Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 6108/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 6108/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 08-09-2014 în dosarul nr. 4456/2/2014
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR._
DECIZIA CIVILĂ NR. 6108
Ședința publică de la 08.09.2014
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE - P. C.
JUDECĂTOR - D. D. M.
JUDECĂTOR - J. A.
GREFIER - A. P.
Pe rol se află soluționarea plângerii formulate de petentul S. 6 al M. București prin Primar R. S. M., împotriva Deciziei nr. 1881/209 C10/2080, 2159/23.06.2014 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, plângere formulată în contradictoriu cu intimatele S.C. Primacons G. S.R.L., .. și A. S.C. C. CONSULTING S.R.L. – S.C. PAS PREST CONSTRUCT S.R.L., având ca obiect „litigiu privind achizițiile publice”.
La apelul nominal făcut în ședință publică se prezintă petentul S. 6 al M. București prin Primar R. S. M. prin reprezentant convențional – consilier juridic C. L. cu delegație la dosar, intimata S.C. Primacons G. S.R.L. prin reprezentant convențional – consilier juridic C. D. F., intimata .. prin apărător ales cu împuternicire avocațială la fila 106 dosar și intimata A. S.C. C. CONSULTING S.R.L. – S.C. PAS PREST CONSTRUCT S.R.L. prin avocat V. A., care depune împuternicire avocațială nr._ la dosarul cauzei.
Procedura de citare este legal îndeplinită prin fax.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează că la data de 02.09.2014 intimata A. S.C. C. CONSULTING S.R.L. – S.C. PAS PREST CONSTRUCT S.R.L. prin avocat, a depus la dosarul cauzei întâmpinare, în patru exemplare, necomunicată. De asemenea, învederează că intimata .. și S. 6 al M. București prin Primar R. S. M. au indicat sediul intimatei A. S.C. C. CONSULTING S.R.L. – S.C. PAS PREST CONSTRUCT S.R.L., după care,
Intimata . învederează că la termenul de judecată anterior a indicat în mod greșit sediul intimatei A. S.C. C. CONSULTING S.R.L. – S.C. PAS PREST CONSTRUCT S.R.L.
Curtea ia act că s-a acoperit viciul de procedură în ce privește pe intimata A. S.C. C. CONSULTING S.R.L. – S.C. PAS PREST CONSTRUCT S.R.L., prin prezența apărătorului ales al acesteia.
Se procedează la comunicarea unui exemplar al întâmpinării formulate de intimata A. S.C. C. CONSULTING S.R.L. – S.C. PAS PREST CONSTRUCT S.R.L. către părțile prezente prin apărători.
Curtea ia act că petenta autoritate contractantă a achitat taxa judiciară de timbru și timbrul judiciar, astfel cum i s-a pus în vedere.
Curtea dispune lăsarea cauzei la ordine pentru a da posibilitate părților să ia cunoștință de conținutul întâmpinării formulată de către intimata A. S.C. C. CONSULTING S.R.L. – S.C. PAS PREST CONSTRUCT S.R.L..
La apelul nominal făcut în ședință publică, la a doua strigare, se prezintă petentul S. 6 al M. București prin Primar R. S. M. prin reprezentant convențional – consilier juridic C. L. cu delegație la dosar, intimata S.C. Primacons G. S.R.L. prin reprezentant convențional – consilier juridic C. D. F., intimata .. prin apărător ales cu împuternicire avocațială la fila 106 dosar și intimata A. S.C. C. CONSULTING S.R.L. – S.C. PAS PREST CONSTRUCT S.R.L. prin avocat V. A., care depune împuternicire avocațială nr._ la dosarul cauzei.
Apărătorul intimatei A. S.C. C. CONSULTING S.R.L. – S.C. PAS PREST CONSTRUCT S.R.L. indică sediul societății pe care o reprezintă, respectiv Caracal, .. 5, ., ..
Nemaifiind alte cereri de formulat, excepții de invocat ori probatorii de administrat, Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul în dezbateri.
Petenta S. 6 al M. București prin Primar R. S. M. prin consilier juridic, solicită admiterea plângerii astfel cum a fost formulată, modificarea deciziei CNSC 1881/209 C10/2080,2159/23.06.2014 în sensul respingerii plângerilor formulate de către intimatele . și ., a menținerii raportului intermediar nr. 1528/12.05.2014, a raportului procedurilor_ din 20.05.2014, precum și a tuturor comunicărilor subsecvente, ca temeinice și legale. Critică hotărârea instanței sub trei aspecte pe care le va prezenta succint, ele fiind dezvoltate deja în scris.
Apreciază că, în mod greșit CNSC a considerat în decizia contestată de aceasta, că autoritatea contractantă nu ar fi pus în aplicare dispozițiile deciziei CNSC nr. 991/2014, în sensul că nu ar fi reevaluat oferta ., sub aspectul identificării celor 10 riscuri, care ar pune în pericol desfășurarea bună și corectă a contractului și nici oferta ., sub aspectul revizuirii componenței echipei cu alocarea de zile pe experți și a respectării cerinței din Caietul de sarcini, pag. 47. Așa cum rezultă din actele care au stat la baza emiterii deciziei contestate din întregul dosar CNSC, rezultă că din actele ulterioare emise deciziei 991/2014, de către autoritatea contractantă, s-au pus în aplicare prevederile deciziei 991/2014 în litera și spiritul lor.
De asemenea, consideră că în mod greșit s-a dispus anularea raportului intermediar și „invitarea la faza finală de licitație electronică a ofertanților . și .”. Potrivit dispozițiilor art. 72 alin. 2 lit. b, h, i, și j din HG nr. 925/2006 coroborate cu art. 278 alin. 2 din OUG. 34/2006, CNSC nu se poate substitui astfel atribuțiilor stabilite de legiuitor, Comisiei de evaluare și autorității contractante.
Totodată, apreciază că în mod greșit CNSC a considerat că evaluarea financiară făcută de către autoritatea contractantă ar fi prematură. Conform art. 165 alin. 1 și 2 din OUG 34/2006, coroborate cu art. 361 din HG 925/2006, autoritatea contractantă are obligația legală de a analiza toate ofertele depuse de toți ofertanții, de a parcurge toate etapele de evaluare și de asemenea, de a solicita clarificări atunci când există suspiciunea unui preț nejustificat de mic. Nicăieri în textul legal aplicabil, nu se menționează că justificarea prețului se solicită doar la finalul procedurii.
Pentru toate aceste motive, solicită admiterea plângerii și pe cale de consecință, modificarea deciziei CNSC nr. 1881/209 C10/2080,2159/ 23.06.2014 în sensul respingerii contestațiilor depuse de . și ., ca nefondate și menținerea raportului intermediar nr. 1528/12.05.2014, a raportului procedurii nr. 1677/20.05.2014 precum și a tuturor comunicărilor subsecvente, ca temeinice și legale. Depune note scrise.
Intimata S.C. Primacons G. S.R.L. prin apărător, solicită respingerea plângerii formulată de sectorul 6 al M. București prin Primar R. S. M., ca neîntemeiată și nelegală și menținerea deciziei CNSC nr. 1881/2014. Totodată, apreciază că CNSC nu și-a depășit atribuțiile în acest dosar, iar dacă ne raportăm pe fondul cauzei, strict la prețul ofertat de societatea pe care o reprezintă, poate concluziona faptul că autoritatea contractantă, atunci când a eliminat societatea . de la procedura, a avut în vedere și prețul acesteia, practic a evaluat prețul. Indiferent dacă se apreciază că dispoziția CNSC este prematură sau nu, este evident și conform susținerilor reprezentantului petentei, că atunci când au eliminat societatea Primacons G. SRL de la procedura de licitație, au avut în vedere și prețul, apreciind că oferta a fost analizată și din punct de vedere financiar.
Pe fondul problemei, sectorul 6 nu avea dreptul să catalogheze oferta părții pe care o reprezintă, ca având un preț neobișnuit de scăzut. Dacă ar fi fost respectate prevederile OUG 34/2006 și s-ar fi făcut așa cum spune legea, media aritmetică a prețurilor ofertate de toți ceilalți participanți ofertanți la procedură, s-ar fi constatat că oferta intimatei este peste pragul la care un preț poate fi catalogat drept neobișnuit de scăzut, motiv pentru care consideră că decizia CNSC trebuie menținută, iar plângerea respinsă ca netemeinică și nelegală.
Intimata .. prin apărător, solicită respingerea plângerii și menținerea deciziei date de către CNSC. Învederează că susține apărările formulate de intimata S.C. Primacons G. S.R.L. prin apărător. În plus, față de nerespectarea deciziei nr. 991 din 07.04.2011, solicită să se aibă în vedere faptul că dispozitivul acestei decizii nu a fost atacat de către autoritatea contractantă, astfel că ceea ce a statuat consiliul a devenit definitiv. La analiza contestațiilor depuse de către C. SRL și S.C. Primacons G. S.R.L, contestația care a generat decizia a cărui obiect este prezenta plângere, solicită să se aibă în vedere că era obligat consiliul să verifice îndeplinirea dispozițiilor deciziei 991, având în vedere că art. 280 alin. 3 din OUG 34/2006 sancționează cu nulitatea absolută contracte încheiate cu nerespectarea unei decizii a consiliului.
De asemenea, apreciază că punctul de vedere al ANRMAP este susținut și de prevederile art. 3 lit. n) din OUG nr.34/2006, care definește licitația electronică ca reprezentând procesul realizat după o primă evaluare completă a ofertelor, în care ofertanții au posibilitatea de a îmbunătății ofertele, inclusiv în sensul reducerii prețurilor prezentate.
Pentru toate aceste motive, solicită respingerea plângerii și menținerea deciziei CNSC astfel cum a fost emisă.
Intimata A. S.C. C. CONSULTING S.R.L. – S.C. PAS PREST CONSTRUCT S.R.L. prin avocat, înțelege să susțină necondiționat plângerea formulată de către autoritatea contractantă și solicită admiterea acesteia astfel cum a fost formulată, motivat de faptul că, din punctul său de vedere, susținerile cuprinse în această plângere, corespund atât adevărului faptic, cât și rigorilor dispozițiilor legale în vigoare.
CNSC nu se poate substitui sub nici o formă atribuțiilor autorității contractante, respectiv Comisiei de evaluare și în acest sens s-au pronunțat de nenumărate ori atât CNSC cât și instanța de judecată, raportat la deciziile legale în vigoare, respectiv art. 3 lit. a, art. 200 și art. 204 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 și de asemenea a disp. art. 72 din HG nr. 925/2006. În concluzie, apreciază că CNSC nu se poate substitui atribuțiilor autorității contractante și să dispună invitarea la faza de licitație electronică a doi ofertanți.
De asemenea, subliniază faptul că CNSC nu este consecvent în deciziile pe care le adoptă, astfel cum a precizat și autoritatea contractantă.
Pentru aceste motive solicită admiterea plângerii astfel cum a fost formulată. Depune note de concluzii.
În replică, Intimata .. prin apărător, arată că CNSC nu și-a depășit aceste limite, așa cum susțin atât ofertantul câștigător, cât și autoritatea contractantă. Consideră că obligarea autorității contractante, la evaluarea ofertei părții pe care o reprezintă, vine ca o consecință firească a faptului că argumentele în baza cărora a fost respinsă oferta, au fost apreciate ca fiind nelegale.
Intimata A. S.C. C. CONSULTING S.R.L. – S.C. PAS PREST CONSTRUCT S.R.L. prin avocat învederează că CNSC nu a dispus prin decizia 1881/2014 reevaluarea din punct de vedere a ofertelor celor doi ofertanți, ci a dispus trecând peste fondul problemei, direct invitarea în faza de licitație electronică, apreciind astfel că a trece peste o fază pentru că nu s-a dispus evaluarea din punct de vedere financiar.
Curtea, în temeiul art. 394 din Noul Cod de procedură civilă, declară închise dezbaterile și reține cauza în pronunțare.
CU R T E A,
Deliberând asupra plângerii de față, constată următoarele:
Prin plângerea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a C. Administrativ și Fiscal sub nr._, petentul S. 6 al M. București, reprezentat legal prin Primarul - R. S. M., în contradictoriu cu intimatele . si ., a solicitat modificarea deciziei CNSC nr. 1881/209 C10/2080,2159/ 23.06.2014 in sensul respingerii contestațiilor depuse de S.C. PRIMACONS G. S.R.L. si ., ca neîntemeiate.
În motivare, petentul a arătat că în mod greșit, CNSC a reținut, in Decizia nr.1881/209 C10/2080,2159/ 23.06.2014, ca autoritatea contractanta nu ar fi pus în aplicare prevederile Deciziei nr.991/100 C9/813/817/824/07.04.2014, in sensul ca nu ar fi reevaluat oferta depusa de S.C. PRIMACONS G. S.R.L., sub aspectul identificării celor 10 riscuri care pot afecta desfășurarea in bune condiții a contractului si nici oferta .., sub aspectul revizuirii componentei echipei cu alocarea de zile lucratoare pentru fiecare expert si a respectării cerinței din Caietul de sarcini, pag.47.
A susținut că, daca CNSC ar fi cercetat cu minimum de interes actele ulterioare Deciziei nr.991/100 C9/813/817/824/07.04.2014, ar fi constatat cu ușurința ca ofertele depuse de S.C. PRIMACONS G. S.R.L. si .. au fost reevaluate.
Astfel, a arătat că in procesul - verbal din data de 14.04.2014 (pag.4, paragraful 8), incheiat cu ocazia reevaluării ofertelor depuse la procedura de licitație, Comisia de evaluare a decis reevaluarea ofertelor depuse de ..R.L., si . in conformitate cu dispozițiile Deciziei nr.991/100 C9/813/817/824/07.04.2014.
A precizat că, în conformitate cu pag. 59, paragraful 4 al procesului - verbal, Comisia de evaluare a decis solicitarea de clarificări ofertantei ..R.L., sub aspectul identificării celor 10 riscuri care pot afecta desfășurarea in bune condiții a contractului.
Prin adresa nr.1205/14.04.2014, autoritatea contractanta a solicitat ..R.L., sa clarifice modul de îndeplinire a cerinței din Caietul de sarcini, pag.47, sub aspectul identificării celor 10 riscuri care pot afecta desfășurarea in bune condiții a contractului si masuri de reducere a acestora, având in vedere ca in cadrul propunerii tehnice, au fost identificate 16 riscuri care pot afecta desfășurarea in bune condiții a contractului; sa precizeze care dintre aceste riscuri sunt aplicabile contractului de servicii dirigentie si sa precizeze masurile de reducere /eliminare a acestor riscuri. Prin aceeași adresa, autoritatea contractanta a solicitat ofertantei sa transmită răspunsul, pana la data de 16.04.2014.
De asemenea, prin adresa nr. 1264/17.04.2014, autoritatea contractanta a solicitat .., prelungirea cu 90 de zile valabilității ofertei si a garanției de participare de la data expirării acetora, respectiv, 23.04.2014.
Petenta a arătat că la data de 17.04.2014, in urma reevaluării documentelor de clarificare transmise de cele doua societăți, Comisia de evaluare a decis ca ofertele depuse de S.C. PRIMACONS G. S.R.L. si . au fost declarate admise si conforme.
A menționat că prin același proces verbal, Comisia de evaluare a decis, trecerea la faza de evaluare financiara.
2. O altă critică vizează faptul că în mod greșit CNSC a dispus, prin decizia atacată, anularea raportului intermediar nr.1528/12.05.2014, a raportului procedurii nr. 1677/20.05.2014, a actelor subsecvente acestora precum si „invitarea la faza finala de licitație electronica a ofertanților S.C. PRIMACONS G. S.R.L. si .”.
Petenta a invocat dispozițiile art. 72 alin.2 lit. b, h, i si j din HG. nr. 925/2006 și a susținut că CNSC nu se poate substitui comisiei de evaluare a ofertelor si nu poate dispune masuri stabilite prin lege doar in sarcina autorității contractante.
A invocat și dispozițiile art. 278 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 și a arătat că CNSC nu poate dispune invitarea la faza finala de licitație electronica a ofertanților S.C. PRIMACONS G. S.R.L. si .. Cu atât mai mult cu cat, prin decizia atacata, CNSC nici nu a inteles sa analizeze admisibilitatea ofertei financiare a celor doua societăți.
3. Petenta a criticat faptul că în mod greșit CNSC a considerat ca analizarea ofertelor financiare depuse de ofertanți ar fi prematura.
A arătat că în conformitate cu prevederile art.165 alin. 1 si 2 din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractanta are obligația legala sa analizeze si sa evalueze ofertele depuse de toti ofertanții si sa parcurgă toate etapele de evaluare. Or, prin decizia sa, CNSC obliga, practic, autoritatea contractanta sa elimine etapa evaluării prețului ofertat pentru S.C. PRIMACONS G. S.R.L. si . .
Petenta a invocat și dispozițiile art. 36^1 din HG 925/2006 cu modificările si completările ulterioare, arătând că normele legale prevăd obligația autorității contractante de a solicita clarificări in momentul constatării unui pret nejustificat de mic. Nicăieri in textul legal, nu se menționează ca justificarea prețului se solicita doar la finalul procedurii.
Nici măcar in punctul de vedere ANRMAP (invocat de CNSC) si care nu poate aduce modificări legislației in vigoare, nu se interzice o clarificare a prețului si inainte de etapa finala de licitație electronica.
Petentul a arătat că prin Decizia nr. 991/100 C9/813/817/824/07.04.2014, CNSC tratează cu dubla măsura trei ofertanți: ., S.C. PRIMACONS G. S.R.L. si ., in condițiile in care, oferta financiara a . a fost declarata neconforma, iar contestația formulata de acest ofertant, a fost respinsa de CNSC, ca neîntemeiata.
A învederat ca autoritatea contractanta nu poate sa considere admisibila o oferta fara a avea o justificare temeinica a modului de calcul a prețului total ofertat.
Mai mult decât atat, autoritatea contractanta nu poate sa isi asume riscul prestării unor servicii de dirigentie de șantier defectuoase, având in vedere ca proiectul este finanțat din fonduri europene nerambursabile.
Pentru aceste motive, a solicitat admiterea plângerii astfel cum a fost formulata si motivata si pe cale de consecința, modificarea deciziei CNSC nr. 1881/209 CI0/2080,2159/ 23.06.2014 in sensul respingerii contestațiilor depuse de S.C. PRIMACONS G. S.R.L. si ., ca neintemeiate si menținerea raportului intermediar nr.1528/12.05.2014, a raportului procedurii nr. 1677/20.05.2014 precum si a tuturor comunicărilor subsecvente, ca temeinice si legale.
In drept, petentul a invocat dispozițiile OUG nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii si HG. nr.925/2006, Hotărârea nr. 766/1997 pentru aprobarea unor regulamente privind calitatea in construcții.
Intimata C. SRL a formulat întâmpinare, prin care a solicitat următoarele:
-respingerea ca nefondata a plângerii formulate de petent împotriva Decizie CNSC nr. 1881/209 C10/2080,2159/23.06.2014;
-menținerea Deciziei CNSC nr. 1881/209 C10/2080,2159/23.06.2014 ca fiind temeinica si legala.
Intimata a prezentat situația de fapt și a formulat următoarele apărări:
1. In ceea ce privește susținerea petentei potrivit căreia autoritatea contractanta ar fi respectat Decizia nr. 991/100 C9/813/817/824/07.04.2014, pronunțata de CNSC in soluționarea primei contestații formulate de către C., apreciază că este nefondata.
În acest sens. A arătat că procedura de atribuire aleasa de autoritatea contractanta pentru contractul de achiziție publica având ca obiect „Servicii de dirigentie de șantier pentru lucrările care se vor executa in cadrul proiectului lucrări privind modernizare urbanistica străzi, trotuare, parcări in Cartierul Dr. Taberei” este cererea de oferta cu organizarea unei licitații electronice.
A menționat că licitația electronica este o modalitate speciala de atribuire a contractului de achiziție publica, fiind reglementata in cadrul Secțiunii 3 - Licitația electronica din Capitolul IV - Modalități speciale de atribuire a contractului de achiziție publica din cadrul OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica - pe cale de consecința, prevederile care o reglementează sunt derogatorii de la restul normelor care guvernează atribuirea contractelor de achiziție publica, intrucat suntem in prezenta unei proceduri definite de lege ca fiind speciala.
A arătat că potrivit prevederilor art. 165 si următoarele din OUG 34/2006, o procedura de atribuire a unui contract de achiziție publica finalizata cu organizarea unei licitații electronice presupune parcurgerea următoarelor etape:
Realizarea, de către autoritatea contractanta, a unei evaluări inițiale integrale a ofertelor:
Transmiterea de invitații către ofertanții care au depus oferte admisibile pentru a prezenta preturi noi, in cadrul procesului repetitiv de reofertare specific licitației electronice.
Pe cale de consecința, prevederile legale mai sus menționate reglementează evaluarea inițiala integrala a ofertelor ca o etapa unitara, nedivizata in etape subsidiare care sa vizeze evaluarea, ., evaluarea ofertelor tehnice si apoi, ., evaluarea ofertelor financiare.
Intimata a arătat că documentația de atribuire pentru procedura ce face obiectul prezentului litigiu nu deroga de la prevederile legale mai sus menționate, nespecificand nicăieri realizarea unei evaluări succesive si eliminatorii, in cadrul unor etape separate, a ofertei tehnice si apoi a ofertei financiare - va rugam sa observați ca autoritatea contractanta face referire in mod distinct la evaluarea tehnica si evaluarea financiara pentru prima data in cadrul plângerii ce face obiectul prezentului litigiu, aceasta distincție neexistand in cadrul documentației de atribuire.
A susținut că etapa evaluării inițiale integrale a ofertei C. s-a incheiat la momentul la care aceasta oferta a fost respinsa ca neconforma, potrivit raportului procedurii nr. 659/05.03.2014 si comunicării rezultatului procedurii nr. 670/06.03.2014, pentru nerespectarea cerinței din caietul de sarcini vizând revizuirea componentei echipei propuse de C.;
A precizat că urmare a contestației formulate de C., raportul procedurii mai sus menționat a fost anulat prin Decizia CNSC nr. 991/100 C9/813/817/824/07.04.2014, Decizie prin care CNSC a obligat autoritatea contractanta sa reevalueze ofertele C. si Primacom (in mod evident, din perspectiva neconformitatilor constatate in cadrul evaluării inițiale) si sa emită un raport intermediar privind ofertanții care vor fi admiși la etapa de licitație electronica;
A arătat că ulterior acestei decizii a CNSC, nici prevederile legale incidente si nici documentația de atribuire nu permit autorității contractante sa reia evaluarea ofertelor si sub alte aspecte decât cele ce au făcut obiectul analizei CNSC intrucat evaluarea inițiala integrala a ofertelor se considera finalizata prin intocmirea raportului procedurii nr. 659/05.03.2014.
F. de cele de mai sus, dupa pronunțarea Deciziei CNSC nr. 991/100 C9/813/817/824/07.04.2014, apreciază că autoritatea contractanta era ținuta sa finalizeze etapa evaluării inițiale a ofertelor in raport doar de cele dispuse de CNSC si nu sa extindă aceasta evaluare si la alte aspecte noi, neavute in vedere anterior.
Mai mult, prima decizie pronunțata de CNSC in prezenta speța, devenita obligatorie prin necontestarea sa nici de către autoritatea contractanta si nici de către ofertanții participanți, prevedea in mod expres in sarcina autorității contractante obligația de emitere a raportului intermediar cu ofertanții admiși la etapa de licitație electronica, nelasand astfel loc de interpretări privind o posibila continuare, sub alte aspecte, a evaluării ofertelor.
Pe cale de consecința, intimata a apreciază că ceea ce in mod corect a sancționat CNSC prin decizia ce face obiectul prezentului litigiu este:
- efectuarea in mod incorect de către autoritatea contractanta a unei noi evaluări a ofertei C.. in funcție de alte criterii decât cele asupra cărora s-a pronunțat CNSC in prima decizie pronunțata in speța, dupa ce aceasta oferta parcursese deja etapa evaluării inițiale, evaluare care, potrivit legii, trebuia sa fie integrala;
- impartirea, in mod artificial, a etapei preliminare a evaluării inițiale in doua etape distincte si eliminatorii: evaluarea tehnica si apoi evaluarea financiara, in condițiile in care nici prevederile legale incidente si nici documentația de atribure nu prevăd aceasta modalitate de efectuare a evaluării.
Consideră că autoritatea contractanta a incalcat prevederile Deciziei nr. 991/100 C9/813/817/824/07.04.2014 intrucat a reluat o evaluare care, la data pronunțării acestei Decizii trebuia sa fie integrala, in funcție de elemente noi (de data aceasta prețul ofertat), care nu fuseseră avute in vedere in cadrul evaluării inițiale.
2. In ceea ce privește susținerea petentei potrivit căreia CNSC si-ar fi depășit limitele atribuțiilor dispunând invitarea la faza finala de licitație electronica a ofertanților Primacons si C., intimata consideră că nici aceasta susținere nu poate fi reținuta.
Astfel, a arătat că potrivit prevederilor art. 278 alin. 2 din OUG 34/2006, text de lege indicat si de petenta in plângerea ce face obiectul prezentei cauze, in soluționarea contestațiilor cu care este sesizat, CNSC poate obliga autoritatea contractanta sa emită un act sau poate dispune orice alta măsura necesara pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire.
Or, in speța dedusa judecații, CNSC nu a făcut decât ca, in limitele competentelor sale, sa dispună ca măsura in sarcina autorității contractante, închiderea etapei evaluării inițiale a ofertelor si invitarea la faza licitației electronice inclusiv a ofertanților eliminați in mod greșit de către autoritatea contractanta.
Dispunând astfel CNSC nu a făcut decât sa elimine, in mod corect, orice posibilitate ca autoritatea contractanta, cu încălcarea flagranta a legii, sa procedeze la o noua evaluare preliminară a ofertei C., după alte criterii neanalizate pana in momentul respectiv, prelungind astfel pentru un termen nedefinit etapa evaluării inițiale.
3. Intimata apreciază considerentele CNSC privind prematuritatea analizării ofertelor financiare ale ofertanților ca fiind, de asemenea, corecte, impunandu-se a fi menținute intrucat procedura licitației electronice este o procedura speciala si derogatorie de la normele generale cu privire la evaluarea ofertelor in cadrul procedurilor de atribuire a contracteor de achiziție publica.
Una dintre particularitățile esențiale ale acestei proceduri este aceea ca ofertele financiare depuse inițial de ofertanți pot fi modificate valoric in etapa de licitație electronica, etapa in cadrul căreia toti ofertanții admiși pot sa reoferteze preturi noi fata de cele anunțate inițial - in acest sens sunt prevederile art. 165 alin. 2 si art. 167 din OUG 34/2006
Apreciază ca, din perspectiva prevederilor legale speciale si derogatorii care reglementează licitația electronica, evaluarea valorii ofertelor financiare si respingerea unor oferte pentru ca prețul ofertat este unul neobișnuit de scăzut, anterior etapei licitației electronice, este o operațiune lipsita de orice logica juridica intrucat:
Licitația electronica presupune, potrivit prevederilor art. 165 alin. 2 si art. 167 din OUG 34/2006, in forma aplicabila procedurii ce face obiectul prezentului litigiu, prezentarea de preturi noi in cadrul etapei finale de licitare, diferite fata de cele prezentate in oferta financiara inițiala;
Pe cale de consecința, evaluarea ofertelor financiare din perspectiva valorii acestora anterior etapei licitației electronice nici măcar nu se poate realiza, intrucat valorile inițial anunțate se vor modifica in etapa de licitație electronica; In aceeași măsura, si ceilalți ofertanți participanți la etapa licitației electronice isi pot modifica preturile de oferta in cadrul acestei etape, situație in raport de care este golit de conținut si criteriul de determinare a prețului neobișnuit de scăzut prin raportare la valoarea ofertelor financiare ale celorlalți ofertanți cu oferte declarate admisibile.
Intimata PRIMACONS G. SRL a formulat întâmpinare, solicitând respingerea Plângerii formulate de către S. 6 al M. București ca neîntemeiata si nelegala, sa mențineți Decizia CNSC nr.1881/209 C10/2080,2159 /23.06.2014 si, in subsidiar:
1. anularea actului atacat, respectiv anularea deciziei autorității contractante comunicata prin Adresa nr. 1698 / 21.05.2014;
2. anularea raportului intermediar nr.1528/12.05.2014 si a raportului procedurii nr._/20.05.2014, precum si a tuturor comunicărilor subsecvente;
3. constatarea faptului ca oferta subscrisei este acceptabila si conforma si sa obligați autoritatea contractanta sa continue procedura cu invitarea si a Primacons G. SRL la faza finala de licitație electronica.
I. Apreciază că este netemeinica si nelegala decizia de respingere a ofertei subscrisei pe motiv ca ar avea un pret neobișnuit de scăzut.
A arătat că prețul ofertat de majoritatea participanților este intre 148.812 lei si 245.315 lei, prețul ofertat de subscrisa fiind de 179.706 lei.
Singurul pret neobișnuit este cel al ofertantului A. . -. SRL, in valoare de 411.300 lei, in condițiile in care valoarea estimata a contractului este de 411.350 lei.
Or, in condițiile in care prețul ofertat se incadreaza in preturile celorlalte oferte (cu excepția prețului ofertat de Asociere), calificarea acestuia drept neobișnuit de scăzut este abuziva.
Tot abuziva este si neaplicarea de către autoritatea contractanta a dispozițiilor art.202 alin.l1 din OUG 34/2006 (asa cum erau acestea in vigoare la data publicării fisei de date a achiziției), conform cărora autoritatea contractanta era obligata sa faca o medie aritmetica a preturilor ofertate (dupa eliminarea prețului cel mai mic si a prețului cel mai mare). Daca ar fi aplicat aceste dispoziții, ar fi constatat ca oferta seste peste pragul sub care preturile ofertate ar putea fi considerate neobișnuit de scăzute, respectiv pragul de 176.752 lei.
Desi criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut”, in fapt autoritatea contractanta a acționat abuziv, neîntemeiat si nelegal astfel incat in faza de licitație electronica sa participe doar oferta cu prețul cel mai ridicat (cu 50 de lei mai mic decât valoarea estimata a contractului).
II. Apreciază că este netemeinica si nelegala decizia de respingere a ofertei pe motiv ca nu ar fi prezentat documente justificative pentru prețul ofertat:
Desi prețul ofertat se incadra in preturile ofertate de ceilalți operatori economici (cu excepția prețului ofertat de Asociere), autoritatea contractanta 1-a considerat in mod abuziv ca fiind neobișnuit de scăzut si a solicitat documente justificative pentru toate costurile ofertate.
Intimata a arătat ca serviciile ce fac obiectul viitorului contract de achiziție publica sunt servicii de dirigentie de șantier (de monitorizare si supraveghere a modului de execuție a lucrărilor de către antreprenor), servicii ce nu implica stocuri de materii prime si materiale, furnizori, utilaje si echipamente, etc, asa cum implica lucrările de construcții.
Conform dispozițiilor art.202 alin.2 lit.a din OUG 34/2006, autoritatea contractanta are obligația de a lua in considerare justificările primite de la ofertant, îndeosebi cele care se refera la fundamentarea economica a modului de formare a prețului aferent serviciilor.
A susținut că prin răspunsurile de clarificări (Adresele nr.229/28.04.2014, nr.236/05.05.2014 si nr.250/09.05.2014) a prezentat in detaliu fundamentarea economica a prețului, precum si insotita de documente justificative. Astfel, a explicat prețul ofertat, având in vedere toate costurile, directe sau indirecte.
Astfel, a precizat alcătuirea pretului și a detaliat fiecare categorie:
a) Includerea in oferta a onorariilor aferente tuturor categoriilor de experți nominalizați in cerințele autorității contractante;
b) Alocarea pentru fiecare expert a unor rate unitare care sa acopere salariile pentru personal;
c) Calculul contribuțiilor si taxelor care urmează sa fie plătite de angajator catre stat;
d) Acoperirea costurilor administrative ale societății;
e) Acoperirea cheltuielilor pentru transport;
f) Asigurarea unei rate de profit minime.
Intimata a mai arătat că pentru salariile personalului a prezentat contractele individuale de munca ale personalului propus prin oferta, împreuna cu nivelul de salarizare care se încadrează in prețul ofertat.
Având insa in vedere dispozițiile imperative ale art.163 alin.l din Codul Muncii („Salariul este confidențial angajatorul având obligația de a lua masurile necesare pentru asigurarea confidențialității”), a prezentat copii ale contractelor de munca, eliminând insa salariul efectiv, pentru a nu incalca obligația legala de păstrare a confidențialității salariului angajatului.
A prezentat insa nivelul general de salarizare al intregului personal propus prin oferta, probând faptul ca acesta este mai mare chiar si decât salariul mediu pe economie, remunerația acoperind atat costurile salariale cat si cotele care urmează a fi plătite către bugetul de stat.
In justificările pe care le-a transmis a prezentat toate costurile directe si indirecte, inclusiv evidențierea profitului, nivelul de salarizare al personalului, atașând răspunsului transmis atat calculul cheltuielilor directe cat si tariful orar.
În opinia intimatei, costurile directe si indirecte sunt in conformitate cu cerințele documentației de atribuire si cu nevoile efective ale proiectului. Lista acestora menționata in justificarea de pret include toate categoriile de costuri care trebuie acoperite pentru desfășurarea in bune condiții a activității de dirigentie de șantier: transport (carburanți, revizii inclusiv verificare tehnica, impozite, taxe, asigurări pe proiect); întreținere, chirie birou local (chirie, utilități); echipamente (software); ediție, multiplicare rapoarte; comunicații (tel fix + fax, tel mobile/abonament, internet, service internet); servicii de curierat; asigurare personal; consumabile.
Valoarea acestor costuri a fost determinata in funcție de durata alocata pentru proiect, valoarea unitara a acestora fiind rezultatul unei indelungi experiențe in executarea unor servicii similare.
Apreciază că este abuziva solicitarea de documente justificative ca si cum serviciile ar fi fost deja prestate, numai cu scopul de a elimina ofertantul din procedura de achiziție.
Intimata a arătat că, desi toate răspunsurile la clarificări au fost concludente si au fost susținute de documente justificative, autoritatea contractanta nu le-a luat in considerare motivând ca „documentele prezentate pentru susținerea informațiilor cuprinse in răspunsurile la solicitările de clarificări nu oferă nici o informație pentru justificarea tuturor elementelor de cost”.
F. de cele menționate mai sus, a solicitat să se constate faptul ca răspunsurile la clarificări sunt concludente si complete, fundamentarea economica a prețului fiind pe deplin justificata.
Intimata A. .-. SRL a formulat întâmpinare, solicitând admiterea Plângerii si pe cale de consecință, să dispuneți modificarea Deciziei CNSC nr. 1881/209 C10/2080, 2159/23.06.2014 în sensul respingerii contestațiilor depuse de . si ., ca neîntemeiate, menținerea raportului intermediar nr. 1528/12.05.2014, a raportului procedurii nr.1677/20.05.2014 precum și a tuturor comunicărilor subsecvente, ca fiind temeinice și legale.
Intimata a arătat că Decizia nr. 1881/209 C10/2080, 2159/23.06.2014, este nelegală sub următoarele aspecte:
1.Prin Decizia nr. 1881/209 C10/2080, 2159/23.06.2014, CNSC a dispus anularea raportului intermediar nr. 1528/12.05.2014, a raportului procedurii nr. 1677/20.05.2014, a actelor subsecvente acestora precum, încheierea unui nou raport intermediar cu invitarea la faza finală de licitație electronică a ofertanților . si ., fără a proceda la analiza admisibilității ofertei financiare a celor două societăți.
Cu alte cuvinte, CNSC a admis contestațiile formulate de ofertanții . și ., fără a cerceta fondul cauzei, deoarece nu a analizat admisibilitatea ofertei financiare a celor două societăți.
Mai mult decât atât, de lege lata, CNSC nu se poate substitui Comisiei de Evaluare a Ofertelor și nu poate dispune măsuri instituite prin lege doar în sarcina autorității contractante.
Intimata a invocat dispozițiile art. 72 alin. 2 lit. b, h, i și j din HG nr. 925/2006 și ale art. 278 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, arătând că CNSC nu poate dispune invitarea la faza finală de licitație electronica a ofertanților . și .
2.Intimata a criticat faptul că, în mod greșit CNSC a reținut, în Decizia nr. 1881/209 C10/2080, 2159/23.06.2014, că autoritatea contractantă nu ar fi pus în aplicare prevederile Deciziei nr. 991/100 C9/813/817/824/07.04.2014 în sensul că nu ar fi reevaluat oferta depusă de ., sub aspectul identificării celor 10 riscuri care pot afecta desfășurarea în bune condiții a contractului și nici oferta ., sub aspectul revizuirii componenței echipei cu alocarea de zile lucrătoare pentru fiecare expert și a respectării cerinței din Caietul de sarcini, pag. 47.
Verificând actele depuse la dosarul cauzei, a solicitat să se constate că autoritatea contractantă și-a îndeplinit obligațiile dispuse în sarcina sa de CNSC, conformându-se întocmai dispozițiilor Deciziei nr. 991/100 C9/813/817/824/07.04.2014.
Intimata a arătat că în urma reevaluării documentelor de clarificare transmise de cele două societăți, la data de 17.04.2014, Comisia de evaluare a declarat ofertele depuse de . și . admise si conforme.
În cadrul etapei de evaluare tehnică, acest fapt a fost consemnat în procesul verbal nr. 6, pag. 14, paragraful 3, încheiat la data de 17.04.2014, cu ocazia reevaluării ofertelor depuse la procedura de licitație.
De asemenea, prin același proces verbal, Comisia de evaluare a decis trecerea la faza de evaluare financiară.
3. Potrivit intimatei, în mod greșit CNSC a considerat că analiza financiară a ofertelor depuse de ofertanți ar fi prematură.
Apreciază că autoritatea contractantă a procedat legal în raport de prev. disp. art. 165 alin. 1 și 2 din OUG nr. 34/2006.
A susținut că dispozițiile art. 36 indice 1 din HG 925/2006 cu modificările și completările ulterioare instituie obligația autorității contractante de efectua verificări detaliate în momentul constatării unui preț nejustificat de mic.
A menționat că nici în punctul de vedere al ANRMAP, invocat de CNSC, punct de vedere care nu poate aduce modificări legislației în vigoare, nu se precizează că este nelegală și prematură o clarificare a prețului înainte de etapa finală de licitație electronică.
Astfel, prin Decizia nr. 1881/209 C10/2080, 2159 din 23.06.2014, CNSC obligă practic, în mod nelegal autoritatea contractantă să elimine etapa evaluării prețului ofertat pentru . si ..
A arăztat că în cadrul procedurii, la data de 20.05.2014 a fost semnat raportul cu nr. 1677, conform căruia oferta . a fost respinsă ca fiind inacceptabilă în conformitate cu art. 361 alin. (2), (3), (4) și art. 36 alin. (1) lit. f) din HG nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare și neconformă în conformitate cu art. 79 alin. (1) și art. 36 alin. (2) lit. c) din același act normativ.
A menționat că în cadrul acestei faze, de evaluare financiară, comisia de evaluare a avut un rol activ solicitând, în repetate rânduri conform adreselor depuse la dosarul cauzei, clarificări cu privire la justificarea prețului neobișnuit de scăzut.
Oferta contestatorului . nu a putut fi considerată admisibilă deoarece aceasta nu a depus o justificare temeinică a modului de calcul a prețului total ofertat.
A precizat că autoritatea contractantă a decis în mod legal că nu-și poate asuma riscul prestării unor servicii de dirigenție de șantier defectuoase în condițiile în care proiectul este finanțat din fonduri europene nerambursabile.
În situația analizată, comisia de evaluare nu avea cum să considere justificarea prezentată de ofertant ca acceptabilă, întrucât acesta nu a confirmat-o prin prezentarea documentelor justificative astfel cum i s-a solicitat.
Mai mult, în ipoteza in care contestatorul . ar fi considerat că solicitările de clarificări transmise erau nelegale, abuzive sau îi vătămau interesul, acesta putea introduce o contestație la aceste solicitări, astfel că, prin transmiterea răspunsului cu privire la această solicitare, contestatorul a considerat solicitarea ca fiind pertinentă, însușindu-și legalitatea acesteia.
În ceea ce privește oferta financiară a ., intimata a arătat că autoritatea contractantă a solicitat și acesteia, în repetate rânduri, clarificări privind toate costurile ofertate respectiv prezentarea de documente justificative.
În condițiile în care fundamentarea economică prezentată
nu a fost completă, aceasta fiind susținută de simple afirmații și
documente din care nu reiese justificarea prețului ofertat iar răspunsurile la solicitările de clarificări nu oferă nici o informație pentru calculul tuturor elementelor de cost care stau la baza justificării prețului ofertat, la data de 20.05.2014, conform raportului procedurii cu nr. 1677, autoritatea contractantă a respins și această ofertă ca fiind inacceptabila și neconformă în conformitate cu art.. 361 alin. (2), (3), (4) și art. 36 alin. (1) lit. f) din HG nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare și art. 79 alin. (1) și art. 36 alin. (2) lit. c) din același act normativ.
În cauză s-a administrat proba cu înscrisuri, fiind depusă la dosarul cauzei documentația care stă la baza Deciziei CNSC nr. 1881/209 C10/2080, 2159/23.06.2014.
Analizând plângerea formulată, în raport de materialul probator administrat, de prevederile legale incidente și de susținerile părților, Curtea constată că este întemeiată, din următoarele considerente:
Petentul S. 6 AL M. BUCUREȘTI, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de „cerere de oferte” online cu fază finală de licitație electronică, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii de dirigenție de șantier pentru lucrările care se vor executa în cadrul proiectului lucrări privind modernizare urbanistică străzi, trotuare, parcări în cartierul Dr.Taberei (delimitat de .. Râul Doamnei, prelungirea G. și . 7810”, cod CPV_-9 Servicii de supraveghere a lucrărilor (Rev. 2), criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai scăzut”.
Rezultatul intermediar al procedurii, anterior etapei de licitație electronică, a fost consemnat în curprinsul Proceselor-verbale nr. 5 și 6, iar rezultatul final în Raportul procedurii nr. 659/05.03.2014, ofertele intimatelor . și . fiind respinse ca neconforme în temeiul art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006, iar oferta . ca inacceptabilă potrivit art. 36 alin. (1) lit. f) și art. 361 alin. (4) din HG nr. 925/2006.
Ulterior luării la cunoștință de rezultatul procedurii care le-a fost comunicat cu adresele nr. 673/06.03.2014, 672/06.03.2014 și 670/06.03.2014, intimatele PRIMACONS G. SRL, C. SRL și ofertantul . au depus la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor contestațiile soluționate prin Decizia nr. 991/100 C9/ 813/ 817/ 824/07.04.2014 prin care s-au dispus următoarele:
„(...) admite, în parte, contestațiile formulate de PRIMACONS G. SRL și de C. SRL în contradictoriu cu PRIMĂRIA SECTORULUI 6, și anulează raportul procedurii nr. 659/05.03.2014, în partea care privește ofertele contestatoarelor, precum și oferta declarată câștigătoare, inclusiv etapa de licitație electronică și procesul-verbal de evaluare nr. 5 în partea care privește ofertele contestatoarelor, precum și comunicările transmise acestora și ofertantului câștigător. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor PRIMACONS G. SRL și C. SRL, la emiterea unui raport intermediar cu ofertanții care vor fi admiși la etapa de licitație electronică și la întocmirea unui nou raport al procedurii de atribuire după respectiva etapă, în termen de cel mult 20 zile de la data primirii prezentei. Comunicările privind rezultatul procedurii se vor transmite cu respectarea termenului legal.
în temeiul art. 278 alin. (1) și (5) din OUG nr. 34/2006, respinge ca inadmisibil capătul de cerere de constatare de către Consiliu a admisibilității ofertelor PRIMACONS G. SRL și C. SRL
în temeiul art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, respinge ca nefondată contestația formulată de ., în contradictoriu cu PRIMĂRIA SECTORULUI 6.
în temeiul art. 278 alin. (6) din OUG nr. 34/2006, dispune continuarea procedurii cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a prevederilor legale în vigoare”.
Prin Raportul procedurii nr. 1677/20.05.2014, petentul, în calitate de autoritate contractantă, a declarat căștigătoare oferta depusă de intimata asocierea . - . SRL ca fiind câștigătoare a procedurii și a declarat inadmisibile și neconforme ofertele intimatelor . și .>
Împotriva Raportului procedurii și a comunicărilor nr. 1698 și 1699 din 21.05.2014, intimatele . și . formulat contestațiile soluționate prin Decizia nr.1881/209 C10/2080, 2159 din 23.06.2014.
Prin această decizie, CNSC a admis contestațiile, a dispus anularea raportului intermediar nr. 1528/12.05.2014, anularea raportului procedurii nr. 1677/20.05.2014 precum si a tuturor comunicărilor subsecvente acestora, iar în temeiul prevederilor art. 278 alin. (6) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, a dispus continuarea procedurii dupa îndeplinirea dispozițiilor de mai sus, prin încheierea unui nou raport intermediar, potrivit celor cuprinse in motivare, cu invitarea la faza finală de licitație electronică si a ofertanților ., respectiv ..
Consiliul a constatat nerespectarea flagranta de către autoritatea contractantă a celor cuprinse in motivarea deciziei CNSC nr. 991/07.04.2014, motivare prin care s-a solicitat reverificarea/reevaluarea ofertei . aspectul identificării în cadrul ofertei a celor 10 riscuri care pot afecta desfășurarea în bune condiții a contractului, adică o clarificare privind motivul pentru care, inițial, în raportul procedurii nr. 659/05.03.2014, oferta . a fost respinsa ca neconforma în temeiul art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006, pentru pretinsa nerespectare în mod corespunzător a cerințelor caietului de sarcini.
S-a reținut că, în loc sa respecte decizia nr. 991/07.04.2014 a CNSC, in loc sa solicite eventuale clarificări privind identificarea în cadrul ofertei a celor 10 riscuri care pot afecta desfășurarea în bune condiții a contractului, asa cum i s-a dispus prin motivarea deciziei menționate, prin adresa nr. 1336/23.04.2014 autoritatea contractanta i-a solicitat ofertantului justificarea prețului de 179.706,13 lei, solicitare fara nicio relevanta la acest moment al procedurii care dovedește grava necunoaștere de către membri comisiei de evaluare a modului de aplicare a prevederilor legale.
CNSC a apreciat că, așa cum este consemnat si in punctul de vedere oficial de pe site-ul ANRMAP, în cazul procedurilor cu fază finală de licitație electronică, ofertele care fac obiectul verificărilor privind prețul ofertat sunt evident ofertele finale, după desfășurarea fazei de licitație electronică, adică preturile la care efectiv urmează a se încheia contractele.
S-a reținut că, solicitarea autorității contractante privind justificarea prețului ofertat de către . este o operațiune complet nerelevanta la acest moment al desfășurării procedurii si, totodată, o solicitare care nu are nicio legătura cu conținutul dispozitivului si motivării deciziei nr. 991/07.04.2014 a CNSC, decizie pe care autoritatea contractantă avea obligația sa o aplice.
Consiliul nu a reținut argumentele autorității contractante și pe cele ale contestatoarei cu privire la justificarea/nejustificarea prețului ofertat de ., apreciind că aceasta analiza este prematura înaintea depunerii de către acest operator economic a unei oferte finale in cadrul fazei de licitație electronică.
S-a reținut că autoritatea contractantă nu a avut de solicitat clarificări suplimentare asupra acestui aspect, motiv pentru care nu l-a mai reținut si nu l-a mai invocat in raportul procedurii nr. 1677/20.05.2014 si in comunicările subsecvente acestuia.
Prin urmare, acest motiv fiind înlăturat, CNSC a apreciat că se impune organizarea unei noi faze finale de licitație electronică cu invitarea și a ofertantului ..
Pe fondul contestației formulate de către ., Consiliul a constatat, de asemenea, nerespectarea flagranta de către autoritatea contractantă a celor cuprinse in motivarea deciziei CNSC nr. 991/07.04.2014, motivare prin care s-a solicitat reverificarea/reevaluarea ofertei . sub aspectul revizuirii componenței echipei cu alocarea de zilei lucrătoare pentru fiecare expert si a respectării cerinței din Caietul de sarcini, pagina 47, adică o clarificare privind motivul pentru care, inițial, în raportul procedurii nr. 659/05.03.2014, oferta . a fost respinsa ca neconforma în temeiul art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006, adică pentru pretinsa nerespectare în mod corespunzător a cerințelor caietului de sarcini.
S-a reținut că, în loc sa respecte decizia nr. 991/07.04.2014 a CNSC, in loc sa solicite eventuale clarificări privind anumite aspecte ale respectării cerinței din Caietul de sarcini, pagina 47, asa cum i s-a dispus prin motivarea deciziei menționate, prin mai multe adrese succesive, autoritatea contractanta i-a solicitat ofertantului justificarea prețului ofertat, solicitare fara nicio relevanta la acest moment al procedurii.
Consiliul a reținut că propunerea tehnică a . a respectat condițiile impuse de caietul de sarcini, apreciind că, atâta timp cat autoritatea contractantă nu a avut de solicitat clarificări suplimentare asupra acestui aspect, se impune organizarea unei noi faze finale de licitație electronică cu invitarea și a ofertantului ..
Împotriva acestei decizii a formulat prezenta plângere petentul S. 6 al municipiului București.
O primă critică vizează faptul că în mod greșit, CNSC a reținut, in Decizia nr.1881/209 C10/2080,2159/ 23.06.2014, ca autoritatea contractanta nu ar fi pus în aplicare prevederile Deciziei nr.991/100 C9/813/817/824/07.04.2014, in sensul ca nu ar fi reevaluat oferta depusa de S.C. PRIMACONS G. S.R.L., sub aspectul identificării celor 10 riscuri care pot afecta desfășurarea in bune condiții a contractului si nici oferta .., sub aspectul revizuirii componentei echipei cu alocarea de zile lucratoare pentru fiecare expert si a respectării cerinței din Caietul de sarcini, pag.47.
Analizând documentația atașată, respectiv actele întocmite de petent ulterior pronunțări Deciziei CNSC nr.991/100 C9/813/817/824/07.04.2014, Curtea constată că această critică este întemeiată, întrucât autoritatea contractantă s-a conformat deciziei menționate, procedând la reevaluarea ofertelor depuse de intimatele S.C. PRIMACONS G. S.R.L. si ..
În acest sens, Curtea constată prin Procesul - verbal 1201 din data de 14.04.2014 (filele 328-386), incheiat cu ocazia reevaluării ofertelor depuse la procedura de licitație, Comisia de evaluare din cadrul autorității contractante a decis reevaluarea ofertelor depuse de ..R.L. si . in conformitate cu dispozițiile Deciziei CNSC nr.991/100 C9/813/817/824/07.04.2014.
Astfel cum s-a consemnat la fila 386 din documentație (fila 59 din procesul – verbal), Comisia de evaluare a decis solicitarea de clarificări ofertantei ..R.L., sub aspectul identificării celor 10 riscuri care pot afecta desfășurarea in bune condiții a contractului.
Prin adresa nr.1205/14.04.2014 (fila 326 din documentație), petentul în calitate de autoritate contractanta, a solicitat intimatei ..R.L., sa clarifice modul de îndeplinire a cerinței din Caietul de sarcini, pag.47, sub aspectul identificării celor 10 riscuri care pot afecta desfășurarea in bune condiții a contractului si masuri de reducere a acestora, având in vedere ca in cadrul propunerii tehnice, au fost identificate 16 riscuri care pot afecta desfășurarea in bune condiții a contractului; sa precizeze care dintre aceste riscuri sunt aplicabile contractului de servicii dirigentie si sa precizeze masurile de reducere /eliminare a acestor riscuri. Prin aceeași adresa, autoritatea contractanta a solicitat ofertantei sa transmită răspunsul, pana la data de 16.04.2014.
De asemenea, prin adresa nr. 1264/17.04.2014 (fila 301 din documentație), autoritatea contractanta a solicitat .., prelungirea cu 90 de zile valabilității ofertei si a garanției de participare de la data expirării acetora, respectiv, 23.04.2014.
Prin Procesul-verbal nr. 1263 din 17.04.2014 (filele 303-316 din documentație), in urma reevaluării documentelor de clarificare transmise de cele doua societăți intimate, petentul a declarat ofertele depuse de S.C. PRIMACONS G. S.R.L. si . acceptabile si conforme (fila 316 din documentație).
În concluzie, Curtea constată că petentul, în calitate de autoritate contractantă, s-a conformat întrutotul dispozițiilor Deciziei CNSC nr.991/100 C9/813/817/824/07.04.2014, procedând la reevaluarea ofertei depuse de S.C. PRIMACONS G. S.R.L., sub aspectul identificării celor 10 riscuri care pot afecta desfășurarea in bune condiții a contractului și a ofertei .., sub aspectul revizuirii componentei echipei cu alocarea de zile lucratoare pentru fiecare expert si a respectării cerinței din Caietul de sarcini, pag.47, în urma acestei reevaluări declarând ofertele intimatelor acceptabile și conforme din punct de vedere tehnic.
Așadar, în mod eronat a reținut Consiliul în decizia atacată prin prezenta plângere faptul că autoritatea contractanta nu ar fi pus în aplicare prevederile Deciziei nr.991/100 C9/813/817/824/07.04.2014, Procesul-verbal nr. 1263 din 17.04.2014 dar și documentele care l-au precedat și despre care s-a făcut mențiune dovedind contrariul celor reținute în procedura administrativ-jurisdicțională.
A doua critică vizează împrejurarea că în mod greșit CNSC a dispus „invitarea la faza finala de licitație electronica a ofertanților S.C. PRIMACONS G. S.R.L. si .”, considerând că analizarea ofertelor financiare ar fi prematură.
Din această perspectivă, Curtea constată că organul administrativ-jurisdicțional a reținut în considerentele deciziei ce formează obiectul prezenzei plângeri, în esență, faptul că solicitarea autorității contractante privind justificarea prețului ofertat este o operațiune complet nerelevanta la acest moment al desfășurării procedurii și că în cazul procedurilor cu fază finală de licitație electronică, ofertele care fac obiectul verificărilor privind prețul ofertat sunt evident ofertele finale, după desfășurarea fazei de licitație electronică.
Potrivit susținerilor CNSC, autoritatea contractantă a procedat în mod greșit atunci când a decis trecerea la etapa de evaluare financiară a ofertelor, această operațiune urmând a fi realizată în cadrul etapei următoare a licitației electronice, etapă la care a apreciat că trebuie invitate intimatele S.C. PRIMACONS G. S.R.L. si ..
Contrar acestor susțineri, Curtea constată că, astfel cum rezultă din interpretarea logică și sistematică a prevederilor HG nr. 925/2006, forma în vigoare în perioada de referință, evaluarea financiară realizată de petent, în calitate de autoritate contractantă se impune a fi făcută anterior etapei de licitație electronică, din considerentele ce vor fi arătate în continuare.
Potrivit dispozițiilor art. 38 alin. (3) din acest act normativ, „Autoritatea contractantă are obligația de a invita la etapa de licitație electronică numai ofertanți care au depus oferte admisibile.”
În conformitate cu prevederile art. 37 alin. (1), „Ofertele care nu se încadrează în niciuna dintre situațiile prevăzute la art. 36 sunt singurele oferte care pot fi considerate admisibile.”
Art. 36 din HG nr. 925/2006 enumeră la alin. (1) situațiile în care oferta este inacceptabilă iar la alin. (2) situațiile în care oferta este neconformă.
Din interpretarea sistematică a acestor prevederi legale, Curtea reține că pot fi invitate în etapa de licitație electronică numai ofertanții care au depus oferte admisibile, în sensul că acestea sunt acceptabile și conforme.
Sub acest aspect, se constată că una dintre situațiile în care oferta este considerată neconformă este și ipoteza reglementată de art. 36 alin. (2) lit. f), respectiv atunci când, în urma verificărilor prevăzute la art. 202 și 203 din ordonanța de urgență, se constată că oferta are un preț neobișnuit de scăzut pentru ceea ce urmează a fi furnizat/prestat/executat, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi și calitativi solicitați prin caietul de sarcini;
Mai departe, art. 361 alin. (2) din HG nr. 925/2006 stipulează că „În cazul în care, pe parcursul evaluării, se constată existența unei oferte cu preț aparent neobișnuit de scăzut în sensul prevederilor alin. (1), autoritatea contractantă are obligația de a efectua verificări detaliate în legătură cu aspectele prevăzute la art. 202 alin. (2) din ordonanța de urgență.”
Aceste prevederi pun în aplicare dispozițiile art. 202 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora „În cazul unei oferte care are un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligația de a solicita ofertantului, în scris și înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii și precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum și de a verifica răspunsurile care justifică prețul respectiv.”
Prin urmare, evaluarea finanaciară a ofertei sub aspectul prețului neobișnuit de scăzut, așa cum s-a realizat în cazul intimatelor S.C. PRIMACONS G. S.R.L. si ., reprezintă un aspect al verificării conformității ofertei, urmând ca în situația în care prețul nu poate fi justificat, oferta să fie declarată neconformă iar pe cale de consecință, inadmisibilă, situație în care, potrivit prevederilor art. 37 alin. (1) și art. 38 alin. (3) din HG nr. 925/2006, ofertantul respectiv nu poate fi invitat în etapa de licitație electronică.
În consecință, în mod eronat a stabilit CNSC prin decizia contestată în cauză faptul că evaluarea financiară a ofertelor depuse de intimatele S.C. PRIMACONS G. S.R.L. si . este prematură și că nu poate fi făcută decât în etapa licitației electronice, prevederile legale menționate anterior statuând clar, fără echivoc, faptul că admisibilitatea ofertelor se verifică, atât sub aspectul acceptabilității acestora, cât și sub aspectul conformității, anterior acestei etape, urmând ca în faza de licitație electronică să participe numai ofertanții cu oferte admisibile.
Curtea constată că, prin raportare la prevederile legale menționate, anterior etapei licitației electronice autoritatea contractantă avea, în temeiul dispozițiilor art. 361 alin. (2) din HG nr. 925/2006, nu posibilitatea ci obligația de a proceda la verificarea conformității ofertelor depuse de intimatele S.C. PRIMACONS G. S.R.L. si ., inclusiv sub aspectul prețului ofertat, din perspectiva dispozițiilor art. 36 alin. (2) lit. f) din același act normativ..
Dealtfel, obligația autorității contractante de a proceda la evaluarea ofertelor, inclusiv sub aspect financiar, rezultă clar și din dispozițiile art. 165 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora „Înainte de lansarea unei licitații electronice, autoritatea contractantă are obligația de a realiza o evaluare inițială integrală a ofertelor, în conformitate cu criteriul de atribuire stabilit în documentația de atribuire.”
În concluzie, Curtea reține nelegalitatea Deciziei CNSC nr. 1881/209 C10/2080, 2159 și sub aspectul soluției invitării la faza finală de licitație electronică a ofertanților ., respectiv ., înainte ca oferta depusă de aceștia să fie evaluată sub aspectul conformității, din perspectiva dispozițiilor art. 36 alin. (2) lit. f) din HG nr. 925/2006.
În ceea ce privește însă afirmația petentului potrivit căreia prin soluția de invitare la faza finală de licitație electronică a ofertanților . și ., Consiliul s-ar fi substituit autorității contractante, critica nu se susține din punct de vedere formal, întrucât, în ipoteza în care ofertele celor două intimate ar fi fost analizate din punctul de vedere al admisibilității și s-ar fi constatat că sunt admisibile, o astfel de soluție ar fi fost legală și posibilă.
Nelegalitatea soluției pronunțate de CNSC nu rezidă, în opinia Curții, în faptul că organul administrativ-jurisdicțional și-ar fi depășit atribuțiile, ci în împrejurarea că invitarea la faza finală de licitație electronică a intimatelor . și . a fost dispusă cu încălcarea prevederilor legale, în condițiile în care s-a apreciat că acești ofertanți pot să participe în etapa licitației electronice fără ca ofertele lor să fie evaluate sub aspectul conformității, din perspectiva dispozițiilor art. 36 alin. (2) lit. f) din HG nr. 925/2006, deci fără a se stabili dacă ofertele sunt sau nu admisibile.
Examinând pe fond contestațiile formulate de intimatele . și ., Curtea reține următoarele:
Prin Raportul procedurii nr. 1677 din 20.05.2014, ofertele intimatelor-contestatoare . și . au fost respinse ca fiind inacceptabile în conformitate cu art. 361 alin. (2), (3), (4) și art. 36 alin. (1) lit. f) din HG nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare și neconforme, raportat la art. 79 alin. (1) și art. 36 alin. (2) lit. c) din același act normativ.
În fapt, în condițiile în care valoarea estimată a contractului de achiziție publică este de 411,350 lei, Curtea constată că oferta intimatei . este de 179.706,13 lei iar oferta intimatei . este de 198.811,20 lei.
În drept, sunt incidente dispozițiile art. 202 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora „În cazul unei oferte care are un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligația de a solicita ofertantului, în scris și înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii și precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum și de a verifica răspunsurile care justifică prețul respectiv.”
De asemenea, art. 361 alin. (2) din HG nr. 925/2006 stipulează că „În cazul în care, pe parcursul evaluării, se constată existența unei oferte cu preț aparent neobișnuit de scăzut în sensul prevederilor alin. (1), autoritatea contractantă are obligația de a efectua verificări detaliate în legătură cu aspectele prevăzute la art. 202 alin. (2) din ordonanța de urgență.”
Potrivit prevederilor art. 202 alin. (11) din OUG nr.34/2006, forma în vigoare în perioada de referință „O ofertă prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când prețul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puțin de 70% din valoarea estimată a contractului respectiv ori, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puțin 5 oferte care nu sunt considerate inacceptabile și/sau neconforme, atunci când prețul ofertat reprezintă mai puțin de 85% din media aritmetică a ofertelor calculată fără a se avea în vedere propunerea financiară cea mai mică și propunerea financiară cea mai mare.”
Aplicând prevederile legale menționate, prin raportare la valoarea estimată a contractului de achiziție publică și reținând că ofertele depuse de intimatele-contestatoare PRIMACONS G. SRL și . au un preț aparent neobișnuit de scăzut, prin Procesul-verbal 1334 din 23.04.2014, petentul a decis solicitarea de clarificări celor doi ofertanți, cu privire la justificarea prețului ofertat.
Astfel, prin scrisorile de clarificări nr. 1336 din 23.04.2014 și nr. 1398 din 29.04.2014, s-a cerut intimatei PRIMACONS G. SRL prezentarea de documente justificative pentru toate costurile ofertate, iar prin solicitarea de clarificări nr. 1491 din 07.05.2014 au fost exemplificate tipurile de documente care pot fi prezentate, fără a se impune un anumit tip de document justificativ.
Autoritatea contractantă a transmis în data de 23.04.2014 către ., solicitarea de clarificări privind justificarea prețului de 179,706.13 lei fără TVA prin prezentarea tuturor costurile din care acesta este compus, inclusiv cu evidențierea profitului, menționând că, pentru toate costurile se vor prezenta documente justificative.
Curtea constată că prin răspunsul primit din partea intimatei-contestatoare, transmis cu adresa nr. 1377/28.04.2014, aceasta nu a prezentat niciun document justificativ care să susțină cele menționate cu privire la tarifele orare, costurile indirecte și costurile directe.
La data de 29.04.2014 prin adresa nr. 1398, petentul a revenit cu o noua solicitare de clarificări solicitând ., să transmită, până la data de 05.05.2014, ora 1200, prin intermediul SEAP, documentele justificative care stau la baza prețului ofertat de dvs. și justificat prin adresa transmisă în data de 28.04.2014, adresa înregistrata la Direcția Investiți cu nr. 1377/28.04.2014.
În cuprinsul adresei s-a menționat: „în cazul in care nu depuneți documentele justificative, oferta dvs. va fi considerata neconformă „
Curtea constată că prin răspunsul înregistrat sub nr. 1447 din 05.05.2014, intimata-contestatoare nu a prezentat niciun document, justificând formarea prețului total ca fiind format din: costurile privind manopera propusă pentru specialiști; cotele care urmează a fi plătite de angajator către stat; costurile directe (transport, întreținere chirie birou local (chirie utilități); echipamente (software); ediție; multiplicare rapoarte; comunicații (tel fix+fax, tel. mobile/abonament, internet, service internet); servicii de curierat; asigurare personal; consumabile); costurile indirecte și justificarea profitului.
Prin urmare, petentul a transmis intimatei . o ultimă solicitare de clarificări la data de 07.05.2014, prin care a menționat următoarele:
„Având în vedere că s-au solicitat documente justificative, fără a se nominaliza vreo categorie a acestora, este lesne de înțeles ca se puteau prezenta orice tip de documente ca de exemplu: în cazul costurilor salariate putându-se prezenta contracte de muncă, contracte de colaborare, contracte prestări servicii, state de plată sau orice document contabil/financiar care să confirme valorile ofertate; în cazul justificării tarifului utilizat în cazul costurilor cu transportul putându-se prezenta foi de parcurs, prețul carburantului, etc. Comisia de evaluare nu poate ști ce elemente de cost stau la baza fundamentații prețului ofertat, prin urmare nu putem sa va precizam in mod punctual ce documente justificative trebuie să prezentați. Pentru fiecare categorie de costuri prezentate și justificate prin adresele menționate mai sus vă rugăm să prezentați documente justificative ținând cont de exemplele prezentate mai sus”.
Curtea constată că prin al treilea răspuns înregistrat sub nr. 1509 din 09.05.2014, intimata . a prezentat copii de pe contractele individuale de muncă ale experților propuși în cadrul documentelor de calificare, fără sume, invocând clauza de confidențialitate, depunând și facturi fiscale pentru echipamente de lucru.
În mod similar, Curtea constată că autoritatea contractantă a transmis la data de 23.04.2014 către intimata-contestatoare ., solicitarea de clarificări privind justificarea prețului de 199.811,20 lei fără TVA prin prezentarea tuturor costurilor din care acesta este compus, inclusiv cu evidențierea profitului, menționând că, pentru toate costurile se vor prezenta documente justificative,însă, prin răspunsul primit din partea acestuia, cu adresa nr. 1376/28.04.2014, ofertantul nu a prezentat niciun document justificativ referitor la tarifele orare, costurile indirecte și costurile directe.
La data de 29.04.2014 prin adresa înregistrată sub nr. 1399, petentul a revenit cu o noua solicitare de clarificări, solicitând intimatei-contestatoare . „a transmite până la data de 05.05.2014, ora 1200, prin intermediul SE . stau la baza prețului ofertat de dvs. și justificat prin adresa transmisă în data de 28.04.2014, adresa înregistrata la Direcția Investiți cu nr. 1376/28.04.2014.”
În cuprinsul adresei s-a făcut mențiunea „în cazul in care nu depuneți documentele justificative, oferta dvs. va fi considerata neconformă.”
Prin răspunsul transmis, înregistrat sub nr. 1442 din 30.04.2014, intimata nu a prezentat niciun document, apreciind că „o justificare cu documente a prețului ofertat se refera la elemente constitutive ale prețurilor de natură materială sau organizațională caracteristice ofertelor de lucrări și anume:
- Materii prime și materiale, NU ESTE CAZUL;
- Modul de organizare si metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, NU ESTE CAZUL
- Performanțele și costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru. NU ESTE CAZUL”
Intimata a recunoscut că nivelul de salarizare a forței de muncă este un element de cost, dar a precizat că nu se justifică cu documente, întrucât acesta diferă de la proiect la proiect.
Prin ultima solicitare de clarificări din data de 07.05.2014, înregistrată sub nr. 1490, petentul a specificat următoarele: „Având în vedere că s-au solicitat documente justificative, fără a se nominaliza vreo categorie a acestora, este lesne de înțeles că se puteau -.. prezenta orice tip de documente, ca, de exemplu: în cazul costurilor salariate putându-se prezenta contracte de muncă, contracte de colaborare, contracte prestări servicii, state de plată sau orice document contabil/financiar care să confirme valorile ofertate; în cazul justificării tarifului utilizat în cazul costurilor cu transportul putându-se prezenta foi de parcurs, prețul carburantului, etc. Comisia de evaluare nu poate ști ce elemente de cost stau la baza fundamentării prețului ofertat, prin urmare nu putem să vă precizăm în mod punctual ce documente justificative trebuie să prezentați. Pentru fiecare categorie de costuri prezentate și justificate prin adresele menționate mai sus vă rugam să prezentați documente justificative ținând cont de exemplele prezentate mai sus”.
Curtea constată că prin al treilea răspuns, înregistrat sub nr. 1499 din 08.05.2014, intimata-contestatoare . a prezentat argumente în sensul că salariile personalului sunt confidențiale, iar solicitarea autorității este abuzivă, neîntemeiată și nelegală.
Referitor la solicitările de clarificări privind fundamentarea prețului, transmise intimatelor-contestatoare de către petent, în calitate de autoritate contractantă, Curtea reține că nici PRIMACONS G. SRL și nici . nu au înțeles să le conteste în termenul legal prevăzut de OUG nr. 34/2006, astfel încât, prin necontestare, acestea au devenit obligatorii iar orice critici referitoare la pretinsa nelegalitate sau la caracterul abuziv al solicitărilor sunt tardive în această fază a procedurii.
În ceea ce privește susținerea intimatei-contestatoare ., în sensul că îi sunt aplicabile prevederile art. 202 alin. (11) din OUG nr. 34/2006 în forma inițială modificată de OUG nr. 77/2012, Curtea constată că, într-adevăr, raportat la data inițierii procedurii, respectiv 06.06.2013, textul legal menționat avea următoarea formă:
„O ofertă prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când prețul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puțin de 70% din valoarea estimată a contractului respectiv ori, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puțin 5 oferte care nu sunt considerate inacceptabile și/sau neconforme, atunci când prețul ofertat reprezintă mai puțin de 85% din media aritmetică a ofertelor calculată fără a se avea în vedere propunerea financiară cea mai mică și propunerea financiară cea mai mare.”
Intimata-contestatoare este însă în eroare cu privire la aplicabilitatea, în cazul său, a ipotezei a doua referitoare la cele 5 oferte care nu sunt considerate inacceptabile și/sau neconforme.
În acest sens, Curtea reține că, așa cum rezultă din cuprinsul Procesului-verbal nr. 1334 din 23.04.2014, prin care s-a procedat la prima evaluare financiară a ofertelor și s-a decis solicitarea de clarificări intimatelor din prezenta cauză, ofertele operatorilor economici ..R.L. și ..R.L. au fost declarate inacceptabile și neconforme, constatându-se existența unor necorelări între propunerile financiare și propunerile tehnice, în cadrul procedurii rămânând doar 3 oferte, respective ale intimatelor și ale asocierii declarate câștigătoare.
În concluzie, în ceea ce o privește pe intimata-contestatoare ., este aplicabilă prima ipoteză menționată de art. 202 alin. (11) din OUG nr. 34/2006, respectiv cea în care prețul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puțin de 70% din valoarea estimată a contractului.
Or, în condițiile în care valoarea totală estimată a contractului de achiziție publică este de 411,350 lei, procentul de 70% însemnând 287.945 lei iar oferta intimatei-contestatoare . este de doar 198.811,20 lei, aceasta este evident mai mică de 70% din valoarea estimată a contractului, concluzia fiind valabilă și în ceea ce o privește pe intimata-contestatoare ..
Este adevărat că autoritatea contractantă s-a raportat în mod eronat la un procent de 80%, dar așa cum Curtea a reținut anterior, chiar și în condițiile aplicării textului legal în forma inițială modificată de OUG nr. 77/2012, așa cum dealtfel în mod just a susținut intimata ., corectitudinea concluziei autorității contractante subzistă, întrucât oferta intimatei este sub pragul de 70% din valoarea estimată a contractului.
Referitor la solicitările de clarificări privind fundamentarea prețului, inclusiv de depunere a unor documente justificative, Curtea constată că acestea au fost făcute cu respectarea prevederilor art. 36 1 alin. (2) și (3) care prevăd următoarele:
„(2) În cazul în care, pe parcursul evaluării, se constată existența unei oferte cu preț aparent neobișnuit de scăzut în sensul prevederilor alin. (1), autoritatea contractantă are obligația de a efectua verificări detaliate în legătură cu aspectele prevăzute la art. 202 alin. (2) din ordonanța de urgență.
(3) În scopul efectuării verificărilor prevăzute la alin. (2), autoritatea contractantă va solicita ofertantului inclusiv documente privind, după caz, prețurile la furnizori, situația stocurilor de materii prime și materiale, modul de organizare și metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forței de muncă, performanțele și costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.”
Analizând răspunsurile transmise de intimatele-contestatoare la solicitările de clarificări ale autorității contractante, Curtea constată că . a transmis o . documente, în timp ce . nu a transmis documentele solicitate.
Curtea apreciază că explicațiile și documentele transmise de cele două societăți nu sunt în măsură să justifice în mod temeinic modul de calcul a prețului total ofertat.
Argumentul caracterului confidențial al salariilor invocat de intimatele-contestatoare nu poate fi reținut, întrucât acestea aveau posibilitatea transmiterii contractelor individuale de muncă cu anonimizarea datelor cu caracter personal precum numele, prenumele CNP-ul, . numărul cărții de identitate etc., cu evidențierea doar a salariului, acesta fiind elementul care prezintă relevanță în justificarea prețului.
În lipsa documentelor justificative (cazul contestatoarei .), respectiv în cazul în care acestea sunt insuficiente și/sau nerelevante (cazul contestatoarei .), nu există posibilitatea de a se verifica valorile incluse în calculul prețului ofertat, astfel încât să se asigure că aceste costuri sunt reale și au mai fost utilizate de către societăți în alte proiecte similare.
Prin neprezentarea de documente justificative în susținerea fundamentării economice a modului de formare a prețului, în mod corect a apreciat petentul, autoritate contractantă, că nu are certitudinea privind realitatea și justețea calculelor prezentate.
Curtea apreciază, de asemenea, că este justă și susținerea autorității contractante potrivit căreia în fundamentarea unui preț se utilizează salariul efectiv pe care societatea îl practică la nivelul său, nu salariul minim reglementat prin legislația în vigoare, tocmai pentru a se evidenția și marja de profit.
În mod legal a procedat autoritatea contractantă, în sensul că nu a nominalizat tipul documentelor justificative, întrucât fiecare ofertant este liber să uzeze de documentele care sunt relevante în justificarea tuturor elementelor de cost care au stat la baza fundamentării prețului ofertat.
Curtea reține că, prin raportare la răspunsurile primite la solicitările de clarificări și la documentele transmise, în mod corect a apreciat petentul faptul că documentele prezentate de intimatele-contestatoare pentru susținerea informațiilor cuprinse în răspunsuri nu oferă informații suficiente pentru justificarea tuturor elementelor de cost care stau la baza fundamentării prețului ofertat.
În ceea ce privește lipsa documentelor justificative pe motivul că reprezintă acțiuni viitoare, argumentele intimatelor-contestatoare nu pot fi reținute, întrucât autoritatea contractantă poate aprecia că serviciile se pot presta dacă valoarea acestora nu se încadrează într-un preț neobișnuit de scăzut, în baza unor documente care susțin că societățile ofertante au mai prestat la nivelul acestor prețuri, respectiv dacă acestea ar fi transmis documente relevante care să susțină costurile implicate în formulele de calcul prezentate.
Pe de altă parte, este corect raționamentul autorității contractante, în sensul că toate procedurile de achiziție publică (furnizare, servicii, lucrări) reprezintă achiziții de „acțiuni viitoare”, iar dacă s-ar accepta argumentele intimatelor-contestatoare, ar fi imposibil să se depună documente justificative, fundamentarea prețului fiind făcută doar teoretic, pe baza informațiilor și explicațiilor ofertanților, fără însă a fi probate, o asemenea interpretare fiind, în opinia Curții, inacceptabilă.
În concluzie, Curtea reține că răspunsurile intimatelor-contestatoare la solicitările de clarificări, precum și documentele transmise nu sunt în măsură să justifice prețul aparent neobișnuit de mic al ofertelor acestora - oferta intimatei . de 179.706,13 lei și oferta intimatei . de 198.811,20 lei - prin raportare la valoarea estimată a contractului de achiziție publică care este de 411,350 lei.
Astfel, în mod corect autoritatea contractantă a făcut aplicarea dispozițiilor art. 361 alin. (4) din HG nr. 925/2006, potrivit cărora „În cazul în care ofertantul nu prezintă informațiile solicitate sau aceste informații nu pot justifica prețul aparent neobișnuit de scăzut, oferta intră sub incidența prevederilor art. 36 alin. (1) lit. f).”
Prin raportare la prevederile legale incidente redate în precedent și la probele administrate, Curtea constată că Raportul procedurii nr. 1677 din 20.05.2014, prin care ofertele intimatelor-contestatoare . și . au fost respinse ca fiind inacceptabile și neconforme, este legal, pe cale de consecință contestațiile formulate de acestea urmând a fi respinse ca neîntemeiate.
Din aceste considerente, în temeiul dispozițiilor art. 285 din OUG nr. 34/2006, Curtea va admite plângerea formulată de petent și va modifica în tot Decizia CNSC nr. 1881/209 C10/2080,2159 din 23.06.2014, în sensul că va respinge ca neîntemeiate contestațiile formulate de intimatele-contestatoare . și ..
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite plângerea formulată de petentul S. 6 al M. București prin Primar R. S. M. cu sediul în sector 6, București, Calea Plevnei, nr. 147-149, împotriva Deciziei nr. 1881/209 C10/2080, 2159/23.06.2014 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, plângere formulată în contradictoriu cu intimatele S.C. Primacons G. S.R.L. cu sediul în sector 1, București, .. 83, .. cu sediul în sector 1, București, ., 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, nr. 56 și A. S.C. C. CONSULTING S.R.L. – S.C. PAS PREST CONSTRUCT S.R.L. cu sediul în Caracal, .. 5, ., ..
Modifică în tot Decizia CNSC nr. 1881/209 C10/2080,2159 din 23.06.2014, în sensul că:
Respinge ca neîntemeiate contestațiile formulate de S.C. Primacons G. S.R.L. și ..
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică azi 08.09.2014.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
P. C. D. D. M. J. A.
GREFIER
A. P.
Red. PC
6 ex./………………
| ← Litigiu cu funcţionari publici. Legea Nr.188/1999. Decizia nr.... | Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 5182/2014.... → |
|---|
