Anulare act administrativ. Hotărâre din 11-02-2015, Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Hotărâre pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 11-02-2015 în dosarul nr. 2510/2/2014
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII–A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR._
Î N C H E I E R E
Ședința publică din data de 21 ianuarie 2015
Curtea constituită din:
JUDECĂTOR: M. N.
GREFIER: F. E. B.
Pe rol se află soluționarea acțiunii în contencios administrativ și fiscal formulate de reclamanta ASOCIAȚIA R. PENTRU TRANSPARENȚĂ, în contradictoriu cu pârâtul M. F. EUROPENE-AUTORITATEA DE MANAGEMENT PENTRU PROGRAMUL OPERAȚIONAL SECTORIAL DEZVOLTAREA RESURSELOR UMANE reprezentat de M. FINANȚELOR PUBLICE, având ca obiect „anulare act administrativ”.
La apelul nominal făcut în ședință publică, a răspuns reclamanta Asociația R. pentru Transparență, prin reprezentant convențional consilier juridic B. C., în baza împuternicirii de reprezentare juridică nr. 2/9.04.2014 (depusă la fila 3 vol. I dosar), lipsind pârâta.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează instanței următoarele:
- stadiul procesual: cauza se află la al treilea termen de judecată, în primă instanță;
- procedura de citare este legal îndeplinită;
- prin Încheierea de ședință de la termenul de judecată anterior, instanța a dispus revenirea cu solicitarea prin care-sub sancțiunea amendării directorului general AMPOSDRU-pârâta să precizeze rațiunea pentru care au fost întocmite două minute cu conținut diferit, consemnând afirmativ rezultatele procedurii de conciliere din 20.02.2014 și care anume este cea avută în vedere de autoritatea pârâtă, obligație îndeplinită; la data de
11.12.2014, prin C. Registratură, M. F. Europene-AMPOSDRU a transmis prin e-mail la dosarul cauzei răspuns la adresa instanței (filele 763-764 vol. III dosar), fiind recepționat și originalul acestuia la data de 12.12.2014, în două exemplare (filele 769-770 vol. III dosar);
-la data de 12.12.2014, prin C. Registratură a fost recepționat la dosarul cauzei și răspunsul pârâtei la adresa instanței pentru termenul de judecată precedent (filele 769-770 vol. III dosar).
Instanța comunică reclamantei prin consilier juridic un exemplar al răspunsului transmis de pârâtă la dosarul cauzei și pune în vedere acesteia să arate dacă deține minuta asumată prin semnături de către ambele părți.
Consilierul juridic al reclamantei arată că nu are această minută.
Instanța reține din cele expuse de pârât prin răspunsul transmis la adresa instanței că cea de-a doua minută a fost întocmită chiar de către reclamantă, dar nesemnată de Autoritate și pune în vedere reprezentantului părții adverse să explice această situație.
Consilierul juridic al reclamantei arată că a întocmit o minută.
Instanța reține că reclamanta a depus la dosarul cauzei două minute, afirmativ ale aceleiași ședinței de conciliere, după care a solicitat obligarea pârâtei să explice de ce cu privire la aceeași ședință de conciliere au fost întocmite două minute. La acest termen, reclamanta susține că de fapt ce-a de-a doua minută a fost întocmită de către ea, dar nu este asumată și nu provine de la pârâtă.
Consilierul juridic al reclamantei arată că solicită suplimentarea probatoriului, cu înregistrarea ședinței de conciliere din 20.02.2014, în copie, originalul fiind la pârâtă, respectiv cu corespondența care a avut loc urmare a ședinței de conciliere.
Instanța reține că reclamanta a primit o minută de la pârâtă, după care, pe baza înregistrării proprii a mai întocmit o minută, care nu este asumată de către pârâtă. Mai susține reclamanta și că prima minută nu reflectă într-adevăr discuțiile purtate și cu toate acestea a solicitat explicații pârâtei, în sensul de ce anume există cele două minute cu conținut diferit, în condițiile în care tocmai reclamanta a întocmit cea de-a doua minută. În atare condiții, aceste chestiuni care privesc lipsurile minutei ședinței de conciliere, respectiv de complinirea lor prin înregistrare, se puteau discuta dintru-nceput, dar cu toate acestea reclamanta a solicitat acordarea unor termene de judecată noi.
Reclamanta prin consilier juridic arată că nu a solicitat pârâtei să își însușească minuta acesteia, depune la dosarul cauzei copia înregistrării, e-mail-uri precum și obiecțiunile depuse, inclusiv pentru comunicare. Prima minută semnată de reprezentanții AMPOSDRU a fost transmisă prin e-mail la data de 5 martie, minuta este din 28 februarie iar concilierea a avut loc la data de 20 februarie. Minuta s-a transmis pentru a fi însușită și semnată de către reclamantă, care însă a refuzat, a formulat obiecțiuni și a solicitat transcrierea ședinței, ceea ce s-a întâmplat la 10 martie, a depus copia procesului-verbal de înmânare a înregistrării audio. După audierea înregistrării s-au făcut corecturile de către reclamantă, astfel că s-a trimis pe e-mail înapoi pârâtei spre verificare și semnare. În concluzie, niciuna dintre minute nu are valoare.
Instanța reține că reclamanta nu a contestat prima minută, a solicitat să explice pârâtul de ce au fost întocmite două minute, astfel că pune în vedere consilierului juridic al reclamantei să arate care este relevanța acestor noi probe și de ce reiese din dezbateri necesitatea administrării acestei înregistrări audio a ședinței, respectiv de ce ea nu putea fi solicitată dintru-nceput, potrivit regulilor de procedură.
Consilierul juridic al reclamantei arată că a solicitat proba cu interogatoriul care a fost respinsă de către instanță și nu putea sugera răspunsul printr-o întrebare.
Instanța reține că de fiecare dată consilierul juridic al reclamantei a afirmat că există două minute cu conținut diferit întocmite de autoritate, pentru ca la acest termen acesta să arate că într-adevăr a întocmit-o pe cea de-a doua. Instanța mai reține din precizarea consilierului juridic al reclamantei, că sensul susținerilor din cererea introductivă de instanță și de la termenele ulterioare în ceea ce privește neconcordanța minutelor este: minuta întâlnirii de conciliere aflată la fila 40 din dosar, este minuta întocmită de AMPOSDRU, semnată de consilierul acesteia și trimisă apoi reclamantei pentru însușire sau nu. Reclamanta nu și-a însușit-o, motiv pentru care a întocmit propria minută a întâlnirii de conciliere din 20.02.2014, aflată la fila 44 din dosar, semnată doar de reprezentanții acesteia. Depune pentru a proba realitatea consemnărilor proprii din minuta întâlnirii de conciliere, înregistrarea ședinței, astfel cum i-a fost transmisă de către pârâtă.
Consilierul juridic al reclamantei reiterează pentru a treia oară solicitarea de admitere a probei cu interogatoriul pârâtei.
Instanța după deliberare, respinge pentru a treia oară proba cu interogatoriul, cu atât mai puțin este utilă acum când există înregistrarea.
Instanța, constatând că nu mai sunt alte cereri de formulat și că nu mai sunt alte incidente de soluționat, potrivit art. 392 C.pr.civ., declară deschise dezbaterile asupra fondului și acordă cuvântul părții prezente.
Reclamanta prin consilier juridic având cuvântul, pune concluzii de admitere a contestației împotriva Deciziei nr. 60/21.02.2014, astfel cum a fost formulată, apreciind că pârâta nu a respectat procedura prevăzută de art. 21 și 22 din O.U.G. nr. 66/2011, nu a dat dovadă de înțelegere și transparență și a distorsionat conținutul concilierii. În realitate situația a fost cu totul alta, procedura a fost nelegală și abuzivă și solicită amânarea pronunțării pentru a depune la dosarul cauzei concluzii scrise.
Instanța constată că au fost lămurite toate împrejurările de fapt și temeiurile de drept ale cauzei și o reține pentru deliberare și pronunțare.
CURTEA
La solicitarea reprezentantului convențional al reclamantei, pentru ca acesta să depună la dosarul cauzei concluzii scrise, va amâna pronunțarea la data de 28.01.2015.
DISPUNE
Amână pronunțarea la data de 28.01.2015.
Pronunțată în ședința publică din data de 21 ianuarie 2015.
Judecător | Grefier |
N. M. | B. F. E. |
Î N C H E I E R E
Ședința publică din data de 28 ianuarie 2015
CURTEA
În aceeași compunere, având nevoie de timp pentru a delibera, instanța va amâna pronunțarea hotărârii în cauză la data de 04.02.2015.
DISPUNE
Amână pronunțarea hotărârii la data de 04.02.2015.
Pronunțată în ședința publică din data de 28 ianuarie 2015.
Judecător | Grefier |
N. M. | B. F. E. |
Î N C H E I E R E
Ședința publică din data de 4 februarie 2015
CURTEA
În aceeași compunere, având nevoie de timp pentru a delibera, instanța va amâna pronunțarea hotărârii în cauză la data de 11.02.2015.
DISPUNE
Amână pronunțarea hotărârii la data de 11.02.2015.
Pronunțată în ședința publică din data de 4 februarie 2015.
Judecător | Grefier |
N. M. | B. F. E. |
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII–A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR._
SENTINȚA CIVILĂ NR. 363
Ședința publică din data de 11 februarie 2015
Curtea constituită din:
JUDECĂTOR: M. N.
GREFIER: F. E. B.
Pe rol se află pronunțarea asupra acțiunii în contencios administrativ și fiscal formulate de reclamanta ASOCIAȚIA R. PENTRU TRANSPARENȚĂ, în contradictoriu cu pârâtul M. F. EUROPENE-AUTORITATEA DE MANAGEMENT PENTRU PROGRAMUL OPERAȚIONAL SECTORIAL DEZVOLTAREA RESURSELOR UMANE reprezentat de M. FINANȚELOR PUBLICE, având ca obiect „anulare act administrativ”.
Dezbaterile și susținerile au avut loc la termenul de judecată din data de 21.01.2015, fiind consemnate în Încheierea de ședință de la acea dată, parte integrantă din prezenta, când, la solicitarea reprezentantului convențional al reclamantei, pentru a da posibilitatea acestuia să depună la dosarul cauzei concluzii scrise, instanța a amânat pronunțarea la data de 28.01.2015, când, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat succesiv pronunțarea la 4.02.2015, respectiv 11.02.2015, când a hotărât următoarele:
CURTEA
Prin cererea înregistrată la data de 11 aprilie 2014, reclamanta ASOCIAȚIA R. PENTRU TRANSPARENTA/ TRANSPARENCY INTERNATIONAL ROMANIA - TI a solicitat instanței, In contradictoriu cu M. F. EUROPENE- AUTORITATEA DE MANAGEMENT PENTRU PROGRAMUL OPERAȚIONAL SECTORIAL DEZVOLTAREA RESURSELOR UMANE - DG -AM POSDRU,
- anularea Deciziei nr. 60/ 21 02 2014 emisa către intimata ca fiind nelegala si netemeinica
- anularea corecțiilor financiare dispuse prin raportul vizitei de verificare la fata locului nr.6/DMR/13_ de la punctele:
1 (cheltuiala neeligibila in suma de 4273,14 lei reprezentând c/v aparatelor electrocasnice),
3 (cheltuiala neeligibila in valoare de 450 lei reprezentând c/v cursului de contabilitate a angajatei beneficiarului),
5 ( cheltuiala neeligibila ce urmează a se stabili reprezentând c/v a 7 facturi Vodafone),
7 (corecție financiara de 5% pentru incalcarea pct.5.2 din Anexa 1 la Instrucțiunea nr.26/2010),
8 ( corecție financiara de 5% pentru încălcarea prev.pct.5.2 din Anexa 1 la Instrucțiunea nr.26/2010 AM POSDRU),
9 corecție financiara de 5% pentru încălcarea principiului proportionalitatii)
În motivarea cererii sale, reclamanta a arătat, după expunerea stării de fapt, că, prin Contestația inregistrata la nr.22/ 17 01 2014 a solicitat corectarea Raportului vizitei de verificare la fata locului si eliminarea corecțiilor financiare prevăzute in acesta, deoarece:
1. Achizitionarea obiectelor respective este legata direct de proiectul in discuție, c/v acestora fiind rambursata ( Cerere Rambursare 1):
În perioada iunie 2011-decembrie 2012 au fost organizate un număr de 20 cursuri in sediul beneficiarului, coffee-break-urile aferente fiind asigurate in incinta locației, in condițiile in care existau prevăzute in cererea de finanțare cheltuieli de chirie a sălii de cursuri.
Blocajele in plata a cererilor de rambursare in perioada anilor 2011-2012 au generat probleme in gestionarea fluxurilor financiare fiind necesare recalibrarea solutiilor de alocare a resurselor financiare si umane .
Neprevederea unei achiziții in cadrul cererii de finanțare sau in Planul anual de achiziții nu atrage dupa sine declararea ca fiind neeligibila a unei cheltuielii corespunzatoare achiziției respective. Nu toate modificările aduse componentelor unui proiect, datorate contextului financiar si legal pot fi previzionate la momentul cererii de finanțare întrucât implementarea proiectului a durat 3 ani iar de la data depunerii cererii de finanțare si pana la debutul implementării a trecut, de asemenea, o perioada de timp. Tocmai in considerarea acestor argumente AM POSDRU a emis si Decizia nr.53/ 2010, potrivit căreia efectuarea unor cheltuieli care nu au fost prevăzute in cererea de finanțare nu presupun inițierea unei notificări sau încheierea de act adițional.
2. Potrivit Anexei 6 pct. 7 din Ordinul nr. 1117/ 2010 pentru stabilirea regulilor de eligibilitate si a listei de cheltuieli eligibile in cadrul operațiunilor finanțate prin POSDRU sunt eligibile " taxele de participare la programe de formare/educare.
Nu se precizează daca acestea se refera exclusiv la grupul tinta.
Participarea la un curs de contabilitate a unui contabil este justificata, deoarece:
- potrivit art.194 din Codul Muncii angajatorul are obligația asigurării formarii profesionale a angajaților
- conform art. 192 pct.c) " formarea profesionala a salariaților are ca unul dintre obiectivele principale actualizarea cunoștințelor si deprinderilor specific postului si locului de munca si perfecționarea pregătirii profesionale pentru ocupația de baza
- plus-valoarea asigurata de formarea profesionala continua a angajatei in discuție aparține mai bunei gestionari a fluxurilor financiare din cadrul proiectului - la care aceasta a fost angajata, si a contribuit la asigurarea premiselor aplicării unui management financiar riguros.
- conform art. 9 pct. A din Contractul de finanțare al proiectului in cauza beneficiarul trebuie sa asigure managementul si implementarea proiectului in concordanta cu prevederile acestui contract, legislației comunitare si naționale..."
3. Pe parcursul implementării proiectului - decembrie 2010- noiembrie 2013- au fost decontate cheltuieli aferente abonamentului de telefonie mobila Vodafone, in suma de 5 357, 71 lei, respectiv un număr de 7 facturi aferente a 7 luni de implementare a proiectului ( care a avut durata de 36 luni), adică 19% din totalul lunilor de implementare.
Aceasta a demonstrat diligenta beneficiarului in alocarea parțiala a acestor cheltuieli in cadrul proiectului. In aceste 7 luni dl. V. A., managerul proiectului, a fost încadrat cu norma întreaga de munca 8 ore/ zi. Au fost îndeplinite așadar condițiile de rezonabilitate si eligibilitate pentru rambursare totala a sumelor respective.
4. "Descrierea nediscriminatorie a obiectului contractului" conform pct.5.2 din Anexa 1 la Instrucțiunea nr. 26/ 2010 prevede ca:
”Achizitorul are obligația sa descrie obiectul contractului in cadrul documentației pentru ofertanți astfel incat sa permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire si nu trebuie sa aiba ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natura sa restrângă concurenta intre operatorii economici.
Specificațiile tehnice nu trebuie sa cuprindă sa indice o anumita origine, sursa, producție, un procedeu special, o marca de fabrica sau de comerț, un brevet de invenție, o licența de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.
Definirea unor specificații tehnice care indica o anumita origine, sursa, producție, un procedeu special, o marca de fabrica sau de comerț, un brevet de invenție, o licența de fabricație care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse este interzisa.
In mod excepțional se admite o astfel de indicație in situația in care o descriere suficient de preciza si inteligibila a obiectului contractului nu este posibila si numai însoțita de mențiunea "sau echivalent".
Descrierea obiectului contractului trebuie sa corespunda atunci cand este posibil, necesitaților/ experiențelor oricărui utilizator, inclusiv ale personalului cu dizabilitati".
Se face astfel referire la specificațiile tehnice si nu la criteriile de calificare ale ofertantilor din FDA pct.5.3 -capacitatea tehnica si/ sau profesionala .
In speța, nu au fost solicitate criterii care sa restrângă concurenta.
Instrucțiunea nr. 26/2010 nu are prevederi privitoare la cerințele de calificare care pot fi solicitate si nu prevede un minim sau maxim al experienței sau al contractelor implementate.
Criteriile impuse - minimum 8 ani experiența profesionala ca auditor financiar si minim 5 contracte cu obiect similar derulate in ultimii 3 ani nu au restricționat accesul operatorilor economici, fiind depuse 3 oferte.
Prin solicitările respective beneficiarul/ angajator a dorit sa se asigure ca proiectul nu va fi expus unui număr crescut de riscuri privind execuția si respectarea termenelor contractului.
5. Asociația R. pentru Transparenta a beneficiat prin intermediul Secretariatului Transparency International, cu sediul la Berlin, de un număr de licențe de utilizare pentru produse Microsoft, incluzând si licențe pentru Microsoft Windows 7 Professional, pentru stațiile de lucru. Astfel cerința a fost normala pentru evitare a problemelor legate de funcționalitatea drive-ur-ilor certificate, in special in zona celor pentru versiunea 64 de bit pentru care a fost cerut calculatorul respectiv ( cu o cerința de minim 4 GB memorie RAM) si pentru viitoarele posibile up grade-uri software la Windows 8, de exemplu.
Privitor la cerința de calificare din FDA de la punctul 5.4, standarde de asigurare a calității, menționam faptul ca au fost solicitate sistemele de management ISO 9001/2008 si ISO_/ 2005 întrucât s-a dorit ca prin procedura achiziției sa se obtina produse de calitate .Astfel prezentarea documentelor emise de organismele acreditate care confirma certificările de management solicitate fac dovada implementării unui sistem al calității la nivelul societății furnizorului si certifica calitatea produselor furnizate.
6. Principiul proportionalitatii descris in Instrucțiunea nr.26/ 2010 prevede ca:
"Proportionalitatea reprezintă asigurarea corelației intre necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de achiziție publica si cerințele solicitate a fi îndeplinite. In acest sens, beneficiarul trebuie sa se asigure ca, in cazul in care sunt stabilite cerinte minime de calificare acestea nu prezintă relevanta si/sau sunt disproporționate in raport cu natura si complexitatea contractului atribuit."
In cadrul fisei de date s-au solicitat certificatele ISO 9001/2008 si ISO_/ 2005 deoarece am dorit ca prin procedura achiziției sa se obtina produse de calitate .
Astfel prezentarea documentelor emise de organisme acreditate care confirma certificările de management solicitate, fac dovada implementării unui sistem al calității la nivelul societății furnizorului si certifica totodată calitatea produselor furnizate.
ISO_/ 2005 ( sistemul de management de mediu) înseamnă acea parte din sistemul global de management care include structura organizatorica, activitățile de planificare, responsabilitățile, practicile, procedurile, procesele si resursele necesare dezvoltării, punerii in aplicare, realizării, evaluării si mentinerii politicii de mediu, precum si gestionarii aspectelor de mediu, conform Regulamentului EMAS III din 25 11 2009. Acesta mai menționează si faptul ca Standardul nu stabiIeste nimic in legătura cu performantele de mediu ci reprezintă doar un angajament in domeniul protecției mediului ce presupune respectarea legislației si principiului îmbunătățirii continue.
In speța, in cadrul cererii de finanțare, la secțiunea " dezvoltare durabila" este specificat faptul ca "solicitantul va utiliza in cadrul proiectului resurse ce respecta principiul dezvoltării durabile ( cum ar fi hârtie si materiale promotionale ecologice).
Astfel, solicitarea standardului ISO_/2005 este justificata si contribuie la respectarea condițiilor precizate in cererea de finanțare pentru atingerea obiectivelor orizontale.
- Urmare a acestei contestații a avut loc intalnirea de conciliere din data de 20.02.2014 in urma căreia s-a redactat minuta aferenta,( fapt, 2 minute) rezultând:
a. Cu privire la punctul nr. l - aparatele respective reprezintă dotări minimale.
Potrivit Anexei 1 a proiectului s-a înființat un Centru de integritate in bussines la sediul beneficiarului, unde s-au ținut un număr de 20 de cursuri ( din 30) in cadrul proiectului,astfel incat aparatele respective au fost utilizate pentru grupul ținta.
Ca urmare a întârzierilor la plata TVA de către AM POSDRU aceste cursuri aferente proiectului au fost organizate la sediul beneficiarului ( pentru a nu se plați chirie) Pe de alta parte, aceste aparate se pot incadra in prevederile art. 10.5 din Ordinul 1117/2010 " mobilier, aparatura birotica, echipamente de protecție a valorilor umane si materiale ".
Reprezentanții AM POSDRU au arătat ca aceste aparate nu sunt incluse in punctul 10.4.2 din Ordinul 1117/ 2010 la categoria " alte echipamente" si sunt cheltuieli neeligibile intrucat nu a fost depus planul de achiziții potrivit Instrucțiunii nr. 59.
Beneficiarul a arătat ca aceasta instrucțiune nu menționează faptul ca neincluderea in planul de achiziții anual atrage neeligibilitatea cheltuielilor iar in Cererea de finanțare a proiectului nu au fost trecute aceste cheltuieli pentru ca procedura de la acel moment nu prevedea aceasta obligație, dar cheltuielile au fost estimate in cadrul bugetului.
Referitor la punctul 2 - s-a arătat de beneficiar ca suma de 450 lei reprezentând cheltuiala aferenta cursului de contabilitate trebuie sa fie o cheltuiala eligibila deoarece se inscrie in categoria pregătirii profesionale continue.
Reprezentanții AMPOSDRU au menționat ca angajata nu făcea parte din grupul ținta si trebuie aduse clarificări privind contribuția efectiva a beneficiarei cursului la mai buna gestionare a proiectului.
Cu privire la punctul 5- s-a arătat ca beneficiarul a prezentat o cota (reprezentând 7 facturi aferente a 7 luni) din cheltuielile efectuate si nu întreaga suma pentru durata contractului, de 36 de luni.
Reprezentanții AMPOSDRU au solicitat dovezi suplimentare .
Referitor la punctul 7 s-a arătat ca solicitările privind condițiile de experiența si numărul de contracte similare nu reprezintă o condiție restrictiva dovada fiind si depunerea a 3 oferte.
Reprezentanții AMPOSDRU au solicitat sa li se transmită documentația de atribuire pentru achiziția serviciilor de audit.
Privitor la punctul 8 - s-a arătat ca nu au fost încălcate prevederile pct.5.2 din Anexa 1 a Instrucțiunilor nr.26/ 2010.
Reprezentanții AM POSDRU au menținut susținerea privitor la lipsa mențiunii" sau echivalent" si au solicitat transmiterea documentației de achiziție echipamente IT, aferente contractului cadru nr. 14/28 06 2011.
Cu privire la punctul 9 s-a solicitat documentația de atribuire pentru achiziția de mașini, echipamente si accesorii de birou, încheiata prin Acordul cadru nr. 18/22 07 2011.
Reprezentanții AM POSDRU au afirmat ca se va intocmi nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare " si "procesul- verbal" de constatare nereguli si de stabilire a creanțelor bugetare " pentru cheltuielile neeligibile ce nu fac au fost contestate si pe baza căruia se vor scădea cheltuielile din cererea finala de rambursare.
Documentația s-a solicitat a fi depusa pana la data de 21 02 2014, data care a fost respectata in totalitate.
b. Prin "punctul de vedere" înregistrat la AM POSDRU la data de 11 03 2014 a arătat ca in urma întâlnirii de conciliere din data de 20 02 2014 s-au concluzionat următoarele:
- achizițiile care nu au fost menționate in Planul de achizitii nu reprezintă o abatere care sa atragă neeligibilitatea cheltuielilor, punctul nostru de vedere fiind acceptat.
- s-a acceptat punctul de vedere privind situația facturilor - 7- de telefonie mobila si neaplicarea corecției financiare.
- s-a acceptat punctul de vedere si neaplicarea corecției financiare privind "cerințele de calificare" precum si standardele ISO.
- pentru punctele 2,6 s-a apreciat ca nu se va face corecție financiara.
Cu toate acesta la data de 21 02 2014 a fost emisa Decizia nr. 60.
- Prin Decizia nr. 60/21 02 2014 - înregistrata la Asociația R. pentru Transparenta la data de 26 03 2014 - privind contestația noastră la Raportul vizitei de verificare la fata locului nr.6/DMR/13 01 2013 se dispune respingerea contestației, cu următoarea motivare:
-punctul 1- cele 4 obiecte de inventar nu se încadrează la Anexa nr. 6 a Ordinului comun MMFPS/MFP nr.1117/2010 ; prin sintagma "aparatura" de la pct.10.5 se înțelege aparatura tehnica direct legata de activitățile implementate, cum ar fi: instalații de sonorizare, aparate de proiecție si înregistrare audio-video, si nicidecum electro casnice. Pentru coffee-break-uri beneficiarul putea subcontracta un pachet de servicii ce sa includă si hrana participanților.
-punctul 2-cursul de contabilitate pentru un membru al echipei de implementare nu poate fi incadrat la pct.5.7 din Anexa 6 la Ord.1117/2010 întrucât nu poate fi asimilat unei taxe de participare in cadrul unui program de formare/educație financiar-contabila, întrucât in cererea de finanțare nu este prevăzuta o astfel de activitate.
-punctul 3 -cheltuielile de telefonie mobile se încadrează la pct.S. 2 e din Anexa 6 la Ordinul 1117/2010 dar pentru a fi eligibile trebuie justificate prin documente, beneficiarul nu a putut prezenta o factura detaliata doar cu convorbirile desfășurate in scopul implementării proiectului.
-punctul 4- prin cerințele prevăzute in FDA - contractul nr. 19/ 04 08 2011 beneficiarul nu a respectat principiul proportionalitatii, conform art. 4 Anexa 1 la Instructiunilor nr. 26/ 2010.
-punctul 5 -solicitarea din caietul de sarcini ca unitățile centrale cu monitor sa aiba certificate Microsoft Windows 7 Profesional este o încălcare a prev.pct.5 .2 din Anexa 1 la Instrucțiunea nr.26/2010 si cade sub incidența pct.2.3 din Anexa 2 la OUG nr. 66/2011.
Susținerea beneficiarului in sensul ca a introdus cerința ca urmare a licențelor de acest tip instalate anterior nu se susține; putea folosi formularea nediscriminatorie " software compatibil cu software-ul preinstalat pe computerele utilizate in proiect" .
-punctul 6- solicitarea prin FDA a achiziției certificatelor ISO fara mențiunea " sau echivalent" reprezintă o încălcare a principiului proportionalitatii si intra sub incidența pct.2.3 Anexa 2 la OUG. Nr. 66/2011. Beneficiarul putea realiza produsele de calitate la care face referire prin menționarea unor caracteristici tehnice superioare la produsele respective.
- Reclamanta consideră decizia ca fiind nelegala, astfel:
a) a fost emisa retroactiv si fara a se lua in considerare toate explicațiile si documentațiile puse de noi la dispoziția DG AMPOSDRU, ceea ce denota concepția prestabilita a persoanelor respective si încălcarea dispozițiilor legale incidente.
b) este emisa in cadrul unei proceduri interne fara o reglementare transparenta si clara ( nu se cunoaște regulamentul/ ordinul/ norma prin care se supun contestării actele administrative emise pana la momentul procesului-verbal/ notei de constatare, nici componenta echipei de contro/ de soluționare a contestațiilor).
Astfel:
Conform art. 1 alin. final din OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea si sancționarea neregulilor apărute in obținerea si utilizarea fondurilor europene si /sau a fondurilor publice naționale aferente acestora " activității de stabilire a corecțiilor financiare i se aplica toate prevederile prezentei ordonanțe ".
Potrivit prevederilor acestui act normativ in speța sunt aplicabile dispozițiile art. 20 si ale art. 21: "activitatea de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare/ corecțiilor financiare se efectuează de către autoritățile competente in gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control/ echipe de control organizate in acest scop in cadrul acestora".
Conform art. 21 " membrii echipei de control pot solicita de la structurile verificate date, informații precum si copii certificate ale documentelor care au exclusiv legătura cu proiectul verificat". ”Pe parcursul activității de constatare structura verificata are dreptul sa isi exprime punctul de vedere, care se analizează de echipa de verificare."
Este evident faptul ca, in speța, aceste dispoziții legale au fost violate, întrucât "punctul de vedere" inregistrat la DG AMPOSDRU la data de 11 03 2014 nu a fost luat in considerare, întâlnirea de conciliere din 20 02 2014 a fost ignorata, concluziile la care s-a ajuns in urma concilierii modificate iar documentele solicitate si transmise, de asemenea, neavute in vedere.
In afara acestor prevederi cu caracter general nu se stie si nu ni s-a adus la cunoștința vreo reglementare de ordin intern prin care sa stie de la inceput care este parcursul procedurilor de contestație/ conciliere, cine trebuie sa faca parte din echipa de control, cine din echipa de verificare a contestației, timpul de soluționare a contestației, eventuale cai de atac.
In speța contestația noastră a fost înregistrata la intimate la nr. 807/21 01 2014; a fost soluționata prin decizia atacata la data de 21 02 2014, in aceeași zi in care au fost "analizate" si documentele solicitate; minuta refăcuta a fost înregistrata la data de 17 03 2014 si punctul de vedere la data de 11 03 2014.
In acest sens sunt relevante datele de înregistrare ale "minutei intalnirii de conciliere din data de 20 02 2014" si a "punctului de vedere", care sunt ulterioare celei de emitere a deciziei, respectiv: minuta înregistrata la sediul intimatei la nr.28/28 02 2014 si înregistrata la sediul nostru la nr.72/ 05 03 2014, ale cărei componenta si conținut diferă de minuta înregistrata la nr.85/ 17 03 2014.
Face precizarea ca a doua minuta a apărut ca urmare a solicitării sale de a i se remite copia înregistrării intalnirii pentru conciliere din 20 02 2014, conform procesului verbal din data de 10 03 2014 încheiat cu acea ocazie.
Este indubitabil astfel faptul ca decizia atacata a fost data fie in ziua de 21 02 2014 dar atunci "concilierea" si "minuta" corespunzătoare sunt simple susțineri teoretice nefiind luate in calcul, si incalca flagrant dreptul la apărare al beneficiarului golind de conținut prevederile legale ce ii permit exercitarea efectiva a acestuia, fie a fost data ulterior dar înregistrata cu data reținuta probabil in evidentele corespunzătoare, si in aceasta situație procedura de conciliere rămânând la stadiul de simplu concept.
b) a fost emisa de o alta echipa decât aceea care a participat la intalnirea de conciliere.
In ambele situații apare evidenta nelegalitatii deciziei prin adoptarea unei proceduri interne netransparente, incerte care asigura toate premisele încălcării flagrante a dreptului beneficiarului- ca si cocontractant- de a se apara in mod efectiv.
- Decizia nr. 60/ 2102 2014 este si netemeinica deoarece:
Cu privire la punctul 1:Pct.10.5 din Anexa 6 la Ord.1117/2010 se refera la "mobilier, aparatura birotica, echipamente de protecție si a valorilor umane si materiale" iar cheltuielile aferente aparatelor in discuție au fost estimate in cadrul bugetului; la momentul Cererii de finanțare a proiectului procedura nu prevedea cerința includerii detaliate detalierii bugetului.
Aparatele respective au fost utilizate pentru cele 20 de cursuri organizate in cadrul proiectului ( din totalul de 30), la sediul beneficiarului ; ca urmare a problemelor financiare cauzate de întârzierea la plata a cererilor de rambursare si a TVA aferent, s-a considerat a fi mai economicos achiziționarea aparatelor si utilizarea lor decât subcontractarea către o firma de catering.
Pe de alta parte Instrucțiunea nr. 59 la care se refera intimata nu cuprinde nici o prevedere cu privire la situația neincluderii unei achiziții in planul anual.
Cu privire la punctul 2 - textul învederat de către AM POSDRU nu face trimitere exclusiva la "grupul ținta", aceasta este o interpretare restrictiva si in același timp defavorizanta pentru toti angajații in implementarea proiectelor POSDRU, care ar trebui sa isi suporte singuri cheltuielile privind pregătirea profesionala.
In condițiile in care fiecare domeniu de activitate suferă permanente modificări este absolut necesar ca personalul angajat sa se perfectioneze continuu. Este evident ca orice curs de perfecționare aduce o plus valoare, care insa nu întotdeauna se poate cuantifica, asa cum im mod tendențios s-a solicitat in speța.
Potrivit prevederilor art. 5 alin.l din OUG nr.66/2011" autoritățile cu competenta in gestionarea fondurilor europene au obligația pregătirii si evaluării profesionale continue a personalului propriu" . Deci obligația incumba ambilor participanți la derularea contractului, nefiind vorba despre grupul ținta extraneu contractului.
Așadar, respectând toate prevederile legale, angajatorul/ beneficiar are dreptul si obligația de a asigura suportul material pentru perfecționarea permanenta a angajatilor sai. In speța, situația se impunea cu atat mai mult cu cat persoana respectiva era angajata in proiectul derulat.
De asemenea, mențiunea lipsei acestei taxe in Cererea de finanțare, nu poate fi imputata, atat timp cat implementarea proiectului a durat 36 de luni iar perfecționarea personalului angajat este obligatorie dar nu poate fi prevăzuta ab initio, ci rezulta din schimbările intervenite in domeniul respectiv.
Cu privire la punctul 3- este evident ca mențiunea reprezentanților AM POSDRU privind " imposibilitatea de prezentare a unei liste detaliate cu convorbirile desfășurate in scopul implementării proiectului " este excesiva si constituie in realitate o "probatio diabolica". Decelarea persoanelor contactate in cadrul proiectului de celelalte este chiar imposibila in situația in care s-au purtat sute de convorbiri cu diferite persoane, iar consumul de personal si timp ce l-ar necesita ar depasi cu mult cuantumul respectiv.
In plus respectiva cheltuiala a fost încadrata la capitolul, cheltuieli administrative" pentru care nu exista obligația prezentării unor documente justificative detaliate ci doar indicarea necesitații lor pentru derularea proiectului.
Cu privire la punctul 4-Instrucțiunea nr. 26/2010 nu face referire la cerințele de calificare care pot fi solicitate ci la specificațiile tehnice si nu prevede limite minime sau maxime ; faptul ca au fost depuse 3 oferte demonstreaza indubitabil ca prin cerințele de vechime si numărul de contracte impuse pentru auditorul financiar nu s-a încălcat nici un principiu de atribuire a contractelor.
Raportul de monitorizare face referire la "criteriile de calificare", deci echipa de control s-a referit la un act normativ care nu are incidența in cauza.
Cu privire la punctul 5 - nu se poate vorbi despre o descriere discriminatorie a obiectului contractului in privința cerințelor din caietul de sarcini privind certificatele Microsoft Windows 7 Profesionals; este de observat faptul ca pct.5.2 din Anexa 1 la Instrucțiunea nr. 26/ 2010 se refera la " specificațiile tehnice, nu la criteriile de calificare. In cadrul Cererii de finanțare, Anexa 1 la contract, a fost trecuta situația ca la achiziționarea de echipamente sa se solicite "timbrul verde" pentru a asigura un "birou verde" si pentru îndeplinirea obiectivului orizontal privind dezvoltarea durabila.
Referitor la punctul 6 - ISO_ solicitat prin documentație se refera tocmai la managementul deșeurilor si timbrul verde pentru echipamente. De altfel Instrucțiunea nr.26/2010 nu interzice solicitarea sistemelor de management.
Toate sumele de bani ce au fost reconsiderate prin actul atacat ca fiind cheltuieli neeligibile au fost rambursate prin cererile anterioare, fiind calificate drept cheltuieli eligibile.
Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei, pârâtul M. F. EUROPENE - DIRECȚIA GENERALĂ AUTORITATEA DE MANAGEMENT A PROGRAMULUI OPERAȚIONAL SECTORIAL DEZVOLTAREA RESURSELOR UMANE a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.
În susținerea poziției sale procesuale, pârâtul a invocat justețea deciziei de soluționare a contestației, astfel:
Punctul 1. Cele 4 obiecte de inventar nu se încadrează la niciun capitol din anexa nr. 6 la Ordinul comun MMFPS/MFP nr._ (prin sintagma "aparatură" care apare la pct. 10.5 din anexa menționată înțelegându-se aparate tehnice direct legate de activități implementate în cadrul proiectului cum ar fi instalații de sonorizare, aparate de proiecție și de înregistrare audio-video pentru cursuri, conferințe, seminarii, etc și nicidecum aparate electro-casnice precum cuptor cu microunde, sandwichmaker sau frigider respectiv aparate electronice pentru recreere precum TV LCD). Pentru coffee-break-urile aferente celor 15 cursuri, beneficiarul putea subcontracta un pachet de servicii care să includă și hrana participanților.
Punctul 2. Cursul de contabilitate pentru un membru al echipei de implementare nu poate fi încadrat la pct. 5.7 din anexa nr. 6 la Ordinul comun MMFPS/MFP nr._ întrucât nu poate fi asimilat ca o taxă de participare în cadrul unui program de formare/educație financiar-contabilă întrucât în cererea de finanțare nu este prevăzută o astfel de activitate.
Punctul 3. Cheltuielile aferente abonamentului de telefonie mobilă (contractul de comodat nr. 33 bis/1.10.2011) se încadrează la pct. 8.2 e) din anexa nr. 6 la Ordinul comun MMFPS/MFP nr._ dar, pentru a fi eligibile, trebuie justificate prin documente (conform art.7 din Ordinul comun MMFPS/MFP nr._ ). La solicitarea echipei de verificare, beneficiarul nu a putut prezenta o factură detaliată doar cu convorbirile desfășurate în scopul implementării proiectului.
Punctul 4. Prin cerințele prevăzute în Fișa de date a achiziției de servicii de audit (Ctr. nr. 19/4.08.2011 - minim 8 ani experiență profesională ca auditor financiar, încheierea și finalizarea în ultimii 3 ani a minim 5 contracte similare), beneficiarul nu a respectat principiul proporționalității, așa cum este definit la art.4 din Anexa 1 la Instrucțiunea AMPOSDRU nr. 26/2010 privind efectuarea achizițiilor publice necesare implementării proiectelor finanțate prin POSDRU 2007-2013.
Punctul 5. Solicitarea din caietul de sarcini ca unitățile centrale cu monitor sa aibă certificare Microsoft Windows 7 Profesional reprezintă o încălcare a prevederilor punctului 5.2 din Anexa 1 la Instrucțiunea nr 26/2010 (descrierea nediscriminatorie a obiectului contractului) și cade sub incidența punctului 2.3 din Anexa 2 la OUG nr. 66/2011. Justificarea beneficiarului în sensul că această cerință a fost introdusă ca urmare a licențelor de acest tip instalate anterior nu se susține în condițiile în care putea folosi formularea nediscriminatorie "software compatibil cu software-ul preinstalat pe computerele utilizate în proiect".
Punctul 6. Solicitarea, prin Fișa de date a achiziției a certificatului ISO 9001/2008 fără mențiunea „sau echivalent" și a certificatului ISO_/2005 (management de mediu) în cazul unui contract de furnizare consumabile și accesorii birou reprezintă o încălcare a principiului proporționalității și cade sub incidența punctului 2.3 din Anexa 2 la OUG nr. 66/2011. Justificarea beneficiarului în sensul că aceste cerințe au fost introduse în vederea obținerii unor produse de calitate care să-i asigure sustenabilitatea desfășurării activităților în cadrul proiectului nu se susține (acest lucru se putea realiza prin menționarea unor caracteristici tehnice superioare la produsele menționate).
Din actele și lucrările dosarul, curtea reține următoarele:
1. Prin Raportul vizitei de verificare la fata locului, înregistrat la Asociația R. pentru Transparenta sub nr. 6/DMR/13.01.2014 (f. 27 și urm., vol. I), având ca obiect verificarea legalității, regularității si realității operațiunilor derulate in baza contractului de finanțare POSDRU /93/3.3/S/_ încheiat de către reclamantă in calitate de beneficiar si DG AM POSDRU, echipa de verificare a constatat următoarele cheltuieli neeligibile:
- Reclamanta beneficiară a achiziționat in baza decontului de cheltuieli nr. 85/ FF_ / 25 06 2011 si FF1141946/ 25 06 2011 un cuptor cu microunde, un sandwich maker, un frigider si un TV LCD, in valoare totala de 4 273,14 lei, care a fost rambursata de la linia bugetara ”cheltuieli de tip FDR, CR 1". Achiziția nu a fost prevăzută în cererea de finanțare, nu a fost inclusă în Planul anual de achiziții și nici nu se justifică în raport cu activitățile prevăzute în proiect.
- Reclamanta beneficiară a plătit suma de 450 lei reprezentând c/v unui curs de contabilitate pentru angajata sa pe funcția de contabil cu studii medii, lonescu I., in baza facturii nr. 265/30 09 2011, prin chitanțele nr. 265 si 287/30.09.2011, în condițiile în care formarea profesională a membrilor echipei de implementare nu face obiectul contractului de finanțare și încalcă principiul unui management riguros.
- existenta unui contract de comodat pentru servicii de telefonie mobilă nr. 33bis/ 01 10 2011 prin care dl. V.AIistar (managerul de proiect) împrumuta beneficiarului (Asociația R. pentru Transparenta) aparatul telefonic si abonamentul de telefonie mobila Vodafone. In contract nu se face trimitere la proiectul POSDRU/93/3.3/S/_; s-a apreciat ca doar o parte din valoare este eligibila, aceasta urmând a fi stabilita de către Serviciul Constatare Stabilire Nereguli.
- în ”fisa de date” a achiziției de servicii audit (contractul nr. 19/ 04 08 2011) au fost formulate cerințe considerate de către comisie restrictive prin raportare la complexitatea contractului si valoarea estimata a acestuia ( 63 500 lei); minim 8 ani experiența; incheierea si finalizarea in ultimii 3 ani a minim 5 ani contracte similare (audit financiar).
S-a apreciat ca a fost comisa abaterea prevăzuta de punctul 5.2 Anexa 1 la Instrucțiunea nr. 26/2010 (descrierea discriminatorie a obiectului contractului) și cade sub incidența pct.2.3 din Anexa 2 la OUG nr. 66/2011 fiind pasibil de o corecție financiara de 10%, însă având în vedere că la procedură au participat minim 3 ofertanți, s-a propus reducerea corecției la 5%, respectiv 63.500 lei x 5%= 3175 lei.
- achiziția de echipamente IT prezentate la rambursare la CR 2, CR 3 (unitate centrală cu monitor), CR 4 (servere) - acord cadru nr. 14/28.06.2011 si contractele subsecvente nr. 14B/18.07.2011, nr. 34/13.12.2011, nr. 3/25.04.2012.
Conform specificațiilor tehnice din caietul de sarcini s-a solicitat ca unitățile centrale cu monitor sa aibă certificate Microsoft Windows 7 Profesional, reclamanta pretinzând că solicitarea sa datorează licențelor Microsoft pe care le avea.
În plus, s-a reținut că prin FDA s-a solicitat ISO 9001/2008 și_/2005 fără mențiunea ”sau echivalent”.
S-a reținut că abaterile reprezintă o încălcare a prevederilor pct. 5.2 Anexa 1 la Instrucțiunea nr.26/2010 ( descrierea nediscriminatorie a obiectului contractului) si in raport de pct.2.3 din Anexa 2 la OUG nr. 66/2011 se va aplica o corecție financiara de 10%. Se propune o reducere a corecției cu 5% -adică suma de 7 233,2 lei.
- achiziție de mașini, echipamente si accesorii birou (acord cadru nr. 18/22.07.2011 si contractele subsecvente nr. 21/19.08.2011, 32 B/05.09.2011, 34 B/13.12.2011, 2/06.03.2012, 6 bis/22.05.2012 si 4A/17.07.2012.
Prin FDA s-au solicitat standard ISO 9001/2008 si_/2005 fara mențiunea "sau echivalent", iar solicitarea standardului_ (management de mediu) nu este justificată în cazul unui contract de furnizare consumabile și accesorii birou.
Abaterea constituie o încălcare a principiului proporționalității și cade sub incidența pct.2.3 Anexa 2 la OUG nr.66/2011 – corecție financiara de 10%.
Reținându-se susținerea reclamantei că, dacă eventualii participanți la procedură ar fi prezentat un echivalent al certificatului ISO nu ar fi fost descalificați, s-a propus reducerea corecției la 5%, in valoare de 4919, 85 lei.
2. Prin Decizia nr. 60/21.02.2014 emisa către intimată (f. 50), a fost respinsă ca nefondată contestația formulată de reclamantă împotriva susmenționatului raport de verificare.
3. Analizând criticile invocate de reclamantă prin acțiune, curtea le apreciază ca neîntemeiate, astfel:
3.1. Prima categorie de cheltuieli reținute ca neeligibile vizează bunurile achiziționate in baza decontului de cheltuieli nr. 85/ FF_ / 25 06 2011 si FF1141946/ 25 06 2011, anume: un cuptor cu microunde, un sandwich maker, un frigider si un TV LCD, in valoare totala de 4 273,14 lei, care a fost rambursata de la linia bugetara ”cheltuieli de tip FDR, CR 1".
- Regulile de eligibilitate a cheltuielilor, aplicabile în cauză sunt cele reglementate prin Ordinul nr. 1117/2170 din 17 august 2010 pentru stabilirea regulilor de eligibilitate și a listei cheltuielilor eligibile în cadrul operațiunilor finanțate prin Programul operațional sectorial "Dezvoltarea resurselor umane 2007 - 2013"
În înțelesul ordinul, cheltuielile eligibile au semnificația conferită de art. 2 alin. 3 lit. g din OUG nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale și utilizarea acestora pentru obiectivul convergență, anume ”cheltuielile efectuate de beneficiar, aferente proiectelor finanțate în cadrul programelor operaționale, care pot fi finanțate atât din instrumente structurale, cât și din cofinanțarea publică și/sau cofinanțarea privată, conform reglementărilor legale comunitare și naționale în vigoare privind eligibilitatea cheltuielilor”.
Potrivit art. 2 alin. 1 din ordin, lit. A, aplicabilă în cauză, Axa prioritară 3, ”(1) În vederea implementării POSDRU se definesc următoarele categorii de cheltuieli eligibile:
A. Pentru axele prioritare 1 - 6:
a) cheltuieli cu personalul implicat în implementarea proiectului;
b) cheltuieli cu cazarea, transportul și diurna;
c) cheltuieli pentru derularea proiectului;
d) cheltuieli aferente activităților subcontractate (externalizate);
e) taxe;
f) cheltuieli pentru închirieri și leasing, necesare derulării activităților proiectului;
g) subvenții (ajutoare) și burse;
h) cheltuieli indirecte/cheltuieli generale de administrație;
i) cheltuieli de informare și publicitate;
j) cheltuieli de tip FEDR”.
- În Anexa 6 la ordin se regăsește Lista cheltuielilor eligibile aferente axelor prioritare 1 – 6, iar la punctul 10.5. ”Mobilier, aparatură, birotică, echipamente de protecție a valorilor umane și materiale”, însă acestea trebuie interpretate ca referindu-se la aparatura direct legată de activitățile proiectului.
În mod just a reținut astfel pârâtul că astfel de cheltuieli ar putea viza, spre pildă, ”instalații de sonorizare, aparate de proiecție și de înregistrare audio-video pentru cursuri, conferințe, seminarii…”, nicidecum electrocasnice.
Mai mult decât atât, Instrucțiunea nr. 59/03.05.2012 privind modul de raportare a listelor de achiziții necesare implementării proiectelor finanțate prin POSDRU 2007-2013 prevede în art. 1 alin. 1 că ”Beneficiarul va întocmi planul achizițiilor prevăzute în cadrul proiectului, utilizând modelul din Anexa 1 și respectând îndrumările din Anexa 2 a prezentei instrucțiuni”.
Or, achiziția mai sus menționată nici nu a fost prevăzută în cererea de finanțare, nici nu a fost inclusă în Planul anual de achiziții și nici nu se justifică în raport cu activitățile prevăzute în proiect, cum în mod temeinic a reținut pârâta.
3.2. Cea de-a doua categorie de cheltuieli neeligibile se referă la suma de 450 lei reprezentând c/v unui curs de contabilitate pentru angajata sa pe funcția de contabil cu studii medii, lonescu I., in baza facturii nr. 265/30 09 2011, prin chitanțele nr. 265 si 287/30.09.2011.
Instanța reține că atâta timp cât formarea profesională a înșiși membrilor echipei de implementare nu face obiectul contractului de finanțare, ci, prin sintagma de la punctul 5.7. din anexa 6 lit. A a ordinului, ”Taxe de participare la programe de formare/educație” se are în vedere în mod cert programele de formare avându-i ca destinatari pe beneficiarii proiectului, nicidecum pe membrii echipei de implementare.
Mai mult decât atât, cererea de rambursare a cheltuielii privind un curs de contabilitate pentru o persoană angajată în cadrul proiectului tocmai contabil apare instanței ca fiind rezultatul unei interpretări discreționare a reclamantei în total dezacord cu obiectivul proiectului și cu rigorile financiare aferente acestuia.
Că textul se referă la grupul țintă, definit ca ”grupul de persoane/entitatea care va fi direct si pozitiv afectată de proiect, la nivelul obiectivului proiectului” rezultă implicit din alte prevederi ale Ghidului Solicitantului - Condiții generale pentru proiectele de grant și proiectele strategice pentru implementarea Programului operațional sectorial "Dezvoltarea resurselor umane 2007 - 2013", anexă la Ordinul nr. 1164/2010.
La punctul 3.1.3 Eligibilitatea cheltuielilor - Reguli generale de eligibilitate a cheltuielilor se prevede expresiss verbis ”Cheltuielile cu expertul contabil/contabilul autorizat se fundamentează în bugetul estimat al proiectului la capitolul bugetar „Resurse umane” sau la capitolul bugetar „Alte tipuri de costuri”, dacă sunt externalizați (subcontractați)”.
3.3. Cea de-a treia categorie de cheltuieli în discuție vizează parte din cheltuielile aferente abonamentului de telefonie mobilă (contractul de comodat pentru servicii de telefonie mobilă nr. 33bis/ 01.10.2011 prin care dl. V.AIistar (managerul de proiect) împrumuta beneficiarului (Asociația R. pentru Transparenta) aparatul telefonic si abonamentul de telefonie mobila Vodafone).
Aceste cheltuieli se încadrează în categoria cheltuielilor indirecte/cheltuieli generale de administrație, la punctul 8.2 Utilități din anexa 6 la ordin, lit. e telefoane, fax, internet, acces la baze de date.
- În privința acestor tipuri de cheltuieli, art. 7 al ordinului prevede următoarele:
”În cadrul unei operațiuni, cheltuielile prevăzute la art. 2 alin. (1) lit. A lit. h) pot fi declarate în una dintre următoarele modalități, după cum este menționat în contractul de finanțare:
a) cheltuieli declarate pe baza costurilor reale, dovedite prin documente justificative, în conformitate cu metodologia elaborată de Autoritatea de management;
b) cheltuieli declarate în mod forfetar, ca procent din costurile directe declarate de beneficiar, și susținute de documente justificative, în conformitate cu metodologia elaborată de Autoritatea de management și aprobată de Comisia Europeană”.
- Or, art. 2 alin. 1 lit. A lit. h la care se face referire are în vedere tocmai cheltuielilor indirecte/cheltuieli generale de administrație, fiind prin urmare aplicabile tocmai acestora.
De altminteri, însăși echipa de verificare a reținut că urmează a se determina măsura eligibilității acestor cheltuieli, astfel că – atâta timp cât o atare determinare nu s-a făcut, reclamanta nu justifică nici un interes în a contesta statuarea echipei de verificare, care nu a dispus cu privire la sumă, urmând a fi determinată valoarea eligibilă, după ce va fi prezentată/analizată decizia interna emisa de reprezentantul legal al beneficiarului privind cota propusa pentru decontarea prin proiect (in procente din valoarea totala a cheltuielii) și fundamentarea procentului propus spre decontare, alocarea acestor cheltuieli fiind necesar a fi corelată cu gradul de utilizare a resurselor umane sau materiale in proiect.
3.4. Prin instituirea de cerințe restrictive prin raportare la complexitatea contractului si valoarea estimata a acestuia ( 63 500 lei); minim 8 ani experiența; incheierea si finalizarea in ultimii 3 ani a minim 5 ani contracte similare (audit financiar), în ”fisa de date” a achiziției de servicii audit (contractul nr. 19/ 04 08 2011) s-a comis abaterea prevăzuta de punctul 5.2 Anexa 1 la Instrucțiunea nr. 26/2010 (descrierea discriminatorie a obiectului contractului) și cade sub incidența pct.2.3 din Anexa 2 la OUG nr. 66/2011 fiind pasibil de o corecție financiara de 10%, însă având în vedere că la procedură au participat minim 3 ofertanți, s-a propus reducerea corecției la 5%, respectiv 63.500 lei x 5%= 3175 lei.
- Curtea consideră că reclamanta a încălcat principiul proporționalității în calificarea participanților la procedură, impunând un o cerință de calificare care excede ceea ce este strict necesar pentru atingerea obiectivului urmărit, fără a exista o justificare rezonabilă pentru aceasta, antrenând în schimb, în mod nejustificat o restrângere a concurenței în procedura de achiziție și, raportat la potențialii ofertanți, o restricționare a participării la procedură.
Criteriile de calificare și selecție, pentru a respecta principiul proporționalității, trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului și să fie nu doar relevante, ci determinante pentru îndeplinirea contractului, adică să asigure capabilitatea ofertantului de a duce la bun sfârșit contractul.
Or, din această perspectivă, cerințele criticate exced în mod clar acestei nevoi, fiind extrem de disproporționate în raport de anvergura contractului.
- Singura apărare a reclamantei se referă la faptul că Instrucțiunea nr. 26/2010 nu face referire la cerințele de calificare care pot fi solicitate, ci la specificațiile tehnice și nu prevede limite minime sau maxime.
Or, ceea ce a încălcat reclamanta este, așa cum s-a arătat mai sus, principiul proporționalității, aplicabil potrivit însăși instrucțiunii invocate, Instrucțiunea nr. 26/2010 privind efectuarea achizițiilor publice necesare implementării proiectelor finanțate prin POSDRU 2007-2013.
Astfel, în instrucțiune se prevede că, într-o situație precum cea de față, în care nu sunt aplicabile prevederile OUG nr. 34/2006, achizițiile se desfășoară potrivit anexei 1 la instrucțiune, iar în cuprinsul acesteia se prevede expressis verbis obligativitatea respectării principiilor care trebuie să guverneze achiziția, astfel:
”Atribuirea contractelor încheiate în scopul implementării proiectelor finanțate prin POSDRU 2007-2013 trebuie să respecte principiul liberei circulații a mărfurilor (Tratatul CE; articolul 28), principiul libertății de stabilire (articolul 43) și principiul libertății de a presta servicii 9articolul 49), precum și principiile care decurg din acestea, precum egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoașterea reciprocă, proporționalitatea și transparența”.
- Împrejurarea că au fost depuse 3 oferte este irelevantă din perspectiva existenței abaterii, ea fiind avută în vedere de pârât ca circumstanță atenuantă, aplicându-se o corecție de doar 5%.
3.5. În cazul achiziției de echipamente IT prezentate la rambursare la CR 2, CR 3 (unitate centrală cu monitor), CR 4 (servere) - acord cadru nr. 14/28.06.2011 si contractele subsecvente nr. 14B/18.07.2011, nr. 34/13.12.2011, nr. 3/25.04.2012, s-a reținut că solicitarea din caietul de sarcini ca unitățile centrale cu monitor sa aibă certificate Microsoft Windows 7 Profesional, respectiv prin FDA s-a solicitat ISO 9001/2008 și_/2005 fără mențiunea ”sau echivalent”, s-a reținut că abaterile reprezintă o încălcare a prevederilor pct. 5.2 Anexa 1 la Instrucțiunea nr.26/2010 ( descrierea nediscriminatorie a obiectului contractului) si in raport de pct.2.3 din Anexa 2 la OUG nr. 66/2011 este aplicabilă o corecție financiara de 10%, însă se propune o reducere a corecției cu 5% -adică suma de 7 233,2 lei.
- În anexa 1 la Instructiunea 26/2010 se prevede, la punctul 5.2. că descrierea obiectului contractului (adică specificațiile tehnice) trebuie să fie nediscriminatorie; or, abaterea reținută în ce privește certificarea Microsoft Windows 7 Professional are în vedere o atare specificație tehnică, nicidecum vreun criteriu de calificare.
Se arată astfel, la punctul 5.2 din anexa 1, următoarele:
”Achizitorul are obligația să descrie obiectul contractului(specificațiile tehnice ale produselor, serviciilor sau lucrărilor, inclusiv cantitatea) în cadrul documentației pentru ofertanți astfel încât să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici.
Specificațiile tehnice nu trebuie să cuprindă sau să indice o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.
Definirea unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse este interzisă”.
- În ceea ce privește însă cerința privind certificarea ISO 9001/2008 și_/2005 fără mențiunea echivalent constituie o cerință de calificare, încălcându-se principiul accesului egal la procedură și nediscriminării. Acceptarea doar a acreditării pentru standardele menționate, fără a menționa echivalentul constituie, de asemenea, o restrângere a concurenței în procedura de achiziție.
3.6. În cazul achiziției de mașini, echipamente si accesorii birou (acord cadru nr. 18/22.07.2011 si contractele subsecvente nr. 21/19.08.2011, 32 B/05.09.2011, 34 B/13.12.2011, 2/06.03.2012, 6 bis/22.05.2012 si 4A/17.07.2012, de asemenea, s-a solicitat prin FDA standard ISO 9001/2008 si_/2005 fara mențiunea "sau echivalent", mai mult, în condițiile în care solicitarea standardului_ (management de mediu) nu este justificată în cazul unui contract de furnizare consumabile și accesorii birou, reținându-se încălcarea principiului proporționalității și cade sub incidența pct.2.3 Anexa 2 la OUG nr.66/2011 – corecție financiara de 10%, redusă la 5 % urmare a declarației reclamantei că, dacă eventualii participanți la procedură ar fi prezentat un echivalent al certificatului ISO nu ar fi fost descalificați.
La fel ca mai sus, instituirea acestor cerințe fără mențiunea echivalent constituie o cerință de calificare, încălcându-se principiul accesului egal la procedură și nediscriminării. Acceptarea doar a acreditării pentru standardele menționate, fără a menționa echivalentul constituie, de asemenea, o restrângere a concurenței în procedura de achiziție.
4. În ceea ce privește aspectul de nelegalitate invocat de reclamantă privind existența celor două minute cu conținut diferit, instanța reține pe de o parte ca nerelevante în analiza legalității unui act (nota de verificare) aspectele ulterioare adoptării acestuia, mai exact cele din procedura de conciliere.
În ceea ce privește decizia de soluționare a contestației administrative, instanța reține, de asemenea, ca nelerevantă o atare statuare, pârâtul nefiind ținut de eventuale discuții/puncte de vedere afirmate cu prilejul concilierii, cât timp acestea nu s-au concretizat într-un act juridic.
Pe de altă parte, analizând minutele în discuție, curtea reține că acestea nu emană ambele de la pârâtă, constituind redarea proprie a fiecăreia dintre părți a conținutului discuțiilor purtate cu prilejul concilierii, fiecare neasumată de cealaltă parte.
Reținând ca absolut irelevant pentru soluționarea contestației punctele de vedere exprimate de părți cu prilejul concilierii, curtea va înlătura din raționamentul juridic al cauzei orice referire la acestea.
Reținând aspectele de fapt și de drept expuse mai sus, curtea apreciază prezenta acțiune ca neîntemeiată, urmând a o respinge.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Respinge ca nefondată acțiunea în contencios administrativ și fiscal formulată de reclamanta ASOCIAȚIA R. PENTRU TRANSPARENȚĂ, cu sediul în București, .. 21, ., înregistrată în Registrul Asociațiilor și Fundațiilor de la Judecătoria sector 1, CUI RO12486550, cont bancar RO95BACX_8001 deschis la Unicredit Ț. Bank sucursala N. T., în contradictoriu cu pârâtul M. F. EUROPENE-AUTORITATEA DE MANAGEMENT PENTRU PROGRAMUL OPERAȚIONAL SECTORIAL DEZVOLTAREA RESURSELOR UMANE reprezentat de M. FINANȚELOR PUBLICE, cu sediul în București, .. 15-17, Tower Center, sector 1, având ca obiect „anulare act administrativ”.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică din data de 11 februarie 2015.
JUDECĂTOR | GREFIER |
N. M. | B. F. E. |
Red./Tehnored./M.N./4 ex.
| ← Litigiu cu funcţionari publici. Legea Nr.188/1999. Decizia nr.... | Anulare act administrativ. Sentința nr. 284/2015. Curtea de... → |
|---|
