Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 5740/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
Comentarii |
|
Decizia nr. 5740/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 30-06-2014 în dosarul nr. 3583/2/2014
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR._ /C./2014
DECIZIA CIVILĂ NR.5740
Ședința publică din data de 30.06.2014
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE – B. C.
JUDECĂTOR – V. H.
JUDECĂTOR – A. Ș.
GREFIER – C. M.
Pe rol se află soluționarea plângerii formulate de petenta AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ÎMBUNĂTĂȚIRI FUNCIARE împotriva deciziei nr. 1422/156 C9/1505 din 15.05.2014 emise de CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR (C.N.S.C.), în contradictoriu cu intimata S.C. C. P. BUSINESS S.R.L., având ca obiect „litigiu privind achizițiile publice”.
La apelul nominal făcut în ședință publică, în ordinea listei, se prezintă petenta, prin avocat A. P., care depune la dosar împuternicire avocațială ._ / 2014, lipsă fiind intimata.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează: termen de judecată acordat față de lipsa documentației CNSC, transmisă instanței la 16.06.2014, petenta a transmis acte la data de 17.06.2014, intimata a formulat întâmpinare la 20.06.2014.
Petenta, prin avocat, depune la dosar dovada comunicării plângerii către intimată, precum și dovezi privind recomunicarea și transmiterea plângerii prin e-mail.
Se comunică petentei, un exemplar al întâmpinării formulate în cauză de intimată.
La interpelarea instanței, reprezentantul petentei a arătat că prin decizia ce face obiectul plângerii de față, CNSC nu s-a pronunțat și asupra excepției tardivității invocate de autoritatea contractantă prin punctul de vedere nr._/29.04.2014, cu privire la contestația formulată de S.C. C. Profestional Business S.R.L. Mai a arătat că în plângere nu se face mențiune și despre această excepție invocată prin punctul de vedere antemenționat.
Nefiind alte cereri de formulat și probe de administrat, Curtea acordă cuvântul asupra plângerii, inclusiv pe chestiunea tardivității despre care s-a făcut vorbire la termenul de azi.
Reprezentantul ANIF a arătat că, urmare a publicării în data de 11.04.2014, a anunțului de participare la licitație nr._, S.C. C. Profestional Business S.R.L. a formulat contestație împotriva documentației de atribuire în data de 23.04.2014, deși conform prevederilor art.171 din O.U.G. nr.34/2006, contestația se putea depune în termen de 10 zile de la data publicării. Astfel, considerând că se putea formula contestație până la data de 22.04.2014, reprezentantul ANIF solicitând astfel, admiterea excepției.
Pe fond, reprezentantul ANIF a solicitat admiterea plângerii, desființarea deciziei CNSC ca nefiind legală și temeinică, cu consecința respingerii în tot a contestației formulate de S.C. C. Profestional Business S.R.L. și continuarea procedurii de atribuire.
În motivare, reprezentantul ANIF a arătat în esență, următoarele:
- În ce privește cerința nr.2 de la pct.III.2.3:
În legătură cu dispoziția CNSC, potrivit căreia se impune eliminarea sintagmei câte un autovehicul pentru fiecare dintre cei 4 experți din cadrul echipei de proiect, autoritatea contractantă a avut în vedere că proiectul vizează 7 județe din zona limitrofă graniței cu Bulgaria, ce necesită în anumite împrejurări, deplasarea simultană a experților în direcții diferite. De asemenea, solicitarea autorității contractante de a se face dovada că ofertantul are în dotare sau dispune de un autovehicul de 5 locuri, nu a fost aleatorie, astfel cum a reținut CNSC, ci a avut în vedere situația deplasării simultane a celor 4 experți, al cincilea loc fiind destinat șoferului.
În legătură cu obligația impusă de CNSC în sensul de a se reformula sintagma privind deținerea de laptopuri pentru fiecare expert, autoritatea contractantă a avut în vedere că experții își vor desfășura activitatea în cele 7 județe și este necesar a avea acces la internet în orice moment. În plus, deși intimata nu a solicitat eliminarea acestei cerințe, ci doar să se dispună ca dovada privind deținerea resurselor să nu fie depusă la data depunerii ofertei, fiind suficientă o declarație pe proprie răspundere din care să rezultă că deține aceste resurse, CNSC a suprimat această cerință, pronunțându-se extra petita.
În legătură cu decizia CNSC de a se elimina caracterul restrictiv al cerinței privind platformele software deținute de ofertanți, autoritatea contractantă a avut în vedere la momentul stabilirii acesteia, necesitatea ca orice operator economic care își propune să dezvolte un sistem informatic trebuie să dețină și dreptul de utilizare a platformei software. Totodată, autoritatea contractantă a considerat că în fișa de date nu există formulări de natură a restricționa accesul ofertanților care utilizează platforme Open Source.
Față de cele expuse, reprezentantul ANIF a solicitat respingerea modificărilor impuse de CNSC și menținerea cerințelor minime stabilite prin documentația de atribuire.
- În ce privește cerința nr.3 de la pct.III.2.3:
În legătură cu decizia CNSC de a se elimina cerințele privind deținerea unor certificări pentru experții solicitați în domeniul IT, se arătă că prin fișa de date nu s-a solicitat a se prezenta o certificare anume, întrucât nu au fost indicați în acest sens, titularii sau emitenții acestor certificări, ci în condițiile art.177 alin.1 și 2 din OUG nr.34/2006, s-a solicitat prezentarea de dovezi în ce privește pregătirea acestora în domeniul IT. De asemenea, se a arătat că nu s-a solicitat prezentarea certificărilor LPT și OSCP.
Față de cele expuse, petenta a considerat că decizia CNSC este nelegală și netemeinică și astfel a solicitat admiterea plângerii, fără cheltuieli de judecată.
Curtea reține cauza în pronunțare.
CURTEA,
Deliberând asupra plângerii din prezenta cauză, constată următoarele:
Prin Decizia nr. 1422/156 C9/1505 din 15.05.2014 emisă de CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR (C.N.S.C.), s-a dispus în temeiul art. 278 alin. (2) și (4) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, admiterea în parte, a contestației formulate de . SRL, în contradictoriu cu AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ÎMBUNĂTĂȚIRI FUNCIARE și s-a dispus remedierea documentației de atribuire în termen de 10 zile de la data primirii prezentei.
În temeiul art. 278 alin. (5) din ordonanța de urgență, s-a respins ca nefondată solicitarea contestatoarei de anulare a procedurii de atribuire.
În baza art. 278 alin. (6) din ordonanța de urgență, s-a dispus continuarea procedurii de atribuire prin aducerea modificărilor efectuate la cunoștința operatorilor economici prin publicarea acestora în SEAP și stabilirea unui nou termen de depunere și deschidere a ofertelor.
Pentru a decide astfel, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR a reținut următoarele:
Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr._/23.04.2014, depusă de . SRL, cu sediul în București, . nr. 7, ., ., având CUI_, privind procedura de licitație deschisă organizată de AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ÎMBUNĂTĂȚIRI FUNCIARE, cu sediul în București, Șoseaua Olteniței nr. 35-37, sector 4, în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de achiziție de echipamente IT, software și echipamente specifice pentru proiectul „acțiuni comune pentru prevenirea dezastrelor de mediu" - MIS CODE 360, coduri CPV_-6 Servicii de dezvoltare de software IT (Rev. 2),_-7 Senzori (Rev. 2),_-7 Sisteme de bază de date (Rev. 2),_-7 Diverse pachete software și sisteme informatice (Rev. 2) și_-8 Servicii de formare profesională (Rev. 2), s-a solicitat suspendarea procedurii, modificarea documentației de atribuire, iar în subsidiar, în cazul imposibilității adoptării măsurilor corective, dispunerea anulării procedurii, precum și a oricăror acte administrative subsecvente emise de autoritatea contractantă în baza acestei proceduri.
Prin contestația depusă, . SRL a solicitat cele precizate în partea introductivă a deciziei, susținând că cerințele documentației de atribuire sunt disproporționate în raport cu complexitatea și natura contractului de achiziție publică care urmează a fi atribuit.
Astfel, contestatoarea a susținut că pentru îndeplinirea cerinței privind experiența similară prevăzută la cap. III.2.3. a)„Capacitatea tehnică și/sau profesională", autoritatea contractantă a solicitat demonstrarea a 3 activități diferite prin cel puțin unul, maxim 3 contracte, a căror valoare cumulată să fie de minim 18.000.000,00 lei încălcând astfel prevederile Ordinului președintelui ANRMAP nr. 509/2011 prin impunerea atât a unui nivel valoric, cât și a unui nivel cantitativ, ceea ce restrânge posibilitatea operatorilor economici de a participa la licitație, obligând operatorul să recurgă la a se asocia deoarece cerința nu poate fi susținută de un singur ofertant/terț susținător.
În ceea ce privește îndeplinirea cerinței nr. 2, contestatoarea a apreciat încălcarea principiilor tratamentului egal și al nediscriminării de către autoritatea contractantă, deoarece a solicitat în cazul în care un operator economic dorește să participe la procedură și nu are în dotare unul sau mai multe utilaje, să încheie contracte/convenții de închiriere înainte de depunerea ofertei, fără a putea estima data semnării contractului de achiziție publică.
Mai mult, autoritatea contractantă a solicitat să se prezinte documente suport în condițiile în care poate fi utilizată platforma SW de tip Open Source, produsul putând fi folosit în mod gratuit de către toți utilizatorii interesați, caz în care nu pot fi prezentate documente care să ateste proprietatea, leasing-ul și nu se pot încheia contracte/convenții de închiriere.
Astfel, a considerat legitimă eliminarea solicitării prezentării contractelor/convențiilor cu operatorii economici posesori ai respectivelor echipamente/utilaje, reformulând criteriul de calificare prin acceptarea unei declarații pe propria răspundere referitoare la dotările de care dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de servicii și, ulterior, doar ofertantul câștigător să prezinte documentele doveditoare privind deținerea de echipamente/utilaje solicitate în cadrul fișei de date.
Referitor la cerința nr. 3, contestatoarea a arătat că au fost solicitate o . certificări specifice, certificări care determină o restrângere a numărului de operatori economici ce pot depune o ofertă care să conțină o listă a experților conform cerințelor autorității contractante.
Astfel, cerințele limitează participarea la procedură doar a acelor operatori economici care au contractat experți ce au cumulate toate certificările solicitate în cadrul acestui proiect.
În continuare, sunt prezentați experții cheie, pentru care, pe lângă faptul că sunt solicitate certificări ce exced specificului contractului, sunt solicitate și diferite combinații de certificări.
Astfel, în cazul expertului supervizare dezvoltare/implementare soft, contestatoarea a susținut că solicitarea privind certificarea la nivel profesional pentru un framework de dezvoltare recunoscut la nivel internațional bazat pe un standard de limbaj unificat de modelare sau echivalent, emise de organisme autorizate, este restrictivă și nu prezintă relevanță în raport cu atribuțiile pe care expertul le va avea în cadrul proiectului. Mai mult, această certificare nu se justifică, întrucât tot în cadrul profilului mai sus amintit, se regăsește solicitarea cunoașterii de către expert cel puțin a unui limbaj de programare de largă răspândire, în acest sens fiind solicitat certificat de dezvoltator pe un limbaj de programare de largă răspândire.
Solicitarea implicării expertului în calitate de coordonator echipă dezvoltare pentru proiect/e finalizat/e ce a/u presupus implementarea unei soluții de tip portal și mediu colaborativ care să integreze funcționalități precum procesare și publicare date, gestiune fluxuri de lucru nu prezintă relevanță în raport cu obiectul contractului care se dorește a fi atribuit, precum și cu atribuțiile expertului în cadrul proiectului.
Pentru expertul servere și echipamente de stocare, contestatoarea a susținut că solicitarea unor certificări privind echipamentele hardware de tip server și echipamentele de stocare pe tehnologia ofertată este eronată dar și irelevantă în condițiile în care tehnologia echipamentelor hardware este aceeași, diferind doar producătorul echipamentelor de acest tip.
În cazul expertului securitate informațională și expertului în testarea securității sistemelor informatice, contestatoarea a arătat că solicitarea de cunoștințe privind managementul securității informaționale, dovedite prin diplome/certificate și cunoștințe privind încorporarea securității informaționale în toate etapele de dezvoltare a unui produs software se probează prin prezentarea certificărilor CISSP și CSSLP sau echivalent, iar pentru cel de-al doilea expert certificările ce atestă îndeplinirea cerințelor sunt LPT și OSCP.
Sunt indicate, site-urile respectivelor certificări.
În aceste condiții, contestatoarea a considerat exagerată solicitarea unor experți certificați în standarde de securitate de amploarea celor adoptate de cele mai puternice organizații/departamente guvernamentale de securitate din lume.
În cazul expertului management situații de urgență și expertului software situații de urgență, contestatoarea a susținut că nu se justifică solicitarea a două persoane care în principiu au aceleași responsabilități. Raportat la activitățile descrise la nivelul caietului de sarcini, contestatoarea a susținut că nu se identifică necesitatea includerii acestui tip de expert în cadrul echipei de implementare, cu atât mai mult solicitarea a 2 persoane ce se diferențiază prin participarea unui proiect în domeniul managementului situațiilor de urgență/criză, iar cel de-al doilea expert trebuie să demonstreze implicarea într-un proiect ce a inclus o componentă de software specializat în domeniul managementului situațiilor de urgență/criză. Astfel, un contract în domeniul managementului situațiilor de urgență/criză a inclus și o componenetă de software specializată în acest domeniu, ceea ce indică faptul că autoritatea contractantă nu a dovedit proporționalitate dintre roluri și responsabilitățile experților, cu încălcarea prevederilor art. 2 din Instrucțiunea emisă de ANRMAP pentru aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și alin. (3) lit. c) din OUG nr. 34/2006.
De asemenea, s-a considerat că nu se justifică solicitarea unor studii superioare de lungă durată în domeniul științei militare/situații de urgență, finalizate prin diplomă de licență sau echivalent pentru acest tip de expert în condițiile în care deja s-a solicitat experiență într-un proiect în domeniul managementului situațiilor de urgență/criză și deținerea de cunoștințe privind managementul situațiilor de urgență, dovedite prin participarea la cel puțin un curs.
Sunt invocate prevederile art. 2 și 22 din Instrucțiunea ANRMAP pentru aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și alin. (3) lit. c) din OUG nr. 34/2006, art. 179 din OUG nr. 34/2006, precum și art. 8 din HG nr. 925/2006.
Totodată, contestatoarea a considerat că anumite cerințe din caietul de sarcini împiedică participarea la procedură a operatorilor economici interesați, limitând concurența și accesul la procedură, sens în care sunt invocate prevederile art. 35 alin. (5) din OUG nr. 34/2006.
În caietul de sarcini, în cadrul capitolului 2.2 Componente hardware (pagina 30), sunt detaliate specificațiile tehnice pentru Sistemul de balansare a încărcării (Load Balancer).
Aceste specificații indică, în opinia contestatoarei, produsul LoadMaster 5500, al producătorului Kemp Technologies, deși pe piața de profil există produse similare, cu funcționalități echivalente, care ar putea fi integrate în cadrul soluției cerute, fără niciun impediment din punct de vedere financiar, al performanței sau calității sistemului informatic.
În susținerea celor afirmate, sunt prezentate extrase din caietul de sarcini, fiind totodată menționate adresele web la care se poate găsi fișa tehnică a produsului LoadMaster 5500 (extras din producție din mai 2012). Produsul recomandat de producător pentru înlocuirea celui retras este Load M. 5300 (LM-5300), însă specificațiile acestui produs nu acoperă toate cerințele tehnice din caietul de sarcini, suportând spre exemplu o accelerare SSL până la 9300 TPS (tranzacții pe secundă), în condițiile în care cerința caietului de sarcini este de minim_ TPS. S-a susținut că cerința amintită nu este satisfăcută de niciunul dintre produsele respectivului producător.
Sunt indicate adresele web la care se găsesc fișele tehnice ale produselor LoadMaster 5300 și LoadMaster 5400, echipamente cu cele mai înalte specificații ale producătorului Kemp Technologies.
În cadrul capitolului 2.3.7 Sistem de securizare hardware (paginile 84 - 87), sunt detaliate specificațiile tehnice pentru sistemul de securizare hardware. Aceste specificații indică produsul SISAR, al producătorului Complex IT Solutions, sens în care sunt prezentate extrase din caietul de sarcini și menționate adresele web la care se poate găsi fișa tehnică a produsului SISAR. Din analiza efectuată, contestatoarea a susținut că nu există pe piață echivalent pentru produsul SISAR.
La capitolul 2.3.9.1 Sisteme de operare pentru servere (inclusiv cu facilități de înaltă disponibilitate/cluster), sunt menționate specificații tehnice pentru sistemele de operare solicitate (paginile 98 și 99).
Aceste specificații indică produsul Windows Server 2012, al producătorului Microsoft. Pentru dovedirea acestei afirmații, sunt prezentate extrase din caietul de sarcini și menționate adresele web la care se pot găsi informații suplimentare privitoare la acest produs.
Totodată, contestatoarea a susținut că, din analiza efectuată, nu există pe piață produs care să îndeplinească toate cerințele fără să fie necesară adăugarea altor componente.
Pentru motivarea în drept a celor criticate, au fost invocate prevederile OUG nr. 34/2006, HG nr. 925/2006, OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, iar în susținere a prezentat, în copie, un set de documente.
În punctul său de vedere înregistrat la Consiliu cu nr._/29.04.2014, asupra contestației, AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ÎMBUNĂTĂȚIRI FUNCIARE a solicitat respingerea acesteia ca nefondată.
În ceea ce privește critica contestatoarei privind cerința 1 - experiența similară, autoritatea contractantă a arătat că solicitarea unui număr maxim de contracte nu echivalează cu impunerea unui prag cantitativ. Valoarea minimă de 18.000.000 de lei reprezintă un prag valoric, iar numărul maxim de trei contracte reprezintă modalitatea de îndeplinire a cerinței, respectiv prin intermediul a trei contracte, nu un prag cantitativ. Un astfel de prag ar fi trebuit să se refere la o anumită cantitate din cadrul contractelor, nu la un număr de contracte.
Referitor la criticile contestatoarei privind cerința 2 - Declarație referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care dispune pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de servicii, s-a arătat că această cerință a fost impusă, având în vedere atât complexitatea proiectului, tipurile de activități, cât și aria de acoperire a acestuia. Astfel, proiectul este finanțat în cadrul Programului de Cooperare Tranfrontalieră România - Bulgaria 2007 - 2013 și prin urmare se adresează întregii regiuni de graniță cu Bulgaria (7 județe) fiind important ca operatorul economic care va implementa proiectul să dispună de mijloace de deplasare pentru experții implicați în derularea proiectului.
În ceea ce privește solicitarea privind deținerea de echipamente hardware și platforme SW, acestea sunt necesare pentru activitățile de dezvoltare, personalizare și testare a sistemului informatic integrat, echipamentele de infrastructură pe care să ruleze platformele software, cum ar fi:
- instrumente de dezvoltare integrate de programe și aplicații;
- instrumente de control al surselor programelor dezvoltate;
- instrumente pentru automatizarea release-urilor intermediare de dezvoltare și integrare
continuă;
- platforme de dezvoltare.
Orice operator economic ce își propune să dezvolte un sistem informatic trebuie să dețină pe lângă competențele profesionale de dezvoltare și însuși instrumentul (licența pentru instrumentul/platforma pentru care deține competențele de dezvoltare). Referitor la produsele Open Source, autoritatea contractantă a susținut că și pentru acestea sunt disponibile documente justificative care să ateste dreptul gratuit de utilizare al acestora.
În formularea cerinței au fost avute în vedere prevederile art. 7 din HG nr. 925/2006.
În ceea ce privește critica contestatoarei privind certificarea pentru expertul supervizare dezvoltare/implementare soft, autoritatea contractantă a susținut că certificarea contestată provine din necesitatea ca expertul propus să fie capabil să își îndeplinească atribuțiile din cadrul contactului. Astfel, pentru îndeplinirea cu succes a activităților de coordonare, îndrumare, supervizarea echipelor de dezvoltare și testare se impune solicitarea unei certificări de dezvoltator pe un limbaj de programare de largă răspândire, emise de organisme autorizate.
Cu privire la irelevanța, din punctul de vedere al contestatoarei, în referire la cerința privind implicarea expertului în calitate de coordonator de echipă dezvoltare în cel puțin un proiect ce a presupus implementarea unei soluții de tip portal și mediu colaborativ care să integreze funcționalități precum procesare și publicare date, gestiune fluxuri de lucru, autoritatea contractantă a apreciat că cerința este pe deplin justificată, în concordanță cu obiectul contractului și atribuțiile expertului în cadrul acestuia.
Expertul va superviza și coordona dezvoltarea/implementarea sistemului informatic. Acesta va contribui la definirea arhitecturii funcționale având la bază arhitectura tehnică de sistem.
Sunt prezentate în acest sens atribuțiile principale în cadrul acestui proiect pentru coordonatorul echipei de dezvoltare.
Este necesar ca acest expert să dovedească atât abilități concrete de customizare și dezvoltare software prin prezentare de documente justificative în ceea ce privește tehnicile de programare, utilizând limbaje de largă răspândire, dar și abilități de design, programare și testare utilizând instrumente moderne de dezvoltare (framework). Este foarte important ca întreaga activitate de customizare și dezvoltare software să fie documentată utilizând un astfel de framework, astfel încât să se faciliteze atât asistența și mentenanța cât și extinderi ulterioare din punct de vedere funcțional.
Deoarece vor exista o . integrări între modulele sistemului, coordonatorul echipei de dezvoltare va fi responsabil și cu definirea arhitecturii funcționale, alături de arhitectul de sistem al soluției, ce va prezenta la nivel de detaliu modalitățile concrete de schimbare date și informații între module. În acest sens s-au solicitat documente doveditoare care să ateste abilitatea de a utiliza eficient standarde deschise, astfel încât să se poată realiza arhitecturi funcționale, având la bază un set de cunoștințe tehnice solide.
Referitor la cerințele privind expertul servere și echipamente de stocare, autoritatea contractantă a arătat că, deși contestatoarea a susținut că tehnologia echipamentelor este aceeași, fiecare producător are propria implementare, cu propriile aplicații de configurare, monitorizare și management, măsurare a performanței, optimizare. În plus, procedurile de service și diagnostic folosesc instrumente specializate ce sunt diferite de la producător la producător.
De exemplu, un specialist certificat pe tehnologie HP nu are capabilitățile profesionale de a configura un echipament IBM, la același nivel calitativ și ca performanță de tip cu un specialist certificat pe tehnologie IBM. Mai mult, intervenția unui tehnician neautorizat de producătorul echipamentului respectiv pentru a face operațiuni de mentenanță/suport/defecțiune, conduce la pierderea garanției produsului respectiv, ceea ce poate genera pierderi substanțiale pentru autoritatea contractantă și implicit încălcarea principiului utilizării eficiente a fondurilor.
In ceea ce privește expertul securitate informațională, s-a precizat că datorită complexității proiectului și pentru a combate riscul acoperirii defectuoase a securității informaționale, au fost solicitate cerințe privind experiența generală în domeniul IT, precum și cerințe privind experiența profesională specifică, respectiv cerințe pentru certificări relevante poziției.
Necesitățile de securitate definite în cadrul proiectului, inclusiv testarea de securitate de către persoane certificate, se încadrează în cerințele unor recomandări și directive europene, precum Programul S. Internet Plus - decizia 854/2005 a Parlamentului European și Decizia 41 cadru 2005/222/JHA a Consiliului Europei privind atacurile împotriva sistemelor informatice.
Certificarea în domeniu validează faptul că expertul respectiv are competențele și experiența necesară pentru a încorpora securitatea în toate etapele de dezvoltare a unui produs software, inclusiv implementarea de produse software comerciale.
Referitor la afirmația contestatoarei potrivit căreia a identificat în vederea susținerii cerințelor, necesitatea prezentării certificărilor CISSP și CSSLP pentru acest expert, autoritatea contractantă a precizat că aceasta nu probează cele precizate.
Mai mult, contestatoarea a făcut trimitere la informațiile de pe site-ul oficial CISSP, conform cărora certificarea a fost aprobată în mod formal de către Departamentul de Apărare al Statelor Unite (D.) și că este adoptat de cea mai mare agenție de securitate din lume, respectiv NASA.
In ceea ce privește expertul în testarea securității informatice, autoritatea contractantă a reiterat cele precizate pentru expertul securitate informațională.
În plus, s-a susținut că certificarea demonstrează că titularul său este capabil să identifice vulnerabilități, să creeze și să modifice exploit-uri, să exploateze sisteme de tip host și să execute cu succes diferite activități asupra sistemelor compromise în diferite sisteme de operare.
Referitor la afirmația contestatoarei potrivit căreia a identificat în vederea susținerii cerințelor, necesitatea prezentării certificărilor LPT și OSCP pentru acest expert, autoritatea contractantă a precizat că aceasta nu a probat cele precizate.
În ceea ce privește afirmația contestatoarei potrivit căreia nu se justifică solicitarea a două persoane care în principiu au aceleași resposabilități, respectiv expertul management situații de urgență și expertul software situații de urgență, autoritatea contractantă a arătat că acești experți au atribuții și responsabilități diferite.
Astfel, expertul management situații de urgență este persoana desemnată pentru asigurarea expertizei în ceea ce privește gestionarea situațiilor de urgență ce pot apărea ca urmare a cedării digurilor și are rol în urmărirea implementării componentelor TIC sistemului de avertizare precum și funcționarea în parametrii optimi a acestuia.
Acesta va putea certifica corectitudinea modului prin care sistemul informatic monitorizează și emite recomandări pentru reducerea/eliminarea impactului unor situații de inundații (depășire a limitelor normale a parametrilor monitorizați).
Expertul software situații de urgență are un rol important în implementarea proiectului, acesta trebuind să dețină atât cunoștințe cât și experiența profesională în domeniul aplicațiilor software specializate utilizate în domeniul situațiilor de urgență.
Expertul acesta, alături de arhitectul de soluție și expertul în managementul situațiilor de urgență va avea un real aport prin soluția software propusă la adăugarea unor noi componente necesare pentru a acoperi termenii procedurali, logistică, planificarea și gestionarea tactică a intervențiilor, precum și îmbunătățirea sistemului de suport al deciziei pentru autorități.
În ceea ce privește critica privind cerința referitoare la domeniul studiilor superioare solicitate, autoritatea contractantă a arătat că este permisă echivalarea studiilor militare cu studii în domeniul situațiilor de urgență sau echivalent. Solicitarea de studii militare are legătură cu specificul instituțiilor de învățământ care asigură formarea în managementul situațiilor de urgență și care sunt în general instituții militare de învățământ.
Referitor la afirmațiile contestatoarei ce privesc echipamentul cerut în caietul de sarcini în cadrul capitolului 2.2 Componente hardware, unde sunt detaliate specificațiile tehnice pentru Sistemul de balansare a încărcării, autoritatea contractantă a precizat că în nota din finalul caietului de sarcini a enunțat foarte clar că se acceptă soluții echivalente.
De asemenea, autoritatea contractanta a impus un nivel minim de preformanță ceea ce nu impiedică niciun potențial ofertant să ofere un echipament cu performanțe superioare.
Sunt indicați o . producători ce oferă echipamente de acest tip, unele din ele superioare cerințelor evidențiate în caietul de sarcini.
Referitor la afirmațiile contestatoarei, ce privesc cerințele din cadrul capitolului 2.3.7 Sistem de securizare hardware, autoritatea contractantă a susținut că prin cerințele documentației de atribuire nu a făcut decât să își asigure disponibilitatea unor funcționalități și servicii minime. Nu este indicat niciun patent, tehnologie deținută de un unic producător, ci doar standarde, protocoale și tehnologii de mare răspândire integrate și suportate de majoritatea producătorilor de IT din lume.
În continuare, autoritatea contractantă a demonstrat că acestea sunt protocoale și tehnologii de largă răspândire (TPM - Trusted Platform Module; TCG - Trusted Computing Group; CHAP - Challenge-Handshake Authentication Protocol; SNMP - Simple Network Management Protocol).
În ceea ce privește cerințele caietului de sarcini cuprinse în capitolul 2.3.9.1 Sisteme de operare pentru servere, autoritatea contractantă a precizat că N. - Non Uniform Memory Access nu se referă la soluția de vizualizare ci la sistemul de operare, iar sistemele de operare Windows și Linux dețin suport pentru această tehnologie (Linux oferă suport N. din 2003 o dată cu lansarea kernelului versiunea 2.5, iar Windows încă de la lansarea Windows Server 2003 Enterprise din anul 2002).
În ce privește serviciile de director pentru administrarea identităților, care prin caietul de sarcini trebuie să suporte standardele RFC 1823, ADSI și JNDI API, s-a susținut că operatorul economic confundă deținerea tehnologiei cu suportul implementat/integrat pentru aceste tehnologii/standarde în produsul ofertat. Mai mult, prin specificațiile impuse s-a urmărit oferirea de interfețe versatile către funcționalitatea serviciului director, în special serviciul de autentificare, pentru diverse aplicații software și, nu în ultimul rând, suport de comunicare pentru însuși serviciul director către alte servicii director pentru obținerea unui mediu de rețea distribuit, și nu susținerea unui anumit producător sau produs software cum eronat a susținut operatorul.
Este prezentată și descrierea oficială a standardelor solicitate, respectiv RFC 1823, JNDI, ADSI.
Din punct de vedere tehnologic, rezultă că standardele enumerate nu oferă altceva decât suport pentru uniformizarea administrării și autentificării identităților într-un mediu de rețea distribuit prin punerea la dispoziție către diverse aplicații software de interfețe standardizate pentru realizarea cel puțin a autentificării utilizatorilor în respectivele aplicații folosind credențialele administrate de însuși directorul LDAP sau de către un alt serviciu director existent în mediul de rețea distribuit.
Aceste tipuri de interfețe oferă suport pentru autentificare în serviciul director pentru aplicații software, aceasta fiind o cerință minimă, în următoarele limbaje de programare: RFC 1823 pentru limbajul de programare C, iar JNDI pentru limbajul de programare Java.
Autoritatea contractantă nu are în vedere decât oferirea de interfețe versatile către serviciul director și suport de comunicare al acestuia cu alte servicii directoare existente în scopul uniformizării administrării și autentificării utilizatorilor într-un mediu de rețea distribuit.
Dosarul achiziției publice și documentele necesare soluționării cauzei au fost înregistrate la Consiliu sub nr._/29.04.2014.
Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul a reținut următoarele:
AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ÎMBUNĂTĂȚIRI FUNCIARE a inițiat procedura de licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului de achiziție de echipamente IT, software și echipamente specifice pentru proiectul „acțiuni comune pentru prevenirea dezastrelor de mediu" - MIS CODE 360, coduri CPV_-6 Servicii de dezvoltare de software IT (Rev. 2),_-7 Senzori (Rev. 2),_-7 Sisteme de bază de date (Rev. 2),_-7 Diverse pachete software și sisteme informatice (Rev. 2) și_-8 Servicii de formare profesională (Rev. 2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr._/11.04.2014. Din informațiile acestui document, Consiliul a reținut că valoarea estimată a contractului de servicii ce urmează a se atribui este de 18.699.673,25 lei, fără TVA, criteriul de atribuire fiind "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", termenul de depunere, respectiv de deschidere a ofertelor, fiind stabilit pentru data de 30.05.2014.
Nemulțumită de conținutul documentației de atribuire (fișa de date a achiziției și caietul de sarcini), . SRL a înaintat contestația în analiză, solicitând suspendarea procedurii, corectarea acesteia, iar în subsidiar anularea procedurii.
Capătul de cerere privind suspendarea procedurii a fost respins ca nefondat prin decizia nr. 323S/128C9/1505/25.04.2014.
La analiza criticilor contestatoarei împotriva prevederilor documentației de atribuire, Consiliul a constatat temeinicia în parte, a acestora.
Astfel, legat de critica formulată de contestatoare împotriva caracterului pretins restrictiv al cerinței de calificare privind experiența similară, prin care s-a solicitat „... ofertantul trebuie să facă dovada că a prestat în ultimii 3 ani servicii similare la nivelul a cel puțin unul, maxim 3 contracte, a căror valoare cumulată să fie de minim 18.000.000 lei, mai exact să fi inclus în obiectul contractului următoarele activități ..." (cap. III.2.3. a) „Capacitatea tehnică și/sau profesională"), considerându-se că s-a impus atât un prag valoric, cât și unul cantitativ, Consiliul constată lipsa de temeinicie a acesteia.
In aprecierea sa, Consiliul a avut în vedere faptul că pentru cerința de calificare privind experiența similară s-a impus un prag valoric de 18.000.000 lei, care să fie îndeplinit prin maxim 3 contracte.
Contrar celor susținute de autoarea contestației, numărul maxim de 3 contracte prevăzut în cadrul cerinței nu reprezintă un prag cantitativ ci doar modalitatea de îndeplinire a pragului valoric de 18.000.000 lei solicitat.
În aceste condiții, constatându-se că pentru îndeplinirea cerinței de calificare analizate s-a impus doar un prag valoric, nu și unul cantitativ, se constată că este corect impusă, neputându-se reține caracterul pretins restrictiv al cerinței invocat de contestatoare.
Referitor la critica contestatoarei formulate împotriva cerinței de calificare prin care s-a impus ca operatorul să dețină anumite utilaje, instalații și echipamente necesare, motivată de faptul că s-a solicitat, pentru cazul în care un operator economic nu are în dotare unul sau mai multe utilaje, să încheie contracte/convenții de închiriere înainte de depunerea ofertei, fără a putea estima data semnării contractului de achiziție publică, Consiliul constată temeinicia, în parte, a acesteia.
S-a avut în vedere că, pentru cerința în discuție, la cap. III.2.3.a) „Capacitatea tehnică și/sau profesională", din fișa de date a achiziției, s-a prevăzut: „Cerința nr. 2 - Declarație referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care dispune pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de servicii. Ofertantul trebuie să facă dovada că are în dotarea sa sau că dispune pentru realizarea în bune condiții a contractului (proprietate, leasing sau prin contracte/convenții de închiriere), de cel puțin următoarele: instalații/utilaje/echipamente specifice - autovehicule prin intermediul cărora se va asigura deplasarea echipei de experți la sediul autorității contractante/locațiile indicate de aceasta în vederea realizării obiectului contractului (câte un autovehicul/fiecare 4 experți din cadrul echipei de proiect); calculatoare PC tip laptop pentru fiecare expert cheie nominalizat, cu software de birou (câte un laptop/expert); facilități necesare pentru multiplicarea si imprimarea documentelor; platforme hardware (inclusiv ca stații de lucru pentru utilizarea de către experții care vor desfășura activități de analiză, dezvoltare, proiectare, testare, implementare etc); platforme SW pentru realizarea proiectului, constând cel puțin în instrumente de dezvoltare integrate de programe și aplicații precum Visual Studio, Eclipse sau echivalent; instrumente de urmărire a sarcinilor de lucru precum Sellenium, Atlassian JIRA, Bugzilla, Mantis Bug Tracker sau echivalent; instrumente de control al surselor programelor de dezvoltare precum SVN, Team Foundation Server, CVS, Nant, MSBuild, Ndepend sau echivalent; instrumente pentru automatizarea release-urilor intermediare de dezvoltare și integrare continuă precum Apache Continuum, CruiseControl, Jenkins sau echivalent, platforme de dezvoltare precum NET Framework, SDK for Java, Python sau echivalent".
La analiza acestor critici, Consiliul a avut în vedere că pentru dovedirea capacității tehnice a operatorilor economici interesați în participarea la procedura de atribuire autoritatea contractantă este obligată la respectarea dispozițiilor coroborate ale art. 187 alin. (1) și (3) cu cele ale art. 188 alin. (1) și (2) din OUG nr. 34/2006:
- art. 187: (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică să facă dovada capacității sale tehnice și/sau profesionale.
(3) Capacitatea tehnică și/sau profesională a unui ofertant/candidat se apreciază în funcție de experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea acestuia, rezultate în urma analizării informațiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire.
- art. 188: (1) în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate si numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:
a) o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declarație a operatorului economic;
b) o declarație referitoare la echipamentele tehnice și la măsurile aplicate în vederea asigurării calității, precum și, dacă este cazul, la resursele de studiu și cercetare;
c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;
d) certificate sau alte documente emise de organisme abilitate în acest sens, care să ateste conformitatea produselor, identificată clar prin referire la specificații sau standarde relevante;
e) mostre, descrieri și/sau fotografii a căror autenticitate trebuie să poată fi demonstrată
în cazul în care autoritatea contractantă a solicitat acest lucru.
(2) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul șl de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate si numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:
a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic;
b) o declarație referitoare la echipamentele tehnice și la măsurile aplicate în vederea asigurării calității, precum și, dacă este cazul, la resursele de studiu și cercetare;
c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune
sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;
d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii
e) o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;
f) dacă este cazul, informații privind măsurile de protecție a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de servicii;
g) informații referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de servicii.
Conform acestor dispoziții, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita informații din care să rezulte că operatoriii economici interesați dețin utilaje, instalații, echipamente tehnice care să le permită îndeplinirea contractului în conformitatea cu cerințele caietului de sarcini.
Or, contrar celor solicitate de contestatoare, o declarație pe proprie răspundere nu echivalează cu prezentarea de informații cu privire la utilajele, echipamentele tehnice de care pot dispune participanții la procedură pentru îndeplinirea contractului.
Totodată, analizând atât Nota justificativă privind cerințele minime de calificare nr. 5019/03.04.2014, cât și documentația de atribuire, Consiliul a considerat că autoritatea contractantă a stabilit în mod nejustificat necesarul de automobile care trebuie dovedit a fi deținut, respectiv câte un autovehicul/fiecare 4 experți din cadrul echipei de proiect, acest număr de 4 experți/autovehicul apărând ca arbitrar și aleator stabilit fără o justificare temeinică și pertinentă a acestuia. Obiectul contractului nu determină formarea și deplasarea simultană a unor echipe formate din 4 experți astfel încât să fie necesar deținerea unui anumit număr de autovehicule.
Conform art. 8 alin. (2) din ordonanța de urgență, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să le motiveze în curpinsul unei note justificative. Or, din cuprinsul notei justificative nu rezultă cum a stabilit autoritatea contractantă necesarul de utilaje, instalații și echipamente tehnice, ci din contră confirmă caracterul arbitrar al numărului acestora solicitat.
Consiliul a considerat suficientă prezentarea de informații cu privire la autovehiculele deținute sau care pot fi procurate în vederea derulării contractului, rnotiv pentru care dipune eliminarea din cadrul cerinței a sintagmei: câte un autovehicul/fiecare 4 experți din cadrul echipei de proiect.
Pentru același motiv, precum și ținând cont de atribuțiile experților, Consiliul a considerat necesară reformularea cerinței legate de deținerea de calculatoare PC tip laptop pentru fiecare expert cheie nominalizat, prin eliminarea sintagmei pentru fiecare.
Totodată, pentru a elimina caracterul restrictiv al formulării autorității contractante legat de platformele software deținute de ofertanți, Consiliul a considerat necesară modificarea cerinței în sensul în care să se permită participarea la procedură și a ofertanților care utilizează drept instrumente de dezvoltare, de urmărire a sarcinilor de lucru, de control al surselor programelor de dezvoltare, ori pentru automatizarea release-urilor intermediare de dezvoltare și integrare continuă, programe și aplicații de tip open source pentru care deținerea de documente doveditoare în sensul proprietate, leasing sau prin contracte/convenții de închiriere nu este întotdeauna posibilă. În acest sens, este avut în vedere faptul că nu întotdeauna, la baza achiziției programelor și aplicațiilor de acest tip stă un raport comercial, trebuind să fie făcută distincția între cele care pot fi utilizate cu titlu gratuit și cele nu pot fi utilizate decât urmare a unei tranzacții comerciale (achiziția dreptului de utilizare).
În ceea ce privește solicitările autorității contractante cu privire la certificările deținute de experți în domeniul IT solicitat, Consiliul a constatat temeinicia criticilor contestatoarei. Criticile aduse cu privire la certificările solicitate pentru acești experți (expert supervizare dezvoltare/implementare soft, expert servere și echipamente stocare, expert securitate informațională, expert în testarea securității sistemelor informatice) vor fi tratate unitar.
În acest sens, Consiliul a considerat relevante următoarele dispoziții legale:
- art. 188 alin. (1) lit. c) și (2) lit. d) din OUG nr. 34/2006:
(1) în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: .... c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;
(2) In cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: ... d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii;
- art. 177 alin. (l)-(2) din ordonanță: (1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în conformitate cu prevederile art. 176.
(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate;
- art. 178 alin. (2) din ordonanță: Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire;
- art. 179 alin. (l)-(2) din ordonanță: (1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit.
(2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalitații atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească".
De asemenea, Consiliul a luat în considerare faptul că autoritatea contractantă, chiar dacă nu a prevăzut în fișa de date necesitatea prezentării unei anumite certificări cu indicarea titulaturii ei, solicitarile sale ca pentru fiecare din persoanele desemnate să se prezinte o certificare profesională sunt nelegale, în condițiile în care astfel de certificări nu sunt titluri de calificare oficială, emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare.
Chiar dacă, la acest moment, deținerea unor certificări în domeniul IT solicitat, a ajuns să reprezinte o recunoaștere internațională pentru specialiștii în domeniul IT a experienței și cunoștințelor lor, acestea nu sunt obținute în condițiile mai sus amintite.
Mai mult decât atât, chiar dacă pentru autoritatea contractantă deținerea de către experții în cauză a unei asemenea certificări ar putea reprezenta o garanție suplimentară din punct de vedere profesional al acestuia, deoarece nu sunt niveluri de studii profesionale în sensul prevederilor legale amintite, aceasta nu poate impune obligativitatea prezentării unei astfel de certificări specifice.
În sprijinul celor susținute de Consiliu sunt precizările existente pe site-urile organizațiilor emitente.
De altfel, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă prin punctul de vedere la contestație nu aduce argumente care să confirme faptul că asemenea certificări corespund condițiilor stabilite de legiuitor amintite.
Prin urmare, necesitățile autorității contractante legate de calificarea acestor experți trebuie corelate cu limitele stabilite de dispozițiile legale, motiv pentru care Consiliul a considerat necesară eliminarea cerințelor privind deținerea certificărilor contestate de către experții solicitați în domeniul IT.
În plus, în ceea ce privește criticile aduse de contestatoare cerințelor privind expertul supervizare dezvoltare/implementare soft, de implicare a sa în implementarea unei soluții de tip portal și mediu colaborativ care să integreze funcționalități precum procesare și publicare date, gestiune fluxuri de lucru, Consiliul a constatat că sunt lipsite de temei.
In acest sens, Consiliul a avut în vedere că, deși contestatoare a susținut că o asemenea implicare nu prezintă relevanță în raport cu obiectul contractului ce se dorește a se atribui, în fapt, nu aduce niciun argument care să dovedească cele susținute, apărând ca simple afirmații lipsite de a susținutre.
În ceea ce privește Expert Management Situații de Urgență și Expert software Situații de urgență, Consiliul a considerat că, raportat la obiectul achiziției: (...) reducerea efectelor dezastrelor naturale, prin implementarea unui sistem de management integrat pentru luarea deciziilor de întreținere și repararea structurilor și amenajărilor pentru protecția împotriva inundațiilor, respectiv la componenta principală a proiectului astfel cum este aceasta descrisă în caietul de sarcini: o aplicație pentru managementul situațiilor de urgență, care să permită comunicarea în timp real între parteneri și asigurarea de sprijin pentru luarea deciziilor, în comun cu scopul de a atenua efectele inundațiilor, nu poate fi pusă la îndoială necesitatea autorității contractante ca în cadrul echipei de proiect să existe unul sau mai mulți experți precum cei solicitați de autoritatea contractantă.
În același timp, Consiliul a considerat că domeniul de studii și nivelul acestora nu este unul relevant atât timp cât nu toate personale care activează în structuri precum cele indicate de autoritatea contractantă în punctul de vedere la contestație (de ex: MAI, ISGU, ISU) au absolvit instituții de învățământ superior de tip militar, chiar dacă structura acestora este de tip militar. Mai mult decât atât, pe lângă studiile solicitate, autoritatea contractantă a prevăzut necesitatea deținerii pe lângă experiența generală și o experiență specifică, respectiv necesitatea deținerii de cunoștințe în managementul situațiilor de urgență.
De asemenea, Consiliul a considerat că, deoarece autoritatea contractantă a solicitat deținerea de cunoștințe în managementul situațiilor de urgență pentru fiecare dintre cei doi experți, poate fi acceptată posibilitatea ca, pentru aceste funcții, să fie desemnată o singură persoană dacă se poate face dovada experienței specifice pentru fiecare din componentele de participare solicitate: de participare la un proiect în managementul situațiilor de urgență/criză care a inclus o componentă de software specializat.
De altfel, din cuprinsul punctului de vedere la contestație și al Notei justificative privind cerințele minime de calificare nr. 5019/03.04.2014, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă nu a justificat necesitatea absolvirii unor instituții de învățământ superior de tip militar de către expertul în managementul situațiilor de urgență și nici de ce atribuțiile celor doi experți care se pot deduce din analiza caietului de sarcini nu ar putea fi îndeplinite de o singură persoană.
Pe cale de consecință, pentru a evita încălcarea principiilor care stau la baza achizițiilor publice stipulate la art. 2 alin. (2) din ordonanță, precum și a dispozițiilor art. 7 din HG nr. 925/2006 cu privire la rolul cerințelor de calificare, Consiliul a considerat necesară modificarea cerinței privind cei doi experți, în sensul eliminării condiționării absolvirii de instituții de învățământ superior de tip militar și prevederea posibilității ca pentru îndeplinirea responsabilităților acestora să poată fi desemnată o singură persoană.
In privința criticilor aduse cerințelor caietului de sarcini, cap. 2.2. - Componente hardware, pct. 2.2.11 - Sistem de balansare a încărcării (Load Balancer), Consiliul a considerat neîntemeiate criticile aduse de contestatoare.
În acest sens, Consiliul are în vedere susținerile autoarei contestației cu privire la caracterul cerințelor caietului de sarcini, indicate drept cerințe minimale de autoritatea contractantă, potrivit cărora acestea ar corespunde echipamentului LoadMaster 5500, aparținând Kemp Technologies, retras din producție încă din mai 2012, iar înlocuitorul acestui produs recomandat de producător, în speță LoadMaster 5300, nu le-ar mai îndeplini.
Or, se constată că autoarea contestației nu face dovada faptului că nu ar mai exista pe piață produse care să îndeplinească cerințele caietului de sarcini, ci doar că producătorul produsului ale cărui caracteristici presupune că le-a identificat în caietul de sarcini nu ar mai fabrica un produs conform acestor cerințe.
În cauză sunt relevante dispozițiile art. 35 din OUG nr. 34/2006:
(1) Caietul de sarcini conține, în mod obligatoriu, specificații tehnice.
(2)Specificațiile tehnice reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante.
(3) Specificațiile tehnice definesc, după caz și fără a se limita la cele ce urmează, caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic și de performanță, cerințe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranța în exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste și metode de testare, ambalare, etichetare, marcare și instrucțiuni de utilizare a produsului, tehnologii și metode de producție, precum și sisteme de asigurare a calității și condiții pentru certificarea conformității cu standarde relevante sau altele asemenea. În cazul contractelor pentru lucrări, specificațiile tehnice pot face referire, de asemenea, și la prescripții de proiectare și de calcul al costurilor, la verificarea, inspecția și condițiile de recepție a lucrărilor sau a tehnicilor, procedeelor și metodelor de execuție, ca și la orice alte condiții cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este capabilă să le descrie, în funcție și de diverse acte normative și reglementări generale sau specifice, în legătură cu lucrările finalizate și cu materialele sau alte elemente componente ale acestor lucrări.
(4) Specificațiile tehnice se definesc astfel încât să corespundă, atunci când este posibil, necesităților/exigențelor oricărui utilizator, inclusiv ale persoanelor cu dizabilități.
(5) Specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici.
(6) Fără a aduce atingere reglementărilor tehnice naționale obligatorii, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, autoritatea contractantă are obligația de a defini specificațiile tehnice:
a) fie prin referire, de regulă în următoarea ordine de prioritate, la standarde naționale care adoptă standarde europene, la omologări tehnice europene, la standarde internaționale sau la alte referințe de natură tehnică elaborate de organisme de standardizare europene; în cazul în care acestea nu există, atunci specificațiile tehnice se definesc prin referire la alte standarde, omologări sau reglementări tehnice naționale privind utilizarea produselor sau proiectarea, calculul și execuția lucrărilor. Orice astfel de referire trebuie să fie însoțită de mențiunea sau echivalent;
b) fie prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, care trebuie să fie suficient de precis descrise încât să permită ofertanților să determine obiectul contractului de achiziție publică, iar autorității contractante să atribuie contractul respectiv;
c) fie atât prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit. b), cât și prin referirea la standardele, omologările tehnice, specificațiile tehnice comune, prevăzute la lit. a), ca mijloc de prezumție a conformității cu nivelul de performanță și cu cerințele funcționale respective;
d) fie prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit. b), pentru anumite caracteristici, și prin referirea la standardele sau omologările tehnice, prevăzute la lit. a), pentru alte caracteristici.
Nimic din susținerile contestatoarei nu sunt de natură a confirma încălcarea de către autoritatea contractantă a acestor prevederi legale, modul în care contestatoarea a înțeles să dovedească caracterul restrictiv al formulării autorității contractactante nefiind unul relevant, concluzia sa că ofertanții se află în imposibilitatea de a propune un produs echivalent cu aceleași caracteristici ori caracteristici superioare nefiind dovedită.
De altfel, Consiliul a constata că și în ceea ce privește criticile aduse cerințelor caietului de sarcini, pct. 2.3.7 - Sistem de securizare hardware, autoarea contestatației se rezumă la a afirma că acestea ar corespunde echipamentului SISAR, produs de Complex IT Solutions, fără a arăta de ce anume nu poate fi ofertat un alt produs cu caracteristici similare ori superioare. Or, în lipsa prezentării unei argumentații care să demonstreze imposibilitatea ofertării unui alt produs decât SISAR, doar indicarea cerințelor caietului de sarcini și a adreselor web la care se poate găsi fișa tehnică a acestui produs, Consiliul luând în considerare că sarcina probei revine aceluia care reclamă (actori incumbit probatio), astfel cum este prevăzut în Noul Cod de procedură civilă la art. 249, a respins criticile ca nefondate.
De asemenea, Consiliul a constatat că și celelalte critici aduse caietului de sarcini, respectiv pct. 2.3.9.1 - Sisteme de operare pentru servere (inclusiv facilități de înaltă disponibilitate/cluster), prin care contestatoarea identifică caracteristici aparținând unor componente ale produsului Windows Server 2012, produs de Microsoft, sunt fundamentate în același fel.
Fiecare dintre criticile aduse de contestatoare caietului de sarcini, se rezumă la identificarea unui presupus produs care ar corespunde cerințelor documentației de atribuire, completată cu mențiunea că, în urma analizei sale (a contestatoarei), a rezultat că nu există echivalent pe piață pentru aceste produse care să îndeplinească simultan cerințele solicitate decât cu adăugarea unor componente suplimentare, fără însă a fi prezentată Consiliului această analiză și fără nicio altă dovadă care să confirme faptul că nu există pe piață produse cu caracteristici similare ori superioarea celor solicitate. Pentru toate aceste motive, Consiliul a constatat a fi nefondate criticile aduse de contestatoare caietului de sarcini.
Împotriva acestei decizii, Agenția Națională de Îmbunătățiri Funciare, în conformitate cu prevederile art. 281 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2007, cu modificările și completările ulterioare (denumită în continuare „O.U.G. nr. 34/2006"), a formulat plângere, solicitând:
1. Admiterea plângerii formulate împotriva Deciziei nr. 1422/156 C9/1505 din data de 15.05.2014 (anexată) pronunțată de CNSC și desființarea acesteia ca nelegală și netemeinică cu consecința respingerii în tot a contestației formulate de C. P. BUSINESS S.R.L.;
2. Păstrarea cerințelor de calificare prevăzute în documentația de atribuire la pct. III.2.3 a) - Capacitatea tehnică și profesională, respectiv a cerințelor nr. 2 și nr. 3.
1.Cu titlu prealabil, precizează că, în elaborarea documentației de atribuire, petenta a respectat întrutotul prevederile legislației în materia achizițiilor publice, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006. Cele două acte normative conțin prevederi speciale incidente în privința cerințelor minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională a ofertantului, respectiv art. 176-179 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8, 9 și 11 din H.G. nr. 925/2006, toate fiind aplicate în mod corect de către Autoritatea contractantă.
Astfel:
•toate cerințele minime de calificare au fost prezentate clar, complet și fără ambiguități atât în anunțul de participare postat în SEAP sub nr._/11.04.2014, cât și în Fișa de date, în conformitate cu principiul transparenței prevăzut la art. 33 și 178 din O.U.G. nr. 34/2006,
• cerințele contestate respectă principiul proporționalității, fiind pe deplin justificate de natura, complexitatea, durata, aria de acoperire și valoarea contractului de achiziție publică și nefiind apte să restrângă concurența între operatorii economici,
• după cum s-a specificat în documentația de atribuire, achiziția de servicii de echipamente IT, software și echipamente specifice prin contractul ce urmează să se atribuie în urma prezentei proceduri se realizează în cadrul unui proiect finanțat din fonduri europene, respectiv din Fondul European de Dezvoltare Regională, Programul de Cooperare Transfrontalieră România - Bulgaria 2007-2013;
• pentru a se putea alinia la standardele UE, România trebuie sa acorde o atenție sporita problemelor ecologice, elaborând strategii și programe de acțiune, axate în mod specific pe protecția mediului, cerințe care determina introducerea masivă a informaticii în acest domeniu, prin elaborarea și perfecționarea unor sisteme software pentru monitorizarea cotelor apelor curgătoare, în special în zonele populate.
În urma analizei conținutului Deciziei atacate, solicită să se observe că CNSC a încălcat principiul autonomiei de voință a autorității contractante și a depășit limitele învestirii sale, apreciind, în locul Autorității contractante, asupra a ceea ce este și ceea ce nu este absolut necesar în cadrul contractului „Achiziția de echipamente IT, software și echipamente specifice pentru proiectul «Acțiuni comune pentru prevenirea dezastrelor de mediu» - MIS CODE 360".
2. În ceea ce privește cerința nr. 2 de la pct. III.2.3 a) - Capacitatea tehnică și profesională din Fișa de date, prin Decizia atacată, completul jurisdicțional a obligat Autoritatea contractantă:
• Sub aspectul solicitarii referitoare la autovehiculele necesare deplasării experților, să elimine sintagma „câte un autovehicul/fiecare 4 experți din cadrul echipei de proiect".
Această cerință a fost impusă de Autoritatea contractantă în considerarea atât a complexității proiectului și a tipurilor de activități din cadrul acestuia, cât și a duratei relativ reduse și a ariei largi de acoperire a proiectului. Având în vedere că proiectul este finanțat în cadrul Programului de Cooperare Transfrontalieră România - Bulgaria 2007-2013 și, prin urmare, se adresează întregii regiuni de graniță cu Bulgaria (7 județe), este esențial ca operatorul economic care va implementa proiectul să dispună de mijloace de deplasare pentru toți experții implicați în derularea contractului, mobilitatea (autonomia de deplasare) fiind o cerință fundamentală a capacității operatorului economic de a implementa contractul.
Faptul că s-a solicitat dovada că ofertantul are în dotare sau dispune de un autovehicul pentru fiecare 4 experți alocați proiectului a avut în vedere faptul că în general un autovehicul are 5 locuri, dintre care unul este ocupat de șofer. Astfel, s-a luat în seamă necesitatea deplasării la un moment dat, a tuturor experților, simultan, situație în care este necesară asigurarea câte unui autovehicul la fiecare 4 persoane. În mod evident, în condițiile în care mobilitatea este o condiție esențială a implementării contractului, Autoritatea contractantă nu își poate asuma riscul ca, într-o situație în care deplasarea simultană a tuturor experților este sau devine necesară, aceasta să fie în fapt imposibilă din cauza lipsei mijloacelor de transport.
Ținând cont de aria largă de acoperire a proiectului, pe raza a 7 județe, deplasarea concomitentă a tuturor experților poate deveni necesară în orice moment, caz în care numărul de un autovehicul la 4 persoane poate fi chiar insuficient, ținând cont că sarcinile din cadrul contractului pot obliga experții să se deplaseze în direcții diferite în aceeași perioadă de timp. în acest context, se cere remarcat că durata contractului este una redusă raportat la complexitatea și diversitatea activităților, respectiv de 10 luni de la data atribuirii contractului / emiterii ordinelor de începere. În mod superficial, cu ignorarea totală a necesităților reale ale proiectului, a reținut așadar CNSC în motivare (pag. 13 din Decizia atacată), că „Obiectul contractului nu determină formarea și deplasarea simultană a unor echipe formate din 4 experți, astfel încât să fie necesară deținerea unui anumit număr de autovehicule".
Mai mult, precizează că prin Fișa de date nu s-a impus, așa cum eronat reține Consiliul, „necesarul de automobile care trebuie dovedit a fi deținut" (pag. 13 din Decizia atacată), ci că ofertantul fie are în dotarea sa, fie „dispune pentru realizarea în bune condiții a contractului", în oricare dintre formele indicate (proprietate, leasing sau contracte/convenții de închiriere), de autovehicule în numărul arătat. Prin urmare, un simplu drept de folosință, dobândit prin închiriere, este suficient pentru îndeplinirea cerințelor criticate în mod nefondat de Contestatoare.
În plus, ofertantul trebuie să facă dovada că dispune de autovehiculele solicitate „pentru realizarea în bune condiții a contractului", așadar la momentul execuției contractului, nefiind necesar ca dobândirea dreptului de folosință să se facă la o dată anterioară încheierii contractului ce urmează a fi atribuit.
Un aspect esențial pe care CNSC l-a ignorat în pronunțarea Deciziei sale este acela că, în fapt, contestatoarea nu critică necesitatea introducerii acestei cerințe de calificare, ci a apreciat numai că dovezile cerute de Autoritate nu ar trebui prezentate la data depunerii ofertei, la acest moment fiind suficientă, în aprecierea sa, o declarație pe propria răspundere din partea fiecărui ofertant din care să rezulte că, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare, va prezenta documentele menționate în fișa de date a achiziției.
Dispunând anularea cerinței menționate, CNSC a depășit cadrul procesual cu care a fost învestit, asumându-și fără niciun argument, în locul Autorității contractante, aprecierea asupra a ceea ce este și ceea ce nu este necesar în îndeplinirea contractului.
• Să reformuleze cerința legată de deținerea de calculatoare tip laptop pentru fiecare expert cheie nominalizat, prin eliminarea sintagmei „pentru fiecare".
Aceeași superficialitate în analiză și lipsă de înțelegere a nevoilor proiectului a demonstrat CNSC prin anularea cerinței privind deținerea unui laptop pentru fiecare expert. Reiterează precizările făcute la punctul anterior cu privire la faptul că durata redusă și aria extinsă de acoperire a proiectului reclamă în mod obiectiv o mobilitate ridicată a tuturor experților. Aceștia nu își vor desfășura activitatea la o locație fixă, ci se vor deplasa între 7 județe într-un interval de 10 luni, fiind necesar să aibă acces la resurse IT și internet în orice moment, în mod autonom.
De asemenea, face din nou observația că, în realitate, contestatoarea nu a solicitat eliminarea acestei cerințe, ci a susținut numai că dovada că dispune de resursele menționate nu ar trebui făcută la data depunerii ofertei. La acest moment, în opinia Contestatoarei, ar trebui să fie suficientă prezentarea unei declarații pe propria răspundere din care să rezulte că, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare, va prezenta documentele menționate.
Așadar, CNSC a depășit și în privința acestei critici cadrul procesual cu care a fost învestit, substituindu-se Autorității contractante în aprecierea volumului de resurse necesar în vederea îndeplinirii contractului.
-Să elimine caracterul restrictiv al cerinței privitoare la platformele software deținute de ofertanți, pentru a permite participarea la procedură și a ofertanților care utilizează programe și aplicații de tip Open Source pentru care nu este întotdeauna posibilă deținerea de documente doveditoare în sensul „proprietate, leasing sau contracte/convenții de închiriere".
În ceea ce privește solicitarea privind deținerea de echipamente hardware și instrumente/platforme software, precizează că acestea sunt necesare pentru activitățile de dezvoltare, personalizare și testare a sistemului informatic integrat.
Orice operator economic ce își propune să dezvolte un sistem informatic trebuie sa dețină, pe lângă competențele profesionale de dezvoltare, și dreptul de utilizare a instrumentului/platformei software pentru care deține competențele de dezvoltare. În lipsa unui asemenea drept de utilizare, este imposibil ca un operator economic să realizeze activitățile proiectului cu respectarea prevederilor legale în ceea ce privește protecția drepturilor de autor.
Referitor la produsele Open Source, nu există nicăieri în Fișa de date vreo prevedere care să restricționeze posibilitatea de a recurge la acestea. Menționează că și pentru acest tip de produse sunt disponibile documente justificative care să ateste dreptul gratuit de utilizare al acestora, numai că, spre deosebire de produsele proprietare, în cazul celor din categoria Open Source acest drept rezultă în cele mai multe cazuri din condițiile de utilizare/declarații ale producătorului postate pe pagina de internet a produsului. Evident, formularea „proprietate, leasing sau contracte/convenții de închiriere" trebuie înțeleasă într-un sens compatibil cu specificul resurselor solicitate, noțiunea de „închiriere" incluzând deci și dreptul de utilizare.
În concluzie, a solicitat respingerea modificărilor solicitate ca fiind nefondate și menținerea cerințelor inițiale ale documentației, care sunt capabile să ofere instrumentele adecvate în vederea stabilirii potențialului tehnic al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial ce trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți în derularea acestuia.
In ceea ce privește experții cheie implicați în derularea contractului, prevăzuți în cadrul cerinței nr. 3 de la pct. 111.2.3 a) - Capacitatea tehnică și profesională din Fișa de date, prin Decizia atacată CNSC a obligat autoritatea contractantă
• Pe de o parte, să elimine cerințele privind deținerea unor certificări pentru experții solicitați în domeniul IT.
Sub acest aspect, CNSC a apreciat că solicitarile legate de deținerea unor calificări sunt nelegale, deși nicăieri în Fișa de date nu s-a prevăzut necesitatea prezentării unei certificări anume, cu indicarea titulaturii sau a emitentului acesteia.
Prin eliminarea certificărilor contestate, CNSC intervine asupra deciziilor Autorității contractante, apreciind fără nici un fundament cu privire la modul în care experții propuși pentru domeniul IT (Expertul supervizare dezvoltare/implementare soft, Expertul servere si echipamente de stocare, Expertul securitate informațională, Expertul în testarea securității informatice) pot face dovada capabilității de a-și îndeplini atribuțiile din cadrul contractului. Procedând astfel, Consiliul încalcă principiul autonomiei de voință a autorității contractante în stabilirea criteriilor de atribuire a contractului de achiziție publică.
Cu titlu prealabil, precizează că, în privința certificărilor, trebuie avute în vedere cerințele art. 177 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv:
„(1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în conformitate cu prevederile art. 176.
(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se a considerat necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate."
Din textele legale indicate rezultă foarte clar faptul că le este interzisă autorităților contractante numai impunerea prezentării unor certificări specifice, nefiind per a contrario prohibită cerința unor certificări generice, care să indice doar tipul de competentă dobândită, nu și titulatura sau organizația emitentă. Mai mult, legea permite ofertanților să prezinte orice alte documente echivalente sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea cerințelor de competență care se cer dovedite prin respectiva certificare. Prin urmare, posibilitatea prezentării unor asemenea documente echivalente reiese direct din lege, nefiind necesară precizarea acestei posibilități în documentația de atribuire, după cum nu este posibilă nici restricționarea ei prin prevederile documentației.
În ceea ce privește experții solicitați, petenta a justificat foarte clar în Nota de fundamentare și a reluat apoi în cuprinsul punctului de vedere transmis Consiliului de ce a considerat că se impun anumite cerințe de certificare în cazul experților din domeniul IT. Astfel, este lipsită de orice suport afirmația Consiliului în sensul în care Autoritatea „nu aduce argumente care să confirme faptul că asemenea certificări corespund condițiilor stabilite de legiuitor". Reproduce mai jos sinteza argumentelor enunțate în sprijinul certificărilor solicitate pentru fiecare asemenea expert:
a) Cu privire la Expertul supervizare dezvoltare/implementare soft, s-a cerut „(i) Certificare la nivel profesional pentru un framework de dezvoltare recunoscut la nivel national/international bazat pe un standard de limbaj unificat de modelare; (ii) Cunoașterea a cel puțin unui limbaj de programare de larga răspândire: Net, Java, Php, etc. dovedita prin prezentarea unei diplome/certificări de dezvoltator pe un limbaj de programare de larga răspândire".
Prin Punctul de vedere depus la CNSC, a arătat că necesitatea certificării contestate provine din nevoia ca expertul propus să fie capabil să își îndeplinească atribuțiile din cadrul contractului, respectiv coordonare, îndrumare, supervizarea echipelor de dezvoltare și testare, care impun solicitarea unei certificări de dezvoltator pe un limbaj de programare de largă răspândire. Nu s-a solicitat însă prezentarea unei certificări anume si nu s-a indicat titulatura sau emitentul acesteia.
b)Cu privire la Expertul servere si echipamente de stocare, s-a cerut „(i) Deținerea de cunoștințe tehnice privind echipamentele de stocare, dovedite prin certificări pe tehnologia echipamentelor ofertate; (ii) Deținerea de cunoștințe tehnice privind echipamente hardware de tip server, dovedite prin certificări pe tehnologia echipamentelor ofertate".
Prin Punctul de vedere depus la CNSC, a explicat pe larg atât necesitatea certificărilor contestate, cât și caracterul lor nerestrictiv.
Astfel, deși Contestatorul face referire la faptul că tehnologia echipamentelor este aceeași, a arătat că fiecare producător are propria implementare, cu propriile aplicații de configurare, monitorizare și management, măsurare a performanței, optimizare, etc.. În plus, procedurile de service și diagnostic folosesc instrumente specializate ce sunt diferite de la producător la producător. De exemplu, un specialist certificat pe tehnologie HP nu are capabilitățile profesionale de a configura un echipament IBM, la același nivel calitativ și ca performanță de timp cu un specialist certificat pe tehnologie IBM. Mai mult, intervenția unui tehnician neautorizat de producătorul echipamentului respectiv pentru a face operațiuni de mentenanță/suport/defecțiune conduce la pierderea garanției produsului respectiv, ceea ce ar genera pierderi substanțiale pentru Autoritatea contractantă și implicit încălcarea principiului utilizării eficiente a fondurilor.
Cerințele menționate nu restricționează în nici un fel participarea agenților economici la procedură având în vedere multitudinea de producători de echipamente pe aceeași tehnologie.
c) Cu privire la Expertul securitate informațională, s-a cerut „(i) Deținerea de cunoștințe privind managementul securității informaționale, dovedite prin diplome/certificate; (ii) Deținerea de cunoștințe privind incorporarea securității informaționale in toate etapele de dezvoltare a unui produs software, dovedite prin diplome/certificate; (iii) Deținerea de cunoștințe privind auditul sistemelor informatice dovedite prin diplome/certificate”.
Prin Punctul de vedere depus la CNSC, a lămurit necesitatea certificărilor contestate, precum și caracterul lor nerestrictiv.
Astfel, experții certificați în managementul, implementarea și auditul securității sistemelor informatice sunt recunoscuți la nivel internațional ca profesioniști ce dețin competențele necesare în ceea ce privește managementul vulnerabilităților, al implementării și auditării soluțiilor de securitate, asigurarea conformității cu standardele de securitate, precum și introducerea controalelor de securitate necesare în cadrul organizației.
Astfel, certificarea în domeniul managementului și auditului securității sistemelor informatice demonstrează că expertul respectiv are competențele și experiența necesară pentru a defini arhitecturi și design de securitate, precum și de a implementa controale de securitate care să asigure nivelul de securitate necesar pentru un sistem informatic. Certificarea în domeniul incorporării securității informaționale în toate etapele de dezvoltare a unui produs software validează faptul ca expertul respectiv are competențele și experiența necesară pentru a introduce conceptele și mecanismele de securitate în întreg ciclul de dezvoltare a unui astfel de produs, inclusiv în implementarea de produse software comerciale.
Deși Contestatoarea a susținut că a identificat în vederea demonstrării îndeplinirii cerințelor arătate necesitatea prezentării certificărilor CISSP și CSSLP, aceasta nu probează în nici un fel aceste susțineri. Nu există nicio prevedere în documentația de atribuire care să impună prezentarea respectivelor certificări specifice. În mod evident, ofertantul poate prezenta orice altă certificare sau orice alte documente echivalente care probează, în mod concludent, îndeplinirea cerințelor de competență care se cer dovedite. Din acest motiv, trimiterile la informațiile de pe site-ul oficial CISSP, conform cărora această certificare a fost aprobată în mod formal de către Departamentul de Apărare al Statelor Unite (D.) și este adoptată de una dintre cele mai mari agenții de securitate din lume (NASA), sunt complet lipsite de relevanță.
d) Cu privire la Expertul în testarea securității sistemelor informatice, s-a cerut „(i) Deținerea de cunoștințe privind testarea de penetrare a sistemelor informatice din punct de vedere al securității informației, dovedite prin diplome/certificate obținute in urma promovării unui examen practic de penetrare efectiva a unui sistem informatic; (ii) Deținerea de cunoștințe privind exploatarea si raportarea vulnerabilităților de securitate ale sistemelor informatice, dovedite prin diplome/certificate".
Prin Punctul de vedere depus de petenta la CNSC, a explicat pe larg de ce s-au cerut certificările contestate, precum și motivele pentru care solicitarile au caracter nerestrictiv.
Astfel, certficarea privind deținerea de cunoștințe avansate privind testarea de penetrare a sistemelor informatice din punct de vedere al securității informației atestă că deținătorul este capabil să realizeze asemenea testări în mod relevant pentru nivelul de securitate al sistemelor respective. Un astfel de expert efectuează evaluări intensive și este capabil să identifice eficient vulnerabilitățile existente și să propună soluții pentru atenuarea riscurilor de securitate la nivelul sistemului în etapa dezvoltării acestuia.
O certificare practică în acest domeniu atestă că expertul deține cunoștințe practice relevante referitoare la testarea de penetrare. Expertul certificat urmează un cod de etică, este la curent cu cele mai bune practici în domeniul de testare a securității și este conștient de toate cerințele de conformitate impuse de standardele internaționale de securitate. O persoană care deține o asemenea certificare este capabilă să identifice vulnerabilitățile existente executând atacuri organizate într-o maniera controlată și orientată.
Aceste capabilități pot fi testate și dovedite în mod concludent numai prin promovarea unui examen practic de penetrare efectivă a unui sistem informatic.
Din nou, afirmațiile Contestatoarei în sensul că respectivele cerințe ar determina necesitatea prezentării certificărilor LPT și OSCP rămân simple alegații nedemonstrate. Documentația de atribuire nu conține nicio prevedere care să impună prezentarea respectivelor certificări specifice. În mod evident, ofertantul poate prezenta orice altă certificare sau orice alte documente echivalente care probează concludent competențele solicitate.
• Pe de altă parte, în cazul Expertului management situații de urgență și al Expertului software situații de urgență, să elimine condiționarea absolvirii de instituții de învățământ superior de tip militar și să prevadă posibilitatea ca pentru îndeplinirea responsabilităților celor doi experți să poată fi desemnată o singură persoană.
În ceea ce privește cerința privind domeniul studiilor superioare pentru Expertul în managementul situațiilor de urgență, menționează că prin Fișa de date s-a solicitat „Studii superioare în domeniul științelor militare / situațiilor de urgenta, finalizate prin diploma de licența sau echivalent". Așadar, nu s-a solicitat în mod exclusiv studii superioare în domeniul științelor militare, ci sunt acceptate studii în domeniul situațiilor de urgență sau studii echivalente. Formularea cerinței a ținut cont de specificul instituțiilor de învățământ care asigură formarea în managementul situațiilor de urgență și care sunt în general instituții militare de învățământ.
Așa cum a explicat și prin Punctul de vedere transmis CNSC, contractul ce urmează să se atribuie necesită implicarea unui specialist în domeniul situațiilor de urgență, domeniu specific pentru care nu exista calificări ce pot fi obținute ulterior finalizării unor studii superioare. Raportat la atribuțiile acestui expert, solicitarea privind absolvirea studiilor în domeniul științelor militare este justificată de necesitatea deținerii unei pregătiri solide, care nu poate fi asigurată în mod suficient prin participarea la un curs de specializare, având în vedere că nu există certificări pe acest domeniu.
De asemenea, aprecierea Consiliul în sensul în care există posibilitatea ca pentru rolul Expertului management situații de urgență și al Expertului software situații de urgență să fie desemnată o singură persoană nu poate fi primită, deoarece încalcă principiul autonomiei Autorității contractante în stabilirea necesităților bunei îndepliniri a contractului. Emițând această apreciere, CNSC a ignorat rolurile specifice ale celor doi experți, care au atribuții și responsabilități diferite în cadrul proiectului, astfel cum a arătat și în Punctul de vedere depus la CNSC.
Astfel: expertul în managementul situațiilor de urgență este persoana desemnată pentru asigurarea expertizei privind gestionarea situațiilor de urgență ce pot apărea ca urmare a cedării digurilor și are rolul de a asigura urmărirea implementării componentelor TIC ale sistemului de avertizare, precum și funcționarea în parametri optimi a acestuia. Acest specialist va putea certifica corectitudinea modului prin care sistemul informatic monitorizează și emite recomandări pentru reducerea/eliminarea impactului unor situații de urgență (depășirea limitelor normale a parametrilor monitorizați). Expertul desemnat va asigura totodată sprijin pentru managerul de proiect, realizând astfel un nivel suplimentar de disponibilitate în cadrul echipei în condiții de creștere a volumului de activitate, decalărilor sau suprapunerilor de etape, a variațiilor de personal și chiar a situațiilor neprevăzute, cu atât mai relevant cu cât proiectul este prevăzut a se desfășura într-o perioadă redusă de timp.
Expertul software situații de urgență este persoana desemnată să asigure corectitudinea modului în care sistemul informatic monitorizează și emite recomandări pentru reducerea/eliminarea impactului unor situații de urgență și de a oferi expertiza privind aplicațiile software prin intermediul cărora poate fi realizat acest obiectiv. Acest expert are un rol cheie în implementarea proiectului, trebuind să dețină atât cunoștințe de specialitate, cât și experiență profesională în domeniul aplicațiilor software specializate utilizate în domeniul situațiilor de urgență. Rolul său este complementar cu cel al Arhitectului de soluție și cu cel al Expertului în managementul situațiilor de urgență, având un aport crucial în structurarea soluției software prin adăugarea componentelor necesare pentru a integra în sistem termenii procedurali, logistica, planificarea și gestionarea tactică a intervențiilor în situații de urgență, precum și îmbunătățirea sistemului de suport al deciziei pentru autoritățile implicate.
Prin urmare, rezultă cu prisosință din cele de mai sus că, prin prisma rolurilor diferite pe care cei doi experți le vor avea în cadrul contractului, este absolut necesară menținerea ambelor profiluri de experți în cadrul documentației de atribuire. Necesitățile îndeplinirii contractului exclud cu certitudine posibilitatea ca alocarea responsabilităților celor doi experți să se realizeze către o singură persoană.
În acest context, precizează că motivarea CNSC pornește de la presupunerea greșită că introducerea unei cerințe similare în profilurile celor doi experți (respectiv „Deținerea de cunoștințe privind managementul situațiilor de urgenta, dovedite prin participarea la cel puțin un curs national/international in domeniu") ar justifica desemnarea aceleiași persoane pentru ambele roluri, apreciere care ignoră atribuțiile concrete ale fiecărui expert în cadrul contractului, astfel cum au fost detaliate în Punctul de vedere depus de petenta la CNSC.
În concluzie, în lumina celor de mai sus, a solicitat să se constate că soluția Consiliului în sensul eliminării cerințelor privind experții cheie implicați în derularea contractului este profund nelegală și netemeinică.
În drept, și-a întemeiat prezenta plângere pe dispozițiile art. 281 și urm., art. 177, 178 și 179 din O.U.G nr. 34/2006, art. 7, 8, 9 din H.G. nr. 925/2006, art. 183 din codul de procedură civilă și principiile care guvernează materia achizițiilor publice.
Intimata S.C. C. Professional Business S.R.L. a formulat întâmpinare, solicitând respingerea plângerii ca nefondată și netemeinică și menținerea Deciziei C.N.S.C. nr. 1422/156 c9/1505/15.05.2014, ca fiind temeinica si legala, obligarea autorității contractante la respectarea acesteia cu cheltuieli de judecata ocazionate de prezentul dosar.
A arătat următoarele:
Plângerea depusa de către Agenția Naționala de Îmbunătățiri Funciare este neintemeiata si nelegala, deoarece petenta nu a argumentat si probat in fapt si in drept incalcarea prevederilor legislației in domeniul achizițiilor publice de către CNSC in soluționarea contestației depuse de Petenta.
In urma analizei conținutului Plângerii nr. 8360 din data de 29.05.2014, apreciază ca motivele susținute de autoritatea contractanta nu sunt justificate fiind necesara respectarea si menținerea Deciziei nr. 1422/156 c9/l505/15.05.2014, pentru următoarele motive:
1. Cerința 2 de la pct. III 2.3.a) - Capacitatea tehnica si profesionala privind utilajele, intalatiile si echipamentele:
Declarație referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care dispune pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de servicii, Ofertantul trebuie sa faca dovada ca are in dotarea sa sau ca dispune pentru realizarea în bune condiții a contractului, în proprietate, leasing sau închiriere, de cel puțin următoarele instalații/utilaje/echipamente specifice:
- autovehicule prin intermediul carora se va asigura deplasarea echipei de experți la sediul autorității contractante și locațiile indicate de aceasta în vederea realizării obiectului contractului (cate un autovehivul pentru fiecare 4 experți din cadrul echipei de proiect);
- calculatoare PC tip laptop pentru fiecare expert cheie nominalizat, cu software de birou (cate un laptop pe expert);
-facilitați necesare pt. multiplicarea si imprimarea documentelor;
- platforme hardware (inclusiv ca stații de lucru) pentru utilizarea de către experții care vor desfășura activități de analiza, dezvoltare, proiectare, testare, implementare, etc.
- platforme SW pentru realizarea proiectului, constând cel puțin în instrumente de dezvoltare integrate de programe si aplicații precum Visual Studio, Eclipse sau echivalent; instrumente de urmărire a sarcinilor de lucru precum Sellenium, Atlassian JIRA, Bugzilla, Mantis Bug Tracker sau echivalent;
- instrumente de control al surselor programelor dezvoltate precum SVN, Team Foundation Server, CVS, Nant, MSBuild, Ndepend sau echivalent;
- instrumente pentru automatizarea release-urilor intermediare de dezvoltare si integrare continuă precum Apache Continuimi, CruiseControl, Jenkins sau echivalent, platforme de dezvoltare precum NET Framework, SDK for Java, Python sau echivalent.
Autoritatea contractanta se opune eliminării dispuse de CNSC a sintagmei din "cate un autovehicul/fiecare 4 experți clin cadrul echipei de proiect" argumentând ca la scrierea cerinței „au fost luate in considerare atat complexitatea proiectului si a tipurilor de activități din cadrul acestuia cat si a duratei relative si a ariei largi de acoperire".
Având in vedere modul normal de desfășurarea al unui proiect si anume analiza, dezvoltarea, implementarea, testare si instruire, considera ca nu este justificata solicitarea autorității de menținere a sintagmei evidențiate, in speța fiind esențial ca operatorul economic care va implementa proiectul sa dispună de mijloace de deplasare pentru experții implicați in derularea contractului indiferent de numărul autovehiculelor sau numărul experților. Impunerea unui număr de 4 experți/autovehicul este restrictiva, deoarece este puțin probabila situația necesitații deplasării simultane a tuturor experților implicați in proiect in condițiile in care aceștia derulează activități diferite ce nu se desfășoară simultan.
Luând in considerare faptul ca prin depunerea unei oferte, operatorul economic respectiv isi asuma documentația de atribuire si totodată realizarea in bune condiții a contractului, știind ca aria de acoperire a acestuia este pe raza a 7 județe, acesta are obligația de asigurare a mijloacelor de transport necesare deplasării experților.
Referitor la aspectul semnalat de către Autoritatea Contractanta privind faptul ca CNSC a ignorat aprecierea privind dovezile cerute de Autoritate ce trebuie prezentate la data depunerii ofertei si prin anularea cerinței menționate anterior si-a depsasit cadrul procesual cu care a fost investit, considera ca este unul nelegal. Conform Art. 278 alin(2) din HG 34/2006 cu modificări si completările ulterioare, Consiliul examinează din punctul de vedere al legalității si temeiniciei actul atacat si poate pronunța o decizie prin care îl anulează în parte sau în tot, obliga autoritatea contractanta sa emită un act sau dispune orice alta măsura necesara pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire. In cazul în care Consiliul dispune modificarea/eliminarea oricăror specificații tehnice din caietul de sarcini ori din alte documente emise în legătura cu procedura de atribuire, autoritatea contractanta are dreptul de a anula aplicarea procedurii de atribuire, în opinia intimatei Decizia CNSC poate presupune dispunerea de masuri de remediere a documentației chiar daca elementele pe care se fundamentează aceste masuri nu au fost semnalate de către contestator, dar au fost observate de către Consiliu si exista/ temei legal pentru adoptarea lor.
Referitor la reformularea cerinței legate de deținerea de calculatoare tip laptop pentru fiecare expert cheie nominalizat, prin eliminarea sintagmei „pentru fiecare":
In legătura aceasta măsura de remediere dispusa de CNSC, acesta nu si-a depășit cadrul procesual folosindu-se de legislație pentru a sesiza niște nelegalitati in cadrul documentație de atribuire, asa cum in mod eronat a susținut autoritatea contractanta, deoarece, in mod evident, experții nu vor avea activități simultane. Ofertantul poate asigura un număr optim in funcție de organizarea si modul de desfășurarea a proiectului ce urmează a fi propus in cadrul ofertei tehnice, astfel incat sa asigure realizarea in bune condiții a contractului.
Mai mult, criteriile de calificare privind capacitatea tehnica a ofertanților demonstrează potențialul acestora de îndeplinire a constractului si nu reprezintă necesarul efectiv de resurse care va fi pus la dispoziție in contract.
Referitor la eliminarea caracterului restrictiv al cerinței privitoare la platforme software deținute de ofertanți pentru a permite participarea la procedura prin permiterea accesului ofertanților care utilizează programe si aplicații de tip Open Source, pentru care nu este întotdeauna posibila deținerea de documente doveditoare in sensul „proprietate, leasing sau contracte/convenții de închiriere":
Autoritatea contractanta a susținut ca pentru a putea dezvolta un sistem informatic, un operator economic trebuie sa detina si dreptul de utilizare a instrumentului/platformei software pentru care deține competentele de dezvoltare.
In fapt, unele produsele Open Source (cu acces liber, fara niciun cost de licențiere) acorda acest drept de utilizare invocat de autoritate fiind astfel pe deplin justificata utilizarea/acceptarea de către autoritate contractanta a acelor produse ce acorda acest drept. Aceasta modalitate de îndeplinire a cerinței prin intermediul produselor Open Source respecta prevederile legale in ceea ce privește protecția drepturilor de autori, astfel ca Decizia CNSC este legala si sustenabila prin solicitarea de eliminare a caracterului restrictiv al cerinței menționate.
Totodată Autoritatea confirma faptul ca Open Sources pot fi acceptate ca îndeplinind cerința din cadrul documentație de atribuire, dreptul de utilizare fiind postat pe pagina de internet a produsului si face referire ca prin formularea „proprietate, leasing sau contacte/convenții de închiriere" ar fi trebuit sa fie înțeleasa ca fiind compatibile si produsele mai sus menționate, prin noțiunea de „închiriere" incluzandu-se dreptul de utilizare.
Având in vedere ca prin contract/convenție de închiriere se înțelege prezentarea unui document ce reprezintă acordul încheiat între doua sau mai multe persoane (fizice sau juridice), din care decurg anumite drepturi si obligații, considera afirmația autorității de mai sus ca fiind incorecta si confuza, nefiind clar daca se accepta sa nu acest tip de produse pentru îndeplinirea cerinței din Fisa de date.
In concluzie, CNSC a decis in mod justificat masuri de remedierea privind utilajele, instalatiile si echipamentele, iar solicitarea autorității de a respinge aceste modificări ca fiind nefondate si menținerea cerințelor inițiale ale documentației nu este intemeiata. Cerințele menționate sunt restrictive si incalca principiile tratamentului egal si al discriminării, depășind astfel ceea ce este adecvat si necesar in scopul realizării obiectivelor urmărite. In cazul in care este posibila o alegere intre mai multe masuri adecvate, trebuie sa se recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie sa fie disproporționate in raport cu scopurile urmărite. Prin decizie, cerințele menționate in cadrul plângerii de autoritatea contractanta, nu au fost eliminate in totalitate, ci doar in parte si s-a cerut reformularea, astfel CNSC a dispus masuri pentru respectarea reglementarilor legale in domeniul achizițiilor publice in vigoare la nivel național si European.
2. Cerința nr. 3 de la punctul III. 2. 3. a) Capacitatea tehnica si profesionala din Fisa de date, in ceea ce privește experții cheie implicați in derularea contractului:
- Referitor la eliminarea cerințelor privind deținerea unor certificări pentru experții solicitați in domeniul IT:
Autoritatea contractanta a susținut ca prin cerințe nu s-a prevăzut necesitatea prezentării unei certificări anume cu indicarea titulaturii sau a emitentului acesteia. CNSC a apreciat in mod legal ca impunerea deținerii unor calificări care se probează prin certificate profesionale incalca prevederile legale chiar daca autoritatea nu a nominalizat prezentarea unei anumite certificări. Criteriile stabilite pentru fiecare din persoanele desemnate sa prezinte o certificare profesionala sunt nelegale, in condițiile in cale astfel de certificări nu sunt titluri de calificare oficiala.
CNSC la fel ca si intimata, a analizat cerințele de calificare ale experților si a observat caracterul lor restrictiv ce aduce atingere principiilor de atribuire a contractelor de achiziție. Pentru probarea cerințelor de calificare/certificare privind experții, solicitate de Agenția Naționala de îmbunătățiri Funciare, s-a constatat ca exista cate o singura diploma/certificare, conform informațiilor prevăzute pe site-urile organizațiilor emitente.
CNSC a dispus in mod justificat eliminarea cerințelor nelegale menite sa restricționeze participarea operatorilor econimici la procedura de achiziție publica fara a incalca principiul autonomiei de voința a autorității contractante in stabilirea criteriilor de atribuire. CNSC a procedat la eliminarea certificărilor cu respectarea si prin aplicarea in mod corect a prevederilor invocate de către autoritate, si anume art. 177 alin (1) si (2) din OUG nr. 34/2006.
Referitor la justificarea existenta in cadrul notei de fundamentare si reluata in cuprinsul punctului de vedere cu privire la criteriile solicitate experților, considera ca CNSC a concluzionat corect si legal asupra faptului ca autoritatea „nu aduce argumente care sa confirme faptul ca asemenea certificări corespund condițiilor stabilite de legiuitor". Autoritatea contractanta a utilizat aceeași justificare din cadrul notei de fundamentare fara a proba sau demonstra faptul ca certificările identificate de petenta nu sunt cele care acoperă cerințele precizate in cadrul documentație de atribuire. Autoritatea contractanta subliniază faptul ca se pot prezenta documente echivalente care sa probeze cerința in mod concludent, insa pentru aceste certificări nu exista echivalent, având in vedere autoritatea lor de emitere si tipurile de teste complexe ce se sustin pentru obținerea respectivelor certificări.
Astfel, precizarea „echivalent" nu este susținuta de o posibilitate reala de echivalare.
De asemenea, Autoritatea contractanta a susținut ca prin solicitarea unui expert in testarea securității sistemelor informatice care sa indeplineasca cerințele din cadrul fisei de date, se realizează testarea „in mod relevant pentru nivelul de securitate al sistemelor respective" si totodată ca se atenuează riscurile de securitate la nivelul sistemului inca din etapa de dezvoltarea a acestuia. Aceste tipuri de certificări reprezintă un inalt standard de securitate si una din cele 3 certificări solicitate este folosita ca fundament pentru programul de apărare al celei mai mari agenții de securitate din lume, repectiv NASA, cea de-a doua certificare, singura ce probează solicitarea autorității, face parte dintr-un grup de certificări americane numit (ISC) si care se adresează Comisiei ELECTROTEHNICE Internationale, iar ultima certificare fiind la fel singura ce îndeplinește cerința din documentația de atribuire pentru expertul respectiv, reprezentând o certificarea de top in domeniul hacking-ului iar motto-ul sub care isi desfășoară activitatea cei care promovează aceasta certificare este "ati intalnit cel mai periculos hacker din lume”.
Având in vedere cele de mai sus si Decizia CNSC solicita instanței sa permită punerea in aplicarea a masurilor de remediere adoptate de Consiliu si anume „eliminarea cerințelor privind deținerea certificărilor contestate de către experții solicitați in domeniul IT", deoarece aceste masuri reflecta respectarea legislația in domeniul achizițiilor publice si asigura un mediu concurential si nerestrictiv operatorilor economici.
In cazul Expertului management situații de urgenta si al Expertului software situații de urgenta, a fost solicitat sa se elimine condiționarea absolvirii de instituții de invatamant superior de tip militar si sa se prevadă posibilitatea ca pentru indeplinirea responsabilităților celor doi experți, sa poată fi desemnata o singura persoana.
Decizia Consiliul este menita sa asigure respectarea principiilor care stau la baza achizițiilor publice stipulate la art. 2 alin (2) din ordonanța si precum si a disponzitiilor art. 7 din HG 925/2006 cu privire la rolul cerințelor de calificare. Autoritatea contractanta nu a prezentat o justificare relevanta de ce solicita studii in domeniul științelor militate in condițiile in care, la fel cum a semnalat si CNSC, nu toate persoanele care activează in structuri enumerate de autoritate (de ex. MAI, ISGU, ISU) au absolvit instituții de tip militar. Totodată, având in vedere ca se solicita pe langa studii si necesitatea deținerii unei experiențe specifice in managementul situațiilor de urgenta, in mod evident nu se justifica necesitatea invocata de autoritate privind pregătirea expertului in studii superioare de tip militar.
Tinand cont ca nici din analiza caietului de sarcini si nici din cadrul justificării autorității nu s-a putut deduce un motiv întemeiat pentru care atribuțiile celor 2 experți nu ar putea fi îndeplinite de o singura persoana, CNSC a dispus in mod legal comasarea celor 2 poziții si solicitarea unei singure persoane care sa dovedească experiența specifica pentru fiecare componenta de participare solicitate: „de participare la un proiect in managementul situațiilor de urgenta/criza care a inclus o componenta de software specializat".
Având in vedere cele expuse mai sus, solicita sa se retina ca argumentele petentei sunt lipsite de temei, aceasta nefiind in măsura sa justifice si/sau sa probeze in mod corespunzător netemeinicia Deciziei CNSC.
In drept, s-a întemeiat pe textele de lege invocate, precum si pe dispozițiile Codului de Procedura Civila.
La termenul de dezbateri, petenta ANIF a precizat că prin decizia contestată, CNSC nu s-a pronunțat și asupra excepției tardivității contestației S.C. C. Profestional Business S.R.L., invocate de autoritatea contractantă prin punctul de vedere nr._/29.04.2014, excepție pe care o susține în continuare și în fața instanței.
La dosarul cauzei s-a atașat dosarul C.N.S.C. în care s-a pronunțat decizia C.N.S.C. contestată, fiind depuse și înscrisuri, potrivit art. 492 noul Cod Procedură Civilă.
Curtea de Apel București s-a constatat legal sesizată și competentă material să soluționeze prezenta plângere, date fiind prevederile art.96 din noul Cod de procedură civilă și art. 283 din OUG 34/2006.
Examinând decizia C.N.S.C. contestată, prin prisma motivelor din plângere invocate, dar și sub toate aspectele, conform art.283 alin.3 din OUG nr.34/2006, modificată și completată, cu referire la prevederile Secțiunii a- 9-a din același capitol al OUG nr.34/2006, modificată și completată, Curtea apreciază plângerea promovată, ca fiind fondată, pentru următoarele considerente:
Astfel, Curtea reține că petenta AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ÎMBUNĂTĂȚIRI FUNCIARE a inițiat, în calitate de autoritate contractantă procedura de licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului de achiziție de echipamente IT, software și echipamente specifice pentru proiectul „acțiuni comune pentru prevenirea dezastrelor de mediu" - MIS CODE 360, coduri CPV_-6 Servicii de dezvoltare de software IT (Rev. 2),_-7 Senzori (Rev. 2),_-7 Sisteme de bază de date (Rev. 2),_-7 Diverse pachete software și sisteme informatice (Rev. 2) și_-8 Servicii de formare profesională (Rev. 2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr._/11.04.2014. Din informațiile acestui document, rezultă că valoarea estimată a contractului de servicii ce urmează a se atribui este de 18.699.673,25 lei, fără TVA, criteriul de atribuire fiind "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", termenul de depunere, respectiv de deschidere a ofertelor, fiind stabilit pentru data de 30.05.2014.
Nemulțumită de conținutul documentației de atribuire (fișa de date a achiziției și caietul de sarcini), . SRL a înaintat contestație administrativ jurisdicțională, solicitând suspendarea procedurii, corectarea acesteia, iar în subsidiar anularea procedurii. Capătul de cerere privind suspendarea procedurii a fost respins ca nefondat prin decizia nr. 323S/128C9/1505/25.04.2014.
Contestația administrativ jurisdicțională a fost admisă în parte prin decizia C.N.S.C. atacată în prezenta cauză.
Prin plângerea ce formează obiectul dosarului de față, petenta AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ÎMBUNĂTĂȚIRI FUNCIARE solicită modificarea Deciziei C.N.S.C. nr. 1422/156 C9/1505 din 15.05.2014 în sensul respingerii contestației administrativ jurisdicționale, în tot, astfel cum aceasta a fost formulată de petentă și pe cale de consecință, să se dispună păstrarea cerințelor de calificare prevăzute în documentația de atribuire la pct. III.2.3 a) - Capacitatea tehnică și profesională, respectiv a cerințelor nr. 2 și nr. 3.
Petenta AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ÎMBUNĂTĂȚIRI FUNCIARE consideră, în esență, că toate cerințele minime de calificare au fost prezentate clar, complet și fără ambiguități atât în anunțul de participare postat în SEAP sub nr._/11.04.2014, cât și în Fișa de date, în conformitate cu principiul transparenței prevăzut la art. 33 și 178 din O.U.G. nr. 34/2006; cerințele contestate respectă principiul proporționalității, fiind pe deplin justificate de natura, complexitatea, durata, aria de acoperire și valoarea contractului de achiziție publică și nefiind apte să restrângă concurența între operatorii economici; după cum s-a specificat în documentația de atribuire, achiziția de servicii de echipamente IT, software și echipamente specifice prin contractul ce urmează să se atribuie în urma prezentei proceduri se realizează în cadrul unui proiect finanțat din fonduri europene, respectiv din Fondul European de Dezvoltare Regională, Programul de Cooperare Transfrontalieră România - Bulgaria 2007-2013;
pentru a se putea alinia la standardele UE, România trebuie sa acorde o atenție sporita problemelor ecologice, elaborând strategii și programe de acțiune, axate în mod specific pe protecția mediului, cerințe care determina introducerea masivă a informaticii în acest domeniu, prin elaborarea și perfecționarea unor sisteme software pentru monitorizarea cotelor apelor curgătoare, în special în zonele populate. De asemenea, solicită să se observe că CNSC a încălcat principiul autonomiei de voință a autorității contractante și a depășit limitele învestirii sale, apreciind, în locul Autorității contractante, asupra a ceea ce este și ceea ce nu este absolut necesar în cadrul contractului „Achiziția de echipamente IT, software și echipamente specifice pentru proiectul «Acțiuni comune pentru prevenirea dezastrelor de mediu» - MIS CODE 360".
Curtea constată că în jurisprudență (a se vedea deciziile civile nr.1684/27.06.2008 și nr.2303/12.11.2009 ale Curții de Apel București - Secția a VIII-a C. Administrativ și Fiscal) s-a stabilit, astfel cum susține, în esență, și petenta, că din coroborarea disp.art.179 și urm. din OUG nr.34/2006, modificată și completată, art.7 și art.11 alin.2 din HG nr.925/2006, modificată și completată, se desprind, fără echivoc, următoarele cerințe esențiale pe care trebuie să le respecte aplicarea criteriilor de calificare cu referire specială, în prezenta cauză, la cele privind capacitatea tehnico-profesională a ofertantului:
-în primul rând, demonstrarea sau dovedirea criteriilor de calificare se face cu documentele relevante prevăzute de art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 si art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, toate aceste dispoziții fiind concordante;
-în al doilea rând, stabilirea și aplicarea criteriilor de calificare trebuie sa fie de natura a realiza scopul pentru care au fost prevăzute, respectiv demonstrarea potențialului organizatoric, financiar si tehnic al operatorilor economici participanți la procedura de atribuire, potențial care trebuie sa reflecte posibilitatea concreta a acestuia de a îndeplini contractul si de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia în cazul în care oferta va fi declarata câștigătoare. Aceasta cerința reliefează obligativitatea caracterului concret, aplicat al criteriului de calificare, care trebuie sa privească efectiv posibilitatea îndeplinirii contractului care face obiectul procedurii, iar nu sa ofere date abstracte care oferă o relevanta redusa sau sunt disproporționate în raport cu complexitatea sau natura contractului ce urmează să fie atribuit.
Totodată, potrivit acestor dispoziții, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita informații din care să rezulte că operatoriii economici interesați dețin utilaje, instalații, echipamente tehnice care să le permită îndeplinirea contractului în conformitatea cu cerințele caietului de sarcini.
În ceea ce privește cerința nr. 2 de la pct. III.2.3 a) - Capacitatea tehnică și profesională din Fișa de date, prin decizia C.N.S.C. atacată s-a dispus eliminarea sintagmei „câte un autovehicul/fiecare 4 experți din cadrul echipei de proiect".
Însă, Curtea constată că această cerință a fost impusă întemeiat de Autoritatea contractantă, în considerarea atât a complexității proiectului și a tipurilor de activități din cadrul acestuia, cât și a duratei relativ reduse și a ariei largi de acoperire a proiectului. Având în vedere că proiectul este finanțat în cadrul Programului de Cooperare Transfrontalieră România - Bulgaria 2007-2013 și, prin urmare, se adresează întregii regiuni de graniță cu Bulgaria (7 județe), este esențial ca operatorul economic care va implementa proiectul să dispună de mijloace de deplasare pentru toți experții implicați în derularea contractului, mobilitatea (autonomia de deplasare) fiind o cerință fundamentală a capacității operatorului economic de a implementa contractul.
Faptul că s-a solicitat dovada că ofertantul are în dotare sau dispune de un autovehicul pentru fiecare 4 experți alocați proiectului a avut în vedere faptul că în general un autovehicul are 5 locuri, dintre care unul este ocupat de șofer. Astfel, s-a luat în seamă necesitatea deplasării la un moment dat, a tuturor experților, simultan, situație în care este necesară asigurarea câte unui autovehicul la fiecare 4 persoane. În mod evident, în condițiile în care mobilitatea este o condiție esențială a implementării contractului, Autoritatea contractantă nu își poate asuma riscul ca, într-o situație în care deplasarea simultană a tuturor experților este sau devine necesară, aceasta să fie în fapt imposibilă din cauza lipsei mijloacelor de transport.
Ținând cont de aria largă de acoperire a proiectului, pe raza a 7 județe, deplasarea concomitentă a tuturor experților poate deveni necesară în orice moment, caz în care numărul de un autovehicul la 4 persoane apare ca fiind absolut necesar, conturându-se chiar ca o cerință minimală, ținând cont că sarcinile din cadrul contractului pot obliga experții să se deplaseze în direcții diferite în aceeași perioadă de timp. În acest context, se observă că durata contractului este una redusă raportat la complexitatea și diversitatea activităților, respectiv de 10 luni de la data atribuirii contractului / emiterii ordinelor de începere.
De altfel, în mod întemeiat susține petenta că prin contestația administrativ jurisdicțională nu s-a criticat necesitatea introducerii acestei cerințe de calificare, ci a apreciat numai că dovezile cerute de autoritate nu ar trebui prezentate la data depunerii ofertei, la acest moment fiind suficientă, în aprecierea intimatei contestatoare, o declarație pe propria răspundere din partea fiecărui ofertant din care să rezulte că, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare, va prezenta documentele menționate în fișa de date a achiziției.
Dispunând anularea cerinței menționate, CNSC a depășit cadrul procesual cu care a fost învestit, intruzionând fără temei în sfera de acțiune a principiului asumării răspunderii de către autoritatea contractantă, principiu în virtutea căruia aceasta are o marjă largă de apreciere asupra a ceea ce este și ceea ce nu este necesar în îndeplinirea contractului, neputându-se reține, astfel, încălcarea art. 8 alin. (2 din OUG nr.34/2006, modificată și completată.
Aceleași argumente (ținând de complexitatea proiectului și a tipurilor de activități din cadrul acestuia, cât și de durata relativ redusă și de aria largă de acoperire a proiectului, de mobilitatea ridicată impusă experților de activitățile ce le incumbă) conduc la admiterea plângerii și în privința dispoziției din decizia C.N.S.C. atacată privind reformularea cerinței legate de deținerea de calculatoare tip laptop pentru fiecare expert cheie nominalizat, prin eliminarea sintagmei „pentru fiecare".
Pe de altă parte, celelalte critici formulate de petentă nu sunt întemeiate.
Astfel, cu privire la criticile petentei potrivit cărora contestația administrativ jurisdicțională a fost formulată în mod tardiv, aspect invocat la termenul de judecată din 30.06.2014, în situația în care decizia C.N.S.C. atacată i-a fost comunicată la data de 20.05.2014 (conform recipisei de confirmare de primire – fila 156 dosar C.N.S.C.), Curtea reține că nu a fost legal învestită cu soluționarea lor, fiind formulate după împlinirea termenului legal de 10 zile pentru promovarea plângerii, prevăzut de art. 281 din OUG nr.34/2006, modificată și completată, fiind înlăturate în consecință.
Referitor la dispoziția din decizia C.N.S.C. atacată privind eliminarea caracterului restrictiv al cerinței privitoare la platformele software deținute de ofertanți, Curtea apreciază ca fiind justificată această dispoziție pentru a înlătura caracterul restrictiv al formulării autorității contractante legat de platformele software deținute de ofertanți, în sensul în care să se permită participarea la procedură și a ofertanților care utilizează drept instrumente de dezvoltare, de urmărire a sarcinilor de lucru, de control al surselor programelor de dezvoltare, ori pentru automatizarea release-urilor intermediare de dezvoltare și integrare continuă, programe și aplicații de tip open source pentru care deținerea de documente doveditoare în sensul proprietate, leasing sau prin contracte/convenții de închiriere nu este întotdeauna posibilă. În acest sens, este avut în vedere faptul că nu întotdeauna, la baza achiziției programelor și aplicațiilor de acest tip stă un raport comercial, trebuind să fie făcută distincția între cele care pot fi utilizate cu titlu gratuit și cele nu pot fi utilizate decât urmare a unei tranzacții comerciale (achiziția dreptului de utilizare).
Referitor la dispozițiile din decizia C.N.S.C. atacată privind, pe de o parte, eliminarea cerințelor privind deținerea unor certificări pentru experții solicitați în domeniul IT, iar pe de altă parte,în cazul expertului management situații de urgență și al Expertului software situații de urgență, eliminarea condiționării absolvirii de instituții de învățământ superior de tip militar și prevederea posibilității ca pentru îndeplinirea responsabilităților celor doi experți să poată fi desemnată o singură persoană, Curtea apreciază ca fiind justificate aceste dispoziții, luând în considerare argumentele oferite de C.N.S.C. prin raportare la următoarele dispoziții legale:
- art. 188 alin. (1) lit. c) și (2) lit. d) din OUG nr. 34/2006:
(1) în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: .... c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;
(2) In cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: ... d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii;
- art. 177 alin. (l)-(2) din ordonanță: (1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în conformitate cu prevederile art. 176.
(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate;
- art. 178 alin. (2) din ordonanță: Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire;
- art. 179 alin. (l)-(2) din ordonanță: (1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit.
(2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalitații atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească".
Astfel, C.N.S.C. a luat în mod temeinic în considerare faptul că autoritatea contractantă, chiar dacă nu a prevăzut în fișa de date necesitatea prezentării unei anumite certificări cu indicarea titulaturii ei, solicitările sale ca pentru fiecare din persoanele desemnate să se prezinte o certificare profesională sunt nelegale, în condițiile în care astfel de certificări nu sunt titluri de calificare oficială, emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare.
Chiar dacă, la acest moment, deținerea unor certificări în domeniul IT solicitat, a ajuns să reprezinte o recunoaștere internațională pentru specialiștii în domeniul IT a experienței și cunoștințelor lor, acestea nu sunt obținute în condițiile mai sus amintite.
Mai mult decât atât, chiar dacă pentru autoritatea contractantă deținerea de către experții în cauză a unei asemenea certificări ar putea reprezenta o garanție suplimentară din punct de vedere profesional al acestuia, deoarece nu sunt niveluri de studii profesionale în sensul prevederilor legale amintite, aceasta nu poate impune obligativitatea prezentării unei astfel de certificări specifice.
De altfel, autoritatea contractantă prin plângere și prin punctul de vedere la contestație nu a adus argumente care să confirme faptul că asemenea certificări corespund condițiilor stabilite de legiuitor amintite.
Prin urmare, necesitățile autorității contractante legate de calificarea acestor experți trebuie corelate cu limitele stabilite de dispozițiile legale, motiv pentru este necesară eliminarea cerințelor privind deținerea certificărilor contestate de către experții solicitați în domeniul IT.
Totodată, în ceea ce privește Expert Management Situații de Urgență și Expert software Situații de urgență, Curtea apreciază că, raportat la obiectul achiziției, domeniul de studii și nivelul acestora nu este unul relevant atât timp cât nu toate personale care activează în structuri precum cele indicate de autoritatea contractantă în punctul de vedere la contestația administrativ jurisdicțională (de ex: MAI, ISGU, ISU) au absolvit instituții de învățământ superior de tip militar, chiar dacă structura acestora este de tip militar. Mai mult decât atât, pe lângă studiile solicitate, autoritatea contractantă a prevăzut necesitatea deținerii pe lângă experiența generală și o experiență specifică, respectiv necesitatea deținerii de cunoștințe în managementul situațiilor de urgență.
De asemenea, deoarece autoritatea contractantă a solicitat deținerea de cunoștințe în managementul situațiilor de urgență pentru fiecare dintre cei doi experți, poate fi acceptată posibilitatea ca, pentru aceste funcții, să fie desemnată o singură persoană dacă se poate face dovada experienței specifice pentru fiecare din componentele de participare solicitate: de participare la un proiect în managementul situațiilor de urgență/criză care a inclus o componentă de software specializat.
De altfel, petenta autoritate contractantă nu a justificat corespunzător necesitatea absolvirii unor instituții de învățământ superior de tip militar de către expertul în managementul situațiilor de urgență și nici de ce atribuțiile celor doi experți care se pot deduce din analiza caietului de sarcini nu ar putea fi îndeplinite de o singură persoană.
Pentru ansamblul acestor considerente, în temeiul art.285 din OUG nr.34/2006, modificată și completată, Curtea va admite plângerea formulată de petenta AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ÎMBUNĂTĂȚIRI FUNCIARE, va modifica în parte Decizia CNSC în sensul că va înlătură obligația de remediere a documentației de atribuire în ce privește cerințele referitoare la necesarul de automobile, deținerea de calculatoare PC tip laptop pentru fiecare expert cheie nominalizat. Va menține în rest Decizia CNSC.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite plângerea formulată de petenta AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ÎMBUNĂTĂȚIRI FUNCIARE, cu sediul în București, .-37, sector 4, împotriva deciziei nr. 1422/156 C9/1505 din 15.05.2014 emise de CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR (C.N.S.C.), în contradictoriu cu intimata S.C. C. P. BUSINESS S.R.L., cu sediul în București, . nr.7, ., etaj 1, ., având CUI_.
Modifică în parte Decizia CNSC în sensul că înlătură obligația de remediere a documentației de atribuire în ce privește cerințele referitoare la necesarul de automobile, deținerea de calculatoare PC tip laptop pentru fiecare expert cheie nominalizat.
Menține în rest Decizia CNSC.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică, azi 30.06.2014.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR, B. C. V. H. A. Ș.
GREFIER,
C. M.
Red./Tehnored. V.H. /5 ex.
← Litigiu privind regimul străinilor. Sentința nr. 1059/2014.... | Litigiu cu funcţionari publici. Legea Nr.188/1999. Decizia nr.... → |
---|