Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 319/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI

A fost respinsă cererea de intervenție formulată de ..A., in calitate de lider al Asocierii A. CO S.A. -APOLIMANTIKI S.A.

A fost anulat raportul procedurii și adresele de comunicare a rezultatului procedurii de achiziție publică, ca acte subsecvente ale raportului procedurii.

A fost obligată autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să reia procedura de atribuire în cauză, prin reevaluarea ofertei depuse de asocierea A. CO S.A. -APOLIMANTIKI S.A., cu respectarea dispozițiilor legale și a celor cuprinse în motivarea deciziei.

S-a dispus reluarea procedurii de achiziție publică, cu respectarea celor decise anterior.

În motivare pe fond, CNSC a reținut următoarele:

. organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire, prin „licitație deschisă", cu etapa finală de licitație electronică, în vederea încheierii acordului cadru, cu un singur operator economic, pe o durată de 48 luni, având drept obiect: „Servicii de dezinsecție, deratizare, igienizare - dezinfecție a spațiilor publice, tehnice, tunele și galerii de metrou, trenuri electrice de metrou și erbicidare a zonei liniilor de cale ferată din depouri", cod CPV:_,_-1,_-3, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, în SEAP, anunțul de participare nr._/12.12.2014, conform căruia, valoarea estimată a contractului este de 14.584.622 lei fără TVA Conform cap. IV.2.1) din fișa de date, criteriul de atribuire al contractului este „prețul cel mai scăzut".

Înainte de a proceda la soluționarea dosarului cauzei, Consiliul a enunțat următoarele considerații de ordin general:

-potrivit art. 61 din NCPC: „(1) Oricine are interes poate interveni într-un proces care se judecă între părțile originare. (2) Intervenția este principală, când intervenientul pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus judecății sau un drept strâns legat de acesta. (3) Intervenția este accesorie, când sprijină numai apărarea uneia dintre părți";

-în mod subsecvent, potrivit art. 65 din cadrul aceluiași act normativ „Intervenientul devine parte în proces numai după admiterea în principiu a cererii sale"; conform art. 66 alin. (1), "Intervenția principală se judecă odată cu cererea principală";

-potrivit art. 256 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, "în vederea soluționării contestațiilor pe cale administrativ - jurisdicțională, partea care se consideră vătămată are dreptul să se adreseze Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (...)") în conformitate cu dispozițiile art. 273 alin. (2) din cadrul ordonanței de urgență, "Până la soluționarea contestației de către Consiliu, participanții în cadrul aceleiași proceduri de atribuire se pot asocia la contestație printr-o cerere proprie care trebuie să conțină toate elementele prevăzute la art. 270 alin. (1)";

-Consiliul a reținut că, astfel cum este precizat în cadrul Raportului procedurii de atribuire nr. M.04.01.01/944/18.08.2014, oferta depusă de asocierea S.C. A. CO S.A. - S.C. APOLIMANTIKI S.A. G. este admisibilă. Tot în cadrul raportului antemenționat, comisia de evaluare a consemnat următoarele: "având în vedere că asocierea S.C. A. CO S.A. - S.C. APOLIMANTIKI S.A. G. a participat la etapa finală de licitație electronică, prin reofertarea prețului și a transmis documentele justificative prin care și-a dezvăluit strategia în ceea ce privește scăderea prețului în cadrul procesului repetitiv de reofertare, rezultă că reluarea fazei finale de licitație electronică ar fi de natură să îl favorizeze în mod clar pe ofertantul .. și să îl discrimineze pe asocierea S.C. A. CO S.A. - S.C. APOLIMANTIKI S.A. G.. Față de cele prezentate comisia de evaluare consideră că în situația rezultată urmare a corectării elementelor încadrate de CNSC ca fiind abateri de la prevederile legale, respectiv prin punerea în aplicare a Deciziei CNSC nr. 2371/C1/2759 din 08.08.2014, se conturează premisele atingerii principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, respectiv a principiului nediscriminării și tratamentului egal, situație în care sunt incidente prevederile art. 209 alin.l) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare", Consiliul a apreciat că cererea ofertantului în cauză respectă principiul de drept potrivit căruia „folosul practic urmărit prin declanșarea procedurii judiciare trebuie să aparțină celui care recurge la acțiune";

- în conformitate cu prevederile art. 64 și art. 66 din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu cele ale art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul a încuviințat în principiu și a analizat cererea de intervenție formulată de S.C. A. CO S.A., lider al asocierii S.C. A. CO S.A. - S.C. APOLIMANTIKI S.A. G., nr. 604/05.09.2014, înregistrată la Consiliu sub nr._/05.09.2014, împreună cu contestația formulată de .. " .

Referitor la excepția tardivității formulării contestației de către .., vizavi de pretinsa neîndeplinire de către asocierea SECOL S.P.A. - S.C. SECOL ROMÂNIA S.R.L. - ACCIONA INGENIERIA S.A. a unei cerințe de calificare și a excepției inadmisibilității formulării contestației pe temeiul menționat, excepții invocate de intervenienta S.C. A. CO S.A., lider al asocierii S.C. A. CO S.A. - S.C. APOLIMANTIKI S.A. G., Consiliul a constatat următoarele:

-societatea intervenienta își motivează excepțiile invocate pe faptul că .. a luat cunoștință despre motivul invocat cu ocazia studierii dosarului achiziției publice, astfel că față de data respectivă, anterioară însăși contestației soluționate prin Decizia nr. 2371/2014, este incidență tardivitatea;

-potrivit dispozițiilor Deciziei 2371/C1/2759/08.08.2014, Consiliul a obligat autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii de atribuire și a actelor subsecvente și a obligat autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor;

-rezultatul reevaluării dispusă de Consiliu a fost adusă la cunoștință .. la momentul transmiterii actului de comunicare nr. M. 04.01./973/19.08.2014, prin care autoritatea contractantă a transmis operatorilor economici anularea procedurii, urmare a reevaluării ofertelor, dispusă de Consiliu;

-astfel, momentul de raportare în ceea ce privește termenul legal de formulare a contestației îl reprezintă primirea comunicării rezultatului procedurii, prin care autoritatea contractantă a transmis decizia de anulare a procedurii de atribuire, actul atacat fiind comunicare nr. M. 04.01./973/19.08.2014, primită de .. în data de 19.08.2014.

Anterior, pe rolul Consiliului, în cadrul prezentei proceduri, au fost depuse următoarele contestații:

•contestația nr. 2567/19.12.2013, înregistrată la Consiliu sub nr._/19.12.2013, formulată de ., înregistrată la Consiliu sub nr._/20.12.2013, formulată de S.C. TEAM TB INFOCONSULT MANAGEMENT S.R.L. și contestația formulată de . împotriva documentației de atribuire care au constituit obiectul dosarelor nr. 5577/2013, 5598/2013 și 5723/2013. Prin Decizia nr. 96/C_ / 5723 din data de 14.01.2014, Consiliul a admis în parte contestația formulată de S.C. TEAM TB INFOCONSULT MANAGEMENT S.R.L., în sensul modificării documentației de atribuire, în termen de 10 zile de la primirea respectivei decizii, prin eliminarea din fișa de date a achiziției a necesității prezentării de fiecare membru al unei asocieri a Formularului nr. 4 - Certificat de participare la licitație cu ofertă independentă și a respins ca nefondată solicitarea de modificare a celorlalte cerințe criticate. A respins ca nefondate contestațiile formulate de . și de .;

•contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 2904 din 29.01.2014, depusă de S.C. ALROD CONSULT S.R.L. împotriva documentației de atribuire și a unei clarificări emise de către M. S.A. care a constituit obiectul dosarului nr. 269/2014. Prin Decizia nr. 376/C4/269 din data de 06.02.2014, Consiliul a respins ca tardivă contestația depusă de S.C. ALROD CONSULT S.R.L., în contradictoriu cu M. S.A.;

•contestațiile înregistrate la CNSC sub nr. 5108/19.02.2014 și nr. 5224/19.02.2014, formulate de . și de . SRL împotriva unor răspunsuri la solicitările de clarificări ce privesc documentația de atribuire, elaborate de . au constituit obiectul dosarelor nr. 550/2014 și 560/2014. Prin Decizia nr. 797/C3/ 550-560 din data de 19.03.2014, Consiliul a admis contestația formulată de ., în partea ce privește răspunsul 4 din cadrul clarificării nr. M.04.01.02/228/ 14.02.2014, și a obligat autoritatea contractantă să răspundă la solicitare, conform motivării ce urmează. A admis contestația formulată de . SRL și a obligat autoritatea contractantă să completeze răspunsul 11 din cadrul clarificării M.04.01.02/228/14.02.2014, conform motivării ce urmează. A obligat autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire, în maxim 10 zile de la primirea deciziei, prin emiterea unui anunț tip erată, în care va fi precizat și un nou termen limită de depunere a ofertelor, ce nu va fi mai scurt de 15 zile de la publicare. A respins, ca nefondate, cererile . de anulare a procedurii și de anulare a răspunsului 11 din cadrul adresei de clarificări nr. M.04.01.02/ 227/14.02.2014;

• contestația nr. 180 din 10.06.2014, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr._ din 10.06.2014, depusă de .. împotriva adresei nr. M.04.01.01/247 din 06.06.2014 de informare privind derularea etapei de licitație electronică, emisă în cadrul procedurii de licitație deschisă, aplicată prin utilizarea parțială a mijloacelor electronice, respectiv cu etapă finală de licitație electronică, organizată de S.C. M. S.A., care a constituit obiectul dosarului nr. 2326/2014. Prin Decizia nr. 1836/C8/2326 din data de 19.06.2014, Consiliul a respins ca prematur introdusă contestația depusă de .;

contestația nr. 227/10.07.2014, înregistrată la CNSC cu nr._/10.07.2014, formulată de ., împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. M.04.01.01/ 457/01.07.2014, emisă de către . a constituit obiectul dosarului nr. 2759/2014. Prin Decizia nr. 2371/C1/2759/08.08.2014 Consiliul a dispus următoarele: a respins excepția lipsei de interes, invocată de autoritatea contractantă și de intervenient față de contestația formulată de .., a admis în parte contestația formulată . în contradictoriu cu autoritatea contractantă . privire la: modalitatea în care autoritatea contractantă a verificat indeplinirea de către . a cerinței de calificare și selecție referitoare la experiența similară; modalitatea în care autoritatea contractantă a verificat fezabilitatea și sustenabilitatea prețului propus de către .; garanția de participare depusă de . SRL. Pe cale de consecință, a respins ca nefondată cererea de intervenție formulată de ., a anulat raportul procedurii de atribuire și actele subsecvente și a obligat autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor, în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei, cu respectarea prevederilor legale, a documentației de atribuire și a celor reținute în decizie. A respins ca nefondate celelalte critici formulate de către ., în contradictoriu cu autoritatea contractantă . dispus continuarea procedurii de atribuire în cauză. (subl.Curții).

Un prim aspect criticat de .. vizează faptul că autoritatea contractantă nu a respectat dispozițiile Deciziei nr. 2371/C1/2759/08.08.2014, în sensul că aceasta a fost adusă la cunoștință .. la data de 13.08.2014, iar autoritatea contractantă nu a respectat termenul de 10 zile în care respectiva decizie putea fi atacată la Curtea de apel, astfel că, în data de 20.08.2014, a decis anularea procedurii de atribuire. Consiliul a constatat netemeinicia criticii formulate de .., întrucât autoritatea contractantă, potrivit celor dispuse de Consiliu prin Decizia nr. 2371/C1/2759/08.08.2014, trebuia să procedeze la reevaluarea ofertelor, în termenul de 10 zile de la comunicarea deciziei, iar prin acțiunile întreprinse în data de 18.08.2014, aceasta a pus în aplicare Decizia, respectiv a procedat la reevaluarea ofertelor, anularea procedurii de achiziție publică fiind rezultatul acestei evaluări.

Față de dispozițiile art. 280 – 281 din OUG nr. 34/2006, Consiliul va lua în considerare faptul că împotriva Deciziei nr. 2371 din 08.08.2014, .. a formulat plângere în fața CURȚII DE APEL BUCUREȘTI - SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL, plângere ce a constituit dosarul nr._ ; în litigiul în cauză, S.C. M. S.A. a avut calitatea de intimat; ulterior, prin Hotărârea nr. 7416/13.10.2014 CURTEA DE APEL DE APEL BUCUREȘTI - SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL a respins plângerea în cauză, ca nefondată.

Potrivit art. 285 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 „hotărârea prin care instanța soluționează plângerea este definitivă".

Cu alte cuvinte, în situația în care părțile, în exercitarea propriei lor voințe, nu au exercitat nicio cale extraordinară de atac împotriva deciziei în cauză, se prezumă că acestea au acceptat și însușit conținutul acesteia, perspectivă din care apreciază că dispozițiile actului juridic anterior invocat intră în sfera puterii lucrului judecat; prin urmare, trebuie pusă în executare de către părți astfel cum a dispus CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR în cadrul Deciziei nr. 2371/C1/2759/08.08.2014, menținută prin Hotărârea nr. 7416/13.10.2014, emisă de către CURTEA DE APEL BUCUREȘTI -SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL.

Prin urmare, Consiliul urmează a soluționa contestația în cauză, analizând modul în care autoritatea contractantă a respectat dispozițiile Deciziei Consiliului nr. 2371/C1/2759/08.08.2014 cu luarea în considerare a legislației în vigoare în domeniul achizițiilor publice și a argumentelor transmise de către petenți.

Raționamentul de mai sus este validat și de instanțele de judecată, spre exemplu CURTEA DE APEL BUCUREȘTI - SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL (Decizia civilă nr. 510/ 27.01.2014), în sensul că "efectele puterii de lucru judecat prezintă un dublu aspect: un aspect negativ pentru partea care a pierdut litigiul, în sensul că nu mai poate repune în discuție dreptul său într-un alt litigiu (...) în atare condiții, părțile din cauza judecată (...) sunt obligate să respecte întocmai decizia pronunțată".

In aceste condiții, Consiliul a considerat că autoritatea contractantă era obligată să respecte întocmai dispozițiile Deciziei Consiliului nr. 2371/C1/2759/08.08.2014,. potrivit cărora „(...) anulează raportul procedurii de atribuire și actele subsecvente și obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor, în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei, cu respectarea prevederilor legale, a documentației de atribuire și a celor reținute în prezenta."

Prin raportare la cele mai sus reținute, Consiliul va lua în considerare că autoritatea contractantă a procedat la reevaluarea ofertelor depuse de ofertanți, astfel cum a fost consemnat în cadrul Procesului verbal nr. M. 04.01.01/870/12.08.2014 al ședinței de evaluare urmare a Deciziei C.N.S.C. nr. 1535/C_ din data de 23.05.2014. în urma derulării procesului de reevaluare, concluziile comisiei de evaluare sunt următoarele:

-oferta depusă de S.C. E. C. S.R.L. - respinsă ca inacceptabilă, cu, încadrarea în prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, pentru neîndeplinirea cerinței minime de experiență similară;

-oferta depusă de S.C. C.. P. CONSULTING S.R.L., respinsă ca inacceptabilă, în conformitate cu prevederile art. 36 alin. (1) litera a) din H.G. nr. 925/2006;

-oferta depusă de asocierea S.C. A. CO S.A. - S.C. APOLIMANTIKI S.A. G. admisibilă;

-oferta depusă de .. admisibilă.

-"având în vedere că asocierea S.C. A. CO S.A. - S.C. APOLIMANTIKI S.A. G. a participat la etapa finală de licitație electronică, prin reofertarea prețului și a transmis documentele justificative prin care și-a dezvăluit strategia în ceea ce privește scăderea prețului în cadrul procesului repetitiv de reofertare, rezultă că reluarea fazei finale de licitației electronică ar fi de natură să îl favorizeze în mod clar pe oferantul de .. și să îl discrimineze pe asocierea S.C. A. CO S.A. - S.C. APOLIMANTIKI S.A. G.. Față de cele prezentate comisia de evaluare consideră că în situația rezultată urmare a corectării elementelor încadrate de CNSC ca fiind abateri de la prevederile legale, respectiv prin punerea în aplicare a Deciziei CNSC nr. 2371/C1/2759 din 08.08.2014, se conturează premisele atingerii principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, respectiv a principiului nediscriminării și tratamentului egal, situație în care sunt incidente prevederile art. 209 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare". Toate aceste aspecte sunt consemnate în Raportul procedurii de atribuire nr. M.04.01.01/944/18.08.2014.

Ulterior evaluării ofertelor și comunicării rezultatului procedurii de către autoritatea contractantă, pentru motivele evocate anterior, .. a depus la Consiliu contestația de față.

Motivul principal care stă la baza contestației formulate de .. vizează faptul că în mod nelegal autoritatea a anulat procedura de atribuire, motivat de faptul că "reluarea fazei finale de licitației electronică ar fi de natură să îl favorizeze în mod clar pe ofertantul de .. și să îl discrimineze pe asocierea S.C. A. CO S.A. - S.C. APOLIMANTIKI S.A. G.".

Un alt aspect criticat de .. vizează faptul că autoritatea contractantă nu a reevaluat și oferta depusă de asocierea S.C. A. CO S.A. - S.C. APOLIMANTIKI S.A. G., care în opinia acestuia trebuie respinsă ca inacceptabilă, neîndeplinind cerința privind cuprinderea în cadrul certificatelor ISO 9001:2008, ISO_:2005 și OSHAS_:2008 și a serviciilor de ierbicidare. (subl. Curții).

În ceea ce privește critica formulată de .. respectiv motivul în baza căruia a fost anulată procedura de atribuire, respectiv faptul că nu se putea desfășura etapa finală de licitație electronică în spiritul principiilor care stau la baza desfășurării procedurilor de achiziție publică, Consiliul a constatat temeinicia acesteia din următoarele considerente:

-utilizarea licitației electronice ca etapă finală a procedurii de atribuire, licitație deschisă, are ca scop, în cazul de față, obținerea de prețuri competitive (ofertele depuse în cadrul licitației electronice nu pot decât să îmbunătățească ofertele depuse anterior organizării acestei faze) elementul ofertei, stabilit de autoritatea contractantă, care face obiectul procesului repetitiv de ofertare este prețul. Alte informații privind procesul de desfășurare al licitației electronice puse la dispoziția operatorilor economici de autoritatea contractantă sunt: ofertanții pot vedea cea mai bună ofertă, ofertanții nu pot vedea numărul de participanți înscrisuri la licitație, numărul de runde ale licitației electronice:

-pe lângă beneficiul prețului ofertat, care este îmbunătățit, aplicarea procedurii de licitație electronică are avantajul de a simplifica activitatea comisiei de evaluare, oferind în același timp o maximă transparență, sistemul electronic asigurând trasabilitatea oricăror documente comunicate acestuia;

- motivul principal invocat de autoritatea contractantă care a stat la baza deciziei de anulare a procedurii de atribuire a fost faptul că asocierea S.C. A. CO S.A. - S.C. APOLIMANTIKI S.A. G. a participat la etapa de licitație electronică și și-a dezvăluit prețul final pe care îl putea oferi în cadrul prezentei proceduri, iar o eventuală reluare a procesului de reofertare ar determina discriminarea acestuia, ținând seama de faptul că .. nu a participat la procesul de reofertare;

-în legătură cu acest aspect, .. menționează în cadrul documentului intitulat „Concluzii scrise" nr. 410/11.09.2014, înregistrat la CNSC sub nr._/11.09.2014, faptul că a participat la etapa finală de licitație electronică, însă nu a ofertat un alt preț față de cel depus inițial, (respectiv 14.584.560 lei, fără TVA) aspect care rezultă și din examinarea detaliului SEAP, rubrica „clasament licitație electronică";

-în considerarea celor antemenționate sunt și dispozițiile art. 44 alin. (2) din Hotărârea nr. 1660/2006 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică prin mijloace electronice din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, respectiv „în cazul în care ofertantul declarat admis și înregistrat în SEAP nu modifică în cadrul fazei de licitație electronică elementele ofertei care fac obiectul procesului repetitiv, la stabilirea clasamentului final este luată în considerare oferta depusă de către acesta anterior desfășurării acestei faze, introdusă în prealabil în SEAP de autoritatea contractantă"; (subl. Curții).

-așa cum a fost mai sus reținut, niciunde nu este stabilit un număr minim de participanți la etapa finală de licitație electronică, astfel încât susținerile .., conform cărora „(...) reluarea fazei de licitație electronică numai cu ofertanții asocierea S.C. A. CO S.A. - S.C. APOLIMANTIKI S.A. G. și .. ar putea fi interpretată ca aducând atingere principiului privind eficiența utilizării banilor publici. Astfel, cu privire la acest aspect, comisia de evaluare este nevoită să constate că, totuși în urma etapei de licitație electronică (...) au rezultat două din patru oferte cu prețuri sensibil apropiate, fiecare din cei doi ofertanți prezentând propria formă de întocmire și justificare a ofertei financiare. A renunța la aceste oferte sensibil mai mici în favoarea unor oferte mai mari ar putea constitui o adjudecare neeconomicoasă în achiziția serviciilor care fac obiectul prezentei proceduri" nu pot fi reținute de Consiliu ca fiind relevante în soluționare, întrucât în etapa de licitație electronică raportarea valorilor ofertelor admisibile, la valorile celor care au fost respinse în urma procesului de reevaluare nu este corectă; (subl.Curții).

- nici motivațiile autorității contractante care au stat la baza deciziei de anulare a procedurii, conform cărora „Având în vedere că asocierea S.C. A. CO S.A. - S.C. APOLIMANTIKI S.A. a participat la faza finală de licitație electronică, prin reofertarea prețului și a transmis documentele justificative prin care și-a dezvăluit strategia în ceea ce privește scăderea prețului în cadrul procesului repetitiv de reofertare, rezultă că reluarea fazei finale de licitație electronică ar fi de natură să îi favorizeze în mod clar pe ofertantul .. și să îl discrimineze pe asocierea S.C. A. CO S.A. - S.C. APOLIMANTIKI S.A." nu au fost reținute de Consiliu în soluționare ca fiind relevante, întrucât autoritatea contractantă a permis operatorilor economici să poată vedea cea mai bună ofertă, astfel încât prin reluarea desfășurării etapei de licitație electronică, toți operatorii economici vor avea posibilitatea de a vedea în timp real care este cel mai mic preț și în același timp, aceștia pot depune o nouă ofertă care sa fie mai avantajoasă. Cu alte cuvinte prin reluarea desfășurării etapei de licitație electronică, practic toti operatorii economici implicați au șanse egale de a oferta cea mai bună propunere financiară. (subl.Curții).

În raport de cele mai sus reținute, Consiliul a constatat netemeinicia motivului în baza căruia a fost anulată procedura de atribuire, respectiv că nu se putea desfășura etapa de licitație electronică în spiritul principiilor care guvernează achizițiile publice, astfel că a admis critica formulată de ..

În ceea ce privește cel de-al doilea aspect criticat de .. care vizează faptul că autoritatea contractantă nu a reevaluat și oferta depusă de asocierea S.C. A. CO S.A. -S.C. APOLIMANTIKI S.A. G., care în opinia acestuia trebuie respinsă ca inacceptabilă, neîndeplinind cerința privind cuprinderea în cadrul certificatelor ISO 9001:2008, ISO_:2005 și OSHAS_:2008 depuse de S.C. A. CO S.A. și a serviciilor de ierbicidare, Consiliul a constatat următoarele:

- în Fișa de date a achiziției, parte a documentației de atribuire elaborată de autoritatea contractantă în vederea derulării procedurii de achiziție publică în discuție, au fost menționate cerințele minime de calificare ce urmau a fi îndeplinite de către operatorii economici participanți la procedură. între acestea, autoritatea contractantă a stabilit la cap. III.2.3.b) Standarde de asigurare a calității și de protecție a mediului următoarele:

„Ofertanții vor prezenta documente emise de organisme acreditate privind atestarea sistemului de management al calității, la nivelul ISO 9001/2008, corespunzător activității care face obiectul prezentei proceduri. în cazul în care ofertantul nu deține un certificat care sa ateste implementarea sistemului de management al calității ISO 9001/2008, cerința exprimata se va considera îndeplinita prin prezentarea oricăror documente echivalente/probe sau dovezi, în măsura în care acestea confirma asigurarea unui nivel corespunzător al calității.

Ofertanții vor prezenta documente emise de organisme acreditate privind atestarea sistemului de management al mediului, la nivelul ISO_/2005, corespunzător activității care face obiectul prezentei proceduri. în cazul în care ofertantul nu deține un certificat care sa ateste implementarea sistemului de management al mediului ISO_/2005, cerința exprimata se va considera îndeplinita prin prezentarea oricăror documente echivalente/probe sau dovezi, în măsura în care acestea confirma asigurarea unui nivel corespunzător al calității",

iar ca modalitate de îndeplinire:

„în cazul unei asocieri, condiția trebuie îndeplinita de fiecare asociat în parte, corespunzător specificului activității desfășurate în cadrul contractului";

-obiectul supus procedurii de atribuire în cauză îl constituie servicii de dezinsectie, deratizare, igienizare - dezinfectie a spatiilor publice, tehnice, tunele si galerii de metrou, trenuri electrice de metrou și erbicidare a zonei liniilor de cale ferată din depouri;

-codurile CPV consemnate de autoritatea contractantă în cadrul documentației de atribuire sunt:

>_-9 Servicii de dezinfectie si de dezinsectie (Rev.2)

>_-3 Servicii de deratizare (Rev.2)

>_-1 Servicii de erbicidare (Rev.2);

-analizând modul în care autoritatea contractantă a elaborat și întocmit cerința în discuție, rezultă în mod clar că autoritatea contractantă a solicitat prezentarea certificatelor pentru sistemul de management al calității (ex. ISO 9001 sau standarde echivalente) și certificatele pentru sistemul de management de mediu (ex. ISO_ sau standarde echivalente) într-un anumit domeniu pentru anumite activități, respectiv „servicii de dezinsectie, deratizare, igienizare - dezinfectie a spatiilor publice, tehnice, tunele si galerii de metrou, trenuri electrice de metrou si erbicidare a zonei liniilor de cale ferata din depouri";

-prin stabilirea/limitarea domeniului de implementare a standardelor de management al calității, de management al mediului la domeniul „servicii de dezinsectie, deratizare, igienizare - dezinfectie a spatiilor publice, tehnice, tunele si galerii de metrou, trenuri electrice de metrou si erbicidare a zonei liniilor de cale ferata din depouri", autoritatea contractantă și-a luat măsuri suplimentare că serviciile care urmează a fi prestate, vor fi efectuate de către operatori economici care își controlează toate procesele din cadrul organizațiilor sale cu scopul de a oferi servicii sau produse de o calitate superioară;

-ofertanții au obligația, potrivit art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006 de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire.

-prin depunerea ofertei, asocierea S.C. A. CO S.A. -S.C. APOLIMANTIKI S.A. și-a însușit conținutul întregii documentații de atribuire, deci implicit și conținutul fișei de date a achiziției.

-Consiliul a reținut faptul că potrivit art. 176 și următoarele din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă este cea care stabilește care sunt criteriile de calificare și selecție pe care dorește să le aplice în cadrul unei proceduri de atribuire astfel încât să aibă legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit potrivit dispozițiilor art. 179.

Vor fi reținute în soluționare și mențiunile consemnate de Consiliu, în cadrul Deciziei nr. 2371/C1/2759/08.08.2014, vizavi de acordul de asociere între S.C. A. CO S.A. și S.C. APOLIMANTIKI S.A. prezentat, respectiv:

„ - potrivit acordului de asociere nr. 1 din 15.04.2014 . și APOLIMANTIKI SA G. și-au manifestat voința de a se asocia „în vederea depunerii ofertei și îndeplinirii obiectului contractului conform documentației de atribuire puse la dispoziție de către . cum se prevede la art. 2 din acord;

-Potrivit art. 8 din acord „asociații au convenit ca . să execute 51%, iar APOLIMANTIKI SA G. să execute 49% din valoarea contractului";

-în cadrul procesului verbal nr. M.04.01.01/52/13.05.2014, autoritatea contractantă constată că au fost prezentate documente emise de AFER doar pentru . motiv pentru care decide solicitarea de clarificări cu privire la îndeplinirea cerinței de conformare la prevederile OMT nr. 290/2000 cu referire la activitățile care urmează să fie realizate de membrul asocierii APOLIMANTIKI SA G., în cadrul procentului de 49% declarat prin adresa nr. M.04.01.01/ 56 / 13.05.2014;

-Prin adresa nr. 367/19.09.2014, asocierea . -APOLIMANTIKI SA G. răspunde în sensul că „în scopul depunerii ofertei comune și respectiv pentru buna îndeplinire a participării la licitație, APOLIMANTIKI SA a elaborat propunerea tehnică având în vedere inclusiv experiența acumulată în G. în principal în baza contractului de prestări servicii având același obiect, desfășurat la Metroul din A. iar, pe de altă parte, pentru desfășurarea în bune condiții a obiectului acordului cadru APOLIMANTIKI SA pune la dispoziția asocierii în implementare, know-how-ul acumulat, utilajele necesare, capital de lucru inclusiv acces la serviciile oferite de departamentul științific operațional din G. pentru stabilirea identității dăunătorilor care vor fi identificați din spațiile M., de o manieră care să permită inclusiv utilizarea unei metode de combatere eficientă a acestora. (...) APOLIMANTIKI SA nu prestează efectiv servicii urmând să îndeplinească ceea ce este specificat";

- Potrivit prevederilor anexei nr. 2 la Ordinul nr. 509/2011 al Președintelui ANRMAP, rezultă că atestatele, autorizarile, certificatele solicitate operatorilor economici în cadrul fișei de date de către autoritatea contractantă în situația depunerii unei oferte comune sunt obligatorii „pentru partea din contract pe care o realizează", în speță asociatul APOLIMANTIKI SA G. nu va presta efectiv niciun serviciu autorității contractante, rolul său în asociere fiind de punere la dispoziția asocierii în implementare, know-how-ul acumulat, utilajele necesare, capital de lucru inclusiv acces la serviciile oferite de departamentul științific operațional din G. pentru stabilirea identității dăunătorilor care vor fi identificați din spațiile M., de o manieră care să permită inclusiv utilizarea unei metode de combatere eficiente a acestora";

- în vederea îndeplinirii cerinței în discuție, asocierea S.C. A. CO S.A. - S.C. APOLIMANTIKI S.A., a depus următoarele înscrisuri:

S.C. A. CO S.A:

>Certificatul nr. RO - 1936, având valabilitate până la data de 27.09.2015 prin care IQ Net și SRAC certifică faptul că S.C. A. CO S.A. are implementat și menține un sistem de managementul calității conform condițiilor din standardul SR EN ISO 9001:2008 pentru următoarele activități: "Activități generale de curățenie a clădirilor. Activități de dezinfecție, dezinsecție, deratizare și tratamente fitosanitare";

>Certificatul nr. RO - 832, având valabilitate până la data de 27.09.2015 prin care IQ Net SRAC certifică faptul că S.C. A. CO S.A. are implementat și menține un sistem de management de mediu conform condițiilor din standardul SR EN ISO_:2005 pentru următoarele activități: "Activități generale de curățenie a clădirilor. Activități de dezinfecție, dezinsecție, deratizare și tratamente fitosanitare";

>Certificatul nr. RO - 0261, având valabilitate până la data de 27.09.2015 prin care IQ Net și SRAC certifică faptul că S.C. A. CO S.A. are implementat și menține un sistem de management al sănătății și securității operațional^ s conform condițiilor din referențialul SR OHSAS_:2008 pentru următoarele activități: "Activități generale de curățenie a clădirilor. Activități de dezinfecție, dezinsecție, deratizare și tratamente fitosanitare";

S.C. APOLIMANTIKI S.A. G.:

>Certificatul nr._, având valabilitate până la data de 09.01.2017 prin care TUV-ICB (The Ultímate valué Internațional Certification Body) certifică faptul că S.C. A. CO S.A. are implementat și menține un sistem de managementul calității conform condițiilor din standardul SR EN ISO 9001:2008 pentru următoarele activități: "Activități generale de curățenie a clădirilor. Activități de dezinfecție, dezinsecție, deratizare fitosanitare (ierbicida"re) ";

>Certificatul nr._, având valabilitate până la data de 09.01.2017 prin care TUV-ICB (The Ultímate valué Internațional Certification Body) certifică faptul că S.C. A. CO S.A. are implementat și menține un sistem de management de mediu conform condițiilor din standardul SR EN ISO_:2004 pentru următoarele activități: "Activități generale de curățenie a clădirilor. Activități de dezinfecție, dezinsecție, deratizare fitosanitare (ierbicidare)".

Din examinarea documentelor mai sus reținute, Consiliul a constatat că certificatele prezentate de S.C. A. CO S.A. sunt emise pentru următoarele activități „Activități de dezinfecție, dezinsecție, deratizare și tratamente fitosanitare".

.. critică faptul că certificatele depuse de către S.C. A. CO S.A., mai sus reținute nu cuprind și activitatea de "erbicidare".

în replică la această critică, asocierea S.C. A. CO S.A. -S.C. APOLIMANTIKI S.A., argumentează că activitatea „tratamente fitosanitare" consemnată în cadrul certificatelor în discuție cuprind și activitatea de ierbicidare în favoarea argumentelor prezentate, asocierea în discuție depune următoarele înscrisuri:

-Autorizația pentru utilizarea produselor de protecție a plantelor clasificate ca foarte toxice (T+) și toxice (T) nr. 89/13.03.2008, vizată anual de Unitatea Fitosanitară, Direcția pentru Agricultură a Municipiului București și de Inspectoratul de Poliție - Serviciul arme explozivi și substanțe toxice;

-Autorizația pentru presări de servicii cu produse de protecție a plantelor clasificate ca foarte toxice (T+) și toxice (T) nr. 115/13.03.2008, vizată anual de Unitatea Fitosanitară, Direcția pentru Agricultură a Municipiului București și de Inspectoratul de Poliție - Serviciul arme explozivi și substanțe toxice;

- adresa nr. 2801/04.09.2014 emisă de către Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale, Direcția pentru Agricultură a municipiului București, Unitatea Fitosanitară potrivit căreia sunt menționate următoarele: „Urmare a adresei dumneavoastră cu nr. 596/03.09.2014, vă facem cunoscut că și erbicidarea se încadrează ia tratamente fitosanitare. Tratamentele fitosanitare sunt considerate toate lucrările efectuate cu produse de protecție a plantelor pentru combatere boli, dăunători și buruieni".

Demn de reținut în soluționare este și răspunsul furnizat de autoritatea contractantă în cadrul clarificării nr. M. 04.01.02/97/22.01.2014, publicată în SEAP în data de 22.01.2014, la întrebarea nr. 1, prin care se solicita următoarea clarificare "Vă rugăm să ne precizați dacă experiența dobândită în prestarea de tratamente fitosanitare poate fi acceptată ca experiență similară pentru serviciile de erbicidare, având în vedere faptul că ambele sunt încadrate ca "Activități auxiliare pentru producția vegetală" - cod CAEN 0161.

Mai mult decât atât, aplicarea substanțelor se face în același mod și cu aceeași aparatură.

Răspuns la întrebarea nr. 1:

Referitor la invocarea codului CAEN aferent activităților menționate (tratamente fitosanitare și respectiv erbicidare), precizăm faptul că singura mențiune din documentația de atribuire referitoare la codul CAEN se regăsește în secțiunea III. 2.1, b), în conformitate cu prevederile formulate în Ordinul nr. 509/2011 al A.N.R.M.A.P., respectiv "obiectul contractului trebuie să aibă corespondent în codul CAEN din certificatul constatator emis de ONRC. "

Cu referire la obiectul solicitării, operatorii economici vor avea în vedere faptul că în scopul demonstrării experienței similare se pot prezenta servicii similare celor care fac obiectul contractului, precum și faptul că, de regulă, erbicidarea este inclusă în categoria generică a tratamentelor fitosanitare".

Nu este de neglijat nici faptul că certificatele care atestă îndeplinirea cerințelor referitoare la asigurarea calității și protecția mediului, prezentate pentru asociatul S.C. APOLIMANTIKI S.A. menționează explicit rubrica privind domeniul atestării:" Activități de dezinfecție, dezinsecție, deratizare fitosanitare (ierbicidare)".

Au fost avute în vedere susținerile societății contestatoare .., menționate în cadrul punctului de vedere nr. 412/11.09.2014, înregistrat la Consiliu sub nr._/11.09.2014, formulat ca urmare a cererii de intervenție depusă de S.C. A. CO S.A., conform cărora „ (...) fitosanitar, -ă, fitosanitari - e, ad. Care se referă la măsuri de protecție a plante/or împotriva dăunătorilor și a bolilor; erbicide - substanțe chimice cu acțiune cu acțiune toxică selectovă sau generală, folosite pentru distrugerea buruienilor din culturile agricole, de pe diferite terenuri (drumuri, căi ferate) etc. (...) După cum reiese și din definițiile de mai sus, tratamentele fitosanitare se referă la efectuarea unor stropiri periodice, urmărindu-se combaterea boli/or și dăunătorilor, în special a agenților fitopatogeni, respectiv de tratare a plantelor și nu distrugerea acestora, elemente ce reprezintă esența erbicidului. Scopul serviciilor a fost de distrugere a unor plante, și nu de tratare a acestora împotriva dăunătorilor".

Potrivit art. 78 din H.G. nr. 925/2006, comisia de evaluare are obligația de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă și să definească în mod explicit și suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare.

În raport de cele mai sus reținute, având în vedere faptul că din certificatele depuse de S.C. A. CO S.A. nu rezultă în mod clar/cu certitudine dacă acesta are implementat și menține un sistem de managementul calității conform condițiilor din standardul SR EN ISO 9001:2008 și SR EN ISO_:2004 pentru activitatea de erbicidare, Consiliul a apreciat că se impune clarificarea cu asocierea S.C. A. CO S.A. - S.C. APOLIMANTIKI S.A., a aspectului criticat, respectiv dacă erbicidarea este inclusă în cadrul tratamentelor fitosanitare, pentru ca autoritatea contractantă să nu fie nevoită să deducă ea însăși elemente ale documentelor prezentate de ofertant, pe baza unor informații insuficiente. (subl.Curții).

În speța de față, autoritatea contractantă poate recurge la prevederile art. 35 și art. 78 din H.G. nr. 925/2006 și art. 201 alin. (1) din ordonanța de urgență. Autoritatea are obligația să asigure ofertanților toate condițiile pentru ca aceștia să își poată justifica și proba calificarea și conformitatea ofertei.

Autoritatea poate recurge și la normele art. 11 alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, potrivit cărora: "în cazul în care există incertitudini sau neclarități în ceea ce privește anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul/candidatul în cauză, cât și de la autoritățile competente care pot furniza informații în acest sens".

Orice decizie a autorității privind admiterea, sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, și pe probe concludente. Având în vedere toate aspectele mai sus evocate, solicitările .., privind anularea raportului procedurii și a actelor de comunicare a rezultatului procedurii au fost considerate întemeiate de Consiliu.

Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispozițiilor art. 278 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul a admis contestația formulată de .., în contradictoriu cu autoritatea contractantă S.C. M. S.A. Pe cale de consecință, ca urmare a admiterii contestației, a respins cererea de intervenție formulată de S.C. A. CO S.A., lider al asocierii A. CO S.A. -APOLIMANTIKI S.A. A anulat raportul procedurii și adresele de comunicare a rezultatului procedurii de achiziție publică, ca acte subsecvente ale raportului procedurii. În baza art. 278 alin. (4) din același act normativ a obligat autoritatea contractanta ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să reia procedura de atribuire în cauză, prin reevaluarea ofertei depuse de asocierea S.C. A. CO S.A. -S.C. APOLIMANTIKI S.A., cu respectarea dispozițiilor legale și a celor cuprinse în motivarea prezentei decizii. În baza art. 278 alin. (6) din ordonanța evocată, a dispus reluarea procedurii de achiziție publică, cu respectarea celor decise anterior.

Analizând actele dosarului, Curtea constată că plângerea este fondată în parte, în limitele și pentru considerentele ce urmează:

Curtea trebuie să analizeze, în cadrul soluționării prezentei plângeri, legalitatea măsurii dispuse de către CNSC, de anulare a raportului procedurii, întocmit de autoritatea contractantă, petenta . data de 18.08.2014 (f. 24 și urm.) – prin care s-a dispus anularea procedurii de achiziție publică – și de reluare a procedurii de achiziție publică. Totodată, trebuie statuat asupra legalității soluției de a obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei depuse de asocierea S.C. A. CO S.A. -S.C. APOLIMANTIKI S.A.

În ce privește primul aspect, Curtea constată că Decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor este legală, întrucât petenta . calitate de autoritate contractantă, a făcut o greșită aplicare a legii, anularea licitației fiind dispusă fără justificare și cu ignorarea deciziei pronunțate anterior de CNSC cu privire la aceeași procedură, ceea ce constituie o violare a dispozițiilor art. 280 alin.1 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, potrivit căruia ,,Decizia prin care Consiliul anulează în parte sau în tot actul atacat ori obligă autoritatea contractantă să emită un act sau să dispună orice altă măsură necesară pentru înlăturarea actelor ce afectează procedura de atribuire este executorie.ˮ

Astfel, potrivit art. 209 alin.1 din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică în următoarele cazuri: c) dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului.

Trebuie observat că M. SA și-a fundamentat, în parte, soluția de anulare a licitației pe constatarea (suficient de clar exprimată) că în mod eronat CNSC a dispus prin decizia sa anterioară din 8.08.2014 excluderea ofertei . SRL, pe care autoritatea contractantă o aprecia conformă și cuprinzând un preț mai bun decât competitorii rămași, respectiv asocierea condusă de A. CO SA și ..

Ori, această constatare constituie o eludare fățișă a obligativității deciziei CNSC din data de 8.08.2014 prin care s-a dispus reevaluarea ofertelor și continuarea procedurii de atribuire în cauză, în condițiile în care, deși nu era exlusă de plano anularea licitației în condițiile în care reevaluarea ar fi dus la concluzia că a rămas o singură ofertă cu caracter neeconomic, o atare anulare nu poate, în niciun caz, avea drept temei real dezacordul autorității contractante cu declararea neconformității unei oferte pe care autoritatea contractantă a apreciat-o conformă, într-o atare manieră fiind eludate dispozițiile art. 280 din OUG nr. 34/2006, care instituie obligativitatea deciziilor CNSC; totodată, în mod legal s-a învederat în decizia atacată cu prezenta plângere că nu poate avea loc o comparare a competitivității unei oferte conforme cu cea a unei oferte neconforme.

Pe de altă parte, câtă vreme există 2 ofertanți ale căror oferte au fost considerate conforme de autoritatea contractantă, simplul fapt că, printr-o decizie anterioară, CNSC a obligat autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor unei părți din competitori nu putea îndreptăți autoritatea contractantă să nesocotească decizia CNSC, prin care s-a dispus continuarea procedurii de achiziție publică, și să considere că ,,abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuireˮ (caz a cărui recunoaștere ar însemna că deciziile CNSC sunt cenzurate sub aspectul legalității de către autoritatea contractantă, ceea ce nu poate fi admis) ori că ar fi imposibilă încheierea contractului, o atare imposibilitate existând în cazul în care nici un ofertant nu formulează o ofertă conformă și considerată acceptabilă din perspectiva cerințelor autorității contractante.

În fine, împrejurarea că intimata . nu a licitat anterior în cadrul primei licitații electronice nu poate avea relevanța pe care i-o atribuie autoritatea contractantă (de deturnare cu rea-credință a procedurii licitației de la finalitatea sa), având în vedere că, potrivit art. 44 alin.2 din HG nr. 1660/2006 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică prin mijloace electronice din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în cazul în care ofertantul declarat admis și înregistrat în SEAP nu modifică în cadrul fazei de licitație electronică elementele ofertei care fac obiectul procesului repetitiv, la stabilirea clasamentului final este luată în considerare oferta depusă de către acesta anterior desfășurării acestei faze, introdusă în prealabil în SEAP de autoritatea contractantă.

Totodată, potrivit art. 43 din același act normativ, (1) În orice moment pe parcursul desfășurării licitațiilor electronice, sistemul informatic pune la dispoziția participanților la procesul repetitiv de ofertare informații necesare acestora pentru a-și determina poziția pe care o ocupă în clasament.

(2) Sistemul informatic pune la dispoziția participanților la procesul repetitiv de ofertare informații referitoare la prețuri sau valori noi prezentate în cadrul licitației electronice, precum și numărul participanților la licitația electronică respectivă, în situația în care autoritatea contractantă a prevăzut la inițierea acestei faze posibilitatea comunicării acestor informații.

(3) Pe parcursul licitațiilor electronice, sistemul informatic nu va dezvălui identitatea ofertanților participanți.

(4) Ofertele depuse în cadrul licitației electronice de către ofertanții participanți nu pot decât să îmbunătățească ofertele depuse anterior organizării acestei faze.

Sunt asigurate prin urmare premisele ca reluarea procedurii de atribuire cu ofertanții ale căror oferte sunt considerate în mod definitiv a fi conforme (conform considerentelor ce succed și dispozitivului prezentei decizii) să corespundă scopului arătat de art. 2 alin.1 lit. a) – d) din OUG nr. 34/2006.

Se impune așadar respingerea plângerii formulate de petenta . deciziei CNSC, de a obliga autoritatea contractantă să reia procedura de atribuire în cauză, având în vedere că cunoașterea ofertei competitorului asocierea S.C. A. CO S.A. -S.C. APOLIMANTIKI S.A. nu poate conferi un avantaj competițional decisiv intimatei ., de natură să permită acesteia formularea unei oferte de preț mai avantajoase, căreia asocierea S.C. A. CO S.A. -S.C. APOLIMANTIKI S.A. nu i-ar mai putea contrapune, în mod eficient, altă ofertă, situație care (dacă ar fi fost reală, ceea ce nu este cazul) ar fi adus într-adevăr atingere echității procedurii, cerinței tratamentului egal și a neutralității față de diferiții competitori.

Or, că nu este așa rezultă chiar din specificul licitației electronice, fază în care competitorii ale căror oferte au fost declarate admisibile pot doar să-și îmbunătățească ofertele anterioare, fiind în tot cursul procedurii de desfășurare a licitației electronice în măsură să observe orice modificare (îmbunătățire) a ofertei competitorilor lor și să reacționeze în mod corespunzător, dacă consideră că este cazul. Așadar, asocierea A. CO S.A. -S.C. APOLIMANTIKI S.A. ar putea oferi un preț mai bun decât ipoteticul preț mai avantajos ce ar fi oferit de . în cazul reluării licitației electronice (cf. art. 43 din HG nr. 1660/2006, menționat anterior).

Nelegală este decizia CNSC în ce privește obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depuse de asocierea S.C. A. CO S.A. -S.C. APOLIMANTIKI S.A., sub aspectul solicitării unor informații suplimentare cu privire la chestiunea de a ști dacă erbicidarea este inclusă în cadrul tratamentelor fitosanitare, având în vedere că critica dedusă soluționării cu privire la această chestiune, pe calea contestației, de . este formulată peste termen și a fost admisă cu încălcarea efectului pozitiv al autorității lucrului judecat al unei hotărâri judecătorești anterioare, iar pe de altă parte, în subsidiar se impune a se reține că aceasta este și nefondată.

Sub primul aspect, Curtea reține că prin clarificările nr. M 04.01.02/97/22.01.2014 (f. 187), autoritatea contractantă a răspuns, la întrebarea explicită ,,vă rugăm să ne precizați dacă experiența dobândită în prestarea de tratamente fitosanitare poate fi acceptată ca (și – inutilă prepoziția – nota Curții) experiență similară pentru serviciile de erbicidare (…)ˮ, răspunsul autorității contractante fiind că ,,în scopul demonstrării experienței similare se pot prezenta servicii similare celor care fac obiectul contractului, precum și faptul că, de regulă, erbicidarea este inclusă în categoria generică de tratamente fitosanitareˮ, clarificare care nu a fost contestată în termen în cursul procedurii de atribuire.

Astfel cum s-a reținut în privința contestației formulate de alt participant la licitație cu privire la o altă clarificare – dar cu o evidentă valoare de principiu pentru toate clarificările și pentru toți participanții – prin Decizia CNSC nr. 376/C4/6.02.2014 (anexată în documentația de atribuire înaintată de Consiliu), în cazul contestării conținutului documentației de atribuire, astfel cum aceasta a fost, eventual, modificată printr-o clarificare ulterioară, sunt aplicabile termenele de decădere prevăzute de art. 256² din OUG nr. 34/2006, termene care curg de la data publicării documentației de atribuire, respectiv de la data publicării clarificării.

Potrivit art. 256² din OUG nr. 34/2006, (1) Persoana vătămată poate sesiza Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în vederea anulării actului și/sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de:

a) 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, despre un act al autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 și ale cap. II secțiunea a 2-a, este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2);

b) 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, despre un act al autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 și ale cap. II secțiunea a 2-a, este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2).

(2) În cazul în care cererea prevăzută la alin. (1) privește conținutul documentației de atribuire, publicată în SEAP în condițiile art. 75 alin. (5), art. 89 alin. (4) și art. 127 alin. (2), data luării la cunoștință este data publicării documentației de atribuire.

Așa fiind, se constată că într-adevăr că motivul referitor la pretinsa neconformitate a ofertei asocierii S.C. A. CO S.A. -S.C. APOLIMANTIKI S.A., cuprins în contestația . de 28.08.2014, este formulat în mod tardiv, cu mult peste termenul de decădere de 10 zile, care curge de la data publicării clarificărilor nr. M 04.01.02/97/22.01.2014; de vreme ce din această clarificare rezultă că erbicidarea este inclusă în categoria generică de tratamente fitosanitare, din perspectiva autorității contractante, o eventuală contestație asupra acestui aspect trebuia formulată în condițiile art. 256² din OUG nr. 34/2006, sub sancțiunea de a nu mai putea fi contestată ulterior.

Mai mult, după cum rezultă din dec.civ. nr. 7416/13.10.2014 pronunțată de Curtea de Apel București – secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal (f. 282 și urm.), intimata . a mai contestat conformitatea ofertei asocierii S.C. A. CO S.A. -S.C. APOLIMANTIKI S.A., acest punct al contestației sale fiind respins de către CNSC prin Decizia nr. 2371/C1/2759 din 8.08.2014, iar Curtea de Apel a respins plângerea formulată de ., statuând în mod definitiv și cu autoritate de lucru judecat asupra conformității ofertei asocierii S.C. A. CO S.A. -S.C. APOLIMANTIKI S.A.

Împrejurarea că analiza Curții de Apel, în litigiul anterior nu se suprapune în totalitate peste criticile formulate în contestația ulterioară nu este de natură să înlăture incidența efectului pozitiv al autorității lucrului judecat, consacrat expres în noua reglementare de art. 431 alin.2 NCPC, care consacră posibilitatea părții de a opune lucrul judecat anterior într-un nou proces, fără putința unei contraziceri, iar Curtea de Apel a statuat cel puțin implicit asupra existenței calificărilor necesare pentru prestarea lucrărilor ce fac obiectul licitației.

Din această perspectivă, este fără relevanță că nu există triplă identitate de obiect și cauză între procesul anterior și cel de față, câtă vreme materia litigiului este cel puțin în parte comună, ceea ce face incidente dispozițiile referitoare la efectul pozitiv al autorității lucrului judecat. Mai mult, apare cu evidență că intimata . nu putea deduce judecății argumente noi cu privire la același aspect al conformității ofertei asocierii S.C. A. CO S.A. -S.C. APOLIMANTIKI S.A., din perspectiva calificărilor necesare pentru prestarea lucrărilor ce fac obiectul licitației, într-un nou proces, câtă vreme aceste critici trebuiau dezvoltate în litigiul anterior, ele fiind, în esență, formulate într-o manieră mai concentrată și cu acea ocazie.

Pe de altă parte, Curtea reține în subsidiar că la dosar există suficiente elemente care conduc la concluzia univocă potrivit căreia activitățile de erbicidare sunt incluse în cadrul tratamentelor fitosanitare, iar asocierea S.C. A. CO S.A. -S.C. APOLIMANTIKI S.A. dispune de certificările cerute pentru a participa la desfășurarea licitației, o nouă clarificare a acestei chestiuni, ivită deja în stadiul anterior al procedurii (astfel cum s-a reținut în cele ce preced) nefiind necesară.

Astfel, din adresa emisă de Autoritatea Feroviară Română la data de 5.11.2014 (f. 119) rezultă că din perspectiva serviciilor feroviare, tratamentele fitosanitare includ erbicidarea, exemplul cel mai elocvent de tratament fitosanitar, caracteristic nevoilor activității feroviare, fiind tocmai erbicidarea în zona căii ferate.

Totodată, prin clarificările nr. M 04.01.02/97/22.01.2014 (f. 187, anterior citate), autoritatea contractantă a răspuns, la întrebarea explicită ,,vă rugăm să ne precizați dacă experiența dobândită în prestarea de tratamente fitosanitare poate fi acceptată ca (…) experiență similară pentru serviciile de erbicidare (…)ˮ, răspunsul autorității contractante fiind că ,,în scopul demonstrării experienței similare se pot prezenta servicii similare celor care fac obiectul contractului, precum și faptul că, de regulă, erbicidarea este inclusă în categoria generică de tratamente fitosanitareˮ, clarificare care nu a fost contestată în cursul procedurii de atribuire, după cum s-a reținut pe larg în cele ce preced. Certificarea asocierii S.C. A. CO S.A. -S.C. APOLIMANTIKI S.A. pentru activități de dezinfecție, dezinsecție, deratizare și tratamente fitosanitare rezultă din actele dosarului (f. 175, 176). Se mai reține că aceeași concluzie rezultă și din adresa emisă la 4.09.2014 de Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale (f. 141 dosar conex), potrivit căreia ,,erbicidarea se încadrează la tratamentele fitosanitare. Tratamentele fitosanitare sunt considerate toate lucrările efectuate cu produse de protecție a plantelor pentru combatere boli, dăunători și buruieni.ˮ

Pentru considerentele ce preced, plângerea . a criticat temeinicia și legalitatea soluției de obligare la reevaluarea ofertei asocierii S.C. A. CO S.A. -S.C. APOLIMANTIKI S.A. este fondată în parte, urmând, în temeiul art. 285 alin.1 din OUG nr. 34/2006, a fi modificată în parte Decizia CNSC nr. 2744/C2/3073 din 17.10.2014, în sensul că va fi înlăturată dispoziția referitoare la obligarea autorității contractante să reevalueze oferta depusă de asocierea ..A. – APOLIMANTIKI S.A. Corolarul necesar al acestei soluții constă în admiterea cererii de intervenție formulată de numita asociere în fața CNSC.

Este lipsită de relevanță, în acest context, că plângerea asocierii ..A. – APOLIMANTIKI S.A. urmează a fi respinsă ca inadmisibilă (ca o consecință directă a admiterii excepției inadmisibilității prin încheierea din data de 15.01.2015), câtă vreme plângerea petentei M. SA a învestit Curtea cu privire la cenzurarea legalității și temeiniciei soluției de obligare a autorității contractante să reevalueze oferta depusă de asocierea ..A. – APOLIMANTIKI S.A., iar chestiunea formulării în termen a motivelor contestației este una de ordine publică, ce poate fi cercetată și din oficiu și care a fost supusă dezbaterii contradictorii a părților.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Admite în parte plângerea formulată de petenta M. S.A., cu sediul în București, .. 38, sector 1, CUI_ împotriva Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 2744/C2/3073 din 17.10.2014, în contradictoriu cu intimații .., cu sediul în Iași, ., nr. 8A, ., CUI RO17946195 S.C. E. C. S.R.L., cu sediul în București, .. 1, ., sector 1, CUI RO5324539 și S.C. C. P. CONSULTING SRL, cu sediul în Ploiești, ., ., ., CUI RO21044379.

Modifică în parte Decizia CNSC nr. 2744/C2/3073 din 17.10.2014, în sensul că:

Înlătură dispoziția referitoare la obligarea autorității contractante să reevalueze oferta depusă de asocierea ..A. – APOLIMANTIKI S.A.

Admite cererea de intervenție formulată de asocierea ..A. – APOLIMANTIKI S.A.

Menține restul dispozițiilor deciziei atacate.

Respinge ca inadmisibilă plângerea conexă, formulată de petenta . sediul social în București, ., nr. 46, sector 5, având Cod fiscal RO11655227, cu sediul procesual ales la C..Av. I. A. B. în Bucuerști, ., ., . împotriva Deciziei CNSC nr. 2744/C2/3073 din 17.10.2014.

Obligă intimata .. la plata sumei de 60 lei cheltuieli de judecată către petenta M. S.A.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică azi, 19.01.2015.

PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR Z. G. L. P. C. F. I. M. C.

GREFIER

M. I.

Red. ZGL/7 ex.