posibilitatea de a analiza motivele de inacceptabilitate ale ofertei, iar, în eventualitatea în care acesta aprecia că oferta este neconformă avea posibilitatea de a o respinge în acest sens.

Intimata Agenția Națională de Integritate, prin consilier juridic, solicită respingerea plângerii ca nefondată.

Totodată, învederează că deși petenta a luat la cunoștință de încadrarea Caietului de sarcini, de oferta tehnică, precum și de celelalte documente ce au legătură cu acestea încă din data de 23.10.2013, aceasta nu a înțeles să conteste cerința în termenul prevăzut de art. 256³ din OUG 34/2006. Prin urmare, contestarea acestei cerințe la acest moment este evident tardivă.

De asemenea, invocarea acestui motiv de contestare este lipsit de temei, având în vedere că, prin încadrarea motivelor de neconformitate ca „secret de serviciu", nu se încalcă sub nicio formă dispozițiile OUG 34/2006 ci doar se impune participanților la procedura de achiziție publică respectarea unor reguli ce decurg din legislația în vigoare privind încadrarea documentelor la „secret de serviciu".

Totodată, arată că petenta avea cunoștință încă din data de 30.01.2014 de motivele pentru care oferta sa a fost considerată neconformă, însă nu a înțeles să le conteste, ceea ce nu reprezintă decât o achiesare la concluzia autorității contractante privind neconformitatea ofertei.

Față de aceste împrejurări, apreciază că decizia emisă de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor este temeinică și legală.

În replică, apărătorul petentei arată că la momentul la care a fost publicată documentația nu a avut niciun interes să conteste clasificarea acesteia ca fiind „secret de serviciu”.

Totodată, arată că nu a identificat în competențele Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor posibilitatea acestuia de a accesa informații clasificate drept „secret de serviciu”.

CURTEA

Deliberând asupra prezentei plângeri, reține următoarele:

Prin plângerea înregistrată pe rolul Curții de Apel București sub nr._, petenta . contradictoriu cu intimata AGENȚIA NAȚIONALĂ DE INTEGRITATE, a solicitat următoarele:

- Anularea Deciziei CNSC nr. 511/C5/416/20.02.2014

- Obligarea Autorității Contractante la anularea actului Comunicării Rezultatului Procedurii si a tuturor efectelor juridice produse de acesta

- Obligarea Autorității Contractante la anularea Raportului procedurii de evaluare a ofertelor si a tuturor actelor subsecvente ale acestuia si reluarea procedurii de evaluare a ofertelor

În motivare, petenta a arătat că autoritatea contractanta AGENȚIA NAȚIONALA DE INTEGRITATE a organizat procedura de achiziție licitație deschisa publicata in SEAP cu nr._ din 23.10.2013, pentru atribuirea acordului-cadru - „Servicii de arhivare si servicii conexe".

A precizat că în cadrul procedurii au fost depuse un număr de 2 oferte, astfel cum reiese din Procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr._ din 12.12.2013: oferta S.C. STAR STORAGE S.R.L., având prețul de 4.799.135 Euro fara TVA si oferta S.C. T. I. S.A., având prețul de 4.310.532 Euro fara TVA.

Autoritatea Contractanta a procedat la analiza si evaluarea ofertelor depuse si a declarat câștigătoare oferta S.C. STAR STORAGE S.R.L. cu prețul de 4.799.135 Euro faraTVA, criteriul de atribuire selectat in cadrul procedurii de atribuire fiind „prețul cel mai scăzut".

Petenta a susținut că, prin intermediul Comunicării Rezultatului Procedurii nr. 1569 din 30.01.2014, a fost înștiințată ca oferta depusa in cadrul procedurii menționate a fost declarata inacceptabila si neconforma, in temeiul art. 36 alin. 1, lit. b, art. 79 alin. 1 si art. 36 alin. 2 lit. a, din HG 925/2006 cu completările si modificările ulterioare.

Ca urmare a acestui act al autorității contractante, de respingere a ofertei, a depus contestația înregistrata la CNSC cu nr. 4191/11.02.2014, ce a fost respinsa prin Decizia nr. 511/C5/416/20.02.2014.

Petenta a arătat că a supus atenției Consiliului N. de Soluționare a Contestațiilor a motivelor de fapt si de drept in temeiul cărora consideră ca justificările comunicate de autoritatea contractanta pentru respingerea ofertei sunt neintemeiate si nelegale si anume:

- Motivul 1

Cu privire la cerința de la cap. III 2.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala, Expert in realizare arhitecturi de soluție, din fisa de date a achiziției, a subliniat faptul ca Autoritatea Contractanta apreciază in mod eronat si excesiv discriminatoriu competentele și cunoștințele dlui. G. Cioroboiu.

Conform documentelor prezentate in oferta sa, dl. G. Cioroboiu, demonstrează o experiența profesionala de peste 20 ani in domeniul IT si experiența specifica prin implicarea in numeroase proiecte ce au avut ca obiect implementarea de sisteme informatice complexe, proiecte in care a ocupat poziția de Arhitect de soluție si a desfășurat activități specifice arhitecturilor ofertate.

Mai mult decât atat, dl. G. Cioroboiu, deține numeroase certificări in domeniul arhitecturilor de soluție, certificări relevante poziției de Arhitect de soluție, precum:

- IBM Certified Specialist - AIX V.4.3 System Support

- IBM Certified Specialist - AIX HACMP

- IBM Certified Specialist - AIX V.4.3 System Administration

- Togaf 9 - Foundation Level.

Apreciază că documentele prezentate in oferta demonstrează fara echivoc, capacitatea, experiența si cunoștințele dlui. G. Cioroboiu, necesare derulării cu succes a activităților aferente poziției de Arhitect de soluție, asa cum sunt solicitate in documentația de atribuire aferenta prezentei proceduri.

- Motivul 2

Cu privire la cerința de la cap. III 2.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala, Expert in analiza si gestiunea riscurilor si continuitate in activități, a subliniat faptul ca Autoritatea Contractanta apreciază in mod eronat si excesiv discriminatoriu competentele si cunoștințele dlui. C. S..

Conform documentelor prezentate in oferta sa, dl. C. S. demonstrează o experiența profesionala de peste 13 ani in domeniul IT si implicare in numeroase proiecte ce au avut ca obiect implementarea unor sisteme informatice complexe, ocupând un rol important in Securitate informaționala, desfășurând activități de analiza si gestiunea riscurilor. Petenta a argumentat competentele si cunoștințele acumulate de dl.C. S., enumerând certificări deținute de acesta, relevante pentru implementarea cu succes al prezentului acord-cadru:

- Sisteme de management al securității informației - pentru auditarea si dezvoltarea sistemelor de management al securității informației BS 7799/BS_ (ac_/ISO_); incluzând si IS019911, ISO_, ISO_.

-C. "Introducere in Integrarea modelului de maturitate al capabilitatilor" privind procesele legate de software si de sisteme si managementul lor pe baza de capabilitati Certificat curs auditor_ Moody

-Certificat COBIT- ISACA

-Cerificat ITIL Expert APM Group

-Certificat de participare curs COBIT

-Certificat ITIL Manager Bridge V3- APMG -Certificat CISM

-Diploma COBIT 4.1 Foundation

-Diploma ITIL Service Manager V 2.0

-Diploma Prince2 Register Practitioner APM Group

-Certificat curs_ Moody- Environmental Management Systems

-Certificat Identificarea Nevoilor de Instruire

-Certificat C._ Moody- Information Security Management Systems

-Certificat ITIL Manager"s Examination

-Certificat C. 7799 - 2 Moody- Sistem Management Securitatea Informației

-Certificat curs auditor SA 8000- CISE Moody

-Certificat auditor QMS- 9001 Moody

-Certificat CISA- ISACA -Diploma SMSI -Certificare ISO_

-Certificare CISSP

Apreciază că documentele prezentate in oferta demonstrează fara echivoc, capacitatea, experiența si cunoștințele dlui. C. S., necesare derulării cu succes a activităților aferente poziției de Expert in analiza si gestiunea riscurilor si continuitate in activități, asa cum sunt solicitate in documentația de atribuire aferenta prezentei proceduri.

- Motivul 3

Cu privire la cerința de la cap. III 2.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala, Expert arhitectura rețea si testare securitate informaționala, a subliniat faptul ca Autoritatea Contractanta apreciază in mod eronat si excesiv discriminatoriu competentele si cunoștințele dlui. T. P..

Apreciază că documentele prezentate, in ofertă demonstrează competentele si cunoștințele acumulate de dl. T. P., cu o experiența profesionala de peste 8 ani in domeniul IT si implicare in numeroase proiecte ce au avut ca obiect implementarea unor sisteme informatice complexe.

Petenta a argumentat pregătirea si competenta dl. T. P. de a desfășura cu succes activități aferente poziției de Expert arhitectura rețea si testare securitate informaționala, si prin prisma certificărilor relevante pe care le deține si anume: Certified ethical hacker

-IBM InfoSphere

-2005 - CISCO CCNA

-2008-CISCO-CCNP

-2009 - CISCO Foundation Express Field Specialist

-CISCO Network Management Specialist

-CISCO Wireless LAN Support Specialist

Apreciază că modalitatea Autorității Contractante de a evalua pregătirea si complianta experților propuși de către S.C. T. I. S.A. contravine principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publica: nediscriminarea, tratamentul egal, proportionalitatea, in avantajul unui alt operator economic, ofertant in cadrul procedurii de achiziție publica.

- Motivul 4

Cu privire la cerința de la cap. III 2.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala, Cerința nr. 1 -Lista principalelor servicii prestate in ultimii 3 ani din care sa rezulte ca ofertantul a prestat maxim 3 contracte având ca obiect servicii similare a carui/caror valoare cumulata a fost de minim 1.351.795 Euro fara TVA, a subliniat că Autoritatea Contractanta apreciază in mod eronat si excesiv discriminatoriu similaritatea contractelor prezentate in oferta sa:

- Contractul nr. 6865_30.07.2012, încheiat cu Autoritatea Electorala P. (AEP)

- Contractul nr. 7880 din 11.10.2012, încheiat cu Ministerul Muncii, Protecției Socialale, Direcția Generala Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial pentru Dezvoltarea Resurselor Umane (AMPOSDRU)

- Contractul nr.1872/16.08.2012 încheiat cu Agenția Naționala de cadastru si Publicitate Imobiliara (ANCPI).

Apreciază că aceste contracte demonstrează fara echivoc experiența necesara in raport cu serviciile ce fac obiectul prezentului contract.

- Motivul 5

Cu privire la cerința III.2.1 .b) Autorizație pentru prelucrarea datelor cu caracter personal emisa de către Autoritatea Naționala de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal conform cerințelor Legii nr. 677/2001, cu modificările si completările ulterioare, pentru activitățile de arhivare fizica si de gestiune a arhivei precum si conversie/ arhivare electronica a documentelor. Nu se accepta un operator economic in curs de avizare sau care are avizarea respinsa/ expirata, pentru ca aceasta situație nu este edificatoare asupra faptului daca operatorul economic are/ nu are neconformitati care ar putea afecta protecția resurselor informaționale ale Agenției Naționale de Integritate. Modalitatea de indeplinire Cerința obligatorie: Pentru activitățile de arhivare fizica si de gestiune a arhivei precum si conversie/ arhivare electronica a documentelor, operatorul economic ofertant va prezenta autorizație pentru prelucrarea datelor cu caracter personal emisa de către Autoritatea Naționala de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal.

Petenta a arătat că în cadrul ofertei a prezentat notificarea nr._/2007 din partea Autorității Naționale de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal.

A menționat că autorizația se emite la nivel de servicii si nu doar pentru activitățile de arhivare fizica si de gestiune a arhivei si conversie/arhivare electronica a documentelor, asa cum solicita Autoritatea Contractanta.

A confirmat faptul ca societatea este inscrisa in registrul electronic al operatorilor care prelucrează date cu caracter personal la nr. 6677 pentru prestare de servicii către clienți, conform notificării prezentate in oferta sa.

Legislația in vigoare privind prelucrarea datelor cu caracter personal nu prevede inscrierea la Autoritatea Naționala de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal pentru desfășurarea activităților de arhivare fizica si de gestiune a arhivei si conversie/arhivare electronica a documentelor.

- Motivul 6

Cu privire la cerința 5 de la III 2.3.a) Centrul de date al ofertantului ce va găzdui portalul cu arhiva de declarații de avere si de interese trebuie sa fie autorizat conform Ordinului Ministrului MCSI nr. 489/2009 privind normele metodologice de autorizare a centrelor de date cu modificările si completările ulterioare. Nu se accepta un operator economic in curs de autorizare sau are autorizarea expirata, pentru ca aceasta situație nu este edificatoare asupra faptului daca operatorul economic are/ nu are neconformitati care ar putea afecta protecția resurselor informaționale ale Agenției Naționale de Integritate. Cerința obligatorie: Operatorul economic ofertant/membrii asocierii vor prezenta in copie lizibila cu mențiunea "conform cu originalul" ordinul de autorizare a centrului de date conform Ordinului Ministrului MCSI nr.489/2009.

Petenta a arătat că, în conformitate cu documentele depuse in oferta sa, S.C. T. I. S.A. deține autorizările necesare si a făcut dovada respectării cerințelor prevăzute pentru autorizarea centrului de date:

-ISO_:2005, nr._/16.04.2008, emis de DET Norske Veritas privind securitatea sistemelor informatice

-Administrator arhiva electonica, nr.159/14.01.2011, emis de Ministerul Comunicațiilor si Securității Informaționale

-Autorizare nr. 278/02/03.2010, emisa de Ministerul Comunicațiilor si Societății Informaționale, prin care centrul de date aparținând S.C. T. I. S.A. a fost autorizat sa desfășoare operațiuni de arhivare electornica.

- Motivul 7

Referitor la incadrarea ofertei ca neconforma, a subliniat faptul ca declararea de către autoritatea contractanta a motivelor de neconformitate ca fiind "secret de serviciu" limitează dreptul său la apărare, in mod transparent si in conformitate cu principiile de atribuire a contractelor de achiziție publica. Aceasta incadrare in nivelul de secretizare "secret de serviciu" a unei parti din actul administrativ privind Comunicarea rezultatului procedurii, incadrare care implica respectarea anumitor condiții de securizare a accesului la informațiile din conținutul documentului, o lipsește practic de posibilitatea prevăzuta de OUG 34/2006 privind dreptul persoanei vătămate de a sesiza Consiliul cu privire la actele autorității in integralitatea lor.

A susținut cele precizate prin reiterarea prevederilor HG nr. 585 din 13 iunie 2002 pentru aprobarea Standardelor naționale de protecție a informațiilor clasificate in România.

Apreciază că CNSC a analizat cu superficialitate motivele invocate de către societate si a respins contestația ca nefondata fara a analiza riguros fiecare punct invocat, ignorând toate documentele doveditoare prezentate, documente ce atesta fara echivoc cunoștințele necesare pentru indeplinirea cu succes a activităților solicitate in documentația de atribuire, experiența si capacitatea acesteia de a derula contracte similare, precum si calificarea si experiența experților propuși.

Pe cale de consecința, a solicitat admiterea plângerii, precum si emiterea unei hotărâri definitive si irevocabile care sa caseze Decizia Consiliul N. de Soluționare a Contestațiilor si sa dispună anularea Deciziei CNSC nr. 511/C5/416/20.02.2014, obligarea Autorității Contractante la anularea Comunicării Rezultatului Procedurii si a tuturor efectelor juridice produse de acesta si anularea Raportului procedurii de evaluare a ofertelor si a tuturor actelor subsecvente ale acestuia si reluarea procedurii de evaluare a ofertelor.

In drept, petenta și-a întemeiat plângerea pe prerogativele legislației in domeniul achizițiilor publice, respectiv:

-OUG nr 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii cu completările si modificările ulterioare

- HG nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publica.

Intimata AGENȚIA NAȚIONALA DE INTEGRITATE a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea plângerii formulate de S.C. T. I. S.A. împotriva Deciziei CNSC nr. 511/C5/416/20.02.2014.

Intimata a arătat că, prin contestația depusă la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, petenta S.C T. I. S.A a adus critici doar cu privire la motivele de inacceptabilitate identificate de Agenția Națională de Integritate fără a combate și neconformitatea ofertei constatată de autoritatea contractantă.

Prin urmare, apreciază că în mod corect Consiliul N. de Soluționare a Contestațiilor a constatat că, si în situația în care ar constata că motivele de inacceptabilitate identificate de autoritatea contractantă nu ar fi reale, caracterul neconform al ofertei depusă de petenta nu ar putea fi înlăturat întrucât aceasta nu a formulat critici referitoare la acest aspect și astfel și l-a însușit.

Referitor la expertul G. Cioroboiu, intimata a arătat că petenta a omis să precizeze motivul pentru care Autoritatea Contractantă a considerat că acest expert nu îndeplinește toate cerințele conform Fisei de Date, și anume faptul că expertul nu a dovedit competențe la nivel profesional pentru cel puțin una dintre tehnologiile propuse în cadrul proiectului, dovedite prin certificate/diplome recunoscute la nivel național/internațional.

Apreciază că experiența profesională a expertului nu înlocuiește lipsa prezentării unei astfel de diplome/certificări. Petenta nu a prezentat diploma/certificarea pentru dovedirea competențelor în cel puțin una dintre tehnologiile propuse, nici în cadrul ofertei nici în răspunsul la clarificările solicitate.

Având în vedere că nu au fost prezentate aceste documente solicitate de autoritatea contractantă, consideră că în mod corect oferta contestatarei a fost considerată inacceptabilă conform dispozițiilor art. 36 alin 1) lit. b) din HG 925/2006.

Cu privire la expertul C. S., intimata a considerat că acest expert nu îndeplinește toate cerințele conform Fisei de Date, și anume faptul că expertul nu a dovedit competențe de auditor în domeniul sistemelor de management al continuității afacerii, conform BS_ sau echivalent.

Apreciază că experiența profesională a expertului nu înlocuiește lipsa prezentării unei astfel de diplome/certificări. Petenta nu a prezentat diploma/certificarea pentru dovedirea competențelor în domeniul sistemelor de management al continuității afacerii, nici în cadrul ofertei și nici în răspunsul la clarificările solicitate.

Neprezentând această diploma/certificare, consideră că oferta a fost considerata în mod întemeiat ca fiind inacceptabilă având în vedere prevederile art. 36 alin 1) lit. b) din HG 925/2006.

Referitor la expertul T. P., intimata apreciază că acesta nu îndeplinește toate cerințele conform Fișei de Date, întrucât nu a dovedit competente profesionale dovedite în domeniul arhitecturi lor de tip Enterprise.

Apreciază că experiența profesională a expertului nu înlocuiește lipsa prezentării unei astfel de diplome/certificări, iar petenta, deși avea obligația de a depune respectivele documente, aceasta nu a prezentat diploma/certificarea pentru dovedirea competențelor profesionale dovedite în domeniul arhitecturilor de tip Enterprise, nici în cadrul ofertei nici în răspunsul la clarificările solicitate,

Având în vedere lipsa acestor documente, consideră că în mod corect autoritatea contractantă a considerat oferta contestatoarei ca fiind inacceptabila, conform dispozițiilor art. 36 alin 1) lit b) din HG 925/2006.

Intimata a menționat că, în cazul în care petenta a considerat toate aceste cerințe din Fisa de Date de natură să restrângă dreptul de a participa la procedura de achiziție publică, aceasta a avut posibilitatea legală, conform art. 2562 din OUG 34/2006, să conteste cerința în termen de 10 zile de la data publicării documentației în SEAP, însa nu a făcut acest lucru, pe cale de consecință asumându-și cerințele respective.

Având în vedere că termenul imperativ de contestare a cerințelor din fișa de date este depășit, contestarea acestor cerințe în acest moment apare ca fiind tardivă.

Cu privire la solicitarea de a se demonstra de către ofertanți experiența similară, intimata a menționat că petenta nu a îndeplinit nici această cerință menționată în Fișa de Date a Achiziției.

Astfel, prin Fișa de Date a Achiziției autoritatea contractantă a solicitat ca ofertanții să demonstreze prin documente existența unei experiențe similare și anume prestarea de servicii de hosting Portal.

A arătat că petenta face confuzie între serviciile de hosting și cele de content provider, serviciul de hosting Portal (webhosting) este un tip de serviciu de Internet hosting, care permite persoanelor fizice sau juridice să pună la dispoziție, în vederea accesării prin Internet, propriile Website-uri.

A precizat că, din documentele prezentate atât în oferta depusă de contestatoare cât și ca răspuns la solicitările de clarificare, nu au fost identificate contracte similare cu obiectul procedurii derulate de Autoritatea Națională de Integritate.

Referitor la Autorizarea pentru prelucrarea datelor cu caracter personal emisă de Autoritatea Naționala de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal, intimata a menționat următoarele:

În funcție de solicitarea formulată de operatorul economic, acesta este autorizat pentru prelucrarea datelor cu caracter personal în scopul solicitat. Conform art.22 din Legea nr. 677/2001, pentru a putea prelucra datele cu caracter personal, operatorul economic trebuie să aducă la cunoștința autorității de supraveghere scopul prelucrării acestora. În acest sens, a arătat că afirmația petentei potrivit căreia legislația în vigoare privind prelucrarea datelor cu caracter personal nu prevede înscrierea la Autoritatea Națională de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal pentru desfășurarea activităților de arhivare fizică și de gestiune a arhivei și conversie/arhivare electronică a documentelor, este eronată.

Prin Fișa de Date, autoritatea contractantă a solicitat în mod expres următoarele: „Autorizație pentru prelucrarea datelor cu caracter personal emisă de către Autoritatea Națională de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal conform cerințelor Legii nr. 677/2001, cu modificările și completările ulterioare, pentru activitățile de arhivare fizică și de gestiune a arhivei precum și conversie/arhivare electronică a documentelor. Nu se acceptă un operator economic în curs de avizare sau care are avizarea respinsă/expirată, pentru că această situație nu este edificatoare asupra faptului dacă operatorul economic are/nu are neconformități care ar putea afecta protecția resurselor informaționale ale Agenției Naționale de Integritate.

Modalitatea de îndeplinire Cerință obligatorie: Pentru activitățile de arhivare fizică și de gestiune a arhivei precum și conversie/arhivare electronică a documentelor, operatorul economic ofertant va prezenta autorizație pentru prelucrarea datelor cu caracter personal emisă de către Autoritatea Națională de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal (membrii asocierii pentru partea din contract pe care o realizează), valabilă la data limită de depunere a ofertelor, în copie lizibilă cu mențiunea "conform cu originalul"."

Intimata a arătat că petenta a depus Documentul Autorității Naționale de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal nr._/28.11.2013, prin care se evidențiază nr. de operator de date cu caracter personal 6677 pentru „furnizarea de bunuri și servicii", document care nu satisface cerința prevăzută în fișa de date a achiziției.

A subliniat că, în cazul în care petenta a considerat cerința din Fisa de Date de natură să restrângă dreptul de a participa la procedura de achiziție publică, aceasta a avut posibilitatea legală, conform art. 2562 din OUG 34/2006 să conteste cerința în termen de 10 zile de la data publicării documentației în SEAP, însa având în vedere că nu formulat nicio contestație în acest sens, rezultă că petenta și-a asumat îndeplinirea respective cerințe.

Având în vedere că termenul imperativ de contestare a cerințelor din fișa de date este depășit, contestarea acestora în acest moment apare ca fiind tardivă.

Cu privire la cerința nr. 5 de la III.2.3 a) prin Fișa de Date, intimata a arătat că a solicitat în mod expres următoarele: Centrul de date al ofertantului ce va găzdui portalul cu arhiva de declarații de avere și de interese trebuie să fie autorizat conform Ordinului Ministrului MCSI nr. 489/2009 privind normele metodologice de autorizare a centrelor de date cu modificările si completările ulterioare. Nu se acceptă un operator economic în curs de autorizare sau care are autorizarea expirată, pentru că această situație nu este edificatoare asupra faptului dacă operatorul economic are/nu are neconformități care ar putea afecta protecția resurselor informaționale ale Agenției Naționale de Integritate. Modalitatea de îndeplinire cerință obligatorie: Operatorul economic ofertant/membrii asocierii vor prezenta în copie lizibilă cu mențiunea "conform cu originalul" ordinul de autorizare a centrului de date conform Ordinului Ministrului MCSI nr.489/2009.

Intimata a susținut că motivul declarării ofertei ca fiind inacceptabilă nu este faptul că ofertantul nu a prezentat Autorizarea privind Ordinul 489/2009 al Ministerului Societății Informaționale, ci faptul că această autorizare nu era valabilă la data depunerii ofertei.

Potrivit art. 14 alin,(1) din Ordinul anterior menționat "Ordinul de autorizare este valabil pentru o perioadă de 3 ani de la data emiterii acestuia". Petenta a prezentat în cadrul ofertei adresa nr. 278/02.03.2010 de la MCSI iar depunerea ofertei a fost în data de 12.12.2013. Prin urmare, această autorizare nu mai era valabilă la data depunerii ofertelor.

A arătat că petenta nu a prezentat nici ulterior în cadrul răspunsurilor la solicitările de clarificări autorizarea valabilă sau justificare în sensul prelungirii sau re-emiterii acesteia.

Referitor la afirmația petentei potrivit căreia încadrarea în nivelul de secretizare „secret de serviciu" a motivelor de neconformitate îngrădește dreptul petentei la apărare, intimata a arătat că la acest moment contestarea acestei cerințe este în primul rând tardivă.

A precizat că încă din data de 23.10.2013 a fost publicat in SEAP anunțul cu nr._ și documentația de atribuire pentru achiziționarea „Servicii de arhivare și servicii conexe". La capitolul VI.3) Alte informații se precizează: „... 2. Datorită caracterului clasificat "secret de serviciu" al caietului de sarcini, procedura de preluare a acestuia de către posibilii ofertanți, se va face cu respectarea următorilor pași: a) depunerea la sediul ANI a unei solicitări scrise, aprobată și avizată de conducerea operatorului economic, împreună cu chestionarul de securitate (Formularul nr. 21) completat și înregistrat ca secret de serviciu după completare, în original, cu număr de înregistrare, aprobat și ștampilat de conducerea operatorului economic; b) obținerea avizării de către Structura de Securitate/ Conducerea Agenției Naționale de Integritate a solicitării posibilului ofertant de a prelua Caietul de sarcini; c) obținerea aprobării Structurii de Securitate/ Conducerea Agenției Naționale de Integritate de multiplicare a documentației; d) înmânarea Caietului de Sarcini persoanei delegate, în situația avizării favorabile a solicitării de la pct-ul. a); e) ridicarea Caietului de Sarcini de la sediul Agenției se va face în următoarea zi lucrătoare, dar nu mai devreme de 24 de ore de la ora de depunere a solicitării scrise. *) Persoana delegată trebuie să fie împuternicită să ridice și să transporte informații SECRETE DE SERVICIU, conform legislației în vigoare. Ofertanții vor indica în cuprinsul ofertei care informații din propunerea tehnica și/sau din propunerea financiară sunt confidențiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală "

A susținut că petente a luat la cunoștință de încadrarea Caietului de sarcini, ofertei tehnice și celelalte documente ce au legătură cu acestea, la „secret de serviciu" încă din data de 23.10.2013, or, conform art. 256² din OUG 34/2006, ofertantul avea posibilitatea să conteste cerința în termen de 10 zile de la publicarea anunțului și documentației de atribuire, însa nu a considerat necesar să faca acest lucru, pe cale de consecință asumându-și astfel cerința.

De asemenea, a arătat că invocarea acestui motiv de contestare este lipsit de temei. Prin încadrarea motivelor de neconformitate ca „secret de serviciu" nu se încalcă sub nici o formă dispozițiile OUG 34/2006, ci doar impune participanților la procedura de achiziție publică respectarea unor reguli ce decurg din legislația în vigoare privind încadrarea documentelor la „secret de serviciu".

Intimata a arătat că petenta cunoștea încă din data de 30.01.2014 (data comunicării rezultatului procedurii) motivele pentru care oferta sa a fost considerată neconformă, însă nu a înțeles să le conteste, ceea ce nu reprezintă decât o achiesare la concluzia autorității contractante privind neconformitatea ofertei.

În drept, intimata a invocat Legea nr. 134/2010, OUG nr. 34/2006, HG nr. 925/2006.

În cauză s-a administrat proba cu înscrisuri, fiind depusă, integral, documentația care a stat la baza deciziei atacate.

Analizând materialul probator administrat, prevederile legale incidente și susținerile părților, Curtea reține următoarele:

In fapt, la data de 23.10.2013 intimat Agenția Națională de Integritate, în calitate de autoritate contractantă, a publicat în SEAP anunțul de participare nr._/23.10.2013, în vederea încheierii acordului-cadru de achiziție publică pentru „Servicii de arhivare și servicii conexe", coduri cpv:_-6 (servicii de arhivare);_-6 (servicii de arhivare computerizată) și_-0 (servicii informatice).

La data de 12.12.2013 a avut loc ședința de deschidere a ofertelor în prezența reprezentanților ofertanților S.C. T. I. S.A., petenta din prezenta cauză și S.C. STAR STORAGE S.R.L..

În urma analizării ofertelor depuse, intimata a solicitat celor doi ofertanți o . clarificări prin adresele nr._/17.12.2013, respectiv_/17.12.2013, termenul de răspuns fiind fixat pentru data de 19.12.2013.

La solicitarea petentei S.C. T. I. S.A, intimata a prelungit termenul de depunere a răspunsului la solicitarea de clarificări până la data de 20.12.2013.

Prin adresa nr. S/193/19.12.2013 înregistrată la intimata Agenția Națională de Integritate cu nr. S/185/20.12.2013, petenta S.C. T. I. S.A a transmis răspunsul la solicitarea de clarificări.

În urma analizării celor două oferte și ținându-se cont de răspunsurile la clarificări depuse de cei doi ofertanți, intimata a declarat câștigător ofertantul S.C. STAR STORAGE S.R.L, oferta petentei S.C. T. I. S.A fiind respinsă cu motivarea că, în raport de dispozițiile OUG nr. 34/2006 și ale HG nr. 925/2006, oferta este inacceptabilă și neconformă.

Rezultatul procedurii a fost comunicat petentei cu adresa nr. 1569/30.01.2014.

Împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 1569/30.01.2014, petenta a formulat contestație la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor care, prin Decizia nr. 511/C5/416/20.02.2014, a respins contestația ca nefondată și a dispus continuarea procedurii de atribuire.

Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut că autoritatea contractantă a comunicat contestatoarei rezultatul procedurii de atribuire prin adresa nr. 1569/30.01.2014, în cadrul căreia i-a detaliat motivele de inacceptabilitate identificate, iar în legătură cu motivele de neconformitate ale propunerii tehnice a menționat că acestea sunt prevăzute în anexa S/32/29.01.2014, pe care contestatoarea avea posibilitatea să o ridice de la sediul autorității contractante până la data de 30.01.2014.

S-a constatat că la data de 30.01,/2014, contestatoarea a ridicat anexa mai sus menționată înregistrată de autoritatea contractantă sub nr. S/32/29.01.2014.

S-a reținut că, din conținutul contestației, rezultă că S.C. TE AM NET I. S.A. a adus critici doar cu privire la motivele de inacceptabilitate identificate de autoritatea contractantă, pe care le-a combătut punctual, fără a combate însă și neconformitatea constatată de autoritatea contractantă, față de care a făcut doar aprecieri ce țin de caracterul „secret de serviciu" al acestora, astfel că, în eventualitatea în care Consiliul ar constata că motivele de inacceptabilitate identificate de autoritatea contractantă nu sunt reale iar criticile privind aceste aspecte sunt întemeiate, caracterul neconform al ofertei contestatoarei nu ar putea fi înlăturat, întrucât contestatoarea nu a formulat critici referitoare la acest aspect, deci și l-a însușit.

În aceste condiții, Consiliul a stabilit că nu va analiza motivele de inacceptabilitate a ofertei contestatoarei.

În ceea ce privește susținerea petentei, referitoare la faptul că declararea de către autoritatea contractantă a motivelor de neconformitate ca fiind secret de serviciu, îi limitează dreptul la apărare, Curtea constată că măsura clasificării „secret de serviciu” a motivelor de neconformitate ale propunerii tehnice reprezintă a o consecință a faptului că, astfel cum rezultă din anunțul nr._ publicat in SEAP la data de 23.10.2013, împreună cu documentația de atribuire pentru achiziționarea „Servicii de arhivare și servicii conexe", caietul de srcini a fost clasificat „secret de serviciu”.

Astfel, la capitolul VI.3) Alte informații din cuprinsul anunțului se precizează: „... 2. Datorită caracterului clasificat "secret de serviciu" al caietului de sarcini, procedura de preluare a acestuia de către posibilii ofertanți, se va face cu respectarea următorilor pași: a) depunerea la sediul ANI a unei solicitări scrise, aprobată și avizată de conducerea operatorului economic, împreună cu chestionarul de securitate (Formularul nr. 21) completat și înregistrat ca secret de serviciu după completare, în original, cu număr de înregistrare, aprobat și ștampilat de conducerea operatorului economic; b) obținerea avizării de către Structura de Securitate/ Conducerea Agenției Naționale de Integritate a solicitării posibilului ofertant de a prelua Caietul de sarcini; c) obținerea aprobării Structurii de Securitate/ Conducerea Agenției Naționale de Integritate de multiplicare a documentației; d) înmânarea Caietului de Sarcini persoanei delegate, în situația avizării favorabile a solicitării de la pct-ul. a); e) ridicarea Caietului de Sarcini de la sediul Agenției se va face în următoarea zi lucrătoare, dar nu mai devreme de 24 de ore de la ora de depunere a solicitării scrise. Persoana delegată trebuie să fie împuternicită să ridice și să transporte informații SECRETE DE SERVICIU, conform legislației în vigoare. Ofertanții vor indica în cuprinsul ofertei care informații din propunerea tehnica și/sau din propunerea financiară sunt confidențiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală "

Or, petenta a luat la cunoștință de încadrarea Caietului de sarcini, a ofertei tehnice și a celorlalte documente care au legătură cu acestea, la „secret de serviciu" încă din data de 23.10.2013, data publicării anunțului nr._.

În condițiile în care clasificarea documentelor menționate drept „secret de serviciu” a nemulțumit-o pe petentă, în calitate de ofertant, aceasta avea posibilitatea ca, potrivit prevederilor art. 256² din OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, să conteste cerința în termen de 10 zile de la publicarea anunțului și documentației de atribuire.

Întrucât petenta nu a contestat clasificarea drept „secret de serviciu” de către autoritatea contractantă a Caietului de sarcini și a ofertei tehnice, cerința a rămas definitivă, obligatorie, atât pentru participanții la procedură, cât și pentru autoritatea contractantă, cu precizarea că aceasta nu ar mai putea fi contestată în prezent, prin plângere, întrucât contestația este tardivă.

Fiind o cerință obligatorie pentru intimata autoritate contractantă, pe cale de consecință, în mod necesar și justificat, și motivele de neconformitate ale propunerii tehnice prevăzute în anexa S/32/29.01.2014, au fost clasificate drept „secret de serviciu”, întrucât în caz contrar, comunicarea motivelor neconformității ofertei ar fi presupus divulgarea informațiilor secret de serviciu, neconformitatea fiind apreciată prin raportare la documentele tehnice clasificate.

Curtea reține că măsura clasificării „secret de serviciu” a motivelor de neconformitate ale propunerii tehnice, dincolo de faptul că este impusă de măsura clasificării „secret de serviciu” a Caietului de sarcini, a ofertei tehnice și a celorlalte documente care au legătură cu acestea, nu limitează dreptul la apărare al petentei, întrucât aceasta a luat cunoștință la data de 30.01.2014, de motivele declarării ofertei sale ca neconformă, prin ridicarea de la sediul intimatei a anexei înregistrate sub nr. S/32/29.01.2014, având astfel posibilitatea de a cunoaște, în concret, motivele de neconformitate și de le contesta în termenul prevăzut de lege.

Nu poate fi primită susținerea petentei, în sensul că nu a avut posibilitatea de a contesta neconformitatea ofertei, întrucât avea obligașția de a păstra confidențialitatea informațiilor clasificate la care a avut acces.

Curtea are în vedere faptul că formularea unei contestații ar fi fost posibilă, în condițiile respectării prevederilor Legii nr. 182/2002, motivele contestației împotriva aspectelor de neconformitate putând fi înaintate Consilului Național de Soluționare a Contestațiilor prin intermediul Compartimentului de Informații Clasificate al aceste instituții iar accesul membrilor Consiliului la aceste informații putându-se realiza cu respectarea actului normativ menționat, respectiv prin deținerea unei autorizații de acces la informații „secret de serviciu”.

Or, în cazul de față, deși petenta cunoștea încă de la data de 30.01.2014, motivele pentru care oferta sa a fost considerată neconformă, aceasta nu a înțeles să le conteste, în condițiile în care contestarea era posibilă cu respectarea prevederilor Legii nr. 182/2002, așa cum s-a reținut anterior, în mod corect reținând CNSC prin decizia atacată, faptul că necontestarea poate fi interpretată ca o achiesare a petentei la concluzia autorității contractante privind neconformitatea ofertei sale.

Întrucât prin contestația soluționată prin decizia atacată, petenta S.C. T. I. S.A. a formulat critici exclusiv cu privire la motivele de inacceptabilitate și nu a combătut motivele de neconformitate a ofertei sale de care a luat cunoștință și pe care ar fi avut posibilitatea să le conteste, în mod judicios a apreciat Consiliul că, și în eventualitatea în care ar constata că motivele de inacceptabilitate identificate de autoritatea contractantă nu sunt reale iar criticile privind aceste aspecte sunt întemeiate, caracterul neconform al ofertei nu ar putea fi înlăturat, întrucât contestatoarea, petenta din prezenta cauză nu a formulat critici referitoare la acest aspect, deci și l-a însușit.

Prin urmare, odată s-a stabilit în mod definitiv caracterul neconform al ofertei petentei, soluția pronunțată de CNSC asupra contestației care viza numai motivele de inacceptabilitate, nu putea fi decât aceea de respingere ca neîntemeiată, întrucât chiar dacă s-ar fi constatat că oferta era acceptabilă, o soluție de admitere a contestației era imposibilă în condițiile în care caracterul neconform al ofertei fusese stabilit, în mod definitiv, prin necontestare.

Față de această împrejurare, dată fiind imposibilitatea CNSC de a înlătura caracterul neconform al ofertei petentei, în mod corect s-a reținut prin decizia atacată că este de prisos a fi analizate motivele de inacceptabilitate a ofertei petentei.

Din aceste considerente, constatând că soluția pronunțată prin Decizia CNSC nr. 511/C5/416 din 20.02.2014 este temeinică și legală, în temeiul dispozițiilor art. 285 alin. (4) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, Curtea va respinge plângerea ca nefondată.

Se impune precizarea că menținerea Deciziei CNSC nr. 511/C5/416 din 20.02.2014 face de prisos analiza motivelor 1-6 din cuprinsul plângerii, întrucât acestea vizează inacceptabilitatea ofertei care nu poate fi examinată în condițiile în care declararea ofertei ca neconformă are caracter definitiv.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Respinge plângerea formulată de petenta .>cu sediul în Ploiești, .. 10, J. Prahova, împotriva Deciziei CNSC nr. 511/C5/416 din 20.02.2014, în contradictoriu cu intimata AGENȚIA NAȚIONALĂ DE INTEGRITATE, cu sediul în București, .. 15, sector 1, ca nefondată.