Suspendare executare act administrativ. Hotărâre din 20-11-2014, Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Hotărâre pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 20-11-2014 în dosarul nr. 35824/3/2012
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII –A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR._
Î N C H E I E R E
Ședința publică din data de 6 noiembrie 2014
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE: M. N.
JUDECĂTOR: B. L. PATRAȘ
JUDECĂTOR: E. C. V.
GREFIER: F. E. B.
Pe rol se află soluționarea recursului declarat de recurenta-reclamantă S.C. C. DE A. O. S.A., cu domiciliul ales pentru comunicarea actelor de procedură la SCA P. și Asociații, în București, .. 18, ., împotriva sentinței civile nr. 6197/10.12.2013, pronunțată de Tribunalul București, Secția a IX-a C. administrativ și fiscal, în dosarul nr._, în contradictoriu cu intimatul-pârât M. M. ȘI SCHIMBĂRILOR CLIMATICE- DIRECȚIA GENERALĂ AM POS MEDIU, cu sediul pentru comunicarea actelor de procedură în București, . nr. 30-32, sector 4, având ca obiect „anulare act administrativ”.
La apelul nominal făcut în ședință publică, a răspuns recurenta-reclamantă S.C. C. de A. O. S.A., prin reprezentant convențional avocat P. M., în baza împuternicirii avocațiale . nr._/02.09.2014 (depusă la fila 32 dosar), lipsind intimatul-pârât.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează instanței următoarele:
- stadiul procesual: cauza se află la al doilea termen de judecată, în recurs;
- procedura de citare este legal îndeplinită.
Avocatul recurentei-reclamante având cuvântul, arată că partea pe care o reprezintă își menține recursul, date fiind prevederile art. 6 lit. c din O.U.G. nr. 15/2013 potrivit cărora nu vor fi suportate de la bugetul de stat acele corecții care au fost contestate în fața instanțelor judecătorești și au fost menținute. Partea este la acest moment într-o astfel de situație, întrucât hotărârea primei instanțe este potrivnică, fiind respinsă acțiunea. Prin urmare, dacă ar renunța la recurs, hotărârea primei instanțe ar fi menținută și nu ar mai beneficia de dispozițiile O.U.G. nr. 15.
Recurenta-reclamantă, prin avocat, arată că nu mai are alte cereri și excepții de formulat.
Curtea, constatând că nu sunt motive de amânare, apreciază cauza în stare de judecată și acordă cuvântul asupra recursului.
Recurenta-reclamantă, prin avocat, susține că interesul este cu atât mai mare, cu cât dacă s-ar menține hotărârea primei instanțe, nu ar mai beneficia de dispozițiile legale menționate, singura posibilitate fiind aceea a desființării actului administrativ atacat situație în care sumele ar fi plătite conform contractului de finanțare din bugetul Uniunii și din bugetul național, așadar există un interes în susținerea prezentului recurs. În consecință, pune concluzii de admitere a recursului astfel cum a fost formulat, modificarea în tot a sentinței atacate în sensul admiterii acțiunii astfel cum a fost formulată și precizată și desființării celor două acte atacate, respectiv Nota de constatare și Decizia de soluționare a contestației în faza administrativ jurisdicțională. Motivele de recurs sunt structurate pe trei paliere: primul vizează modalitatea de soluționare a nulității invocate, în raport de aplicarea retroactivă a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011. Partea susține în continuare acest motiv întrucât raportat la contractul de achiziție publică, procedura a fost demarată anterior apariției acestui act normativ, a fost finalizată anterior, așadar ordonanța nu poate fi aplicată retroactiv. Un al doilea motiv de recurs care vizează ambele abateri constatate și ambele sancțiuni aplicate, se referă la neîndeplinirea uneia dintre condițiile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, pentru ca o încălcare a prevederilor din materia achizițiilor publice să constituie și o abatere așa cum este definită în art. 2 lit. c). Partea susține că o simplă încălcare a prevederilor din materia achizițiilor publice nu poate conduce la concluzia că există și o abatere dacă nu este îndeplinită și condiția referitoare la existența sau iminența prejudiciului. În Nota de constatare și în Decizia de soluționare, nu există nicio referire la acest aspect. Prima instanță a analizat critica și a formulat o teorie potrivit căreia ar fi vorba despre o abatere de pericol, însă această teorie este contrazisă de lege. Organul de control nu a făcut nicio referire la prejudiciu, prin urmare apreciază că actul administrativ atacat este nelegal din acest punct de vedere. Referitor la al treilea motiv de recurs ce ține de fondul cauzei, reclamanta a fost sancționată prin aplicarea a două corecții, una în valoare de 25% din valoarea contractului de achiziție publică și una în valoare de 10% din valoarea contractului de achiziției publică, motivat de faptul că ar fi inserat în documentația de atribuire un criteriu de calificare excesiv și nelegal motiv pentru care s-a aplicat o corecție de 10%, iar pentru modalitatea în care a inserat acest criteriu de calificare s-a aplicat cea de-a doua corecție de 25 % care fiind și cea mai mare este cea stabilită prin actul atacat. Din punctul de vedere al O.U.G. nr. 66/2011, cele două abateri au fost încadrate în anexa 2, pct. 2.1 și 2.3. În ceea ce privește modalitatea prin care s-a inserat acest criteriu de calificare, în mod eronat ca situație de fapt se reține că această solicitare ar fi fost inserată printr-o notificare și nu printr-un anunț de tip erată. La dosarul de primă instanță, există anunțul de participare inițial, fișa de date a achiziției în forma sa inițială precum și notificarea împreună cu modificările aduse fișei de date. În fapt, inițial, s-a publicat un anunț de participare din cuprinsul căruia se solicită în privința cifrei de afaceri un prag minim de 4.500.000 de euro, valoare ce nu ar fi fost abuzivă în raport de dispozițiile H.G. nr. 925/2006, însă, dintr-o greșeală, în fișa de date era menționată o altă valoare care era mai mare. Prin urmare, această valoare a existat de la început și nu a fost inserată ulterior printr-o Notificare, așa cum se susține. Notificarea a modificat într-adevăr fișa de date, dar cu privire la un alt aspect. Urmare a modificării H.G. nr. 925/2006, se prevedea posibilitatea de a participa pe baza unei declarații pe propria răspundere că se îndeplinesc toate criteriile de calificare, astfel că a fost dată această notificare. Notificarea nu schimbă cerința privitoare la cifra de afaceri și nici nu lămurește această eroare: discrepanța dintre anunțul inițial și fișa de date. Abaterea așa cum este încadrată la pct. 2.1 presupune că a fost atribuit un contract fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, situație ce nu se regăsește în cauză. Notificarea de modificare a fișei de date este publicată în SEAP. Există la dosarul de fond menționat faptul că a fost publicat chiar și un anunț de intenție, cu 6 luni anterior anunțului de participare, prin urmare nu se poate susține, chiar dacă există această greșeală, că prin ea, contractul a fost atribuit fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive. Referindu-se la mențiunea din subsol a anexei 2 la O.U.G. nr. 66/2011, legiuitorul a prevăzut că, în situația în care contractul prin natura sau prin obiectul său nu ar fi fost de natură a atrage un interes mai mare și din partea unor operatori economici din afara spațiului în care își desfășoară activitatea autoritatea contractantă, corecția nu se aplică. În speța de față este exact această situație, întrucât potrivit art. 57 din lege, în această procedură de achiziției publică, publicarea unui anunț în Jurnalul Uniunii Europene nu este obligatorie valoarea fiind inferioară pragului, așadar publicarea era internă, în SEAP. Autoritatea contractantă recunoaște că nu a publicat un anunț de tip erată. În aceste condiții, apreciază că nici aplicarea celei de a doua corecții nu este justificată. Pentru toate aceste motive, în concluzie, solicită admiterea recursului, modificarea sentinței și pe fond admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată. Fără cheltuieli de judecată.
Curtea declară închise dezbaterile și reține cauza în pronunțare asupra recursului.
CURTEA
Având nevoie de timp pentru a delibera, va amâna pronunțarea la data de 13.11.2014.
DISPUNE
Amână pronunțarea la data de 13.11.2014.
Pronunțată în ședința publică din data de 6 noiembrie 2014.
PREȘEDINTE | JUDECĂTOR | JUDECĂTOR |
M. N. | B. L. PATRAȘ | E. C. V. |
GREFIER |
F. E. B. |
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII –A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR._
Î N C H E I E R E
Ședința publică din data de 13 noiembrie 2014
Curtea, în aceeași compunere și pentru aceleași motive, va amâna pronunțarea la data de 20.11.2014.
DISPUNE
Amână pronunțarea la data de 20.11.2014.
Pronunțată în ședința publică din data de 13 noiembrie 2014.
PREȘEDINTE | JUDECĂTOR | JUDECĂTOR |
M. N. | B. L. PATRAȘ | E. C. V. |
GREFIER |
F. E. B. |
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII –A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR._
DECIZIA CIVILĂ NR. 8596
Ședința publică din data de 20 noiembrie 2014
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE: M. N.
JUDECĂTOR: B. L. PATRAȘ
JUDECĂTOR: E. C. V.
GREFIER: F. E. B.
Pe rol se află pronunțarea asupra recursului declarat de recurenta-reclamantă S.C. C. DE A. O. S.A., cu domiciliul ales pentru comunicarea actelor de procedură la SCA P. și Asociații, în București, .. 18, ., împotriva sentinței civile nr. 6197/10.12.2013, pronunțată de Tribunalul București, Secția a IX-a C. administrativ și fiscal, în dosarul nr._, în contradictoriu cu intimatul-pârât M. M. ȘI SCHIMBĂRILOR CLIMATICE- DIRECȚIA GENERALĂ AM POS MEDIU, cu sediul pentru comunicarea actelor de procedură în București, . nr. 30-32, sector 4, având ca obiect „anulare act administrativ”.
Dezbaterile și susținerile au avut loc la termenul de judecată din data de 6.11.2014, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, parte integrantă din prezenta decizie, când, având nevoie de timp pentru a delibera, Curtea a amânat succesiv pronunțarea la data de 13.11.2014, respectiv la data de 20.11.2014, când a hotărât următoarele:
CURTEA
Prin sentința civilă nr. 6197/10.12.2013, Tribunalul București, Secția a IX-a C. administrativ și fiscal a respins, ca nefondată, cererea formulată de reclamanta . O. SA în contradictoriu cu pârâtul M. M. ȘI SCHIMBĂRILOR CLIMATICE – DIRECȚIA GENERALĂ AM POS MEDIU, prin care s-a solicitat anularea notei de constatare a neregulilor si stabilire a corecțiilor financiare nr._/14.05.2012 si anularea deciziei prin care a fost soluționată contestația administrativă îndreptată împotriva notei de constatare.
Pentru a se pronunța astfel, prima instanță a reținut următoarele:
Un prim argument invocat de reclamanta in sustinerea cererii consta in nerespectarea principiului retroactivitatii cu prilejul emiterii notei de stabilire a corectiilor financiare contestate. Sub acest spect, tribunalul retine ca principiul neretroactivitatii legii este acea regula de drept, potrivit careia, o lege civila se aplica numai situatiilor care se ivesc în practica dupa ., neputându-se aplica faptelor sau actelor juridice petrecute anterior, acest principiu fiind expres consacrat în art.1 din Codul civil si art. 15 alin. 2 din Constitutia Romaniei.
Singura exceptie permisa de la acest principiu o constituie aplicarea legii penale mai favorabile.
Principiul aplicarii imediate a legii civile noi este regula de drept, potrivit careia, de îndata ce a fost adoptata, legea civila noua se aplica tuturor situatiilor nascute dupa .;
Ultraactivitatea (supravietuirea) legii civile vechi reprezinta exceptia de la principiul aplicarii imediate a legii noi si consta într-o continuare vremelnica a aplicarii legii vechi, aceasta urmând sa se aplice, cu titlu tranzitoriu, situatiilor juridice în curs la momentul intrarii în vigoare a noii legi, a carei aplicare este amânata pâna la consumarea respectivelor situatii juridice.
Legea noua poate exclude in mod expres ultraactivitatea legii vechi. Chiar si in lipsa unei dispozitii exprese in acest sens a legii noi, efectele situatiilor juridice constituite anterior nu se vor mai putea produce in viitor, daca ele ar contraveni unor dispozitii imperative (de ordine publica) ale legii noi.
Rezulta ca, in principiu, daca noua lege are caracter imperativ, ea se va aplica si efectelor viitoare ale situatiilor juridice nascute sub imperiul legii vechi.
Din punct de vedere al corelarii temporale dintre lege si situatiile juridice, in doctrina juridica au fost distinse un numar de trei situatii: facta praeterita - faptele din trecut (atunci cand, fie constituirea, fie si producerea efectelor si chiar stingerea situatiei juridice s-au produs anterior legii noi); facta pendentia - cele din prezent, in curs de a-si produce efectele; facta futura - cele din viitor, adica survenite dupa abrogarea legii.
Situatiile complexe si pluridependente pot fi supuse fragmentar unor legi succesive: constituirea lor e supusa legii vechi, efectele - legii prezente; stingerea - unei legi subsecvente etc.
În speță, tribunalul a retinut ca in perioada 16.01._12, in baza deciziei nr. 55/16.01.2012 emisa de către Directorul General al Direcției Generale AM POS Mediu, s-a procedat la efectuarea unei verificări documentare ce a avut drept scop analiza suspiciunii de neregula nr. 16/11.01.2012 transmisa de către Direcția Fondul de Coeziune privind incheierea contractului de achiziție publica nr._/19.11.2009 denumit "Lucrări la sursele de apa Slatina - CL 7" din cadrul proiectului "Extinderea si reabilitarea sistemelor de apa si apa uzata in județul O.".
In urma controlului, M. M. si Pădurilor - Direcția Generala AM POS Mediu a intocmit o nota de constatare a neregulilor nr._/14.05.2012 comunicata prin adresa de inaintare nr._/AM/14.05.2012 prin care s-a stabilit ca si corectie financiara suma de 2.450.737,63 lei si creanța bugetara suma de 472.830,84 lei pe care trebuie sa o achite in termen de 30 de zile de la data comunicării titlului de creanța.
Impotriva notei de constatare a neregulilor a formulat plângere prealabila, apreciind-o ca nelegala, care a fost respinsa de către parat ca nefondata prin decizia nr._/17.07.2012.
Sustine reclamanta ca potrivit dispozițiilor tranzitorii ale Ordonanței de Urgenta a Guvernului nr. 66/2011, activitatea de control trebuia finalizata si valorificata potrivit Ordonanței de Guvern nr. 79/2003, conform art. 11 alin. 5 din acest act normativ potrivit carora"Constatarea creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează de către Serviciul Inspecția modului de constituire a creanțelor bugetare rezultate din nereguli în utilizarea fondurilor europene din cadrul Inspecției Generale M. Economiei și Finanțelor".
Prima instață apreciază ca nefondat acest argument, pentru urmatoarele considerente:
Astfel, DG AM POS Mediu a demarat misiunea de control ca urmare a Notificării privind suspiciunea de neregulă nr. 16/11.01.2012, transmisă de către Direcția Fondul de Coeziune, Serviciul Monitorizare Raportare din cadrul DG AM POS Mediu. Aceasta a fost demarată după . Ordonanței de urgență a Guvernului nr.66/2011, care a fost publicată în Monitorul Oficial al României nr.461 din 30.06.2011.
Rezultă astfel că misiunea de control a DG AM POS Mediu a început după întocmirea Suspiciunii de neregulă (11.01.2012) și nu la data derulării procedurii de atribuire.
Potrivit dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 "Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare. "
Aceste dispozitii nu sunt aplicabile spetei de fata, activitatea de control propriuzisa fiind demarata sub imperiul legii noi. Or, in situatia activităților de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care se desfășoară după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se aplica prevederile acestui act normativ.
Prin urmare, in conditiile în care activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare a fost declanșată după . O.U.G. nr. 66/2011, din punct de vedere procedural, se vor aplica regulile acestui act normativ (legea nouă), chiar dacă fapta care a generat demararea actiunii de control a fost săvârșită sub imperiul legii vechi (în speță, O.G. nr. 79/2003), fiind vorba de o situatie in curs de derulare(facta pendentia).
Dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 consacra ultraactivitatea legii vechi din punct de vedere al procedurii de urmat, doar in situatia in care activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare au fost efectiv demarate sub imperiul legii vechi, ceea ce nu este cazul in speta.
Asa cum se menționează si in Nota de Constatare - Cap.l, punctul d) - controlul s-a desfășurat in perioada 16.01._12, iar imprejurarea ca procedura de atribuire a fost inițiata si contractul de achiziție publica a fost incheiat anterior intrării in vigoare a Ordonantei de Urgenta a Guvernului nr. 66/2011(publicata in Monitorul Oficial, Partea I nr. 561/30.06.2011 si intrata in vigoare in termen de 3 zile de la publicare), respectiv in anul 2009, nu prezinta relevanta sub aspectul regulilor de procedura aplicabile activităților de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.
Invoca reclamanta imprejurarea ca la Cap. 6 "Prezentarea verificărilor efectuate" - Alte constatări - se menționează ca s-au avut in vedere inclusiv aspectele constatate in perioada 23.05._11.
Sub acest aspect, instanta constata ca in perioada 23-27.05.2011 s-a intocmit doar un raport de audit preliminar, insa acesta nu se circumscrie notiunii de activitate de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, in acceptiunea disp. art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, in speta aceasta fiind declanșată prin misiunea de control, ca urmare a Notificării privind suspiciunea de neregulă nr. 16/11.01.2012, transmisă de către Direcția Fondul de Coeziune, Serviciul Monitorizare Raportare din cadrul DG AM POS Mediu, demarată după . Ordonanței de urgență a Guvernului nr.66/2011.
De altfel, așa cum se arată și în preambul, OUG nr.66/2011 a fost adoptată în scopul „finalizării cât mai urgente a procedurilor de constatare și recuperare de la debitori a sumelor reprezentând corecții financiare stabilite, în conformitate cu prevederile reglementărilor comunitare, ca urmare a constatării unor nereguli de sistem sau ca urmare a identificării unor nereguli în aplicarea de către beneficiarii publici a prevederilor legale privind achizițiile publice, în scopul evitării blocajului implementării proiectelor de investiții, inclusiv a celor majore, finanțate prin instrumente structurale ".
Dispozițiile procedurale ale OUG nr.66/2011 sunt de imediată aplicare pentru misiunile de control demarate după ., iar sancțiunile din anexă sunt cele din Ghidul anexă la contractul de finanțare, sub acesta aspect dispozitiile legii noi fiind mai favorabile, in contextul in care în noua reglementare se consacră principiul proporționalității, fata de vechea reglementare, sub imperiul careia pentru fiecare abatere constatată se aplicau corecții de 100% și restituirea întregii sume.
Totodata, tribunalul retine că neregulile constatate de AM POS Mediu vizează nerespectarea dispozitiilor legale in materia achizițiilor publice, în procedura de atribuire a contractului, or din acest punct de vedere, al stabilirii legalității procedurii de atribuire a contractului, s-a avut în vedere de către autoritatea publică emitentă a actelor administrative forma OUG 34/2006 și HG 925/2006 în vigoare la data demarării procedurii de atribuire a contractului.
Astfel, constatările organelor de control s-au raportat din punct de vedere al dreptului material la forma actelor normative în vigoare la data demarării procedurii de atribuire a contractului. D. procedura de investigare și de stabilire a creanței bugetare aplicata a fost cea reglementată de OUG nr.66/2011.
Or, in atare situatie, nu se poate retine incalcarea principiului neretroactivitatii legii consacrat de disp. art. 15 din Constitutia Romaniei.
In ceea ce priveste corectiile financiare stabilite in speta, de 10%, respectiv 25%, tribunalul retine ca acestea au fost in mod legal determinate, pentru urmatoarele considerente:
In fapt, prin anunțul de participare nr._/20.08.2009, autoritatea contractantă a solicitat o cifra de afaceri medie anuală pe ultimii 3 ani care trebuie să fie mai mare sau egală cu echivalentul în lei a 4.500.000 euro.
In Fișa de date a achiziției, la cap. 5.3.1.- Informații privind situație economic-financiară este solicitată "Cifra de afaceri medie anuală pe ultimii 3 ani trebuie să fie mai mare sau egală cu echivalentul în lei a 7.200.000 euro. "
Modificarea cifrei de afaceri a fost făcută prin Notificarea din data de 24.09.2009.
Având în vedere că valoarea estimată a contractului, conform documentației de atribuire a fost de 9.869.196 RON echivalentul a 2.332.591,82 euro (la cursul BNR din data de 24.09.2009 data publicării anunțului de participare nr._, 1 euro=4,2310 lei) rezultă că valoarea cifrei de afaceri solictată în documentația de atribuire este de 3 ori mai mare decât valoarea estimată a contractului.
In drept, conform art.9 lit.b) din HG nr.925/2006:
In sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiții cum ar fi: b) valoarea cifirei de afaceri a operatorului economic să fie mai mare decât valoarea estimată a contractului, multiplicată cu 2;
Or, în speță s-a solicitat o cifră de afaceri de 3 ori mai mare decât valoarea estimată a contractului.
Impunerea unor conditii restrictive fara o motivare corespunzatoare si rezonabila asupra necesitatii intrunirii acestora poate constitui in sine o cauza de natura a afecta concurenta si de a restrange participarea la procedura de achizitii a unor agenti economici care, in lipsa prevederii acestora, ar fi avut vocatia de a prezenta o oferta eligibila, or acest fapt contravine principiului proporționalității consacrat prin art. 2 alin. 2 lit. e din OUG nr. 34/2006.
In atare situatie, avand in vedere că s-a solicitat o cerință disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului, in mod legal a fost aplicata corecția de 10% în mod justificat, in acord cu pct.2.3 din anexa la OUG nr.66/2011.
Astfel, punctul 2.3 din anexa la OUG nr.66/2011 prevede ca abatere aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare care împiedică anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire din cauza restricțiilor stabilite în documentația de atribuire și corecția/reducerea 10% din valoarea contractului, ce poate fi diminuată la 5% în funcție de gravitatea neregulii.
In ceea ce priveste nerespectarea principiului transparentei, tribunalul retine ca in fapt, ulterior publicării în SEAP a anunțului de participare și a documentației de atribuire, cerința referitoare la valoarea cifra de afaceri pe ultimii 3ani a fost modificată prin notificarea din 24.09.2009.
In drept, conform prevederilor art.26 alin.(2) din HG nr.925/2006, in forma in vigoare la data modificării informației respective,
(2) In cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE.
Prevederile art.9 din HG nr.925/2006 au fost modificate prin HG nr.834/2009, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 515 din 27 iulie 2009, or anunțul de participare nr._ a fost publicat ulterior modificării menționate.
Prin urmare, autoritatea contractantă avea obligatia ca in eventualitatea modificarii unei informații din anunțul de participare să publice un anunț de tip erată la anunțul inițial, conform prevederilor art.26 alin.(2) din HG nr.925/2006, așa cum au fost modificate prin HG nr.834/2009, în vigoare la data modificării informației. In aceste conditii, aplicarea corecției de 25% pentru neasigurarea unui nivel adecvat de publicitate anexa la OUG nr.66/2011 este întemeiată.
De altfel, tribunalul retine ca posibilitatea aplicarii corectiilor financiare a fost prevazuta inclusiv in contract, in acord cu prevederile Ghidului pentru determinarea corecțiilor financiare - cheltuielilor cofinanțate din Fondurile Structurale sau din Fondul de Coeziune pentru neconformarea cu regulile achiziției publice, versiunea COCOF 07/0037/03-EN din 29.11.2007.
Astfel, potrivit art.8 lit.a) alin.(13) din Contractul de finanțare nr._/31.03.2009, Beneficiarul se obligă să respecte legislația în domeniul achizițiilor publice și va transmite la OI și AM rezultatul verificărilor efectuate de instituțiile abilitate, pe toată perioada de implementare a Proiectului. Nerespectarea acestei obligații conduce la neeligibilitatea parțială sau totală a contractului/contractelor încheiate în cadrul Proiectului.
De asemenea, potrivit art.13 alin.(12) din același contract, ,, în cazul în care beneficiarul nu respectă legislația în domeniul achizițiilor publice, vor fi aplicate corecții financiare (în conformitate cu prevederile Ghidului pentru determinarea corecțiilor financiare - cheltuielilor cofinanțate din Fondurile Structurale sau din Fondul de Coeziune -Anexa Ivh) pentru neconformarea cu regulile achiziției publice, versiunea COCOF 07/0037/03-EN din 29.11.2007. Aceeași procedură se va aplica și pentru finanțarea aferentă, alocată din fonduri de la bugetul de stat. "
In acest sens, tribunalul retine ca prevederile punctului 2.1 din Anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora au implementat practic in legislatia interna dispozitiile pct. 21 al Ghidului COCOF 07/0037/03, in temeiul carora, pentru neasigurarea unui nivel adecvat de publicitate si transparență, in mod corect organele de control au aplicat o corecție financiară de 25 %. din valoarea fara TVA a contractului de lucrări nr._/19.11.2009 "Lucrări la sursele de apă Slatina-CL 7" din cadrul proiectului "Extinderea și reabilitarea sistemelor de apă și apă uzată în județul O."
Totodata, conform pct. 23 al Ghidului COCOF 07/0037/03, pentru fapta de utilizare a unor criterii de calificare și selecție disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului s-a aplicat in mod corect o corecție de 10% din valoarea fara TVA a contractului de lucrări nr._/19.11.2009 .
Conform prevederilor art. 4 din HG nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, „ în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecțiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare/reducerii procentuale propuse".
In baza acestor dispozitii, in mod legal, s-a aplicat o singură corecție financiară de 25% din valoarea contractului (9.802.950,50 lei) a contractului nr._/19.11.2009, reprezentând 2.450.737,63 lei.
Tribunalul nu poate primi nici argumentele reclamantului privind lipsa vătămarii aduse bugetului Uniunii Europene, acesta invocand imprejurarea ca nu este suficient să se releve o posibilă, potențială, probabilă încălcare a dispozițiilor din materia achizițiilor publice.
Prin impunerea unor cerințe de natura sa restricționeze accesul la procedura de atribuire sau care sunt disproporționate în raport cu natura sau complexitatea contractului de achiziție publică, respectiv prin nerespectarea obligatiei de informare corecta si transparenta, nu se aduce atingere numai drepturilor acelor candidați care s-au inscris la procedură, ci și acelor operatori economici cărora li s-a limitat accesul, intentia legiuitorului fiind tocmai de a preintampina un asemenea efect si de a asigura toate premisele derularii unei proceduri concurentiale, prin urmare legiuitorul a inteles sa protejeze atat interesele legale ale participantilor la procedura, cat si a potentialilor participanti care nu s-au inscris la aceasta datorita unor conditii restrictive. Astfel, nerespectarea procedurii prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 constituie o faptă a cărei urmare constă într-o stare de pericol social concret creată în mediul concurențial, gradul de pericol social fiind apreciat în mod abstract de către legiuitor la momentul reglementării abaterilor si corectiilor aferente, de unde derivă și importanța deosebită și impactul pe care îl pot avea astfel de fapte asupra relațiilor sociale ocrotite.
Pe cale de consecinta, tribunalul a constatat ca actiunea in intregul ei este neintemeiata, atat in privinta capatului principal de cerere, cat si in privinta celor accesorii, in virtutea principiului accessorium sequitur principalaem și a fost respinsa in consecinta.
Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta C. DE A. O. S.A., solicitând modificarea în tot a sentinței recurate, în sensul admiterii cererii.
În motivare arată că hotărârea primei instanțe este nelegală și netemeinică pentru următoarele motive:
1. Au fost aplicate retroactiv, cu încălcarea art. 15 alin. 2 din Constituție, dispozițiile OUG nr. 66/2011. Întreaga procedură de atribuire s-a desfășurat înainte de . OUG nr. 66/2011, iar verificarea procedurii de achiziție publică și aplicarea sancțiunii au avut loc cu aplicarea retroactivă a legii. Se invocă în acest sens o decizie de speță a ÎCCJ (decizia nr. 1875/2012).
2. Greșita încadrare a faptelor în prevederile anexei la OUG nr. 66/2011. Abaterea a fost încadrată în prevederile punctului 2.1. din anexa la OUG nr. 66/2011- nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență. Nu s-a ținut seama de definiția pe care anexa la OUG nr. 66/2011 o dă conceptului de „grad de publicitate adecvat”, definiție cuprinsă în nota de subsol ii), din care rezultă că nu poate fi constatată o astfel de abatere în legătură cu un contract cu o miză economică redusă, care nu prezintă interes pentru operatorii economici care operează în alte state membre de vreme ce pentru contractele de asemenea valoare (aproximativ 2,3 mil. euro) nu s-a prevăzut obligativitatea publicării unui anunț în JO al UE (art. 55 alin. 2 lit. c) din OUG nr. 34/2006).
În al doilea rând a fost respectată obligația de transparență prin publicarea anunțului în SEAP, publicare care a asigurat accesul la informații potențialilor ofertanți operând pe teritoriul altor state membre. De altfel, chiar din asocierea declarată câștigătoare a făcut parte un astfel de operator economic (Stultz Planaqua GmbH) și la procedură au participat și alți ofertanți care au avut acces, în aceeași manieră, la informații privitoare la procedură.
Și în cazul corecției de 10% s-a făcut o greșită aplicare a prevederilor anexei la OUG nr. 66/2011. Punctul 2.3 definește pretinsa abatere ca fiind situația în care aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare împiedică anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire din cauza restricțiilor stabilite în documentația de atribuire. În primul rând, nu au existat contestații la CNSC prin care să se invoce o astfel de situație. În al doilea rând, din procesul verbal al ședinței de deschidere a rezultat că la procedură a participat un număr relativ mare de agenți economici, cu o componență eterogenă, astfel încât nu se poate susține că a fost restrâns accesul la procedură. În al treilea, rând abaterea a fost săvârșită într-o perioadă tranzitorie, în care astfel de erori sunt inerente, fără a avea însă consecința descrisă în actul normativ sancționator, respectiv restrângerea accesului la procedură.
3. Presupusa abatere nu a prejudiciat și nu putea prejudicia bugetul Uniunii Europene. Raportat la prevederile art. 2 lit. a) din OUG nr. 66/2011, pentru a exista neregula, în sensul definit de textul legal citat, un prejudiciu, existent sau potențial, este o condiție sine qua non. Or, în nota de constatare nu există nicio referire le existența sau potențialitatea vreunui prejudiciu.
În drept, sunt invocate prevederile art. 304 1 C.pr.civ.
Intimatul pârât nu a formulat întâmpinare la cererea de recurs.
Analizând cererea de recurs, Curtea o constată nefondată, pentru următoarele argumente:
1.Curtea constată că se impune înlăturarea criticilor privitoare la încălcarea principiului neretroactivității legii.
Art. 66 din OUG nr. 66/2011 conține o normă de drept tranzitoriu, potrivit căreia activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare.
per a contrario, rezultă că pentru activitățile de control inițiate după . OUG nr. 66/2011 sunt aplicabile prevederile acestui act normativ. Nota de constatare atacată în cauză au fost emisă în temeiul OUG nr. 66/2011, fiind rezultatul controlului întreprins sub imperiul activității acestui act normativ.
Critica reclamantei privește constatarea neregulilor din perspectiva OUG nr. 66/2011, deși, temporal, faptele considerate nereguli s-au produs sub imperiul vechii reglementări referitoare la controlul și recuperarea fondurilor comunitare utilizate necorspunzător, și anume a OG nr. 79/2003.
Această critică este nefondată, întrucât neregulile sunt definite identic în cele două acte normative succesive. Abaterile de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale în materie de achiziții publice constituie nereguli nu numai sub imperiul OUG nr. 66/2011, ci și sub imperiul OG nr. 79/2003, conform art. 2 lit. a) din acest ultim act normativ, coroborat cu art. 1 alin. 1 din Normele metodologice de aplicare a OG nr. 79/2003, adoptate prin HG 1306/2007.
Prin urmare, din perspectiva calificării și sancționării ca nereguli a abaterilor de la prevederile legale privitoare la desfășurarea procedurilor de achiziții publice, nu se pun probleme de drept intertemporal. OUG nr. 66/2011 nu a făcut decât să implementeze principiul proporționalității în recuperarea fondurilor ca urmare a constatării neregulilor, ceea ce constituie o dispoziție favorabilă părții reclamante, în calitatea sa de beneficiară a fondurilor.
2. Cât privește greșita încadrare a faptelor în categoria abaterilor prevăzute de punctele 2.1 și 2.3 din anexa la OUG nr. 66/2011, Curtea constată că motivele de recurs sunt nefondate pentru următoarele argumente:
Cât privește faptele încadrate la punctul 2.1., se invocă de către recurentă, în primul rând, nerespectarea interpretării pe care însuși actul normativ aplicat –OUG nr. 66/2011 (prin anexă, nota de subsol ii)) o dă conceptului de „grad de publicitate adecvat”. Curtea apreciază că trimiterea la interpretarea legală menționată nu conduce la concluzia inexistenței abaterii. Faptele sunt cele menționate în nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare respectiv, în procedura de achiziție publică derulată de reclamantă finalizată cu încheierea contractului nr._/19.11.2009 „Lucrări la sursele de apă Slatina CL-7” (valoarea contractului 9.802.950 lei fără TVA), reclamanta a publicat anunțul de participare în cadrul căruia a stabilit criteriul de calificare privitor la valoarea cifrei de afaceri pe ultimii 3 ani care trebuie să fie mai mare sau egală cu echivalentul în lei a 4.500.000 euro, în timp ce prin notificarea din 24.09.2009 s-a modificat această cifră în sensul că trebuie să fie mai mare sau egală cu echivalentul a lei a 7.200.000 euro. Prin urmare, așa cum a reținut și prima instanță, cerința referitoare la valoarea cifrei de afaceri pe ultimii trei ani a fost modificată, fără publicarea unui anunț de tip erată la anunțul inițial, cu încălcarea prevederilor art. 9 din HG nr. 925/2006 și art. 26 alin. 2 din același act normativ. Aceasta constituie încălcare a obligației de transparență impusă de OUG nr. 34/2006 și HG nr. 925/2006, sancționabilă potrivit punctului 2.1 din anexa la OUG nr. 66/2011. Un contract cu o valoare aproximativă de 2,3 mil. euro nu este unul cu o miză economică foarte redusă (singura situație în care nu s-ar justifica aplicarea corecției financiare). Recurenta, în mod greșit, se referă, în susținerea tezei mizei economice foarte reduse, la prevederile art. 55 alin. 2 lit. c) din OUG nr. 34/2006, criteriul de determinare (a mizei economice foarte reduse) nefiind prevederile legale citate, ci circumstanțele specifice fiecărui caz în parte așa cum rezultă din nota de subsol punctul ii)- din anexa la OUG nr. 66/2011.
Cât privește abaterea încadrată la punctul 2. din anexa la OUG nr. 66/2011, ea rezultă cu claritate din aceleași împrejurări faptice, corect reținute de prima instanță și încadrate ca încălcări ale dispozițiilor art. 9 lit. b) și art. 8 alin. 1 din HG nr. 925/2006, cerința minimă de calificare referitoare la valoarea cifrei de afaceri fiind de trei ori mai mare decât valoarea estimată a contractului, calificată ca restrictivă de însăși prevederile legale anterior menționate.
Este nerelevant că nu au existat contestații la CNSC privitoare la cerința în discuți, sau că la procedură a participat un număr mare de agenți economici (împrejurarea care, dealtfel, nu rezultă din probatoriul administrat în cauză). Nu se poate reține nici că abaterea a fost reținută într-o perioadă tranzitorie, câtă vreme calificarea drept restrictivă a cerinței în discuție era stabilită prin cadrul normativ în vigoare la data publicării anunțului de participare.
3. Cât privește lipsa oricărei referiri la potențialitatea sau existența unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale aferente printr-o sumă plătită necuvenit, invocată de recurenta-reclamantă, Curtea constată că definiția legală a neregulii, cuprinsă în art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 66/2011 îndreptățește concluzia că existența prejudiciului este presupusă de legiuitor, rezultând din existența neregulii. Cu alte cuvinte, constatarea unei nereguli conduce implicit la existența unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui.
Pentru aceste motive, în temeiul art. 312 alin. 1 C.pr.civ. (1865), Curtea, constatând lipsa de fundament a criticilor din recurs, încadrabile în dispozițiile art. 304 pc. 9 și 3041 C.pr.civ. (1865), va respinge recursul ca nefondat, reținând că prima instanță a pronunțat hotărârea cu aplicarea corectă a legii și raportându-se la o corectă stabilire a faptelor cauzei.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. C. DE A. O. S.A., cu domiciliul ales pentru comunicarea actelor de procedură la SCA P. și Asociații, în București, .. 18, ., împotriva sentinței civile nr. 6197/10.12.2013, pronunțată de Tribunalul București, Secția a IX-a C. administrativ și fiscal, în dosarul nr._, în contradictoriu cu intimatul-pârât M. M. ȘI SCHIMBĂRILOR CLIMATICE- DIRECȚIA GENERALĂ AM POS MEDIU, cu sediul pentru comunicarea actelor de procedură în București, . nr. 30-32, sector 4, având ca obiect „anulare act administrativ”, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din data de 20 noiembrie 2014.
PREȘEDINTE | JUDECĂTOR | JUDECĂTOR |
M. N. | B. L. PATRAȘ | E. C. V. |
GREFIER |
F. E. B. |
Red. V.E.C./Tehnored. B.A.I./2 ex./Jud. fond B. R.
| ← Obligaţia de a face. Decizia nr. 3092/2014. Curtea de Apel... | Pretentii. Decizia nr. 8936/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI → |
|---|
