Litigiu privind achiziţiile publice. Hotărâre din 24-11-2014, Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Hotărâre pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 24-11-2014 în dosarul nr. 5722/2/2014
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr._
Î N C H E I E R E
Ședința publică de la 30.10.2014
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE: G. G.
JUDECĂTOR: O. D. P.
JUDECĂTOR: C. M. C.
GREFIER: C. O.
Pe rol se află soluționarea plângerii formulate de petenta A. F. CONSTRUCCION – AQUALIA - DEGREMONT împotriva Deciziei nr.2496/C11/2930 din data de 02.09.2014 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimații M. BUCUREȘTI și A. CONSTRUCȚII E. SA – OTV INTERNAȚIONAL S. – OTV S..
La apelul nominal făcut în ședință publică au răspuns petenta reprezentată prin avocat N. S. care depune împuternicire avocațială la dosar, intimatul M. București reprezentat prin avocat D. M. care depune delegație de substituire și prin avocat N. V. care depune împuternicire avocațială la dosar și intimata A. Construcții E. SA – OTV Internațional S. – OTV S. reprezentată prin avocat V. R. care depune împuternicire avocațială la dosar.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează că petenta a depus prin serviciul registratură răspuns la întâmpinarea A. Construcții E. SA – OTV Internațional S. – OTV S., după care:
Curtea comunică intimaților, prin apărători, răspunsul la întâmpinare depus de petentă.
La solicitarea de lămuriri a instanței cu privire la garanția de bună conduită, petenta, prin avocat, precizează că a depus la dosarul cauzei, odată cu plângerea, dovada garanției achitate și depune o copie a ordinului de plată a acesteia.
Petenta, prin avocat, precizează că în opinia sa sesizarea Curții Constituționale nu atrage suspendarea judecății în cauză și nici nu solicită suspendarea ci doar sesizarea cu excepția de neconstituționalitate.
Petenta, prin avocat, arată că are în continuare interes să invoce excepția de neconstituționalitate.
Curtea acordă cuvântul cu privire la excepția inadmisibilității și pe cererea de sesizare a Curții Constituționale.
Intimatul A. Construcții E. SA – OTV Internațional S. – OTV S., prin avocat, solicită admiterea excepției inadmisibilității întrucât petenta nu a făcut dovada achitării garanției de bună conduită. În ceea ce privește cererea de sesizare a Curții Constituționale, solicită să se constate că nu sunt îndeplinite condițiile în acest sens, fiind aplicabile dispozițiile OG nr.51/2014, motiv pentru care solicită respingerea cererii de sesizare.
Petenta, prin avocat, solicită respingerea excepției inadmisibilității arătând că ceea ce se invocă de partea adversă este că ar fi avut obligația depunerii unei garanții pentru fiecare etapă procesuală. În opinia sa intenția legiuitorului nu a fost în acest sens, acest lucru rezultând din împrejurarea că restituirea sau executarea garanției se face după rămânerea definitivă a Deciziei CNSC și nu se justifică depunerea a două garanții. Arată că invocat și în fața CNSC excepția de neconstituționalitate tocmai din această perspectivă întrucât interesul rămâne în vigoare chiar dacă garanția s-a plătit, pentru că în situația în care s-ar admite excepția de neconstituționalitate ar avea dreptul fie de a nu fi executată, fie de a solicita rambursarea acesteia, în măsura în care se declară neconstituționalitate. Întrucât își menține interesul în invocarea acestei excepții, solicită sesizarea Curții Constituționale.
Intimatul M. București, prin avocat, solicită admiterea excepției în raport de faptul că nu se prevede nicăieri faptul că depunerea garanției în fața CNSC ar acoperi etapa din fața Curții de Apel. Apreciază o similitudine cu prevederile referitoare la taxa judiciară de timbru, care se achită pentru fiecare etapă procesuală. Lasă la aprecierea instanței cererea de sesizare a Curții Constituționale.
Curtea acordă cuvântul pe fondul plângerii.
Petenta, prin avocat, solicită admiterea plângerii astfel cum a fost formulată, arătând că este al doilea ciclu procesual și că a mai fost parcurs un ciclu și a existat atunci o analiză a tuturor argumentelor invocate de ea. Arată că primul aspect invocat a fost faptul că oferta câștigătoare are un cost de operare neobișnuit de scăzut, acest argument major s-a subdivizat în mai multe situații care duc la ideea că prețul este neobișnuit de scăzut. Precizează că unul din argumentele pe care le-a folosit în susținerea acestui aspect a fost împrejurarea că în reprezentarea costurilor de operare pentru produsul cenuși, câștigătoarea a folosit un cost 0 deși în documentația de atribuire se impunea un cost standard de 135 lei /tonă.
Arată că Decizia CNSC stabilește pe de o parte obligația autorității de a proceda la o reevaluare în detaliu a ofertei iar pe de altă parte ca necesar a fi modificată împrejurarea referitoare la cenușa din electrofiltre.
Petenta arată că din raportul procedurii în ceea ce privește evaluare în detaliu a ofertei nu s-a întâmplat nimic iar acest lucru se reține expres de către membrii Comisiei UCVAP. În ceea ce privește cea de-a doua dispoziție, nevoia de a se solicita clarificări de la ofertantul câștigător în sensul în care trebuie menționat ce cost a fost atribuit cenușii din electrofiltre și de ce a acordat un alt preț decât cel impus în documentația standard, s-a făcut o solicitare de clarificări în sensul celor stabilite în decizie iar ofertantul a arătat că a acordat al preț decât cel din documentația standard întrucât cenușa sa poate fi valorizată.
Petenta solicită să se observe diferența dintre afirmația în sensul că „cenușa respectivă are proprietăți tehnice diferite și pentru acest motiv nu s-a acordat costul de 135 lei/tonă” și afirmația că „cenușa sa are proprietăți economice diferite întrucât are un client care dorește să o cumpere”. Apreciază petenta că atât timp cât se discută de valori economice diferite nu poate fi acceptată ideea de a acorda valori diferite. Arată că Protocolul încheiat cu Lafarge reprezintă un antecontract de preluare de cenușă și nu cuprinde nici un fel de clauză referitoare la situația în care una dintre părți refuză încheierea contractului, care să o oblige la preluarea cenușii și, cel mai important, nu se restricționează în nici un fel prețul respectivului contract și nu se stabilește că va fi preluată fără costuri. Petenta arată că este foarte posibil ca pentru această preluare să fie stabilit un preț care nu este cunoscut, astfel încât nu poate fi luat în considerare Protocolul cu Lafarge. Totodată solicită să se observe că protocolul nu cuprinde nici o clauză de transfer către Primărie și nici sancțiunea pentru nerespectarea obligației Lafarge față de acest transfer. Față de aceste aspecte solicită să se observe că nu poate fi luat în considerare Protocolul cu Lafarge.
Petenta mai arată că trebuie avut în vedere scopul pentru care autoritatea a prevăzut acest cost în documentație, respectiv ca autoritatea să compare ofertele din perspectiva cantităților și nu a prețului, astfel cum rezultă din documentație. Arată că autoritatea dorește să compare și pentru a avea o bază de comparație trebuia să impună costurile astfel încât să compare costurile de operare prin raportare la cantitățile care rezultă din procesele ecologice pentru că numai așa putea să oblige ofertanții să propună oferte performante ecologic și să asigure cantități mai mici de produse reziduale.
Petenta solicită să se aibă în vedere aspectele prevăzute în Cap.4 din documentația de atribuire –Secțiunea de garanții, unde este inclus tabelul cu rubrică pentru completarea cantității de către ofertant. Totodată solicită să se observe și cele cuprinse în Cap.2 – Secțiunea 5, partea 1, din care rezultă evident că este o singură categorie de cenușă, de o singură calitate, iar ofertantul artificial a împărțit cenușa prin raportare la Protocolul cu Lafarge.
Petenta arat că în speță nu mai trebuie stabilit dacă a fost încălcată documentația de atribuire, acest lucru fiind stabilit deja prin decizia CNSC nr.1795, problema fiind dacă s-a respectat decizia CNSC anterioară.
Pentru toate aceste motive solicită admiterea plângerii astfel cum a fost formulată, precizând că își rezervă dreptul de a solicita cheltuielile de judecată pe cale separată.
Intimata A. Construcții E. SA – OTV Internațional S. – OTV S., prin avocat, solicită respingerea plângerii. Solicită se aibă în vedere apărările formulate în formă scrisă la dosarul cauzei. Față de susținerile petentei din ultima parte solicită să se observe că în prima decizie a CNSC nu precizează că ar exista o neconformitate. Arată că la fila 43 din prima Decizie a CNSC există o neconcordanță, respectiv s-a analizat tocmai această problematică a costului de evacuare a cenușii propusă de ofertantă. Solicită să se observe că s-a reținut în Decizie că există o neconcordanță între prețul propus și cel prevăzut de 135 lei /tonă, motiv pentru care s-a solicitat autorității contractante să solicite clarificări sub acest aspect. Intimata precizează că, în urma acestor solicitări de clarificări, a prezentat faptul că a ofertat pentru o parte din cenușă un cost 0 lei. Solicită să se observe că în conformitate cu tabelul depus rezultă că a ofertat pentru o cantitate un cost de 135 lei/tonă, cum se stabilește în documentație, și pentru o parte, la categoria altele, o cantitate de cenușă, pe care, ca urmare a soluției tehnice propuse și a faptului că aceasta poate fi valorificată, conform analizei experților cooptați de autoritatea contractantă. În această situație a fost încheiat Protocolul cu Lafarge. Solicită să se observe că și în prima Decizie CNSC a analizat inclusiv protocolul și nici în prima și nici în a doua nu s-a reținut că acest protocol nu ar fi valabil. Mai arată că autoritatea contractantă a reținut și reține în continuare faptul că acest protocol este la acest moment suficient și că naște drepturi și obligații în sarcina părților. Intimata arată nu există și vor fi găsite motive de neconformitate cu privire la acest aspect.
Intimata mai arată că autoritatea contractantă a pus în aplicare prima decizie CNSC iar petenta nu a contestat-o la acel moment. Cu privire la celelalte argumente aduse de petentă cu privire la Protocol și executarea acestui contract, arată că acestea sunt simple speculații și că nu există argumente care să ducă la ideea neîndeplinirii cerințelor de atribuire a contractului. Solicită să se rețină că a fost analizată temeinic soluția propusă și s-a ajuns la concluzia că cenușa de evacuare are proprietăți distincte și poate fi valorificată. Mai arată că nu se prevede nicăieri o modalitate de evacuare și autoritatea contractantă nu a impus un mod de evacuare a acestor cenuși, ceea ce a dat ofertanților posibilitatea de a evacua cenușa conform soluției tehnice pe care o propun, așa că nu se poate reține din acest punct de vedere nerespectarea caietului de sarcini. Pentru aceste motive și pentru cele care urmează să le dezvolte în concluzii scrise solicită respingerea plângerii, arătând că își rezervă dreptul de a solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.
Intimatul M. București, prin avocat, solicită respingerea plângerii. Arată că petenta încearcă să inducă ideea că tabelele incluse în documentația de atribuire ar trebui privite în mod strict formalist, însă în realitate este vorba de o situație specială. Solicită să se aibă în vedere că proiectantul a avut libertatea de a alege procesul și de aceea tabelele nu pot fi privite strict, rigid, respectiv proiectantului i s-a spus ce trebuie să intre în incinerator și ce trebuie să iasă iar în ceea ce privește procesul în sine și cum se construiește au fost date câteva elemente de bază, existând clarificări și cu privire la acestea. Arată că ofertantul câștigător a inclus niște soluții tehnice și echipamente care modifică proprietățile cenușii, pentru a putea fi valorificată. Precizează că tocmai datorită libertății acordate proiectantului a fost inclusă în tabel rubrica „altele”. Solicită respingerea plângerii.
Petenta, având cuvântul în replică, arată că nu se poate reține afirmația autorității contractante cu privire la interpretarea formalistă a tabelelor.
CURTEA ,
Având nevoie de timp pentru a delibera, precum și pentru a da posibilitatea părților să depună concluzii scrise,
DISPUNE
Amână pronunțarea la data de 06.11.2014.
Pronunțată în ședință publică azi, 30.10.2014.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
G. G. O. D. P. C. M. C.
GREFIER,
C. O.
Dosar nr._
Î N C H E I E R E
Ședința publică de la 06.11.2014
Curtea în aceeași constituire și pentru aceleași motive,
DISPUNE
Amână pronunțarea la data de 13.11.2014.
Pronunțată în ședință publică azi, 06.11.2014.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
G. G. O. D. P. C. M. C.
GREFIER,
C. O.
Î N C H E I E R E
Ședința publică de la 13.11.2014
Curtea în aceeași constituire și pentru aceleași motive,
DISPUNE
Amână pronunțarea la data de 20.11.2014.
Pronunțată în ședință publică azi, 13.11.2014.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
G. G. O. D. P. C. M. C.
GREFIER,
C. O.
Î N C H E I E R E
Ședința publică de la 20.11.2014
Curtea în aceeași constituire și pentru aceleași motive,
DISPUNE
Amână pronunțarea la data de 24.11.2014.
Pronunțată în ședință publică azi, 20.11.2014.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
G. G. O. D. P. C. M. C.
GREFIER,
C. O.
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr._
Decizia civilă nr. 8725
Ședința publică de la 24.11.2014
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE: G. G.
JUDECĂTOR: O. D. P.
JUDECĂTOR: C. M. C.
GREFIER: C. O.
Pe rol se află soluționarea plângerii formulate de petenta A. F. CONSTRUCCION – AQUALIA - DEGREMONT împotriva Deciziei nr.2496/C11/2930 din data de 02.09.2014 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimații M. BUCUREȘTI și A. CONSTRUCȚII E. SA – OTV INTERNAȚIONAL S. – OTV S..
Dezbaterile și susținerile părților au avut loc în ședința publică de la 30.10.2014, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, parte integrantă din prezenta, când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera, precum și pentru a da posibilitatea părților să depună concluzii scrise, a amâna pronunțarea succesiv la 06.11.2014, la 13.11.2014, la 20.11.2014 și la data de astăzi, când a hotărât următoarele:
CURTEA
În temeiul art. 281 alin.1, art. 283 și următoarele din OUG nr.34/2006 și art. 21 din Constituția României, revizuită, petenta A. F. Construccion – Aqualia – Degremont a sesizat Curtea de Apel București cu plângerea prin care arată că A. Contractantă a inițiat Procedura de Atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiect „Extinderea Stației de Epurare a Apelor Uzate si construcția incineratorului de nămol", prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr._. În procedură au depus candidaturi 8 participanți (in termenul limită de depunere), inclusiv petenta și A. ERBASU - OTV.
La data de 28.03.2013 petenta a primit comunicarea privind rezultatul procedurii de selecție a candidaturilor nr. 717/28.03.2013, iar la data de 17.04.2013 petenta a primit invitația de participare în etapa a II-a a procedurii, nr. 884/17.04.2013 prin care a fost informată că oferta sa a fost declarată calificată și respectiv prin care a fost invitată să depună ofertă pentru etapa următoare a procedurii.
La data de 29.04.2014 petenta a primit comunicarea privind primul rezultat al Procedurii de Atribuire nr. 1131.1/29.04.2014 prin care a fost informată că oferta sa a fost declarată admisibilă dar clasată pe locul al doilea, câștigătoare fiind desemnată oferta ERBASU - OTV.
Petenta, la data de 09.05.2014 a formulat contestație împotriva primului rezultat al Procedurii de Atribuire, înregistrată la CNSC cu nr. de intrare_, și la 20.06.2014 CNSC i-a comunicat petentei prin adresa nr._/1700/1786-C9/19.06.2014 Decizia CNSC nr. 1795/201 C9/1700, 1786 din data de 17.06.2014 ("Decizia CNSC nr. 1795" sau "Prima Decizie CNSC"), prin care CNSC a admis în tot. Contestația Subscrisei, obligând A. să reevalueze oferta asocierii ERBASU-OTV . Împotriva Primei Decizii nu au formulat plângere nici A., nici ofertantul ERBASU-OTV.
La data de 22.07.2014 petenta a primit Comunicarea privind noul rezultat al Procedurii de Atribuire nr. 2005.1/22.07.2014 (Anexa nr. 7) stabilit în urma reevaluării, prin care am fost informată că oferta câștigătoare a fost desemnată tot oferta ERBASU – OTV, motiv pentru care a depus contestația nr. 2242/01.08.2014 împotriva rezultatului reevaluării. La data de 05.09.2014, CNSC i-a comunicat prin adresa nr._/2930/C11/03.09.2014 Decizia CNSC nr. 2496/C11/2930 din data de 02.09., prin care CNSC a respins Contestația ca nefondată.
Opinează petenta că, în primul ciclu procesual, a criticat faptul că ERBASU - OTV a ofertat un preț de operare neobișnuit de scăzut, rezultat, printre altele și prin inserarea în cuprinsul ofertei, a unei distincții artificiale între costul de eliminare a cenușii obișnuite și costul de eliminare a cenușii "valorificabile".
Se mai susține că prin Decizia CNSC nr. 1795 s-a stabilit că nerespectarea de către ERBASU - OTV a costului unitar stabilit de Autoritate pentru cenușa din electrofiltre reprezintă o "ignorare" a caietului de sarcini care încalcă principiul "tratamentului egal" și viciază evaluarea.
Decizia CNSC nr. 1795 s-a pronunțat și cu privire la Protocolul încheiat între E.-OTV și Lafarge pentru "valorizarea" cenușii rezultate din procesul de incinerare, prezentat de E.-OTV ca justificare a separării artificiale a cenușii în două categorii, cenușă obișnuită și cenușă valorificabilă (reprezentând majoritatea, cu cost "o" de evacuare) .
Susține petenta și faptul că revealuarea realizată de autoritate încălcă/ignoră decizia CNSC nr. 1795. Obligația Autorității determinată în mod expres prin Decizia CNSC nr. 1795 era aceea de a proceda la reevaluarea ofertantei ERBASU - OTV cu scopul de a clarifica și acest aspect, respectiv de a stabili în funcție de răspunsul primit, dacă este vorba de o neconformitate sau de o simplă corectare a unei abateri tehnice minore.
Decizia atacată este nelegală și din perspectiva faptului că nu a sancționat aplicarea incompletă a obligației de reevaluare.
În aplicarea Deciziei CNSC nr. 1795, A. a procedat la aplicarea/reevaluarea incompletă a ofertei ERBASU-OTV adresând o singură solicitare de clarificare DPA nr. 1868.1/08.07.2014 ce nu observă în totalitate Decizia CNSC nr.1795.
În cuprinsul acestei solicitări de clarificare, A. a redat paragrafele din Decizia CNSC nr. 1795 referitoare la cenușa din electrofiltre, costurile pentru cenușă care trebuiau cotate la prețul unitar impus de A. Contractantă (135 RON/tonă) și protocolul încheiat cu Lafarge etc., solicitându-i ofertantului ERBASU-OTV să clarifice aceste aspecte.
Susține petenta și faptul că, Consiliul nu are dreptul de a ignora Prima Decizie CNSC, deciziile anterioare ale Consiliului fiind obligatorii pentru completele acestuia sesizate cu noi contestații, în privința aspectelor dezlegate: „Dacă dispoziții dintr-o decizie anterioară a Consiliului, pronunțată în privința aceleiași proceduri de atribuire, nu ar fi respectate de completele din cadrul Consiliului, învestite ulterior cu noi contestații, atunci s-ar încălca principiul securității juridice si s-ar goli de conținut, în mod evident nelegal, forța juridică și efectele juridice ale deciziilor pronunțate de Consiliu, prin care au fost dezlegate, la acel nivel jurisdicțional, anumite probleme de drept centrate pe stări de fapt izvorâte din achiziția publică aflată în derulare sau finalizată."
Or, Decizia CNSC nr.1795 a statuat definitiv asupra permisiunii de a aloca cenușii un cost "0", respingând o astfel de posibilitate. Atât A. contractantă prin Raportul procedurii, cât și CSNC prin Decizia atacată se află în eroare cu privire la aspectele de pot face obiect al clarificării.
Prin urmare, declararea unui cost de evacuare a cenușii de către E.-OTV ce nu va fi respectat, datorită caracterului neangajant al Protocolului cu Lafarge sau calității inferioare celei preconizate nu va afecta în niciun fel ofertantul E.-OTV, ci exclusiv A. contractantă, costurilor de exploatare ale beneficiarului, opinează petenta.
Consiliul, în mod complet inexplicabil, a considerat că răspunsul ERBASU - OTV 1940/10.07.2014 "a clarificat respectivele aspecte", ignorând el însuși Decizia CNSC nr. 1795 care dezlegase deja "respectivele aspecte" în sensul complet opus răspunsului ERBASU-OTV.
În fața perseverenței ERBASU - OTV de a nesocoti prevederile caietului de sarcini care impuneau un cost unitar fix pentru cenușa din electrofiltre. în fața refuzului său de a remedia prin răspunsurile la solicitările de clarificări, A. era obligată, să respingă oferta ERBASU - OTV ca neconformă, în baza art. 36 alin. (2) lit. a din HG 925/2006.
Mai susține petenta că, UCVAP confirmă faptul că oferta ERBASU-OTV nu trebuia declarată conformă în urma reevaluării.
Raportul/Opinia UCVAP sancționează modalitatea în care A. a efectuat reevaluarea, UCVAP reținând că A. a încălcat Decizia CNSC și art. 280 alin. (1) și (3) din OUG 34/2006 prin declararea ofertei ERBASU -OTV drept "conformă”.
Nu în ultimul rând, UCVAP constată că A. a încălcat Decizia CNSC nr. 1795, prin aceea că nu i-a solicitat asocierii ERBASU - OTV să prezinte informațiile referitoare la OPEX într-o manieră corelată.
Se mai susține că Consiliul a reținut, prin Decizia Atacată, fără a preciza la care "inadvertențe" se referă.
Instituția juridică a abaterii tehnice minore, așa cum este reglementată de art. 79 alin. (2) lit. b din HG 925/2006, poate fi incidență numai în contextul unei corectări/modificări a propunerii tehnice făcută de un ofertant prin intermediul unui răspuns la o solicitare de clarificări a Autorității.
Opinează petenta că ERBASU - OTV a refuzat remedierea ofertei sale întrucât nu era vorba de corectarea unei abateri tehnice minore.
În situația în care oferta ERBASU - OTV ar fi fost modificată prin răspunsurile la solicitările de clarificări în sensul eliminării motivului de neconformitate, o asemenea modificare nu ar fi putut fi calificată drept o corectare a unei "abateri tehnice minore", iar ERBASU - OTV a realizat acest lucru și a decis să refuze remedierea.
Mai susține petenta că, odată cu contestația, aceasta a formulat excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor legale ce instituie obligația depunerii de către contestator a garanției de bună conduită introdusă de OUG 51/2014. A. F. - Aqualia - Degremont a contestat condiționarea exercitării dreptului la petiționare de plata garanției de bună conduită, astfel cum a fost aceasta reglementată prin art. 2711 și 2712 din OUG 34/2006, recent introduse prin OUG 51/2014 de modificare și completare a OUG 34/2006.
Fiind organ administrativ jurisdicțional (deci cu competență de a judeca legalitatea actelor emise de autoritățile contractante), CNSC a apreciat că nu are dreptul de a sesiza Curtea Constituțională cu excepția de neconstituționalitate.
Această excepție a fost invocată și în fața Curții de Apel.
Susține că plata garanției de bună conduită nu constituie o achiesare la obligația impusă de prevederea legală mai sus citată, petenta având interesul de a ne proteja împotriva unei posibile executări a garanției de bună conduită, prin invocarea caracterului neconstituțional al dispozițiilor legale ce instituie această obligație.
Pentru toate aceste motive solicită admiterea plângerii și desființarea în tot a Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 2496/C11/2930 din data de 02.09.2014 și admiterea contestației nr. 2242/01.08.2014, așa cum a aceasta a fost precizată prin concluziile scrise depuse după studiul dosarului la CNSC și anularea parțială a Raportului Procedurii de Atribuire, respectiv în ceea ce privește evaluarea ofertei Asocierii ERBASU-OTV drept admisibilă și desemnarea acesteia drept câștigătoare a Procedurii de Atribuire și a oricăror acte conexe subsecvente; obligarea Autorității Contractante (i) să reevalueze oferta Asocierii ERBASU - OTV și (ii) să desemneze oferta câștigătoare dintre ofertele admisibile, cu respectarea prevederilor legale.
În susținere au fost atașate următoarele înscrisuri: contestația nr. 2242&01.08.2014, concluziile scrise depuse de petentă la CNSC după studiul dosarului, raportul întocmit de UCVAP, anexă la noul raport al procedurii; Decizia CNSC nr. 1795/201 C9/1700, 1786 din data de 17.06.2014 – Prima Decizie, comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire nr.2005.1/22.07.2014; plicul de comunicare a adresei nr._/2930/C11/03.09.2014 și răspunsul E.-OTV DPA nr.1940/10.07.2014; răspunsurile 4A și 4B ale E.-OTV, extras din adresa 137/22.01.2014; excepția de neconstituționalitate a art. I pct.4 din OUG nr. 51/2014; dovada plății garanției de bună conduită; punctul de vedere al autorității de contestație; Trib.Bistrița – Năsăud, secț... și fisc., s. nr.442/21.04.2010; raportul expertului AECOM/Unitatea de Management a Proiectului UMP, nr.ieșire UMP 401 din 17.12.2013, nr. intrare PMB_; Decizia nr. 129 din 18.01.2012, pronunțată de Curtea de Apel B., Secția contencios administrativ și fiscal.
A fost admisă și administrată proba cu înscrisuri.
Cu privire la cererea de sesizare a Curții Constituționale, reține următoarele:
Potrivit art. 29 alin. 1 din Legea nr. 47/1992, Curtea Constituțională decide asupra excepțiilor ridicate în fața instanțelor judecătorești sau de arbitraj comercial privind neconstituționalitatea unei legi sau ordonanțe ori a unei dispoziții dintr-o lege sau dintr-o ordonanță în vigoare, care are legătură cu soluționarea cauzei în orice fază a litigiului și oricare ar fi obiectul acestuia.
Conform art. 29 alin. 4 din Legea nr. 47/1992, sesizarea Curții Constituționale se dispune de către instanța în fața căreia s-a ridicat excepția de neconstituționalitate, printr-o încheiere care va cuprinde punctele de vedere ale părților, opinia instanței asupra excepției, și va fi însoțită de dovezile depuse de părți.
În cauză, petenta a invocat excepția de neconstituționalitate cu privire la dispozițiile art. I pct. 4 din OUG nr. 51/2014, pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006, prin care sunt adăugate în cuprinsul OUG nr. 34/2006, art. 2711 și 2712.
A arătat că sunt încălcate dispozițiile art. 21 alin.1, 2 și 3 coroborate cu art. 16 alin.1 și 2 și art. 53 alin. 1și 2 din Constituție, precum și art. 115 alin. 6 coroborat cu art. 21, art. 45 și 136 alin. 5 din Constituție, dar si dispozițiile art. 115 alin. 4 coroborat cu art. 102 alin. 2 din Constituție.
Instanța constată că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 29 din Legea nr. 47/1992 pentru sesizarea Curții Constituționale, excepția de neconstituționalitate privind dispoziții dintr-o ordonanță de urgență, respectiv disp. art. I pct.4 din OUG nr. 51/2014, în vigoare și care au legătură cu soluționarea cauzei.
Cu privire la excepția inadmisibilității plângerii, Curtea reține următoarele:
A. . – OTV International S. – OTV și A. Contractantă au invocat excepția inadmisibilității plângerii în raport de art.271 ind.1 alin.2 din OUG nr.34/2000 susținând că ofertantul are obligația de a depune garanție pentru fiecare etapă procesuală
Curtea nu poate reține aceste susțineri. În raport de dispozițiile art. 2711 alin.(1) din OUG 34/2006, se constată că garanția de bună conduită odată constituită acoperă întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestației /cererii/plângerii și data rămânerii definitive a deciziei CNSC/hotărârii instanței de judecată de soluționare a acesteia.
Scopul acestor prevederi legale este acela de a proteja autoritatea contractantă în cazul exercitării abuzive a dreptului de a contesta actele emise de aceasta considerate vătămătoare de participanții la procedură, iar acest scop este pe deplin atins prin constituirea unei singure garanții de bună conduită la momentul depunerii contestației la CNSC.
Față de cele expuse, Curtea va respinge excepția inadmisibilității, ca nefondată.
Pe fondul cauzei, Curtea reține următoarele:
Prin decizia CNSC nr. 2496/C11/2930/02.09.2014, contestată în prezenta cauză, s-a respins contestația formulată F. CONSTRUCCION, s-a admis cererea de intervenție formulată de . și s-a dispus continuarea procedurii de achiziție publică. În esență, s-a reținut că în urma reevaluării ofertei Asocierii . – OTV International S. – OTV, consecință a deciziei CNSC nr. 1795/17.06.2014, această ofertă a fost în mod corect declarată admisibilă și câștigătoare.
Curtea reține că prin Decizia CNSC nr. 1795/17.06.2014 s-a stabilit că ERBASU – OTV a ignorat/încălcat costul unitar stabilit de Autoritate pentru cenușa din electrofiltre „…întrucât costurile pentru cenuși trebuiau să fie cotate de ofertant la prețul unitar impus de autoritatea contractantă (135 lei/to)..."
La baza Deciziei CNSC nr.1795 au stat constatarea că A. Contractantă a impus prin Documentația de Atribuire un cost unitar fix pentru eliminarea subprodusului „cenușă din electrofiltre", ce trebuia luat în calcul de toți ofertanții, potrivit Tabelului 1-1 din cap. „Fișe de date și formulare” – Secțiunea 3.
Conform Documentației de atribuire, Capitolul 0 Fișa de date și formulare Secțiune 3 Colectarea de date pentru Evaluarea ofertei Partea 1 Cerințe Specifice proiectului: "Costul anual estimat de exploatare pentru lucrări va fi calculat prin înmulțirea cantităților/consumurilor garantate cu acele costuri unitare declarate de către A. Contractantă mai jos"
Conform Documentației de atribuire, Tabelul 4.1 din Capitolul 4 „Liste", Secțiunea 3 „Propunerea contractorului". Partea 1 „Lista de Garanții - A. uzată și Incinerare" prețul unitar RON/kg pe subprodus se completează de către Ofertant.
Scopul Documentației de Atribuire a fost acela de a asigura comparabilitatea ofertelor, iar acest lucru rezultă indubitabil din mențiunea cuprinsă în Capitolul o Fișa de date și formulare Secțiune 3 Colectarea de date pentru Evaluarea ofertei Partea 1 Cerințe Specifice proiectului:
" Valoarea costurilor anuale de exploatare timp de 25 de ani se calculează prin înmulțirea costurilor anuale de exploatare cu 25. Valoarea calculată va fi folosită pentru stabilirea punctajului tehnic aferent criteriului de atribuire Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic specificat în Fișa de date la paragraful IV2.1"
Potrivit prevederilor Documentației de atribuire, Capitolul 2 Cerințele Autorității Contractante Secțiunea 5 Proces Tehnologic și Echipamente Aferente Partea 1 Cerințe Specifice proiectului, prin electrofiltru se are în vedere:
" Un electrofiltru trebuie instalat după cazanul de recuperare a căldurii. Ca o cerință minimă trebuie să aibă două câmpuri și trebuie folosit pentru a captura cenușa antrenată de gazele arse evacuate din camera de ardere cu pat fluidizat. Periodic cenușa capturată între electrozi trebuie dislocată printr-un sistem de lovire ușoară. Cenușa dislocată trebuie colectată în pâlnii pentru a fi îndepărtată printr-un sistem de transport la depozitul de cenușă. Cenușa capturată și colectată în boiler trebuie de asemenea transportată la același depozit. Frecvența și durata ciclurilor de scuturare trebuie ajustată cu scopul optimizării sistemului în concordanță cu proprietățile adezive ale cenușii generate. Depozitul trebuie să includă un sistem de descărcare către un vehicul de transport. Sistemul trebuie să fie proiectat pentru a preveni orice emisii fugitive de praf".
Conform Documentației de atribuire, Capitolul o Fișa de date și formulare Secțiune^ 3 Colectarea de date pentru Evaluarea ofertei Partea 1 Cerințe Specifice proiectului pentru cenuși electrofiltre ofertantul trebuia să indice cantitatea garantată și să aplice Costul unitar predeterminat de 135 RON.
. împărțit cenușa din electrofiltre în două categorii, una cu un cost „o" și cealaltă (reprezentând o cantitate de 20 de ori mai mică) cu costul unitar impus de Autoritate de 135 RON/tonă.
În Decizia CNSC nr.1795/2014, se rețin următoarele:
"Așadar, autoritatea contractantă, având în vedere neconcordanța sesizată în oferta asocierii câștigătoare, trebuia să o clarifice cu ofertantul și să stabilească dacă, în cauză, în funcție de răspunsul primit, aceasta reprezintă o neconformitate a ofertei sau poate fi încadrată în categoria abaterilor tehnice minore."
A. contractantă a adresat solicitarea de clarificări, în concordanță cu dispozițiile Deciziei CNSC nr.1795/2014.
Răspunsul ERBASU-OTV (înregistrat DPA 1940/10.07.2014) la solicitarea de clarificări suplimentară adresată de Autoritate în cadrul reevaluării reiterează expres costul zero pentru majoritatea cenușii, invocând protocolul Lafarge.
Curtea reține că potrivit documentației de atribuire, autoritatea contractantă a stabilit un cost unitar pentru componenta „ cenușă din electrofiltre” de 135 lei pe tonă, cerință pe care ERBASU-OTV nu a respectat-o.
Cât timp documentația de atribuire prevedea în mod expres costul unitar ce trebuia ofertat pentru tona de cenușă, ERBASU-OTV trebuia să se conformeze cerințelor documentației de atribuire, cerințe obligatorii din moment ce documentația de atribuire nu a fost contestată.
Nu poate fi primită susținerea intimatei în sensul că cenușa pentru care a ofertat cost ,,0” poate fi încadrată în categoria ,, Altele” din Tabelul 4-1 ,, Costurile de operare și consumabilele garantate” cât timp în acest tabel se face mențiune expresă de cenuși în cadrul rubricii produse de evacuat. În atare situație produsul cenuși nu poate fi încadrat la o altă rubrică.
Mai mult, reține Curtea că nici argumentele privind Protocolul Lafarge nu pot fi primite, întrucât nu există nicio certitudine că ulterior desemnării lui ERBASU-OTV ca ofertant câștigător, acesta va încheia cu Lafarge contractul care să garanteze costul zero pentru eliminarea cenușii.
În consecință, Curtea constată că decizia CNSC contestată în cauză nu a oferit nicio explicație pentru înlăturarea concluziilor UCVAP și pentru acceptarea unui argument ce fusese deja analizat într-un ciclu procesual anterior și înlăturat.
Pentru aceste considerente, Curtea va admite plângerea formulată de petenta A. F. CONSTRUCCION – AQUALIA - DEGREMONT împotriva Deciziei nr.2496/C11/2930 din data de 02.09.2014 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor și va modifica în parte Decizia CNSC nr.2496/C11/2930/2.09.2014 în sensul că va admite în parte contestația formulată de A. F. Construccion Aqualia-Degremont, va anula în parte raportul procedurii de atribuire DPA nr.2026/21.07.2014 în ceea ce privește evaluarea ofertei Asocierii .-OTV International S.-OTV S., precum și actele subsecvente acestuia, va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei acestei asocieri și la stabilirea ofertei câștigătoare și va respinge cererea de intervenție formulată de ..
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Sesizează Curtea Constituțională cu soluționarea excepției de neconstituționalitate a disp.art.I pct.4 din OUG nr.51/2014.
Respinge excepția inadmisibilității plângerii.
Admite plângerea formulată de petenta A. F. CONSTRUCCION – AQUALIA - DEGREMONT împotriva Deciziei nr.2496/C11/2930 din data de 02.09.2014 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimații M. BUCUREȘTI și A. CONSTRUCȚII E. SA – OTV INTERNAȚIONAL S. – OTV S., în parte.
Modifică în parte Decizia CNSC nr.2496/C11/2930/2.09.2014 în sensul că:
Admite în parte contestația formulată de A. F. Construccion Aqualia-Degremont.
Anulează în parte raportul procedurii de atribuire DPA nr.2026/21.07.2014 în ceea ce privește evaluarea ofertei Asocierii .-OTV International S.-OTV S., precum și actele subsecvente acestuia.
Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei acestei asocieri și la stabilirea ofertei câștigătoare.
Respinge cererea de intervenție formulată de ..
Menține în rest decizia CNSC.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică, azi, 24.11.2014.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
G. G. O. D. P. C. M. C.
GREFIER,
C. O.
Red.jud.G.G.
Tehnored.C.O./5ex.
| ← Pretentii. Decizia nr. 3473/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI | Pretentii. Sentința nr. 3026/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI → |
|---|
