Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 3737/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 3737/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 15-05-2014 în dosarul nr. 1739/2/2014
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr._
DECIZIA CIVILĂ NR.3737
Ședința publică de la 15 Mai 2014
Completul compus din:
PREȘEDINTE A. P.
Judecător R. I. C.
Judecător A. J.
Grefier M. P.
Pe rol soluționarea plângerii formulată de petentul C. DE C. PENTRU MATERIALE MACROMOLECULARE SI MEMBRANE SA împotriva deciziei CNSC nr. 538/C8/225,266, în contradictoriu cu intimații: O. P. SA, A. SRL, și H.-C-I. SRL, având ca obiect „litigiu privind achizițiile publice dec.538/C8/225,266/21.02.2014”.
Dezbaterile și susținerile părților au avut loc în ședința publică de la termenul din 08.05.2014, care au fost consemnate în încheierea de ședință de la acea dată și care face parte integrantă din prezenta, când instanța având nevoie de timp pentru a delibera și pentru a da posibilitatea părților să depună concluzii scrise, a amânat pronunțarea la data de 15.08.2014, când a hotărât următoarele:
CERERILE
Prin plângerea înregistrată pe rolul Curții de Apel Bucuresti-sectia a VIII-a în data de 14.03.2014, petenta C. de C. pentru Materiale Macromoleculare si Membrane SA, a chemat în judecată pe intimata-autoritate contractanta O. P. SA și pe intimatele A. SRL și H.-C-I. SRL, solicitand instantei, ca prin hotărârea pe care o va pronunța, sa dispuna:
1.Modificarea Deciziei nr. 538/C8/225, 266 pronunțate de Consiliul N. de Soluționare a Contestațiilor la data de 21.02.2014
2. Admiterea contestațiilor formulate de către petenta.
3.Anularea celor doua comunicări emise de autoritatea contractanta, numerele 138 si 139 din 21.01.2014, prin care a fost transmis rezultatul procedurilor de licitație deschisa organizate in vederea încheierii acordurilor-cadru, având ca obiect „Achiziție cartușe filtrante", divizate pe doua loturi, lotul nr. 1- „Cartușe filtrante 2 microni" si lotul nr. 2-„Cartuse filtrante 10 microni", precum si actele subsecvente celor doua comunicări.
4.Sa se constate ca ofertele petentei corespund cerințelor specificate in capitolul 4.2, pct. 4.2.1 f) si 4.2.2 f) din caietul de sarcini.
5. Sa se constate ca ofertele depuse de intimatele A. SRL și H.-C-I. SRL nu corespund, din punct de vedere tehnic, cerințelor precizate in caietul de sarcini.
6.Sa fie obligata autoritatea contractanta la reluarea procedurii, cu observarea constatărilor pe care instanța le va retine in hotărâre cu privire la punctele de mai sus.
7. Obligarea intimaților la plata cheltuielilor de judecata.
In fapt, petenta a afirmat ca O. P. SA, in calitate de autoritate contractanta, a inițiat o procedura de licitație deschisa, in vederea încheierii a doua acorduri-cadru pentru achiziție de cartușe filtrante. In acest sens, anunțul a fost publicat in SEAP, criteriul de atribuire fiind oferta cea mai avantajoasa din punct dé vedere economic.
Aceasta achiziție urma sa se desfășoare cu privire la doua loturi, respectiv Lotul 1 - cartușe filtrante cu o finețe de filtrare de 2 microni si Lotul 2 - cartușe filtrante cu o finețe de filtrare de 10 microni. Acestea urmau a fi montate in vasele de filtrare ale instalațiilor de filtrare apa de zăcământ, proprietatea autorității contractante, având rolul de a retine particulele in suspensie, respectiv obținerea unei ape de zăcământ la calitatea necesara pentru efectuarea operațiilor in sonde.
Petenta a depus oferte pentru ambele loturi.
In caietul de sarcini au fost indicate cerințele privind achiziția produselor, in funcție de care ofertanții puteau elabora ofertele, atat din punct de vedere tehnic cat si financiar. Astfel, la art. 4.1.2 au fost indicate condițiile de mediu si lucru, art. 4.2 stabilind caracteristicile tehnice solicitate de autoritate: pentru fiecare lot, configurația si dimensiunile cartușelor erau identice, (diamentrul exterior de 2 K inch, diametrul interior de 11/8 inch, lungime de 30 inch), finețea de filtrare fiind diferita, de 2 microni (Lotul 1) si 10 microni (Lotul 2).
Sub aspectul funcționalității, cartușele filtrante trebuiau sa retina minim 85% din volumul total de particule mai mari de 2, respectiv 10 microni din apa de zăcământ din rezervor/haba.
In ce privește procedura de evaluare a ofertelor, s-a stabilit ca ofertanții trebuiau sa puna la dispoziția autorității contractante cate un set de 17 cartușe filtrante, in vederea testării acestora, inițial prin măsurare (art. 5), apoi in condiții de șantier, (art. 6), prin montarea acestora în cadrul unei instalații de filtrare. Fiecare dintre aceste modalități de evaluare erau eliminatorii.
In art. 6, 7, si 8 din Caietul de sarcini au fost descrise echipamentele pe care urma a fi făcuta testarea mostrelor Loturilor 1 si 2 si procedura de evaluare tehnica a mostrelor. Aspectele care prezintă importanta pentru soluționarea cazului sunt: dupa montarea filtrelor in instalațiile pe care urma a fi făcuta testarea, urmau a fi prelevate cate doua probe de apa filtrata (una in vederea examinării si una ca proba martor) si doua de apa nefiltrata pentru fiecare din cele 3 etape ale evaluării (etapa inițiala, etapa intermediara - dupa filtrarea a 100/200 m3 apa zăcământ si etapa finala, la atingerea presiunii diferentiale de 1 bar).
Toate probele martor de apa filtrata urmau a fi sigilate si păstrate.
In ce privește Lotul 1, testarea in șantier a mostrelor petentei a fost făcuta concomitent cu cele ale H.-C I. SRL, in timp ce pentru Lotul 2 testarea mostrelor A. SRL a fost făcuta in ziua următoare.
La data de 21.01.2014 autoritatea contractanta a transmis societății petente rezultatele procedurii de atribuire pentru cele doua loturi, dupa cum urmează:
-Comunicarea nr. 138/21.01.2014, prin care s-a adus la cunoștința ca oferta petentei pentru Lotul 1 a fost declarata neconforma, întrucât nu corespunde cerinței cu privire la calitatea apei filtrate (nu retine minim 85% din volumul total de particule mai mari de 2 microni din apa de zăcământ din rezervor/haba.
Totodată, petenta a fost instiintata ca oferta declarata câștigătoare a fost cea depusa de intimata H.-C-I. SRL;
-Comunicarea nr. 139/21.01.2014, prin care s-a adus la cunoștința ca oferta petentei pentru Lotul 2 a fost declarata neconforma, întrucât nu corespunde cerinței cu privire la calitatea apei filtrate (nu retine minim 85% din volumul total de particule mai mari de 10 microni din apa de zacamaht din rezervor/haba.
Totodată, petenta a fost incunostintata ca oferta declarata câștigătoare a fost cea depusa de intimata A. SRL
Petenta a contestat cele doua înștiințări, criticând atat rezultatul evaluării din punct de vedere tehnic a ofertelor petentei, cat si rezultatele obținute in urma verificărilor ofertelor celor doi câștigători. Aspectele relevante asupra cărora a atras atenția sunt, pe scurt, următoarele:
-pe parcursul ultimilor 10 ani societatea petenta a furnizat pentru O. P. SA si pentru alte societăți, cum este Fabrica de Combustibil Nuclear Pitești cartușe filtrante in configurațiile solicitate de autoritatea contractanta in prezenta licitație, calitatea produselor noastre fiind certificata de catre beneficiarii noștri;
-probele de apa au fost prelevate in PET-uri de 500 ml care au fost închise cu un simplu dop, nefiind asigurata, in aceste condiții, imposibilitatea de alterare a mostrelor;
-condiția impusa prin caietul de sarcini cu privire la finețea filtrelor nu a fost respectata in cazul ofertanților declarați castigatori, aceștia prezentând, contrar documentației aferente, filtre cu o finețe mai mica decat cea solicitata, (care puteau filtra, astfel, particule cu dimensiunea mai mica decât de 2 si respectiv 10 microni); totodată, nici condiția privind diametrul interior al filtrelor, (cu influenta asupra volumului de lichid care poate trece . de timp) nu a fost respectata;
-instalația de filtrare nu avea aparatura de măsura si control verificata metrologic la momentul efectuării testelor, neavand nici un filtru etalon;
-in ce privește rezultatele verificărilor tehnice ale ofertelor petentei, acestea au fost eronate, in realitate filtrele având un grad de retentie a impurităților de peste 95%, așadar peste limita minima stabilita prin caietul de sarcini.
Contestațiile petentei au fost inregistrate la CNSC cu numerele 21/24.01.2014 - in ce privește Lotul 1 si 23/28.01.2014 - in ce privește Lotul 2; Consiliul a procedat la conexarea acestora, având in vedere faptul ca au fost formulate in cadrul aceleiași proceduri de atribuire.
A. SRL, câștigătorul licitației organizate pentru Lotul 2, a formulat cerere de intervenție, solicitând respingerea contestației inregistrate cu nr. 23/28.01.2014.
Prin Decizia nr. 538/C8/225, 266 din data de 21.02.2014, CNSC a dispus respingerea contestațiilor formulate de către petenta; s-a apreciat ca toate aspectele care au privit modalitatea efectiva de realizare a evaluării au fost tardiv invocate si ca nu mai pot fi analizate sub aspectul temeiniciei. In aceste condiții, obiectul analizei, (cum, de altfel, se si retine in cuprinsul deciziei - pagina 43, pentru Lotul 1 si pagina 48 pentru Lotul 2), l-a constituit critica referitoare la fisele tehnice ale furnizorului produselor cu care s-au prezentat cei doi câștigători.
Cu privire la acest aspect, o simpla analiza a ofertelor depuse pentru cele doua loturi a fost considerata suficienta pentru ca membrii completului sa aprecieze ca nefondate contestațiile formulate de către petenta.
In aceste condiții. Decizia atacata este bazata pe o interpretare eronata a celor susținute de petenta (criticile respinse pe motiv de tardivitate) si pe o analiza superficiala a singurului punct reținut spre verificare.
In realitate, susținerile petentei, criticile pe care a inteles sa le aduca comunicărilor nr. 138 si 139 din 21.01.2014 se refera la modalitatea prin care autoritatea contractanta a ajuns la rezultatul final.
Astfel, susținerile petentei privesc, in buna măsura, modalitatea defectuoasa prin care au fost făcute măsurătorile si evaluarea tehnica atat a produselor prezentate de către petenta cat si a celor prezentate de ofertanții declarați câștigători, aceștia fiind favorizați.
Or, chiar daca prevederile caietului de sarcini au fost cunoscute de la bun inceput, ca si modalitatea de evaluare, criticile nu puteau fi considerate tardive.
Faptul ca, spre exemplu, instalația de filtrare nu avea aparatura de măsura si control verificata metrologic la zi, nu reprezintă o critica adusa prevederilor caietului de sarcini, ci un argument in sprijinul afirmației potrivit căreia rezultatele finale ar fi fost viciate. F. de acest aspect, membrii completului care a soluționat contestațiile noastre erau obligați sa se aplece cu mai multa atenție asupra celor susținute de petenta.
In continuare, petenta a afirmat urmatoarele:
“Parte din criticile aduse prin cele doua contestații vor constitui argumentele prezentei plângeri, in cele ce urmează referindu-ne atat asupra necesitații analizării aspectelor semnalate de către noi, (sub aspectul greșitei admiteri a excepției tardivității), cat si asupra influentei pe care acestea o au asupra rezultatului final.
In ce privește probele de apa, am arătat ca recipientele utilizate nu au fost sigilate ci, fiind doar ambalaje PET, au fost închise cu dop. Este adevărat ca, din acest punct de vedere, o critica adusa proceselor-verbale incheiate la 03 si 04 decembrie 2013 apare ca fiind tardiva, insa daca ne raportam la rezultatul final, situația se schimba. Astfel, problema pe care o semnalam nu este aceea a faptului ca recipientele nu au fost in realitate/sigilate, ci anume faptul ca, nefiind sigilate, probele astfel păstrate nu sunt in măsura sa asigure finalitatea urmărita atat de autoritatea contractanta cat sî de ofertanți, in sensul ca este posibila schimbarea sau alterarea conținutului unui recipient fara sa existe vreo dovada in acest sens.
Totodată, nu putem sa nu observam ca apărarea autorității contractante exprimata prin punctele de vedere inaintate CNSC se rezuma la invocarea celor înscrise in procesele-verbale; O. P. SA arata, astfel, ca in procesele-verbale se menționează ca s-a procedat la sigilarea recipientelor, evitând in acest mod sa isi exprime propriul punct de vedere cu privire la susținerile noastre. Or, in situația in care afirmațiile noastre ar fi fost nereale, fara indoiala ca autoritatea contractanta ar fi afirmat cu tărie, ori de cate ori ar fi fost nevoie, acest lucru.
Un aspect deosebit de important, in opinia noastră, este acela ca instalația de filtrare nu avea aparatura de măsura si control verificata metrologic la zi.
P. acum s-a apreciat ca aceasta critica privește in mod exclusiv caietul de sarcini, motiv pentru care nu a fost analizata sub aspectul temeiniciei, respectiv al corectitudinii rezultatelor obținute cu utilizarea acestui utilaj. In plus, autoritatea contractanta incearca sa circumstantieze aceasta situație, arătând ca, daca s-ar înregistra erori, aceste aspecte s-ar reflecta in rezultatele tuturor ofertanților, principiul tratamentului egal fiind, in continuare, respectat. Ceea ce trebuie reținut este ca aspectul subliniat de noi nu a fost contestat, ceea ce îndreptățește instanța sa îl considere ca fiind adevărat.
Problema a fost pusa in mod eronat. In primul rand, aceasta critica nu vizează mențiunile caietului de sarcini, ci, pur-si-simplu modul concret in care au fost efectuate verificările. De altfel, in caietul de sarcini nici nu exista mențiuni privitoare la situația instalației ce urma a fi utilizata pentru efectuarea verificărilor.
Va rugam sa porniți, in analiza acestei chestiuni, de la prevederile art. 3 alin. 1 din OG nr. 20/1990 privind activitatea de metrologie, conform cărora mijloacele de măsurare si măsurările utilizate in domenii de interes public, (protecția mediului, corectitudinea tranzacțiilor comerciale), se supun controlului metrologic legal.
Aceasta operațiune de control din punct de vedere metrologic are rolul de a asigura ca aparatul expertizat se încadrează, din punct de vedere al erorilor la măsurare, in limitele acceptate pentru funcționarea sa.
Afirmațiile autorității contractante potrivit cărora, chiar si in condițiile existentei unor erori la măsurare, mai mari decât cele acceptate, acestea s-ar reflecta (in mod egal, n.n.) in rezultatele tuturor participanților este falsa. Odată ce erorile nu se mai încadrează in limitele acceptate, rezultatele sunt aleatorii, neputand fi apreciate. Nu cunoaștem cu cat si in ce sens este viciat rezultatul evaluării participanților precum si daca se poate pune problema vicierii.
Pe de alta parte, erorile de măsurare nu sunt aceleași pentru toti participanții, pentru unii putând a fi pozitive, pentru alții negative, ceea ce viciază in mod evident rezultatele astfel obținute. Daca ar fi sa facem o comparație sugestiva ne-am referi la un radar neverificat metrologic si introdus pe traseu. Sunt bine cunoscute concluziile instanțelor conform cărora astfel de rezultate nu pot fi acceptate.
Ori, in cazul in care aparatele de testare ar fi fost verificate metrologic, asemenea probleme nu s-ar mai pune, diferentele (daca exista) fiind atat de mici incat sunt ignorate.
In ce privește cartușele filtrante furnizate de noi, un argument suplimentar venit in sprijinul afirmațiilor noastre este acela ca societatea noastră este un furnizor tradițional de cartușe filtrante pentru autoritatea contractanta O. P. SA, perioada îndelungata in care, direct sau indirect, (in sensul ca vindem cartușe filtrante unor terți care au calitatea de furnizori ai O. P. SA), s-a desfășurat aceasta relație. Singura concluzia care se desprinde este aceea ca, in realitate, produsele noastre îndeplinesc cerințele de calitate impuse prin caietul de sarcini. Ideea potrivit căreia cartușele filtrante care au făcut parte din ofertele noastre nu corespund din punct de vedere tehnic pentru O. P. SA, insa, sub aspectul acelorași cerinței tehnice, corespund doar daca sunt achiziționate de catre alti clienți, este de neacceptat.
Rezultatul verificării referitoare la produsele noastre este, așadar, eronat.
Si o simpla analiza logica a acestui rezultat releva adevărul concluziei noastre. Potrivit acestui rezultat produsele noastre au dat un randament superior dupa filtrarea unei cantități mai mari. Ori aceasta situație este imposibila. Nu se poate întâmpla ca . cartușul filtrant sa nu oprească particule de 10 microni (de exemplu) si apoi, dupa o utilizare mai îndelungata (dupa filtrarea unei cantități mai mari) sa oprească astfel de particule. Cartușul filtrant funcționează ca o sita. Daca inițial trec particule mari atunci si ulterior vor trece astfel de particule. Ochiurile sitei nu se micșorează prin utilizare ci, din contra, s-ar putea largi. Așadar, in niciun caz nu este posibil ca randamentul unui astfel de cartuș sa fie superior dupa filtrarea unei cantități mai mari. Ori tocmai o astfel de situație este susținuta prin rezultatul analizei produselor noastre.
Referitor la produsele ofertanților care au îndeplinit condițiile de participare la licitația electronic, primul aspect care trebuie avut in vedere este acela ca filtrele acestora provin de la același producator, care nu detine in portofoliu, in sensul ca nu produce, acest tip de cartuș filtrant. Conform producătorului, caracteristicile filtrelor ofertate de A. SRL si H.-C-I. SRL sunt:
-finețe de filtrare: 1 micron;
-diametru exterior: 2,7 inch;
-diametru interior: 1 inch.
La testele din șantierul de la V., depozitul 160, firma H.-C-I. SRL, care a efectuat probele odată cu unitatea noastră, a întâmpinat probleme deosebite la montajul pe instalația de testare, datorita diametrului interior mai mic, fiind necesare eforturi din partea operatorului montator, inclusiv prin utilizarea clasicului ciocan pentru a introduce forțat aceste filtre in poziția normala de lucru.
In ce privește A. SRL, in cererea de intervenție formulata se arata ca filtrele ofertate ar fi fost personalizate pentru a participa la licitație. Cu alte cuvinte, producătorul a fabricat alt tip de filtru decât cele pe care le produce in mod obișnuit. Acest aspect, insa, ridica mai multe probleme. Un filtru nou trebuia sa fie omologat si, mai mult decât atat, trebuia sa fie comercializat si sa se faca dovada conformității prin certificate de calitate. Daca acest filtru era personalizat, trebuia sa aiba un cod special in vederea comercializării, nu sa fie furnizat cu ambalaj si eticheta de identificare corespunzătoare codului de producător care nu respecta solicitările Autorității Contractante.
Daca analizam condițiile de obținere a unui nou produs, din punctul de vedere al costurilor si al duratei de realizare, experimentare si omologare, putem afirma cu certitudine ca implementarea unui nou flux tehnologic, pornind de la realizarea membranei, plierea acesteia, realizarea tubului central, sunt necesare utilaje specifice care sunt foarte costisitoare. De asemenea, timpul scurs de la anunțul de licitație pana la depunerea mostrelor (august-octombrie 2013) este insuficient pentru realizarea pregătirii de fabricație, omologarea si transportul din America in România. Oare cat ar fi trebuit sa plătească cei doi ofertanți menționați pentru a li se asigura fluxuri tehnologice speciale de producere a unor cartușe filtrante cu caracteristici tehnice inexistente la producător? Erau ei siguri de câștigarea acestei licitații, incat au dispus noi fluxuri tehnologice la un producător din America?
In plus, va rugam sa observați ca nu se face nicio referire cu privire la rezultatul măsurătorilor efectuate sub aspectul verificării respectării de catre filtrele ofertate a cerințelor privind caracteristicile tehnice prevăzute de art. 4.2.1 si 4.2.2 ale caietului de sarcini. Autoritatea contractanta era obligata sa procedeze la evaluarea conformității propunerii tehnice cu aceste cerințe, urmând sa efectueze masuratorile precizate la art.5 al caietului de sarcini, atat sub aspectul dimensiunilor cartușului filtrant, cat si sub aspectul fineții de filtrare.
Acesta este singurul aspect analizat de către CNSC prin decizia contestata, singurele mijloace de proba (impropriu spus) luate in considerare au fost tocmai ofertele depuse de catre cei doi câștigători. Lasand la o parte caracterul dubios al acestei afirmații, va rugam sa observați ca nu se face, astfel, nicio referire la rezultatele măsurătorilor, singurele care ar fi putut crea convingerea membrilor completului cu privire la conformitatea acestor produse cu cerințele impuse de autoritatea contractanta.
In alta ordine de idei, (pentru ca O. P. a susținut ca retentia asociata fineții nu a fost luata in considerare ca element de departajare), va rugam, sa observați ca finețea filtrului propriu-zis este elementul determinant in obținerea unui grad ridicat de filtrare. Acesta a fost criteriul pe care s-a considerat ca produsele noastre nu il indeplinesc.
Astfel, cu cat finețea filtrului este mai mare, cu atat acesta lasa sa treacă mai puține impurități, obtinandu-se, astfel, un procent ridicat. Ori, in aceasta situație, filtrele de 1 micron nu indeplinesc cerințele prevăzute de art. 4.2.1 lit. 3 si 4.2.2. lit. e din caietul de sarcini, motiv pentru care ofertele respective trebuiau a fi descalificate.
In drept: OUG nr. 34/2006, art. 3 alin. 1, art. 15 si 16 din OG nr. 20/1990, HG nr. 925/2006.
Intimata A. S.R.L a depus intampinare prin care a solicitat:
„1. Respingerea celui de-al treilea capăt de cerere prin care se solicită „să constatați că ofertele depuse de intimatele [H.-C-I. SRL și] A. SRL nu corespund, din punct de vedere tehnic, cerințelor precizate în caietul de sarcini" și a motivelor total noi în susținerea acestui capăt de cerere și a plângerii:
1.1.în principal, ca inadmisibile / tardive, sau după caz ca lipsite de interes;
1.2.în subsidiar, ca neîntemeiate;
2.Respingerea plângerii ca neîntemeiată, cu consecința menținerii Deciziei CNSC Atacate ca temeinică și legală în ceea ce privește soluționarea contestației CCMMM aferente Lotului 2 al Procedurii;
3.Obligarea Petentei la plata cheltuielilor de judecată.
afirmand următoarele:
„1 SINTEZA ARGUMENTELOR
(1)Petenta formulează și invocă în cuprinsul plângerii cereri și aspecte care nu au făcut obiectul contestației inițiale.
(2)Caietul de sarcini care descrie modalitatea de testare nu a fost contestat, devenind obligatoriu pentru toți participanții la Procedură.
(3)CCMMM nu a contestat Procesul-Verbal de testare semnat fără obiecțiuni la data de 04.12.2013 în condițiile prezenței reprezentantului CCMMM la locația efectuării testelor.
(4)CCMMM critică procedura de testare in abstract pentru toți ofertanții, susținând că o asemenea procedură nu este aptă să conducă la rezultate obiective, iar nu rezultatele testării în cazul său (care oricum erau cunoscute încă de la data testării - 04.12.2013).
(5)Criticile referitoare la:
(i) Faptul că instalația de filtrare nu avea aparatura de măsură și control verificată metrologic la zi;
și la
(i) Faptul că recipientele utilizate nu au fost sigilate,
sunt fie tardive, fie inadmisibile pentru că tind să invalideze procedura de testare instituită în Caietul de sarcini. Or, (i) procedura de testare a devenit obligatorie prin necontestare și (ii) respectarea de către Autoritate a respectivei proceduri a fost confirmată de reprezentantul CCMMM prezent la fața locului la data testării (04.12.2013) întrucât Procesul-Verbal a) a fost semnat fără obiecțiuni și b) a reținut în mod expres că procedura de testare descrisă în Caietul de sarcini a fost respectată.
(6)CCMMM nu neagă situația de neconformitate a ofertei sale stabilită de Autoritatea Contractantă.
(7)Nu există prevederi legale care să impună ca instalația de filtrare să aibă aparatura de măsură și control verificată metrologic.
(8)Recipientele utilizate au fost sigilate, aspect atestat sub semnătură de reprezentantul CCMMM în Procesul-Verbal de testare din 04.12.2013.
(9)Filtrele ofertate de Subscrisa sunt conforme Caietului de sarcini, astfel cum în mod judicios a reținut CNSC.
2 EXPUNEREA SITUAȚIEI DE FAPT
(10) La data de 30.08.2013, Autoritatea Contractantă a inițiat prin publicarea în SEAP a Anunțului de participare nr._ Procedura de Atribuire a acordului-cadru având ca obiect „Achiziție cartușe filtrante [CS2]".
(11) Procedura a fost divizată pe două loturi, după cum urmează:
L. 1: Achiziție cartușe filtrante finețe de filtrare 2 microni - conform Documentației de atribuire.
L. 2: Achiziție cartușe filtrante finețe de filtrare 10 microni - conform Documentației de atribuire.
(12)La data de 21.01.2014, Subscrisa am fost informată că oferta noastră a fost declarată câștigătoare în ceea ce privește Lotul 2, prin Comunicarea privind rezultatul Procedurii de Atribuire nr. 135/21.01.2014 („Comunicarea Rezultatului" -Anexa nr. 2) obținând punctajul maxim, de 100 de puncte (50 de puncte pentru cel mai bun preț prezentat în cadrul licitației electronice din data de 19.01.2014 și 50 de puncte pentru performanța tehnică, capacitate dovedită în cadrul testului de șantier din data de 05.01.2014, unde mostrele prezentate au filtrat cea mai mare cantitate de apă).
(13)împotriva rezultatului Procedurii de Atribuire ofertantul CCMMM a cărui ofertă a fost în mod legal respinsă de Autoritate a formulat două contestații, câte una pentru fiecare lot.
(14)în ceea ce privește Lotul 2, oferta CCMMM a fost respinsă ca neconformă pentru neîndeplinirea cerinței nr. 4.2.2 lit. f) din Caietul de sarcini (Anexa nr. 3) care impune următoarele:
„Calitatea apei filtrante: să rețină minim 85% din volumul total de particule mai mari de 10 microni din apa de zăcământ din rezervor/haba."
(15)Prin Decizia CNSC Atacată, Consiliul a respins ca nefondate ambele contestații.
(16)împotriva Deciziei CNSC Atacate, Petenta a formulat o singură plângere care vizează ambele loturi.
(17)CCMMM a făcut contestație împotriva rezultatelor aferente ambelor Ioturi ale procedurii de atribuire.
(18)Plângerea de asemenea vizează respingerea contestațiilor pe ambele loturi.
(19)întrucât Subscrisa suntem câștigătoare a contractului aferent Lotului 2, toate apărările Subscrisei din prezenta întâmpinare (precum și cele din etapa CNSC) vizează strict rezultatul aferent Lotului 2 (aspect pe care, brevitatis causa, nu îl vom reitera în prezenta, fiind subînțeles).
3 ASPECTE PREALABILE
3.1 Fixarea cadrului procesual: Circumscrierea cadrului procesual prin raportare la Decizia CNSC Atacată și la contestația formulată de CCMMM
(20)C. procesual al plângerii trebuie cenzurat de instanță astfel încât acesta să fie circumstanțiat (i) Deciziei CNSC Atacate și (ii) contestației inițiale depuse de CCMMM, iar nu lărgit în mod nepermis prin plângere în baza voinței unilaterale a Petentei.
(21)O simplă comparație (fie și formală) între contestația depusă inițial la CNSC de CCMMM și plângerea depusă la instanță relevă faptul că CCMMM maschează în cadrul plângerii o nouă contestație (parțial cu noi capete de cerere și noi motive suplimentare de admitere a contestației), iar nu o critică a Deciziei CNSC Atacate prin care să susțină contestația în forma depusă inițial la CNSC.
(22)C. procesual al plângerii trebuie să se circumscrie criticării Deciziei CNSC Atacate cu respectarea limitelor cu care a fost investit inițial CNSC pentru următoarele motive:
(i)respectarea principiului dublului grad de jurisdicție, a principiului disponibilității și a principiului dreptului efectiv la apărare;
(ii)respectarea termenului imperativ de 10 zile (reglementat în art. 256 2 , alin. 1 lit. a) din OUG 34/2006) de la luarea la cunoștință a actului vătămător pentru formularea și motivarea contestației, incumbând ofertantului contestatar obligația de a include toate capetele de cerere și toate motivele în susținerea contestației în termenul anterior indicat.
(23)în concret, în plângere, sunt total noi, deci inadmisibile / tardive:
(i)capătul de cerere prin care instanța este investită cu constatarea faptului că oferta Subscrisei nu corespunde cerințelor din caietul de sarcini.
Un asemenea capăt de cerere nu există deloc în contestație. De asemenea, criticarea de către un ofertant respins a ofertei câștigătoare este un demers vădit lipsit de interes.
(ii)motivele suplimentare total noi în susținerea contestației constând în:
a)alegațiile (oricum nedovedite) privind filtrele personalizate ofertate de Subscrisa, în condițiile în care abia din documentele depuse de Subscrisa și de Autoritate în etapa CNSC și din Decizia CNSC atacată, Petenta a aflat că sunt filtre personalizate, iar nu filtrele „standard" publicate pe site-ul producătorului (acestea din urmă fiind criticate în etapa CNSC).
b)criticile conform cărora instalația de filtrare nu avea aparatura de măsură și control verificată metrologic la zi conform Art. 3 alin. 1 din OG 20/1990 (act care nu există).
(24)Este adevărat că art. 281 alin. 1 din OUG 34/2006 menționează că deciziile CNSC pot fi atacate „atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie", însă criticile nu pot fi decât cele inițial incluse în contestație față de a căror manieră de soluționare de către Consiliu petenta își exprimă nemulțumirea pe cale plângerii.
(25)Or, practica instanțelor și a CNSC este clară în a sancționa cu inadmisibilitatea / tardivitatea toate capetele de cerere noi și toate motivele noi în susținerea contestației invocate cu depășirea termenului de 10 zile, atât în etapa litigioasă în fața CNSC cât și în etapa căii de atac în fața instanței. Facem trimitere la practica citată în Secțiunile 4 și respectiv 7.1 din prezenta întâmpinare.
(26)Dându-și seama de viciile contestației în forma depusă la CNSC, Petenta încearcă să le remedieze în mod nepermis prin plângere.
(27)Or, dacă s-ar admite că precizarea unor noi capete de cerere și motivarea suplimentară a contestației depuse, în data de 28.01.2014 se poate face prin plângere ulterior datei de 21.02.2014 (data emiterii Deciziei CNSC Atacate), este evident că termenul imperativ de 10 zile ar fi total eludat.
(28)Or, un asemenea demers trebuie cenzurat de instanță astfel încât obiectul plângerii să fie în mod clar circumstanțiat Deciziei CNSC Atacate și contestației inițiale.
3.2 Decizia CNSC Atacată este temeinică și legală și se impune a fi menținută
(29)în mod judicios CNSC a respins contestația CCMMM reținând că majoritatea criticilor sunt tardive (cu excepția uneia singure care a fost analizată pe fond), iar pe fond reținând că contestația este nefondată.
(30)Pentru corecta soluționare a plângerii, următoarele repere temporale sunt esențiale (cele relevante fiind reținute în mod judicios și de Consiliu în Decizia CNSC Atacată):
(i)14.03.2014 - data înregistrării plângerii CCMMM la Autoritatea Contractantă (conform informațiilor publicate în SEAP);
(ii)21.02.2014 - data emiterii Deciziei CNSC Atacate;
(iii)28.01.2014 -data depunerii contestației de către CCMMM;
(iv)21.01.2014 - data luării la cunoștință de către CCMMM a rezultatului de respingere a ofertei sale (prin Notificarea nr. 139/21.01.2013);
(v)04.12.2013 - data realizării testelor pentru CCMMM în prezența reprezentantului CCMMM;
(vi)15.10.2013 - data publicării în SEAP a Procesului-Verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 6884/14.10.2013;
(vii)30.08.2013 - data publicării în SEAP a documentației de atribuire (inclusiv a Caietului de sarcini).
4 In mod corect CNSC a reținut în decizia atacată că majoritatea criticilor formulate de CCMMM (cu excepția uneia singure) sunt tardive / inadmisibile, vizând documente sau operațiuni ale autorității de care CCMMM luase la cunoștință anterior primirii adresei privind comunicarea respingerii ofertei sale.
4.1 Aspecte prealabile
(31) Criticile CCMMM reținute de Consiliu ca fiind tardiv introduse la data depunerii contestației, respectiv la data de 28.01.2014 (paginile 46-47 din Decizia CNSC Atacată) vizează:
„efectuarea analizelor de calitate a apei, la prezenta licitație, a fost încredințată tot domnului C. V., „care acum este angajat la altă firmă, ... participarea la noua licitație a domnului C. V., din aceeași poziție de expert, dezavantajează societatea sa,
„nu este pusă la punct metodologia de analiză a probelor (agrementată de unități abilitate cum ar fi RENAR), și cu atât mai puțin a filtrelor care implică echipamente specializate și executanți instruiți in domeniu";
„probele de apă au fost prelevate în PET-uri de 500 ml închise cu un simplu dop, fără a fî aplicat vreun tip de sigiliu, ... Prin procesul verbal din data de 04.12.2013 se menționează că probele au fost sigilate ...fără a fi indicat nr. sigiliului, data și alte informații conform legislației specifice";
„instalația de filtrare nu avea aparatura de măsură și control verificată metrologic la data efectuării testelor";
„înainte de testarea filtrelor CCMMM, în rezervorul din care se extrăgea apa s-a introdus o mare cantitate de apă care a provocat o antrenare a impurităților depuse de ani de zile în acel rezervor";
„Nu de aceleași condiții a avut parte firma A., care a beneficiat de un rezervor în care a avut loc o sedimentare timp de 24 ore";
„O. P. a cerut pentru licitație cartușe filtrante exact în configurația constructivă a sistemului de etanșare la capete comercializat de câștigătorul licitației,
„in urmă cu un an ... am solicitat modificarea sistemului de etanșare și orientare a elementului filtrant atât la O. P., cât și la producătorul acestor instalații (CONFIND), modificări care nu au fost observate de către noi în timpul testelor";
„... în niciun caz nu se pune problema ca recunoașterea sau respingerea să se facă pe baza unor teste/probe neconcludente și cu aparatură neomologată";
„Caietul de sarcini, ... nu a relevat până acum în niciun fel ofertanților faptul că, în realitate, aparatura și tehnologia folosită pentru testare nu este autorizată și nici sigură".
(32)Pentru a susține aceasta, în mod judicios CNSC a constatat următoarele:
..contestatoarea cunoștea aceste informații încă de la data realizării testelor respectiv 04.12.2011. așa cum de altfel se menționează în cuprinsul acestui document, si chiar de la data publicării în SEAP a documentației de atribuire, respectiv 30.08.2013. în condițiile în care o parte din aceste critici se referă la prevederi ale caietului de sarcini,"
(33)Dându-și seama de aceste vicii intrinseci și de esență ale demersului său litigios, în plângere CCMMM adoptă următoarea strategie pentru a crea aparența formulării în termen a criticilor respective și a induce instanța în eroare:
(i)CCMMM păstrează doar o parte din aceste critici:
a)Instalația de filtrare nu avea aparatura de măsură și control verificată metrologic la zi;
b)Recipientele utilizate nu au fost sigilate;
(ii)Subsumează, în mod (deliberat) eronat, criticile menținute „modului concret în care au fost efectuate verificările" (pag. 5), iar nu (cum de altfel în mod corect a procedat CNSC) mențiunilor existente în:
a)caietul de sarcini publicat în SEAP la data de 30.08.2013 (și eventual Procesului-Verbal al ședinței de deschidere a ofertelor) și respectiv
b)Procesul-Verbal încheiat în data de 04.12.2013 la Asset 4 V. -Depozit 160 V., cu ocazia testării mostrelor depuse de CCMMM în cadrul propunerii tehnice pentru lotul 2 (Anexa nr. 4) care este Anexa nr. 8 la Procesul-verbal intermediar al ședinței de evaluare nr. 3 nr. 7476/06.12.2013.
(34) Deci, la un simplu calcul, din cele 10 critici reținute ca fiind tardive de Consiliu, în plângere CCMMM insistă pe doar 2 critici, pe care le susține inclusiv cu motive total noi, neinvocate în etapa litigioasă desfășurată în fața CNSC (motiv și de inadmisibilitate/tardivă invocare a acestora conform argumentelor cuprinse în Secțiunea 7.1 de mai jos, pe care nu le reiterăm aici).
4.2 Criticile din plângere privind faptul că (i) instalația de filtrare nu avea aparatura de măsură și control verificată metrologic la zi și că (ii) recipientele utilizate nu au fost sigilate sunt tardive
(35)Criticile reținute de CNSC ca tardive și neatacate prin plângere s-au consolidat (au intrat în puterea lucrului judecat), iar criticile dezvoltate cu privire la modalitatea de testare (chiar dacă s-ar trece peste excepția inadmisibilității lor) sunt de asemenea tardive întrucât trebuia atacat Caietul de sarcini și Procesul-Verbal de testare semnat de ambele părți în data de 04.12.2013.
(36)Față de vădita tardivitate a criticilor sale, Petenta întâmpină ea însăși dificultăți în a-și susține punctul de vedere, existând unele pasaje care vădesc faptul că ofertantul însuși a înțeles tardivitatea demersului său, după cum urmează:
(i)„în realitate, susținerile noastre, criticile pe care am înțeles să le aducem comunicărilor nr. 138 și 139 din 21.01.2014 se referă la modalitatea prin care autoritatea a aiuns la rezultatul final" (pag. 4 penultimul paragraf)
(ii)„Ori, chiar dacă prevederile caietului de sarcini ne-aufost cunoscute de la bun început, ca și modalitatea de evaluare, criticile noastre nu puteam fî considerate tardive. Faptul că, spre exemplu, instalația de filtrare nu avea aparatura de măsură și control verificată metrologic la zi, nu reprezintă o critică adusă prevederilor caietului de sarcini, ci un argument în sprijinul afirmației noastre potrivit căreia rezultatele finale ar fi fost viciate." (pag. 4 ultimul paragraf)
(iii)„Este adevărat că, din acest punct de vedere, o critică adusă proceselor-verbale încheiate la 03 și 04 decembrie 2013 apare ca fiind tardivă însă, dacă ne raportăm la rezultatul final, situația se schimbă." (pag. 5 paragraful 2)
(iv)„De altfel, în caietul de sarcini nici nu există mențiuni privitoare la situația instalației ce urma a fi utilizată pentru efectuarea verificărilor" (pag. 5 penultimul paragraf)
(37)Obiectul contractului este furnizarea unor cartușe filtrante care să fie montate de Autoritate în sistemul de instalații deținut de aceasta. Autoritatea a cerut depunerea de către ofertanți a unor mostre de filtre care să fíe testate pentru ca Autoritatea să se asigure că respectivele filtre se potrivesc și că filtrează minim 85% din volumul total de particule mai mari de 10 microni din apa de zăcământ din rezervor/haba. Fiind un acord-cadru de o valoare considerabilă, era firesc ca Autoritatea să se asigure că achiziționează filtrele de care are nevoie pentru unitatea de filtrare pe care o deține.
(38)CCMMM a contestat și critică de altfel și în plângere modalitatea de efectuare a testării filtrelor.
(39)Dacă CCMMM ar fi vrut lămuriri cu privire la verificarea metrologică a instalației de filtrare sau considera că în modalitatea prevăzută în Caietul de sarcini testarea nu se putea face în condiții nediscriminatorii pentru toți ofertanții, atunci CCMMM ar fi trebuit să conteste (în termenul legal de 10 zile de la publicarea documentației în SEAP) modalitatea de efectuare a testării din Caietul de sarcini.
(40) CCMMM nu a apelat nici măcar la instituția solicitărilor de clarificări pentru a lămuri aceste aspecte anterior depunerii ofertelor, cu toate că la pagina 2 din Caietul de sarcini se menționează că:
„Dacă un Ofertant descoperă că un anumit termen al specificațiilor tehnice deviază față de prevederile legale, trebuie să informeze în acest sens O. P. până la expirarea termenului specificat pentru primirea solicitărilor de clarificări în cadrul Secțiunii I.1 din „Fișa de date a achiziției" (Secțiunea A)."
(41)De asemenea, CCMMM ar fi trebuit să solicite clarificări sau să conteste neîncadrarea unității de filtrare în categoria „aplicație de interes public" la momentul publicării Caietului de sarcini.
(42)Nefăcând-o și alegând să participe la testarea pe șantier fără a prezenta nicio obiecțiune în Procesul-Verbal de testare pe șantier, CCMMM a acceptat (nu doar implicit, ci și expres) condițiile testării.
(43)Deci, orice critică cu privire la instalația de filtrare sau condițiile de efectuare a testării este tardivă.
(44)Și critica privind faptul că recipientele utilizate nu au fost sigilate est vădit tardivă.
(45)Astfel, cu toate că la data de 04.12.2013, la testarea mostrelor a participat din partea CCMMM dl C. F., acesta nu a formulat niciun fel de obiecțiuni în Procesul-Verbal cu privire la modalitatea în care s-au testat mostrele.
(46)ESENȚIAL: Procesul-Verbal respectiv nu cuprinde obiecțiuni din partea părților și nu a fost contestat de CCMMM în termen de 10 zile de la luarea la cunoștință de acesta.
Semnarea de către CCMMM a Procesului-Verbal din data de 04.12.2013 fără obiecțiuni și în forma cuprinzând confirmarea EXPRESĂ a faptului că testarea s-a făcut în condițiile Caietului de sarcini reprezintă o dovadă irefutabilă a (i) luării la cunoștință și (ii) a acceptării modalității de efectuare a testării.
IMPORTANT: Rezultă deci din cele de mai sus că ofertantul CCMMM cunoștea toate aspectele mai sus criticate anterior primirii Notificării respingerii ofertei sale, însă nu a făcut contestație în termen de 10 zile de la luarea la cunoștință.
Toate actele și operațiunile pretinse a vătăma interesele CCMMM sunt anterioare datei de 21.01.2013.
Dacă s-ar accepta că un act sau o operațiune a Autorității Contractante devine vătămătoare intereselor unui ofertant doar după comunicarea respingerii ofertei acestuia, nu ar exista niciodată contestații până la data comunicării rezultatului procedurii.
Or, în realitate, o asemenea susținere este vădit absurdă, în condițiile în care OUG 34/2006 menționează că termenul pentru contestare curge de la data luării la cunoștință de actul vătămător, prezumându-se că data luării la cunoștință a documentației de atribuire este data publicării acesteia în SEAP.
La acest moment al Procedurii nu pot fi puse în discuție nici legalitatea și nici oportunitatea specificațiilor tehnice prevăzute în Caietul de sarcini de Autoritate.
La acest moment al Procedurii de Atribuire toate alegațiile (oricum nefondate) ale Petentei cu privire la faptul că modalitatea de testare a filtrelor este de natură a încălca principiul tratamentului egal între ofertanți sunt tardive / inadmisibile.
In practica CNSC și a instanțelor s-au statuat în repetate rânduri cele de mai sus, Subscrisa urmând a exemplifica în cele ce urmează câteva aspecte relevante.
In decizia civila nr.802/23.02.2012, Curtea de Apel Bucuresti arata ca:
„Potrivit art. 2562 din ordonanță, in situația în care petenta ar fi apreciat că cerințele impuse pentru produsele ce urmau a fi achiziționate, astfel cum au fost descrise în documentația de atribuire (din care face parte și caietul de sarcini), încalcă prevederile art 38 alin. 1, ar fi trebuit să atace conținutul documentației de atribuire în termenul prevăzut de textul de lege citat."
O atare soluție este confirmată și de decizia civila nr.1555/06.03.2012, prin care Curtea de Apel C. a retinut următoarele:
„Pe de altă parte, trebuie reținut că părțile aveau posibilitatea de a contesta documentația de atribuire. Prin neexercitarea unui asemenea demers, cuprinsul documentației nu mai poate fi analizat în această fază a derulării procedurii de achiziție publică, fiind depășită faza în care se putea formula contestație împotriva documentației. Necontestarea documentației de atribuire în termenul legal echivalează cu acordul sau achiesarea părților la cerințele și specificațiile cuprinse în acesta, fiind obligatorie pentru părți și autoritatea contractantă.
Dacă cerințele prevăzute în fișa de date a achiziției nu erau justificate temeinic sau dacă se aprecia de către una dintre părți că autoritatea contractantă a inclus cerințe contradictorii, ambiguu formulate, sau ca urmare a interpretării eronate a unor articole din ordonanță, ea putea solicita autorității contractante clarificări sau putea contesta respectivele cerințe în termen legal, conform art. 255, coroborat cu art. 2562 din ordonanță. Or. prin depunerea ofertelor, părțile și-au însușit conținutul întregii documentații de atribuire, implicit și conținutul fișei de date a achiziției, și aveau obligația de a depune ofertele în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire și să respecte și cerințele minime, obligatorii și exprese ale autorității contractante menționate în fișa de date a achiziției”.
(57) In același sens, Curtea de Apel Iasi a retinut in decizia nr.834/06.11.2011 că:
„Atât timp cât această cerință a fost făcută publică, odată cu publicarea anunțului de participare în SEAP, și câtă vreme ea nu a fost contestată în termenul legal, petenta nu mai poate invoca pretinsa prioritate a legii, întrucât, prin necontestarea fișei de date a achiziției, în sensul anulării acelei cerințe, ea a devenit obligatorie pentru toți participanții la procedură, reacția ulterioară de neacceptare a respectivei cerințe, după ce oferta sa a fost respinsă, dovedindu-se tardivă și lipsită de orice urmări pentru derularea procedurii; chiar și în ipoteza în care autoritatea contractantă ar fi făcut „confuzie" cu privire la organismele care erau în drept să elibereze actul constatator pe care l-a solicitat"
(58)In alte cuvinte, CCMMM nesocotește în mod flagrant termenul imperativ de 10 zile (reglementat în art. 256 2 , alin. 1 lit. a) din OUG 34/2006) de la luarea la cunoștință a actului vătămător pentru formularea și motivarea contestației.
(59)Subscrisa arătăm că un asemenea demers șicanator urmează a fi sancționat și de instanță cu tardivitatea/inadmisibilitatea și cu neanalizarea respectivelor critici.
5 PE FOND, CRITICILE PRIVIND FAPTUL CĂ (I) INSTALAȚIA DE FILTRARE NU AVEA APARATURA DE MĂSURĂ ȘI CONTROL VERIFICATĂ METROLOGIC LA ZI ȘI CĂ (II) RECIPIENTELE UTILIZATE NU AU FOST SIGILATE SUNT NEFONDATE
5.1 Cu privire la alegația conform căreia instalația de filtrare nu avea aparatura de măsură și control verificată metrologic la zi
(60)Cu titlu prealabil, precizăm că alegațiile CCMMM cu privire la pretinsa necesitate de verificare metrologică a instalației de filtrare este susținută cu argumente total noi în această etapă procesuală, aspect care este per se tardiv.
(61)Pe fond, din plângere rezultă că toate pseudo-criticile pe acest punct sunt simple supoziții nedovedite în niciun fel.
(62)Pentru o mai bună înțelegere a netemeiniciei alegațiilor Passavant se impun următoarele precizări de ordin tehnic cu privire la obiectul achiziției și unitatea de filtrare utilizată de Autoritatea Contractantă:
(i)Unitatea de filtrare utilizată de O. P. nu este un stand de încercări filtre, ci o unitate de filtrare funcționala a O. P., aspect descris expressis verbis în Caietul de sarcini.
Astfel, la pagina 3, în Secțiunea 4.1.1-Specificații de proces se menționează următoarele: „Cartușele filtrante pentru LOTUL 1 și LOTUL 2 ce fac obiectul acestui Caiet de sarcini se montează în vasele de filtrare ale instalațiilor de filtrare apă de zăcământ proprietatea O. P. și au rolul de reținere a particulelor în suspensie, respectiv obținerea unei ape de zăcământ la calitatea necesară pentru efectuarea operațiilor în sonde."
(ii)Filtrarea apei de zăcământ este o aplicație tehnologică specifică producției de petrol și gaze și nevoilor O. P. (în calitate de Autoritate Contractantă). Pentru a putea injecta înapoi în zăcământ apa produsă odată cu petrolul (datorită genezei comune numită apă de zăcământ), această apă trebuie să posede anumite proprietăți, fără de care procesul de injecție nu are rezultatele dorite, incluzându-se aici și segmentul controlului suspensiilor solide, care se face preponderent cu ajutorul filtrării. Condiționarea apei de zăcământ devine acută când se face injecția pentru scopul creșterii gradului de recuperare a țițeiului, situație în care condițiile de calitate ale apei de zăcământ devin foarte stringente.
(iii)Testarea filtrelor s-a făcut în condiții reale de funcționare (adică pe echipamentele unde urmează a fi folosite) și nu în condiții de laborator, pe standuri de încercare tehnică sau științifică. Echipamentul folosit pentru testare este un bun al Autorității Contractante, proiectat, construit și folosit în activități zilnice de filtrare a apei de zăcământ, echipament supus regulilor proprii de exploatare și întreținere, conformare și deținere a avizelor de funcționare. Toate acestea sunt pentru echipament de producție și nu pentru stand de testare. Ofertanții au avut inclusiv oportunitatea vizitei la locație pentru a viziona echipamentul de filtrare folosit pentru testare, drept la care CCMMM a renunțat (toți ofertanții au avut acest drept, beneficiind deci de tratament egal).
(iv) Or, premisa faptică de la care pornește CCMMM este de plano eronată:
CCMMM se raportează la unitatea de filtrare ca la un laborator de testare, iar nu ca la o unitate de producție a O. P. pentru care se achiziționează filtre.
(63)Presupunând că Petenta ar fi dorit să facă trimitere la OG 20/1992 privind activitatea de metrologie (în realitate atât în cuprinsul plângerii cât și la secțiunea „în drept" Petenta își întemeiază susținerile pe OG 20/1990 care nu există), articolele citate nu prezintă absolut nicio relevanță în speța de față, respectiv cât privește instalația de filtrare.
(64)Conform Art. 249 (Sarcina probei) din Codul de Proc. Civ.:
„Cel care face o susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege. "
(65)Simpla alegație a Petentei susținută de un act normativ inexistent nu este suficientă pentru a dovedi pretinsa necesitate a verificării metrologice a instalației de filtrare.
(66)Mai mult, Petenta consideră că în conformitate cu actul normativ privind activitatea de metrologie „mijloacele de măsurare și măsurile utilizate în domenii de interes public (protecția mediului, corectitudinea tranzacțiilor comerciale) se supun controlului metrologic legal".
(67)Este adevărat că Art. 3 alin. 1 din OG 20/1992 prevede următoarele:
„Mijloacele de măsurare și măsurările care sunt utilizate în domenii de interes public privind sănătatea și siguranța populației, ordinea publică, protecția mediului, protecția consumatorilor, perceperea taxelor și impozitelor și corectitudinea tranzacțiilor comerciale, care afectează direct sau indirect viața cetățenilor, se supun controlului metrologic legal, conform prevederilor prezentei ordonanțe."
(68)Insă, situațiile prevăzute de Art. 3 alin. 1 din OG 20/1992 nu sunt aplicabile în cazul unității aflate în proprietatea Autorității Contractante, nefîind vorba despre un domeniu de interes public.
(69)Unitatea de filtrare este proprietatea O. P., utilizată pentru activități de filtrare care să răspundă propriilor nevoi, iar nu în domenii de interes public sau în legătură cu tranzacții comerciale, astfel cum pretinde în mod eronat Petenta.
(70)In concret, procedura de testare a cartușelor filtrante organizată pe cele două echipamente deținute de O. P. denumite „Instalație filtrare apă sărată", având numerele de fabricație 1983/2010 și respectiv 1988/2010, și implicit mijloacele de măsurare din dotarea acestora nu se circumscriu Art. 3 alin. 1 din OG 20/1992.
(68)De altfel, Petenta nici nu arată care este Hotărârea de Guvern incidență în cazul de față conform Art. 15 OG 20/1992 privind activitatea de metrologie, respectiv care este actul normativ concret în baza căruia Petenta susține că pentru categoria instalațiilor de filtrare este necesară verificarea metrologică.
(69)Categoriile de mijloace de măsurare supuse controlului metrologic legal trebuie prevăzute în Lista oficială a mijloacelor de măsurare la care face referire Art. 15 mai sus referit. Unități de filtrare de natura celei deținute în proprietate de O. P. pentru uzul său nu se regăsesc în respectiva Listă.
(70)Prin urmare, toate alegațiile Petentei sunt simple speculații nedovedite.
(71)La fel sunt și pretinsele critici privind lipsa tratamentul egal în evaluarea făcută de Autoritate.
(72)Procesele-verbale intermediare de evaluare confirmă faptul că toți ofertanții au beneficiat de condiții egale de lucru sub aspectul modalității în care s-a făcut testarea.
(73)Evaluarea ofertelor s-a făcut cu riguroasa respectare a Documentației de atribuire, aspect care rezultă cu claritate din Raportul Procedurii și din Procesele-Verbale intermediare.
(74)Mai exact, Autoritatea a respectat riguros procedura de verificare a îndeplinirii cerințelor de calificare din punct de vedere tehnic și de efectuare a testului pentru evaluarea factorilor tehnici stipulată la punctul 5. Secțiunea B din Caietul de Sarcini și la punctele 6. 7 și 8 din același document unde sunt descrise procedura de testare în șantier a mostrelor și modul de efectuare a evaluării tehnice a mostrelor.
(75)Cerința de mai sus este clară și era în sarcina CCMMM să depună o ofertă care să respecte inclusiv cerința mai sus indicată.
(76)Dacă CCMMM ar fi avut orice dubii de înțelegere sau de interpretare a cerinței, acestea trebuiau rezolvate în etapa clarificărilor la documentația de atribuire sau a contestării documentației, iar nu ulterior aflării rezultatului Procedurii.
(80)Cerința s-a consolidat prin necontestare și are forță obligatorie atât pentru CCMMM și ceilalți ofertanți, cât și pentru Autoritate, CNSC și instanță.
(81)La acest moment al Procedurii nu pot fi puse în discuție nici legalitatea și nici oportunitatea cerinței neîndeplinite de CCMMM.
(82)Astfel, Anexa nr. 1 la Procesul-Verbal intermediar de evaluare nr. 4 - „Raportul analizei în laboratorul ICPT Câmpina, a probelor de apă prelevate în urma testării mostrelor de cartușe filtrante lot 1 și 2" prezintă în mod clar rezultatele laboratorului independent, arătându-se in concreto rezultatele obținute de CCMMM la teste.
(83)De aceeași manieră sunt prezentate rezultatele obținute și de ceilalți ofertanți.
(84)Orice pretinsă suspiciune de tratament inegal între ofertanți este complet înlăturată de precizia matematică cu care s-a făcut interpretarea rezultatelor testării de către laboratorul de specialitate.
(85)Principiul tratamentului egal este încălcat atunci când două situații similare sau identice sunt analizate în mod distinct.
(86)Or, având în vedere că metoda de lucru a fost aceeași pentru toți ofertanții, nu se poate susține că unii ofertanți au fost favorizați atât timp cât prelevarea probelor, testarea efectivă și interpretarea probelor la laborator s-au făcut în condiții identice (toate cunoscute de ofertanți din Caietul de sarcini și devenite obligatorii prin necontestare).
(87)De asemenea, analizând comparativ tabelele întocmite pentru fiecare ofertant în parte, este evident că oferta Subscrisei nu a fost în niciun fel favorizată, astfel cum susține fără a proba CCMMM.
(88)în mod corect oferta Subscrisei a fost desemnată câștigătoare în condițiile în care Subscrisa am îndeplinit toate criteriile de calificare și selecție, oferta noastră tehnică a fost considerată conformă și la aplicarea criteriului de atribuire am obținut punctajul maxim, de 100 de puncte:
a)50 de puncte pentru cel mai bun preț prezentat în cadrul licitației electronice din data de 19.01.2014; și
b)50 de puncte pentru performanța tehnică, capacitate dovedită în cadrul testului de șantier din data de 05.01.2014, unde mostrele prezentate au filtrat cea mai mare cantitate de apă.
5.2 Cu privire la alegația conform căreia recipientele utilizate nu au fost sigilate
(89)Prin semnarea Procesului-Verbal de testare fără obiecțiuni și prin necontestarea acestuia, CCMMM a confirmat că testarea s-a făcut în condițiile prescrise în Caietul de sarcini, respectivul Proces-Verbal reținând în mod expres următoarele:
„Testarea în șantier a cartușelor ofertate de către S.C. CCMMM SA. în cadrul LOT2,10 microni a început la ora 11:07 in data de 04.12.2013 și a fost efectuată în conformitate cu cele menționate în Instrucțiuni către ofertanți - Secțiunea B, Partea A, Caiet de sarcini, pentru lotul testat. (...)
Probele au fost prelevate de reprezentanții O. P. - ICPT Câmpina în prezența reprezentanților firmei S.C. CCMMM S.A.
Probele prelevate au fost sigilate și luate de reprezentanții ICPT Câmpina pentru a fi analizate în laborator."
(90)Față de recunoașterea expresă mai sus asumată de reprezentantul CCMMM prin semnătură, criticarea acestui aspect prin plângere vădește reaua-credință a CCMMM.
(91)Mai mult, criticile CCMMM sunt lipsite și de interes atât timp cât CCMMM nu arată care ar fi beneficiul său concret care ar rezulta daca s-ar considera că într-adevăr recipientele nu ar fi fost sigilate.
(92)Recunoașterea făcută de CCMMM în Procesul-Verbal din data de 04.12.2014 cu privire la respectarea întocmai a metodologiei de testare descrise în Caietul de sarcini coroborată cu prezentarea transparentă inclusă de Autoritate în Raportul Procedurii și în rapoartele intermediare de analiză reprezintă dovezi irefutabile ale respectării întocmai de către Autoritate a etapelor din Caietul de sarcini în ceea ce privește evaluarea tuturor ofertelor.
6 FILTRELE OFERTATE DE SUBSCRISA CORESPUND CERINȚELOR CAIETULUI DE SARCINI
(93)Filtrele ofertate de Subscrisa nu sunt cele standard ale producătorului, astfel cum a susținut în mod eronat CCMMM în etapa litigiului în fața CNSC.
(94)Abia în etapa soluționării plângerii CCMMM a cunoscut că filtrele ofertate de Subscrisa sunt personalizate.
(95)însă, chiar dacă ar fi admisibile criticile noi incluse de CCMMM pentru prima dată în plângere, acestea rămân tendențioase și nedovedite întrucât CCMMM neavând acces la oferta tehnică a Subscrisei nu cunoaște în mod efectiv nici în acest moment aspecte concrete în legătură cu care își permite totuși să lanseze acuzații care au valoare de simple supoziții.
(96)Prin urmare, în mod judicios a reținut CNSC la pag, 48 din Decizia CNSC Atacată că:
„în ceea ce privește critica autoarei contestației referitoare la „fișa tehnică a furnizorului de produse pentru câștigătorul licitației" preluată de pe site-ul producătorului Graver Technologies, analizând propunerea tehnică a ofertantului ., declarat câștigător pentru L. 2 - „Cartușe filtrante 10 microni. Consiliul constată că, acest ofertant a prezentat în fapt, produsul „Cartuș filtrant de unică folosință model GFC 10-30PB", care îndeplinește specificațiile tehnice menționate în cuprinsul caietului de sarcini pentru L. 2, din propunerea tehnică rezultând că diametrul exterior al cartușului este de 2 1/2 inch, iar diametrul interior este de 1 1/8 inch, ceea ce face ca această critică să apară ca fiind nefondată"
(97)Față de continuarea demersului șicanator de invocare a unor critici fără a fi avut acces la oferta Subscrisei, plângerea formulată ridică semne de întrebare atât sub aspectul bunei-credințe a ofertantului CCMMM cât și sub aspectul substanței alegațiilor sale.
(98)Astfel, simplele supoziții tendențioase ale CCMMM din plângere vădesc:
(i)lipsa totală de informații a CCMMM cu privire la fíltrele ofertate de Subscrisa, inclusiv sub aspectul condițiilor de fabricare și procurare a respectivelor filtre de către Subscrisa de la Graven. Din punct de vedere tehnic structura elementului filtrant pe care l-am oferit este specifică producției curente/standard GRAVER. Prin urmare, Subscrisa am pregătit temeinic oferta și am obținut filtrele personalitate în timp util.
(ii)specularea unor aspecte tehnice de o manieră total eronată, chiar dacă acestea trebuiau să-i fie cunoscute ofertantului CCMMM, de natură să discrediteze iremediabil susținerile de natură tehnică ale CCMMM.
Astfel, la pagina 7 din plângere CCMMM menționează ca filtrele propuse a fi livrate de A. si H. I. provin de la același producător. Afirmația este total neadevarată și tendențioasă. In cadrul ședinței publice de deschidere a ofertelor, Autoritatea a solicitat fiecărui participant sa prezinte proveniența filtrelor precum și certificatele ISO ale producătorilor, existând la dosar un document intitulat „Autorizația de revânzare" pe lângă certificatul ISO al producătorului.
Astfel, producătorii filtrelor A. și H. I. erau cunoscuți tuturor ofertanților încă de la data 14.10.2013, data ședinței de deschidere a ofertelor, reținându-se și în Procesul-Verbal aferent (publicat în SEAP în data de 15.10.2013) respectivele informații.
Or, față de această stare de fapt critica invocată pentru prima dată în plângere în sensul că timpul de la lansarea Procedurii până la depunerea ofertelor nu era suficient pentru obținerea de către Subscrisa a respectivelor filtre personalizate este și tardivă (trebuind a fi fost invocată prin contestarea respectivului Proces-Verbal în termen de 10 zile de la luarea la cunoștință, adică prin raportare la data de 15.10.2013).
Subzistă deci întrebarea retorică: Cum ar fi putut CCMMM să conteste în termen de 10 zile acest aspect, când nici la data formulării plângerii nu cunoștea că A. și H. I. au ofertat filtre ale unor producători diferiți, aspect consemnat de altfel în respectivul Proces-Verbal?
(99)Aceasta cu atât mai mult cu cât CCMMM își invocă propria culpă (constând în nerespectarea prevederilor Caietului de sarcini), argument care nu poate fi primit, conform adagiului latin nemo auditur propriam turpitudinem allegans.
(100)Art. 170 și Art. 171 din OUG 34/2006 prevăd că:
„Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire (...)."
..Oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conținutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă."
(101)Evaluarea ofertelor se face strict prin raportare la cerințele Procedurii în desfășurare care au devenit obligatorii prin necontestare.
(102) Și, astfel cum reține CNSC în Decizia Atacată, CCMMM „nu neagă situația de neconformitate a ofertei sale stabilită de autoritatea contractantă".
(103)De asemenea, Curtea de Apel București a reținut în Decizia civilă nr. 2305 din 20 octombrie 2011 faptul că:
„Nu autoritatea contractantă trebuie să dovedească că aparatul ofertat, astfel cum urmează a fî adaptat de ofertantă, nu poate îndeplini funcțiile la parametrii ceruți, ci era sarcina petentei, în calitatea ei de ofertantă, să dovedească fără dubiu că oferta tehnică corespunde cerințelor impuse de autoritatea contractantă, conform art. 36 alin, 1 și 2 din ordonanță."
7 Cu privire la cel de-al treilea capăt de cerere prin care se solicită „să constatați că ofertele depuse de intimatele [H.-C-I. SRL și] A. SRL nu corespund, din punct de vedere tehnic, cerințelor precizate în caietul de sarcini" și la motivele total noi formulate în susținerea acestuia
7.1 Cel de-al treilea capăt de cerere este inadmisibil / tardiv invocat prin plângere
(104)Acest capăt de cerere este formulat de CCMMM pentru prima dată prin plângere.
(105)Contestația CCMMM nu cuprindea nici un capăt de cerere care să vizeze oferta Subscrisei desemnată câștigătoare.
(106)Toate raportările din contestație la oferta Subscrisei au fost în încercarea de a susține lipsa unui tratament egal în ceea ce privește evaluarea ofertei CCMMM prin comparație cu evaluarea ofertei Subscrisei, iar nu ca un demers destinat a invalida evaluarea ofertei Subscrisei.
CCMMM nu a formulat un petit distinct în contestație în sensul solicitării unor măsuri în ceea ce privește oferta Subscrisei.
C. procesual al plângerii se soluționează în limitele petitelor cu care a fost învestit inițial CNSC.
Inițial, prin contestație, CCMMM a formulat doar critici prezumtive (fără a avea detalii concrete) raportându-se la fișele tehnice ale producătorului Graver Technologies publicate pe site-ul acestuia.
Abia din Punctul de vedere al Autorității depus la CNSC, din Cererea de intervenție a Subscrisei depusă la CNSC și din Decizia CNSC Atacată CCMMM a aflat situația reală, respectiv faptul că fișa tehnică a furnizorului pentru oferta Subscrisei nu este cea de pe site-ul producătorului, ci una particularizată și deci diferită.
Deci, chiar dacă cel de-al treilea capăt de cerere nu ar fi considerat un capăt de cerere total nou, este cert că alegațiile CCMMM din plângere sunt total noi pe acest punct, reprezentând motive total noi neincluse în contestație.
Formularea unui capăt de cerere sau a unor motive total noi în etapa plângerii ar echivala cu eludarea termenului de 10 zile în care contestația trebuie formulată și motivată.
Or, atât timp cât practica CNSC și a instanțelor califică drept inadmisibile/tardive capetele de cerere/criticile noi formulate ulterior studierii dosarului achiziției la CNSC, a fortiori trebuie sancționate capetele de cerere/criticile noi formulate în etapa soluționării plângerii.
Jurisprudența este clară în acest sens.
Potrivit deciziei nr.1525/01.07.2011, Curtea de Apel Bucuresti a retinut:
„Cu privire la motivele noi din cuprinsul plângerii, nu este întemeiat argumentul petentei conform cărora plângerea prevăzută de art. 281 alin. 1 din ordonanță poate cuprinde motive de nelegalitate a procedurii de atribuire ce nu figurează în cuprinsul contestației soluționate de Consiliu."
(116) De asemenea, in decizia nr.623/20.03.2012, Curtea de Apel Iasi a retinut:
„(...) atât timp cât Consiliul, în cadrul contestației formulată de petentă, a avut de examinat doar anumite aspecte aduse în discuție ca motive de contestație, cărora le-a răspuns, în plângerea adresată instanței nu pot fi invocate critici cu totul noi, care nu au făcut obiectul verificării Consiliului."
In decizia nr.755/22.02.2012, Curtea de Apel Oradea a retinut:
„Prin contestația adresată Consiliului, petenta a supus atenției acestuia doar o parte dintre aspectele din plângerea de față, în cuprinsul acesteia din urmă fiind invocate aspecte de nelegalitate care nu au făcut obiectul analizei Consiliului. Analiza legalității deciziei Consiliului urmează a se circumscrie doar acelor aspecte care au fost invocate de petentă prin contestația adresată Consiliului, în privința aspectelor invocate direct în fața instanței plângerea fiind inadmisibilă, prin raportare la prevederile art 2561-3 din ordonanță, care reglementează, anterior sesizării instanței, obligativitatea parcurgerii unei proceduri administrativ-jurisdicționale în fața Consiliului."
7.2 In subsidiar 1: Criticarea de către un ofertant respins a unui ofertant admisibil și câștigător este lipsită de interes
(118)Interesul unui ofertant respins de a contesta oferta câștigătoare nu îndeplinește cerința ca interesul să fie născut, actual și legitim.
(119)In condițiile în care se confirmă legala respingere a ofertei CCMMM, aceasta nu mai justifică un interes legitim, născut, actual și direct pentru criticarea ofertei Subscrisei (care a fost declarată câștigătoare).
(120)In cazul CCMMM culpa pentru nedepunerea unei oferte în conformitate cu Documentația de atribuire aparține exclusiv CCMMM. Din această perspectivă este evident că CCMMM nu are un interes legitim pentru a critica oferta câștigătoare.
(121)De asemenea, interesul trebuie să fié născut și actual, ceea ce implică condiția subzistenței acestuia pe toată durata demersului litigios. Prin confirmarea de către CNSC și de către instanță a legalei respingeri a ofertei CCMMM, interesul CCMMM în a critica oferta câștigătoare nu mai îndeplinește condiția de a fi actual și legitim.
(122)In mod corect, Curtea de Apel Cluj a retinut in decizia nr.6243/26.07.2012, următoarea argumentație în analizarea îndeplinirii condiției interesului unui ofertant respins în a critica oferta câștigătoare:
..Câtă vreme contestatoarea nu mai avea calitatea de participant la procedura de achiziție publică, urmare a validării deciziei de respingere a ofertei sale, este evident că nu are nici interesul în a contesta desfășurarea ei, instanțele de judecată nefîind chemate să se pronunțe cu privire la chestiuni teoretice, ci să rezolve un conflict deja născut, în care interesul petentei derivă din prejudiciul real și concret la care s-ar expune dacă nu ar promova, la acel moment, demersul judiciar.
Astfel fiind, la momentul pronunțării Consiliului, nu se mai justifica solicitarea de verificare a caracterului inacceptabil/neconform al ofertei intervenientei. Nu se poate reține că interesul intimatei ar ține de posibilitatea anulării procedurii și necesitatea demarării alteia, petenta și intervenienta relevând corect că el nu este nici actual și nici legitim."
(123)în Decizia mai sus menționată se mai reține și că:
„în consecință, intervenienta arată corect că dacă oferta unui participant la procedură a fost respinsă de către autoritatea contractantă și dacă această măsură a fost confirmată, de asemenea, de către Consiliu, atunci același ofertant nu mai poate justifica ..interesul". în sens procesual civil, pentru a învesti același Consiliu cu o cerere având ca obiect critici privind neconformitatea ofertei declarate câștigătoare sau, cum este cazul de față, anularea raportului procedurii de atribuire."
(124) De asemenea, în decizia nr.7464/10.07.2013 a Curtii de Apel A. I. s-a reținut ca:
„un ofertant a cărui ofertă a fost declarată în mod definitiv neconformă nu poate justifica un interes actual în exercitarea unei căi de atac de pe urma căreia nu are niciun folos practic și, ca atare, nu mai poate avea calitatea de persoană vătămată în sensul dispozițiilor art. 255 alin. (2) din ordonanță. In consecință, analizarea criticilor aduse cu privire la oferta declarată câștigătoare nu se impune."
(125) In decizia nr.743/12.09.208, Curtea de Apel P. a retinut următoarele aspecte:
„Cum motivele referitoare la oferta concurentă nu sunt de natură să înlăture caracterul inacceptabil al propriei oferte și să îi asigure participarea la procedura de atribuire ce se află în derulare, Curtea va reține lipsa de interes a reclamantei în promovarea contestației."
7.3. Oferta Subscrisei corespunde din punct de vedere tehnice cerințelor din Caietul de sarcini
(126) Subscrisa am inclus în Secțiunea 6 de mai sus argumentele care susțin conformitatea produselor ofertate cu Caietul de sarcini.
8 CU PRIVIRE LA EXPERTIZA TEHNICĂ DE SPECIALITATE PROPUSĂ DE CCMMM ÎN PROBAțIUNE
(127)Expertiza nu este compatibilă cu calea de atac a plângerii, fiind inadmisibilă în această etapă procesuală.
(128)Mai mult, este inadmisibil ca rolul comisiei de evaluare să fie luat de un expert care să verifice conformitatea filtrelor ofertate de Subscrise cu prevederile Caietului de sarcini.
(129)In subsidiar, expertiza cu obiectivele indicate de CCMMM nu este nici utilă și nici concludentă în soluționarea cauzei, reieșind cu ordinul evidenței din oferta Subscrisei și Raportul Procedurii că filtrele ofertate de Subscrisa corespund cerințelor din Caietul de sarcini.
9 CONCLUZII
(130)Procedura de Atribuire s-a derulat cu respectarea legislației achizițiilor publice și a Documentației de atribuire.
(131)Decizia CNSC Atacată și Rezultatul Procedurii de Atribuire sunt temeinice și legale și trebuie menținute.
10 ACORDAREA CHELTUIELILOR DE JUDECATĂ
(132)Subscrisa solicităm obligarea Petentei la plata în întregime către Subscrisa a cheltuielilor ocazionate de prezentul litigiu, în temeiul dispozițiilor Art. 451 și urmat. Cod Proc. Civ.
(133)Dovezile relevante cu privire la cheltuielile suportate de Subscrisa în legătură cu acest litigiu vor fi depuse la instanță în timp util.
In drept, intimata a invocat art. 205 Cod Proc. Civ. raportat la art. 287 1 alin. 3 din OUG 34/2006, celelalte prevederi legale referite în prezenta întâmpinare, precum și principiile în care își are sediul materia.
Intimata-autoritate contractanta O. P. SA a depus intampinare prin care a solicitat respingerea plangerii ca neintemeiate, reiterand argumentele invocate de intimata . procedura de prelevare si testare a respectat art.6,7, 8 si 9 din Caietul de sarcini si ca acesta din urma nu a fost contestat.
S-a mai aratat ca analizarea probelor a fost facuta la 2 zile de la prelevare, iar probele au fost conservate prin introducerea a doua chimicale care permitea conservarea pe o perioada de chiar 15 zile.
S-a mai aratat ca evaluarea propunerii tehnice a ofertelor s-a realizat cu respectarea art.10 din Caietul de sarcini.
Intimata a aratat ca finetea de 2 si 10 microni a filtrelor reprezinta niveluri maxime, astfel incat era permis ca filtrele sa retina si particule mai mici de aceste valori, interesul autoritatii fiind acela de a retine cat mai multe particule si de a se filtra o cantitate cat mai mare de apa pana la blocarea filtrului.
S-a aratat ca suspensiile de 0-1 microni nu au putut fi detectate de aparatul de masruare
Aceasta a sustinut ca diametrul interiorul al filtrelor nu influenteaza volumul de lichid care poate trece . de timp, acesta putand fi influentat numai de materialul filtrant, iar un anumit diamtru a fost solicitat numai pentru ca filtrul sa poata fi montat in instalatia de filtrare.
Intimata a aratat ca filtrarea apei din zacaminte nu se realizeaza in vederea unor lucrari de interes public sau a unor tranzactii comerciale, ci pentru ca apa sa poata fi folosita la diverse operatii in sonde-perforari, impachetari cu nisip, fisurari hidraulice si ca toate aparatele de masura de pe aceste instalatii sunt suficient de precise pentru a permite efectuarea operatiunilor in bune conditii, provenind de la firme de prestigiu, spre exemplu debimetrele electronice care citesc volumul de apa trecut provenind de la Siemens.
In continuare, intimata a descris aparatura de pe instalatiile de filtrare produse de Confind si folosite la testare, aratand ca se compune din:
-regulator electronic de turatie pentru motorul Diesel care antreneaza pompa cu alimentare cu apa.
- debimetru electronic cu citire instantanee si cumulata a debitului de apa care trece prin filtre
-traductor electronic de presiune la .-se ca iesirea apei filtrate s-a facut pe liber, . lanaga instalatii, astfel incat presiunea afisata pe acest traductor a fost egala cu presiunea diferentiala pe filtre.
-manometru digital cu diafragma, care indica aceeasi presiune diferentiala pe filtre
Intimata a aratat ca toate valorile aratate de exemplu de debimetru pot fi verificate prin raportare la cantitatile preluate din rezervoarele din care se trage apa sau cu volumul de apa filtrata trimis catre habe, de asemenea cu volum cunoscut.
Intimata a mai aratat ca testarea pentru petenta si H. s-a facut pe aceeasi instalatii, in sensul ca la cartusele de 2 microni li s-a repartizat cate o instalatie, iar la cartusele de 10 microni, instalatiile au fost inversate intre cele doua firme.
Aceasta a aratat ca nu exista notiunea de „filtre etalon”, ca ele nu sunt folosite nici de O., nici de producatorii de pe plan mondial, ci exista „filtre absolute” care retin aproape 100% din particule, dar ca nu se utilizeaza industrial deoarece costurile sunt foarte mari.
Intimata a aratat ca ICPT nu detine cartuse filtramte din loturile trimise pentru testare, astfel incat orice verificare la un laborator de referinta nu mai este posibila.
S-a mai aratat ca utilizarea cartuselor filtrante furnizate de petenta catre Confind, s-a facut de catre O. in baza unor contracte directe, fara licitatie, in perioada 2012-2013 si ele nu au fost verificate prin prisma conditiile stabilite in caietul de sarcini decat in noiembrie 2013 cand au inceput testarile pentru licitatia de fata.
Intimata a mai aratat ca filtrele furnizate de petenta erau facute din fibre de polipropilena, infasurate, astfel incat la inceput particulele reuseau sa treaca printre aceste fibre, iar mai tarziu, cand spatiile dintre fibre erau umplute de particulele retinute mecanic sau absorbite, dimensiunile spatiilor scad, astfel incat creste si retentia particulelor mici, dar creste si presiunea diferentiala pe filtru, pana la blocarea acestuia.
Ca atare, este explicabil faptul ca la inceput retentia particulelor din filtrele petentei a fost mai mica, iar apoi a crescut.
Intimata a aratat ca diferentele care apar intre testarile din laborator si cele din santier, se justifica prin aceea ca in laborator se foloseste o suspense de caolin cu o concentratie cunoscuta, in timp ce pe santier suspensiile sunt formate din mai multe tipuri de materiale fin dispersate (sulfura de fier, argile, microorganisme si biomasa, insotite de titei dispersat sau aderent la particulele fine).
S-a aratat performanta filtrului este influentata si de morfologia particulelor, in sensul ca particulele moi au tendinta de a obtura deschiderile filtrului, dar cu efect mic asupra eficientei sale, ele avand capacitatea de a se deforma si de a se strecura prin deschizaturi mai mici decat marimea lor, asa cum au fost particulele de titei din apa filtrata pe santerie, in timp ce particulele tari vor obtura porii, ducand la o mai buna retentie.
Intimata a mai afirmat ca filtrele furnizate de A. si H. provin de la doi producatori diferiti, ambii din SUA, iar diferenta dintre ele si cartusele petentei consta in aceea ca filtrele intimatelor sunt de tip „plisat”avand o suprafata de filtrare mai mare, in timp ca filtrele petentei sunt de tip infasurat.
S-a aratat ca dimensiunile cartuselor au fost masurate la O., pentru toti cei 6 participanti la licitatie, conform procesului verbal intermediar al sedintei de evaluare nr.2.
In ceea ce priveste rezultatele concrete ale masuratorilor, intimata a prezentat o . date extrase din buletinele de analiza si o . explicatii tehnice de natura a justifica aceste rezultate.
Intimata H. I. nu a depus intampinare.
CURTEA
La data de 30.08.2013, intimata-autoritate contractantă O. P. a inițiat, prin publicarea în SEAP a Anunțului de participare nr._, procedura de Atribuire a acordului-cadru având ca obiect „Achiziție cartușe filtrante [CS2]", procedura fiind divizata pe două loturi, privind cartușele filtrante finețe de filtrare 2 microni (lot 1) si cartușe filtrante finețe de filtrare 10 microni (lot 2).
Prin raportul final al procedurii de atribuire inregistrat de autoritate sub nr.121/20.01.2014, intimata H. C I. a fost declarata castigatoare pentru Lotul 1-cartuse cu finetea de 2 microni, iar intimata A. a fost declarata castigatoare pentru Lotul 2-cartuse cu finetea de 10 microni.
In ambele cazuri, oferta petentei a fost declarata neconforma, in baza art.36, alin.2, lit.a din HG nr.925/2006, retinandu-se ca nu sunt indeplinite cerintele caietului de sarcini, mai exact cerinta prevazuta la pct.4.2.1, lit.f, deoarece din testele efectuate in laboratorul ICPT Campina, a rezultat ca filtrele prezentate de petenta nu retin cel putin 85% din particulele mai mari de 2 microni, respectiv de 10 microni.
Rezultatele procedurii au fost aduse la cunostinta petentei prin comunicarile nr.138/21.01.2014 (f.182) si nr.139/21.01.2014 (f.183).
Impotriva rezultatelor privind lotul 1, petenta a formulat contestatie administrativ-jurisdictionala, expediata prin e-mail in data de 24.01.2014 si inregistrata de CNSC sub nr.2562/27.01.2014.
Impotriva rezultatelor privind lotul 2, petenta a formulat contestatie administrativ-jurisdictionala, inregistrata de CNSC sub nr.2897/29.01.2014.
Prin contestatiile administrativ-jurisdictionale, contestatoarea a invocat, in esenta, urmatoarele aspecte, reitarate si in cuprinsul plangerii de fata:
-instalatia de filtrare a O. nu avea aparatura de masura si control verificata metrologic la data testarii
-instalatia nu avea un filtru etalon
-probele de apa au fost prelevate in PET-uri de 0,5 l, inchise cu dop, fara a se aplica vreun sigiliu, fiind incalcat art.8 din Caietul de sarcini
-inaintea testarii petentei, in rezervor s-a introdus o cantitate mare de apa ce a antrenat impuritatile, in timp ce pentru testarea A. apa din rezervor a fost sedimentata 24 de ore.
-O. a cerut cartuse filtrante exact in configuratia constructiva a sistemului de etansare la capete comercializata de castigatorul licitatiei
-in caietul de sarcini s-a impus ca diametrul exterior sa fie de 2 ½’’, iar diametrul interior de 1 1/8’’, iar castigatorul licitatiei a prezentat un cartus cu diametrul exterior de 2,7’’ si cu diametrul interior de 1’’, ceea ce a creat probleme la montarea cartusului in instalatia de testare
-in gama de produse a producatorului de la care castigatorul licitatiei a achizitionat filtrele nu se mentioneaza ca ar produce filtre cu finetea de 2 microni
-exista suspiciunea ca ofertantii castigatori au prezentat cartuse cu o finete mai mica de 2, respectiv 10 microni.
Prin decizia CNSC nr.538/C8/225,266/21.02.2014, toate criticile de mai sus, cu exceptia celei referitoare la corespondenta dintre dimensiunile cartuselor din caietul de sarcini si din fisa tehnica prezentata de castigatorii licitatiei (care a fost analizata pe fond si respinsa ca neintemeiata), au fost respinse ca tardive de catre Consiliul N. pentru Solutionarea Contestatiilor, apreciindu-se ca petenta cunostea aceste informatii, fie de la data publicarii in SEAP a documentatiei de atribuire (30.08.2013), fie de la data realizarii testelor (03.12.2013 si 04.12.2013), astfel incat de la acele date a inceput sa curga termenul de contestare de 5 zile, prevazut de art.2562, alin.1, lit.b din OUG nr.34/2006, pentru Lotul 1, respectiv de 10 zile, prevazut de art.2562, alin.1, lit.a, pentru Lotul 2.
Curtea, tinand seama de art.281, alin.1 din OUG nr.34/2006 care permite contestarea deciziilor CNSC si pentru motive de nelegalitate, precum si de prevederile art.285, alin.2 din aceeasi ordonanta, retine ca petenta poate ataca in instanta solutia CNSC de respingere ca tardive a criticilor de mai sus si poate solicita instantei analizarea pe fond a acestor critici.
In ceea ce priveste capatul de cerere prin care se solicita declararea ofertelor intimatelor ca neconforme, curtea constata ca un astfel de capat de cerere a fost formulat implicit si in procedura administrativ-jurisdictionala, astfel incat este admisibila reiterarea lui in fata instantei.
Este adevarat ca in cuprinsul contestatiei administratv-jurisdictionale, contestatoarea nu a solicitat expres declararea ca neconforme a ofertelor castigatorilor, insa a criticat dimensiunile filtrelor ofertate de acestea, aratand ca „aceasta neconcordanta flagranta ar fi trebuit sa conduca la eliminarea respectivului competitor inca din etapa 5 prevazuta in caietul de sarcini”.
In consecinta, instanta va respinge exceptia inadmisibilitatii/tardivitatii formularii pretentiilor de mai sus, ca neintemeiata.
In ceea ce priveste motivele concrete pentru care petenta solicita declararea ca neconforma a ofertelor intimatelor, instanta constata ca, . plangerii de fata, petenta a invocat un motiv nou, constand in faptul ca furnizorul din SUA al cartuselor nu ar avea in protofoliul sau curent acest tip de cartuse si ca ar fi imposibila schimbarea liniilor de productie special pentru crearea unui cartus particularizat pentru intimate.
Or, potrivit art.281, alin.1 din OUG nr.34/2006, obiectul plangerii si deci al analizei instantei, il constituie decizia CNSC si deci, implicit, doar motivele concrete invocate in fata CNSC.
Ca atare, nefiind invocat in faza administrativ-jurisdictionala, acest motiv de neconformitate a ofertelor intimatelor nu a constituit obiect de analiza al deciziei CNSC si deci nici nu va putea fi invocat direct in fata instantei, astfel incat curtea nu va proceda la cercetarea lui.
In ceea ce priveste interesul petentei in constatarea neconformitatii ofertelor intimatelor, curtea retine ca, . este conditionata de calitatea de persoana vatamata a petentei, deci de constatarea prealabila a conformitatii ofertei sale.
Cum insa constatarea conformitatii ofertei petentei reprezinta primul capat de cerere al plangerii, rezulta ca interesul nu va putea fi analizat decat dupa solutionarea acestui capat de cerere.
Insa, in situatia, pur ipotetica, in care curtea ar constata ca oferta petentei este neconforma, capatul de cerere privind constatarea neconformitatii ofertelor intimatelor ar deveni lipsit de interes, chestiune care nu se confunda insa cu lipsa interesului inca de la momentul introducerii actiunii.
In ceea ce priveste solutia CNSC de respingere ca tardive a majoritatii criticilor aduse de contestatoare, instanta constata:
Critica privind faptul ca O. a cerut cartuse filtrante exact in configuratia constructiva a sistemului de etansare la capete comercializata de castigatorul licitatiei a fost invocata tardiv, deoarece configuratia constructiva a filtrelor a fost stabilita prin punctul 4.2 din Caietul de sarcini.
Cum Caietul de sarcini nu a fost contestat de petenta, rezulta ca prevederile acestuia au devenit obligatorii atat pentru autoritatea contractanta, cat si pentru operatorii economici interesati, continutul sau nemaiputand fi pus in discutie la finalul procedurii, dupa intocmirea raportului final.
Critica privind eventualele diferente dintre dimensiunile cartuselor prezentate de intimate si dimensiunile stabilite prin Caietul de sarcini, precum si cea referitoare la finetea de filtrare a acestora (posibil mai mica de 2, respectiv 10 microni) sunt, de asemenea, tardive, deoarece verificarea dimensiunii cartuselor si finetea de filtrare a acestora au fost consemnate in procesul verbal intermediar al sedintei de evaluare nr.2, inregistrat sub nr.7319/25.11.2013 (f.184), in anexele acestuia fiind mentionate toate rezultatele masuratorilor, inclusiv caracteristicile concrete ale sistemelor de etansare.
Cum acest proces verbal nu a fost contestat de petenta in termenele prevazute de art.2562 din OUG nr.34/2006, desi el reprezenta un act al autoritatii contractante in sensul art.255, alin.3 din OUG nr.34/2006, mentiunile lui au devenit definitive si au constituit temeiul pentru trecerea la urmatoarea etapa a procedurii de achizitie, respectiv etapa testarii pe santier a cartuselor.
Criticile privind operatiunile de prelevare a probelor de apa filtrata de la Depozitul 160 V. sunt si ele tardive, avand in vedere ca modalitatea concreta de prelevare a fost consemnata in procesele verbale de testare din datele de 03.12.2013 (L. 1) si 04.12.2013 (L. 2), procese verbale care constituie si ele acte ale autoritatii contractante in sensul art.255, alin.3 din OUG nr.34/2006, deci acte contestabile in termenele prevazute de art.2562 din OUG nr.34/2006.
Cum o astfel de contestatie nu a fost depusa, procesele verbale de mai sus au devenit definitive, situatia consemnata in cuprinsul lor nemaiputand fi pusa in discutie in cadrul contestatiei referitoare la raportul final al procedurii.
Distinct de aceasta tardivitate, curtea invedereaza ca analiza confomitatii tuturor operatiunilor materiale sau administrative realizate in cursul unei proceduri de atribuire trebuie facuta prin raportare la conditiile concrete stabilite prin documentatia de atribuire, ramasa definitiva, si nu in abstract, prin raportare la posibile situatii analoage sau prin raportare la regulile generale aplicabile unui anumit domeniu de activitate.
Or, se constata ca in documentate de atribuire, mai precis in Caietul de sarcini-art.6-9-, nu se mentioneaza ca instalatia de filtrare a O. trebuie sa aiba aparatura de masura si control verificata metrologic la data testarii sau filtru etalon (a carui semnificatie si al carui rol concret nu au fost descrise de petenta) si nici nu se descriu recipientii in care vor fi introduse probele martor si nici modalitatea concreta de sigilare si transport ale acestora.
Mai mult, in ceea ce priveste verificarea metrologica, petenta a facut referire generala la „aparatura de masura si control” din instalatia de filtrare, fara a indica in concret la ce aparat se refera si a invocat un risc general de erori de masurare, fara a indica insa care ar fi elementul concret masurat gresit (intimata O. banuind doar ca petenta s-ar referi la debitometru).
Ca atare, nici pe fond nu s-ar putea retine o incalcare a prevederilor Caietului de sarcini cu ocazia operatiunilor de prelevare a probelor.
Criticile petentei referitoare la gradul real de retentie al filtrelor proprii sunt neintemeiate, deoarece existenta unei colaborari anterioare a petentei cu O. P. in sensul furnizarii in anii anteriori a unor filtre de acelasi tip, nu are semnificatia faptului ca acele filtre ar corespunde cerintelor din Caietul de sarcini elaborat in august 2013.
Astfel, nu s-a facut dovada ca in conditiile reale de santier, specifice Depozitului 160 V., filtrele petenei ar fi obtinut retentia de minim 85% impusa prin Caietul de sarcini, eventualele rezultate ale unor teste de laborator neputand fi extinse la testarea in conditii reale de santier.
Critica petentei privind rezultatele testarii din Laboratorul ICPT Campina se intemeieaza pe argumentul ca, functionand ca o sita, este imposibil ca filtrul sa permita in prima faza trecerea unor particule de 10 microni (de exemplu), iar mai tarziu sa nu mai permita trecerea lor, deoarece ochiurile sitei nu se micsoreaza prin utilizare, ci dimpotriva, se largesc.
Or, acestui argument, intimata O. P. i-a raspuns in mod pertinent, aratand ca filtrul petentei nu functioneaza ca o sita, cu ochiuri fixe, imobile (sau care eventual doar s-ar putea largi) si neobturabile, ci reprezinta un sul infasurat din fibre de polipropilena, intre care exista anumite spatii care se obtureaza in timp (in special prin particule rigide, dar si prin particule moi) si cresc astfel gradul de retentie al filtrului, pana la blocarea lui totala si ca aceste fibre au o anumita elasticitate si pot sa si absoarba o parte din substantele injectate.
Cum argumentatia intimatei O. P. este pe deplin logica si cum petenta nu a oferit argumente contrare, curtea va retine ca nu exista motive pentru a considera ca rezultatele oferite de ICPT Campina ar fi viciate.
F. de aceste motive, curtea va respinge plangerea ca neintemeiata.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Respinge excepția inadmisibilității/tardivității/lipsei de interes ca neîntemeiată.
Respinge plângerea formulată de petentul C. DE C. PENTRU MATERIALE MACROMOLECULARE SI MEMBRANE SA împotriva deciziei CNSC nr. 538/C8/225,266, în contradictoriu cu intimații: O. P. SA, A. SRL, și H.-C-I. SRL, ca neîntemeiată.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică azi 15.05.2014.
Președinte, A. P. | Judecător, R. I. C. | Judecător, A. J. |
Grefier, M. P. |
Red./tehn. A.J.
| ← Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 202/2014. Curtea... | Anulare act administrativ. Decizia nr. 4750/2014. Curtea de Apel... → |
|---|
