Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 2949/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 2949/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 10-04-2014 în dosarul nr. 2121/2/2014
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII –A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR._
DECIZIA CIVILĂ NR. 2949
Ședința publică din data de 10 aprilie 2014
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE: M. N.
JUDECĂTOR: B. L. PATRAȘ
JUDECĂTOR: E. C. V.
GREFIER: F. E. B.
Pe rol se află soluționarea plângerii formulate de petenta S.C. M. BRILLAGO S.R.L., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la SCPA C. și I., în București, . nr. 3C, sector 5, prin reprezentant legal director general M. C. și prin reprezentant convențional SCPA C. și I., împotriva Deciziei CNSC nr. 750/C6/543/593/14.03.2014, în contradictoriu cu intimatul SPITALUL C. C., cu sediul în București, . nr. 1, sector 3, prin reprezentant legal manager prof. dr. A. R. L., având ca obiect „litigiu achiziții publice”.
La apelul nominal făcut în ședință publică, au răspuns petenta S.C. M. Brillago S.R.L., prin reprezentant convențional avocat, în baza împuternicirii avocațiale . nr._/27.03.2014 (depusă la fila 2 dosar), lipsind intimatul.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează instanței următoarele:
- stadiul procesual: cauza se află la primul termen de judecată, în recurs;
- procedura de citare este legal îndeplinită;
- la data de 2.04.2014, prin C. Registratură, petenta a depus la dosarul cauzei o cerere de suspendare a executării acordului-cadru (filele 65-69 dosar);
- la data de 9.04.2014, prin C. Registratură, a fost înaintată la dosarul cauzei conform adresei nr. 6157/09.04.2014, documentația care a stat la baza emiterii Deciziei CNSC, totalizând 317 file structurate în 3 volume+1 cutie ce conține mostre (fila 72 dosar).
Petenta prin avocat arată că nu mai susține cererea de suspendare a acordului cadrul depusă la dosarul cauzei.
Nemaifiind cereri prealabile de formulat, excepții de invocat și probe de administrat, Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul asupra plângerii.
Petenta prin avocat având cuvântul, solicită admiterea plângerii astfel cum a fost formulată, să anuleze actele emise de autoritatea contractanta prin care oferta S.C. M. BRILLAGO S.R.L. a fost declarata neconforma pentru lotul 36, respectiv adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 2651/14.02.2014 și raportul procedurii de atribuire, cu consecința obligării autorității contractante la reluarea procedurii de la etapa verificării admisibilității ofertei.
Oferta a fost respinsă ca netemeinică și nelegală pe art. 36 alin. 2 ca neconformă pe caietul de sarcini, neasigurarea conformității produselor, cele două componente trebuie respecte 1200 psi presiune, pe racord 300-350 psi iar cel al petentei rezistă la 300 psi.
La interpelarea Curții dacă lotul 36 vizează și racordul de distribuție, petenta prin avocat arată că a ofertat conform caietului de sarcini și racordul. Astfel, susține aceasta că, potrivit caietului de sarcini, toate acestea au fost respectate. S-a prezentat o mostră a produsului, un ambalaj cu set de 3 componente presiunea cea mai mică. Pe toate seturile se trece presiunea cea mai mică, a fost declarată neconformă oferta. CNSC a examinat mostra pe DEX. Potrivit OUG nr. 34, art. 34 alin. 2 comisia de evaluare este obligatorie să analizeze oferta tehnică în detaliu, s-a respins propunerea oprindu-se la ambalajul mostrei. A criticat modul de analiză, a existat raportul de încercare a presiunii la dosar, seringa și tubul rezistă, oferta este conformă.
Petenta prin avocat arată că netemeinică și nelegală, prin documentația de atribuire nu este solicitarea ofertei să precizeze o declarație de compatibilitate a produsului. Directiva 93/42 nu prevede o astfel de declarație de compatibilitate, ord. 509 și art. 2 34 limitarea accesului pe piață.
Curtea declară închise dezbaterile și reține cauza în pronunțare.
CURTEA
Prin Decizia nr. 750/C6/543/ 593 din 14 martie 2014, a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (f. ) a fost respinsă ca nefondată contestația formulată de contestatoarea S.C. M.-BRILLAGO S.R.L. împotriva raportului tehnic (act necomunicat petentei), comunicarea rezultatului procedurii nr. 2651/14.02.2014, anexa nr. 1 la comunicarea rezultatului procedurii (act necomunicat petentei) privind declararea, ca neconformă, a ofertei sale și a rezultatului procedurii pentru lotul nr. 36, emise de autoritatea contractantă SPITALUL C. C..
Pentru a dispune astfel, CNSC a reținut că Spitalul C. C. a organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire, prin licitație deschisă, organizată pe loturi, a acordului-cadru de furnizare având ca obiect "Materiale sanitare", coduri CPV_-5 sonde (Rev. 2),_-6 electrozi (Rev. 2),_-8 canule (Rev. 2),_-4 scalpele și lame (Rev. 2),_ - 8 drenaj (Rev.2).
Motivele conținute de raportul procedurii nr. 2593 din 14.02.2014, conform cărora oferta depusă de către S.C. M.-BRILLAGO S.R.L. pentru lotul nr. 36 a fost respinsă, ca neconformă deoarece pe ambalajul mostrei de seringă este precizată valoarea presionară de 300 PSI, nefiind îndeplinită cerința ca presiunea max. de utilizare să fie de 1200 PSI, precum și pentru că ofertantul contestator nu a prezentat declarație de compatibilitate, din partea producătorului, conform Directivei 92/43, au fost analizate de CNSC în raport de prevederile pct. III.2.3.a) "Capacitatea tehnica si/sau profesionala" al fișei de date conform cărora:
"Operatorul economic va prezenta mostre cu titlu gratuit, pentru toate produsele solicitate, respectiv ofertate, pana la data limita de depunere a ofertelor. Mostrele sunt solicitate in vederea dovedirii capacitatii tehnice de a livra/produce produse similare celor care fac obiectul prezentei achizitiei. Mostrele prezentate de ofertantul castigator se pastreaza ca etalon iar cele prezentate de ofertantii necastigatori se restituie in termen de 5 zile calendaristice de la incheierea contractului",
precum și în raport de prevederile caietului de sarcini:
”L. 36
Set seringa automata pentru injector VISTRON CT:
a) Seringa 200 mi
Caracteristici tehnice:
- Material: polipropilena
- Lungime totala seringa 190 mm
- Diametru extern seringa 55 mm
- Prevazuta cu varf tip Luer Lock M. rotativ
- Prevazuta cu indicator Fluid Dot
- Piston prevazut cu doua sisteme de prindere de 7 mm lungime
- Presiune maxima de utilizare: 1.200 PSI (83 baril
b) Tub umplere
Caracteristici tehnice:
- Material: polietilena cu densitate mica
- Lungime totala 240 mm (lungimea portiunii drepte de 170 mm)
- Deschiderea curburii de 60 mm
- Diametru intern: 4.1 mm
- Diametru extern: 5.4 mm
- Presiune maxima de utilizare: 1200 PSI (83 bari)
Racord de joasa presiune Caracteristici tehnice:
- Material: PVC
- Lungime: 150 cm
- Diametru intern: 1.37 mm
- Spiralat
- Prevazut la un capat cu Luer Lock Female fix, iar la celalalt capat
cu Luer Lock M. fix
- Prevazut la ambele capete cu capacele de protectie
- Presiune maxima de utilizare: 300 PSI (21 bari)
Mod de prezentare: cutii x 50 bucati".
De asemenea, Consiliul a avut în vedere instrucțiunile de elaborare a propunerilor tehnice, precizate la pct. IV.4.1) "Modul de prezentare a propunerii tehnice" din fișa de date, astfel: «Specificatii tehnice in limba romana, prezentate pentru fiecare produs in parte, ofertantul avand obligatia de a face dovada echivalentei produsului ofertat cu cerintele prevazute in Caietul de sarcini - sectiunea II - din prezenta documentatie. Prospectele, manualele instructiuni de lucru.
Modul de prezentare a ofertei tehnice se va face astfel incat informatiile din propunerea tehnica sa permita identificarea cu usurinta a corespondentei cu specificatiile tehnice minime din caietul de sarcini. Se va completa obligatoriu pentru fiecare lot in parte anexa nr.2 din formulare "FORMULAR PRIVIND IDENTIFICAREA PROVENIENTEI PRODUSULUI"» .
Analizând mostra depusă la dosarul cauzei, Consiliul a constatat că petenta S.C. M.-BRILLAGO S.R.L., pentru lotul nr. 36/ a prezentat produsul "Sterile Disposable Syringe" - CT-200-MA, fabricat de Ybo Medical Technology limited, pe al cărei ambalaj se regăsește eticheta ce indică, pe lângă alte informații și mențiunea: ,,(Max. pressure: 300 psi").
Pe niciunul dintre componentele: "syringe"; connector tube; "QFT"; "spike" nu este inscripționată sau etichetată vreo altă informație.
În raport de prevederile pct. III.2.3.a) "Capacitatea tehnica si/sau profesionala" al fișei de date conform cărora: "(. . .) Mostrele sunt solicitate in vederea dovedirii capacitatii tehnice de a livra/produce produse similare celor care fac obiectul prezentei achizitiei (…)", mostra contestatoarei, în forma în care aceasta a fost prezentată, nu dovedește îndeplinirea specificației tehnice a caietului de sarcini ca seringa 200 ml, să suporte o "Presiune maxima de utilizare de 1.200 PSI (83 bari)", specificația producătorului, înscrisă pe ambalaj, indicând o presiune max. de doar 300 psi, evident mai mică decât cea impusă prin caietul de sarcini.
În situația în care, potrivit DEX, mostra este "Obiect dintr-o . obiecte identice sau cantitate mică dintr-o marfă, dintr-un material etc., după care se pot aprecia anumite Însușiri ale acestora; probă, eșantion", susținerile petentei că alte documente din propunerea sa tehnică ar dovedi contrariul sau altceva decât mostra sunt neîntemeiate.
În analiza criticilor formulate de către S.C. M.-BRILLAGO S.R.L. cu privire la oferta declarată câștigătoare, Consiliul a reținut prevederile art. 255 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 precum și cele ale art. 297 din același act normativ coroborate cu cele ale art. 33 din NCPC.
În condițiile în care interesul petentei în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziției publică este constituit de folosul practic al adjudecării contractului, folos care, în raport de dispozițiile art. 200 din OUG nr. 34/2006 și cele ale art. 37 din HG nr. 925/2006, este imposibil de realizat prin depunerea unei oferte neconforme, iar în situația în care procedura de atribuire este delimitată strict ca fiind constituită de totalitatea demersurile procedurale întreprinse în intervalul determinat de momentul inițierii procedurii prin publicare anunțului/invitației de participare și momentul finalizării acesteia, definit de art. 93 alin. (1) din HG nr. 925/2006, Consiliul nu a putut reține un eventual interes al petentei într-o eventuală procedură nouă, care ar fi posibil a se iniția ca urmare a unei anulări a procedurii în derulare, cum, implicit, ar dori contestatoarea.
Întrucât interesul trebuie să fie personal și direct, în sensul că folosul practic trebuie să o vizeze pe contestatoare, ceea ce nu este cazul în procedura analizată, prin faptul că oferta petentei este inacceptabilă, dar și născut și actual - existent în cadrul procedurii derulate, ci nu eventual, care să se manifeste într-o altă procedură de atribuire viitoare, eventuală/incertă, devine evidentă lipsa de interes a S.C. M.-BRILLAGO S.R.L. în formularea criticilor referitoare la ofertele concurente.
Deoarece oferta contestatoarei, în forma în care a fost prezentată, nu satisface cerința caietului de sarcini referitoare la presiunea de utilizare, intrând astfel în categoria ofertelor reglementate de art. 36 alin. (2) Iit. a) din HG nr. 925/2006, ca fiind neconforme, autoritatea contractantă a respins în mod legal oferta depusă de către S.C. M.-BRILLAGO S.R.L.
Prin plângerea înregistrată la data de 28 martie 2014, petenta . a solicitat instanței, în contradictoriu cu intimata autoritate contractantă SPITALUL C. C.,
- anularea Deciziei nr. 750/C6/543/593 pronunțată de Consiliul Național de Solutionare a Contestatiilor la data de 14 martie 2014,
- admiterea contestației sale în sensul anulării actelor emise de autoritatea contractanta prin care oferta sa a fost declarata neconforma pentru lotul 36, respectiv adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 2651/14.02.2014 și raportul procedurii de atribuire, cu consecința obligării autorității contractante la reluarea procedurii de la etapa verificării admisibilității ofertei sale.
În susținerea plângerii sale, petenta, după expunerea stării de fapt, a adus deciziei contestate, următoarele critici:
CNSC a reținut în mod eronat următoarele: ”Analizând mostra depusă la dosarul cauzei, Consiliul constată că petenta S.c. M.-BRILLAGO S.R.L., pentru lotul nr. 36, a prezentat produsul Sterile Disposable Syringe - CT-200-MA, fabricat de Ybo Medical Technology Limited, pe al cărei ambalaj se regăsește eticheta ce indică, pe lângă alte informații și mențiunea: (Max. pressure: 300 psi].
În situația în care, potrivit DEX, mostra este ( ... ), susținerile petentei că alte documente din propunerea tehnică ar dovedi contrariul sau altceva decât mostra sunt neîntemeiate."
Practic, atât autoritatea contractantă, cât și Consiliul, cu ocazia analizării contestați ei, au evaluat oferta din punct de vedere tehnic nu în baza propunerii tehnice depuse de petentă, ci, în mod exclusiv, în baza mostrei de produs, fapt ce a făcut să se rețină, în mod eronat, că presiunea de utilizare a seringii este de 300 PSI.
Față de cele mai sus arătate, învederează prevederile art. 72 alin. (2) lit. f din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, care reglementează atribuțiile comisiei de evaluare, printre acestea fiind enumerată și cea privind verificarea propunerilor tehnice prezentate de ofertanți, din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerintelor minime din caietul de sarcini sau din documentatia descriptivă.
Totodată, în conformitate cu dispozițiile art. 34 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 "Comisia de evaluare are obligația de a analiza și de a verifica fiecare oferta atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât și din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică", iar potrivit alineatului (3) al aceluiași articol "Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerințelor minime prevăzute în caietul de sarcini."
La o primă analiză a dispozițiilor legale de mai sus, se poate constata cu ușurință că membrii comisiei de evaluare au obligația de a analiza, în integralitate, propunerea tehnică, pentru a putea reține dacă aceasta satisface sau nu, în mod corespunzător, cerințele din caietul de sarcini, obligație care nu a fost respectată, din moment ce oferta petentei a fost respinsă, în mod exclusiv, pe baza mostrei de produs, fără a fi avute în vedere și celelalte înscrisuri depuse în cadrul propunerii tehnice care făceau dovada îndeplinirii cerințelor din caietul de sarcini.
De altfel, nu poate înțelege decizia autorității contractante, respectiv a Consiliului, de a prefera mostra de produs celorlalte înscrisuri din propunerea tehnică, fără a justifica o astfel de decizie.
Conform celor arătate mai sus, aspect învederat și în fața Consiliului, pentru primul produs prevăzut pentru lotul nr. 36 petenta a ofertat un set de injectate, în pachet steril, compus din dintr-o seringă (presiune maximă de utilizare 1200 PSI, tub de umplere (presiune maximă de utilizare 1200 PSI) și racord de joasă presiune (presiune maximă de utilizare: 300 -350 PSI).
Este de necontestat că mostra de produs depusă în cadrul ofertei are inscripționată sintagma ”max. pressure 300 PSI", însă, așa cum a menționat și în cuprinsul contestației, aspect pe care Consiliul a omis a-l avea în vedere, mențiunea de pe ambalaj "valoare presionară de 300 psi" este destinata doar pentru Racordul de joasă presiune, consumabil medical care este suplimentar fată de cerințele autorității contractante.
Privite în mod independent, fiecare dintre componentele setului de injectare are stabilită o anumită valoare presionară, respectiv 1200 PSI pentru seringă și tub de umplere și între 300-350 PSI pentru racordul de joasă presiune.
Cu toate acestea, livrate sub forma setului de injectare, toți producătorii inscripționează pe ambalajul acestuia valoarea presionară cea mai mică. Este și logic să fie așa, întrucât, în situația în care setul ar fi supus unei presiuni de 1200 PSI, chiar dacă seringa și tubul de umplere ar rezista, racordul de joasă presiune nu ar putea răspunde unei astfel de presiuni, fapt pentru care se recomandă ca utilizarea setului de injectare să se realizeze la valoarea presionară cea mai mică la care rezistă componentele acestuia .
Modul cu totul tendențios în care a fost realizată evaluarea propunerii sale tehnice poate fi constatat și din faptul că, deși pentru produsele ofertate, pe lângă mostra de produs, au fost depuse și rapoartele de testare a acestora, atât comisia de evaluare, cât și Consiliul le-au considerat irelevante, fără a justifica o astfel de decizie.
Prin urmare, solicită instanței să constate că, în cuprinsul propunerii sale tehnice, a fost depus Raportul de testare pentru seringa de înaltă presiune pentru MEDRAD ENV/S/aN. V/./aN model CT-200-MA înregistrat sub nr._. pentru care a fost prezentată mostra de produs din al cărui continut rezultă fără tăgadă că seringa automată pentru injector V/STRaN CT rezistă la o presiune de max. 1200 PS/. motiv pentru care nu întelege decizia autoritătii contractante de a declara oferta neconformă.
Or, în cazul în care comisia de evaluare ar fi procedat la o evaluare corectă și completă a propunerii tehnice depuse de petenta, ar fi constatat eventuala neconcordanță între documentele depuse în susținerea propunerii tehnice și cele inscripționate pe mostra de produs, fapt ce ar fi dus la aplicarea prevederilor art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu cele ale art. 78 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în sensul solicitării de clarificări pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele din caietul de sarcini, clarificări care ar fi demonstrat că motivul de respingere invocat de către autoritatea contractanta este, pe de o parte, cel puțin subiectiv, iar pe de altă parte, netemeinic și nelegal.
Neprocedând În acest fel, autoritatea contractantă a respins oferta petentei cu toate că îndeplinea mai mult decât corespunzător cerințele din caietul de sarcini, dovada fiind făcută cu înscrisuri care nu au fost avute în vedere, iar aceasta atitudine demonstrează modul necorespunzător în care a fost evaluată oferta tehnică.
Cele de mai sus sunt întărite și de faptul că, în conformitate cu prevederile pct. IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice din Fișa de date a achiziției autoritatea contractantă a stabilit următoarele: "Specificații tehnice în limba română, prezentate pentru fiecare produs în parte, ofertantul având obligația de a face dovada echivalenței produsului ofertat cu cerințele prevăzute în Caietul de sarcini - secțiunea II - din prezenta documentație.
( ... )
Modul de prezentare a ofertei tehnice se va face astfel încât informatiile din propunerea tehnică să permită identificarea cu ușurință a corespondentei cu specificatiile tehnice minime din caietul de sarcini."
În aceste condiții, este evident că autoritatea contractantă avea obligația de a verifica conformitatea propunerii tehnice prin coroborarea tuturor înscrisurilor depuse cu specificațiile tehnice minime din caietul de sarcini.
Surprinzător este și modul în care Consiliul, cu ocazia analizării contestației petentei, definind mostra potrivit Dicționarului Român Explicativ, a considerat neîntemeiate susținerile potrivit cărora alte documente din propunerea tehnică ar dovedi îndeplinirea cerințelor din caietul de sarcini.
O astfel de decizie nu poate fi primită în soluționarea prezentei plângeri pentru simplul considerent că, așa cum am arătat mai sus, în temeiul art. 34 și art. 72 din H.G. nr. 925/2006, pentru ca evaluarea propunerii tehnice în vederea stabilirii conformității cu cerințele din caietul de sarcini să fie corespunzătoare, comisia din cadrul autorității intimate avea obligația de a verifica totalitatea înscrisurilor depuse de petenta, fără a se limita la mostra de produs.
Nelegalitatea și netemeinicia deciziei autorității contractante de a-i respinge oferta ca neconformă, menținută de cea a C.N.S.C., poate fi constatată și din analizarea modului în care comisia de evaluare a declarat câștigător un ofertant care a depus pentru lotul nr. 36 un set având aceeași componenta a produsului nr. 1 "Set seringă automată pentru injector Vistron CT" pe al cărui ambalaj este inscripționat "DO NOT EXCEED 355 PSI", respectiv "valoare presionară maxima de 355 PSI."
Ca și în cazul produsului ofertat de petenta, pe mostra prezentată de ofertantul declarat câștigător a fost menționată valoarea presionară cea mai mică și, cu toate aceste, una dintre oferte a fost respinsă, iar cealaltă considerată admisibilă, aspect ce a dus la încălcarea flagrantă a principiilor tratamentului egal și al recunoașterii reciproce reglementate la art. 2 alin. (2) lit. b) și c) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Cu privire la acest aspect, apreciind eronat că prin intermediul contestației a criticat oferta declarată câștigătoare, a reținut, contrar celor susținute în fața acestuia, că ,,( ... ) devine evidentă lipsa de interes a S.C. M.-BRILLAGO S.R.L. în formularea criticilor referitoare la ofertele concurente."
Astfel, după cum lesne se poate observa din cuprinsul răspunsului formulat la punctul de vedere al autorității contractante față de contestația petentei, a învederat consiliului următoarele:
"În condițiile în care ofertantul câștigător are aceeași componentă a produsul nr. 1 "Set seringă automată pentru injector Vistron CT" din cadrul lotului 36 și mențiunea de pe ambalaj "DO NOT EXCEED 355 PSI"~ adică "valoare presionară maximă de 355 PSI"~ conform fotografiei atașate la prezenta, considerăm că au fost încălcate în mod flagrant prevederile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, iar evaluarea a fost făcută părtinitor și neunitară."
Cele de mai sus nu pot fi asimilate unor critici ale ofertei declarate câștigătoare, cu atât mai mult cu cât petenta nu a înțeles să critice oferta declarată câștigătoare nici prin intermediul contestației formulate împotriva rezultatului procedurii, nici prin răspunsul la punctul de vedere al autorității intimate, întrucât considerăm că atât aceasta, cât și oferta petentei, răspund cerințelor din caietul de sarcini.
Lipsa de obiectivism a Consiliului pe parcursul soluționării contestației petentei poate fi constatată și din faptul că, tocmai pentru a evita să analizeze propunerea tehnică depusă de operatorul economic declarat câștigător, ocazie cu care ar fi constatat că autoritatea contractantă a calificat diferit două propuneri tehnice similare, a preferat să dea o altă interpretare criticilor petentei pe care le-a respins ca fiind lipsite de interes, aspect care, față de conținutul contestației și al răspunsului la punctul de vedere al autorității contractante, nu poate fi primit în soluționarea litigiului dedus judecății.
Tot prin intermediul adresei de comunicare a rezultatului procedurii autoritatea intimată de informează că "Ofertantul a depus declarații de compatibilitate de la producătorul consumabilelor, dar nu și o declarație de compatibilitate de la producătorul sistemului de injectare conform Directivei Europene 92/43."
În primul rând, directiva la care face referire autoritatea contractantă este DIRECTIVA 93/42/CEE A CONSILIULUI din 14 iunie 1993 privind dispozitivele medicale și nu Directiva Europene 92/43 care privește conservarea habitatelor naturale și a speciilor de faună și floră sălbatică.
În al doilea rând, în cuprinsul documentației de atribuire, autoritatea contractantă nu a impus potențialilor ofertanți obligativitatea de punerii unor astfel de declarații de conformitate, motiv pentru care vă rugăm să constatați caracterul nelegal și netemeinic al deciziei de respingere a ofertei petentei pentru acest considerent.
Totodată, trebuie avut în vedere că, așa-zisa declarație de compatibilitate a produselor din partea producătorului sistemului de injectare este asimilată obținerii unui aviz, autorizație de livrare din partea producătorului sistemului de injectare, aspect ce contravine prevederilor Anexei nr. 1 la Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011, care reglementează, în mod imperativ, că o eventuală solicitarea de autorizație/împuternicire pentru livrarea/comercializarea produselor ori a echipamentelor din partea producătorului/importatorului reprezintă o condiție restrictivă în cadrul documentațiilor de atribuire/anunțului de participare/invitației de participare.
La soluționarea litigiului dedus judecății trebuie avut în vedere și faptul că Directiva nr. 93/42/CEE privind dispozitivele medicale, reglementează procedura de introducere pe piața europeană a dispozitivelor medicale, cerințele pe care trebuie să le îndeplinească dispozitivele medicale, obligativitatea marcării dispozitivelor medicale cu pictograma CE, fără a conține mențiuni privind avizele de compatibilitate a dispozitivelor medicale cu anumite sisteme, aparate, etc., astfel cum se menționează în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, aspect ce întărește și mai mult concluzia că decizia de a-i respinge oferta este neîntemeiată.
Mai mult decât atât, raportarea la depunerea unei declarații/aviz de compatibilitate a produselor din partea producătorului sistemului de injectare contravine art. 2 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât în acest fel este eliminată concurența prin achiziționarea de dispozitive medicale doar de la distribuitorul/producătorul sistemului de injectate, fără a se avea în vedere ofertanții care comercializează dispozitive medicale compatibile cu injectomatul menționat în caietul de sarcini atașat documentației de atribuire.
Petenta livrează dispozitive medicale compatibile cu injectomatul Vistron, Vistrion și Envision fără a avea incidente privind calitatea produselor și a compatibilității lor la mai multe autorități contractante, printre care Institutul Național de Endocrinologie C. 1. P., București, Spitalul Județean de Urgență Drobeta Turnu Severin, Spitalul C. de Urgență .Prof Dr. N. O.", Iași, Spitalul M. de Urgență Regina M., B., Spitalul Județean Reșița, etc.
Astfel, petenta a încheiat cu Institutul Național de Endocrinologie C.I. P. Acordul-cadru de furnizare nr. 1478 din 10.07.2012, pentru o perioadă de 24 de luni, având ca obiect furnizarea acelorași produse ca și cele care au făcut obiectul lotului nr. 36 din prezenta procedură.
De menționat este că, prin documentația de atribuire, autoritatea contractantă în discuție a solicitat potențialilor ofertanți furnizarea setului seringă având aceleași caracteristici tehnice ca cele statuate de Spitalul C. C. în documentația de atribuire, iar petenta a ofertat același produs.
În aceste condiții, observă cu stupoare că, cu ocazia derulării a două proceduri de achiziție pentru care au fost întocmite caiete de sarcini similare, și pentru care petenta a ofertat același produs, o autoritate contractantă consideră oferta sa conformă și îi atribuie un acord-cadru pe o perioadă de 24 de luni, la o valoare maximă de 322.000 lei fără TV A, iar o altă autoritate contractantă îi respinge oferta ca neconformă, întrucât nu satisface în mod corespunzător cerințele din caietul de sarcini, aspect pentru care este cel puțin îndoielnică decizia Spitalului C. C..
Din actele și lucrările dosarului, curtea reține următoarele:
1. Potrivit pct. III.2.3.a) "Capacitatea tehnica si/sau profesionala" al Fișei de date a achiziției (f. 15 documentație),
"Operatorul economic va prezenta mostre cu titlu gratuit, pentru toate produsele solicitate, respectiv ofertate, pana la data limita de depunere a ofertelor. Mostrele sunt solicitate in vederea dovedirii capacității tehnice de a livra/produce produse similare celor care fac obiectul prezentei achiziției. Mostrele prezentate de ofertantul câștigător se păstrează ca etalon iar cele prezentate de ofertanții necâștigători se restituie in termen de 5 zile calendaristice de la încheierea contractului".
Potrivit descrierii din Caietul de sarcini a produselor din Lotul 36, în discuție, set seringă automată pentru injector Vistron CT, respectiv racorduri de joasă presiune, (f. 76 documentație),
”Set seringa automata pentru injector VISTRON CT:
a) Seringa 200 ml
Caracteristici tehnice:
- Material: polipropilena
- Lungime totala seringa 190 mm
- Diametru extern seringa 55 mm
- Prevazuta cu varf tip Luer Lock M. rotativ
- Prevazuta cu indicator Fluid Dot
- Piston prevazut cu doua sisteme de prindere de 7 mm lungime
- Presiune maxima de utilizare: 1.200 PSI (83 bari)
b) Tub umplere
Caracteristici tehnice:
- Material: polietilena cu densitate mica
- Lungime totala 240 mm (lungimea portiunii drepte de 170 mm)
- Deschiderea curburii de 60 mm
- Diametru intern: 4.1 mm
- Diametru extern: 5.4 mm
- Presiune maxima de utilizare: 1200 PSI (83 bari)
Racord de joasa presiune Caracteristici tehnice:
- Material: PVC
- Lungime: 150 cm
- Diametru intern: 1.37 mm
- Spiralat
- Prevazut la un capat cu Luer Lock Female fix, iar la celalalt capat cu Luer Lock M. fix
- Prevazut la ambele capete cu capacele de protectie
- Presiune maxima de utilizare: 300 PSI (21 bari)
Mod de prezentare: cutii x 50 bucati".
2. Analizând mostra depusă de petentă odată cu oferta, anume produsul "Sterile Disposable Syringe" - CT-200-MA, fabricat de Ybo Medical Technology limited, curtea constată că reținerea autorității contractante în ce privește neconformitatea acestuia cu cerința din documentația de atribuire nu este justă.
În ambalajul produsului se regăsește, alături de seringă, și tubul de umplere, dar și racordul de joasă presiune.
Este real că, pe ambalajul produsului seringă, este aplicată eticheta care cuprinde, printre altele, mențiunea presiunii maxime ,,Max. pressure: 300 psi", însă atâta timp cât setul cuprinde inclusiv racordul de joasă presiune (în privința căruia cerința din documentație fiind de ”presiune maximă de utilizare de 300 PSI (21 bari)”, echivocul acestei situații (incertitudinea cu privire la produsului vizat de menționata presiune maximă), trebuia lămurită de autoritatea contractantă.
Desigur că, dacă din analiza mostrei reieșea fără putință de tăgadă că presiunea maximă suportată de seringă este de 300 psi, nu mai era loc de alte discuții sau raportare la alte eventuale piese ale ofertei tehnice, însă cât timp planează un echivoc asupra produsului vizat de presiunea maximă menționată pe etichetă, acest echivoc trebuie înlăturat și singura modalitate legală de clarificare a aspectului incert este prin raportare la celelalte piese ale ofertei tehnice.
Or, acest lucru se putea face foarte simplu prin coroborarea mențiunilor de pe eticheta setului cu cele din propunerea tehnică și din documentația tehnică a produsului, inclusiv din raportul de testare a produsului ofertat model ”CT-200-MA # 200 ml Syringe” (f. 146 documentație), iar nicidecum prin aprecierea pur subiectivă a autorității, anume că presiunea maximă menționată s-ar referi la seringă, iar nu la racord.
Din lectura documentelor tehnice ale produsului reiese fără putință de tăgadă că presiune maximă suportată de seringă este de 1200 psi, respectând astfel cerința din caietul de sarcini.
Susținerea petentei cu privire la practica producătorilor ca, în cazul setului de injectare, să inscripționeze valoarea presionară cea mai mică, pare a fi reală; astfel, în mod similar, pe mostra depusă de celălalt ofertant, pentru setul Medrad CT TRI-PAK Sterile Disposable Syringe, cuprinzând, la fel, seringă, tub colector și racord, pe al cărei ambalaj există mențiunea ”Do not exceed 355 psi”, fără însă ca această ofertă să fi fost declarată neconformă.
În acest sens, autoritatea contractantă a procedat în mod just în raport de oferta . SRL, nu însă și în ce privește oferta petentei, încălcând astfel principiul tratamentului egal și al nediscriminării.
Față de cele expuse mai sus, curtea apreciază că în mod nelegal autoritatea contractantă a reținut neconformitatea ofertei petentei, astfel că –în temeiul art. 285 din OUG nr. 34/2006 – va modifica în parte decizia CNSC nr. 750/C6/543/593 din 14.03.2014 în sensul admiterii contestației . și, în consecință, va anula parțial raportul procedurii nr. 2593/14.02.2014 și adresa nr. 2651/14.02.2014 de comunicare către petentă a rezultatului procedurii, în ceea ce privește declararea ca neconformă a ofertei petentei privind lotul 36 și va obliga autoritatea contractantă la reluarea procedurii de atribuire de la etapa evaluării conformității ofertei petentei privind lotul 36.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite plângerea formulată de petenta S.C. M. BRILLAGO S.R.L., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la SCPA „C. și I.”, în București, . nr. 3C, sector 5, cod fiscal_, cont RO15TREZ4065069xxx014728 deschis la Trezoreria Iași, împotriva Deciziei CNSC nr. 750/C6/543/593/14.03.2014, în contradictoriu cu intimatul SPITALUL C. C., cu sediul în București, . nr. 1, sector 3, având ca obiect „litigiu achiziții publice”.
Modifică în parte decizia CNSC nr. 750/C6/543/593 din 14.03.2014 în sensul admiterii contestației . și, în consecință:
Anulează parțial raportul procedurii nr. 2593/14.02.2014 și adresa nr. 2651/14.02.2014 de comunicare către petentă a rezultatului procedurii, în ceea ce privește declararea ca neconformă a ofertei petentei privind lotul 36.
Obligă autoritatea contractantă la reluarea procedurii de atribuire de la etapa evaluării conformității ofertei petentei privind lotul 36.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din data de 10 aprilie 2014.
PREȘEDINTE | JUDECĂTOR | JUDECĂTOR |
M. N. | B. L. PATRAȘ | E. C. V. |
GREFIER |
F. E. B. |
Red. B.L.P./2 ex.
| ← Anulare act administrativ. Decizia nr. 3259/2014. Curtea de Apel... | Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 3796/2014.... → |
|---|
