Anulare act administrativ. Sentința nr. 408/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Comentarii

0

Sentința nr. 408/2015 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 16-02-2015 în dosarul nr. 6090/2/2013

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR._

SENTINȚA CIVILĂ NR. 408

Ședința publică de la 16 februarie 2015

Curtea constituită din:

PREȘEDINTE: S. O.

GREFIER: F. V. M.

Pe rol se află soluționarea cauzei privind acțiunea formulată de reclamanții A. SRL, A. B. B.V, A. H. P. B.V, A. P. G., P. B. NORGE A.S, A. L. SA, A. L. LTD, L. F. SA, A. S. AB și A. G.&CO.KG în contradictoriu cu pârâta C. NAȚIONALĂ DE ASIGURARI DE SANATATE, având ca obiect „anulare act administrativ”.

Dezbaterile în fond au avut loc în ședința publică de la 19.01.2015, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta sentință civilă când, Curtea având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la 02.02.2015, 09.02.2015 și apoi la 16.02.2015, când a reținut următoarele:

CURTEA,

Deliberând, reține următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII a C. Administrativ și Fiscal la data de 09.09.2013, reclamanții A. SRL, A. B. B.V, A. H. P. B.V, A. P. G., P. B. NORGE A.S, A. L. SA, A. L. LTD, L. F. SA, A. S. AB și A. G.&CO.KG, au solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâta C. NAȚIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE, ca prin sentința ce o va pronunța să dispună:

•Anularea adresei nr. MS/FD/378/31.01.2013 ("Datele CNAS" - Anexa 1 la prezenta Actiune), precum si a adresei nr. MS/FD/592/06.03.2013 (Anexa 2 la prezenta Actiune), ca nelegale si netemeinice si obligarea CNAS la emiterea unui act administrativ legal si temeinic, in concordanta cu prevederile legale incidente si situatia reala a medicamentelor suportate din FNUASS si din bugetul Ministerului Sanatatii corespunzatoare Trimestrului IV/2012;

•Obligarea CNAS sa comunice DAPP datele primare in baza cărora au fost determinate valorile comunicate atribuite DAPP pentru Trimestrul IV/2012, la nivel lunar, pentru fiecare furnizor (farmacie, spital, centru de dializa) si pentru fiecare tranzacție in parte, respectiv codul CIM si forma farmaceutica, volumele consumate, tipul de compensare si procentul specific de compensare (50%, 90%, 100%), valorile specifice de suportat din FNUASS si din bugetul Ministerului Sanatatii si furnizorii acestor produse.

În motivarea cererii a învederat următoarele:

I. Prezentarea situației de fapt

In fapt, in conformitate cu Ordonanta de urgenta nr. 77/21 septembrie 2011 privind stabilirea unei contributii pentru finantarea unor cheltuieli in domeniul sanatatii (“OUG nr. 77/2011”), in sarcina reclamantelor DAPP, prin reprezentant legal, a fost instituita obligatia de a plati trimestrial o taxa (taxa “clawback”) pentru medicamentele incluse in programele nationale de sanatate, precum si pentru medicamentele cu sau fara contributie personala, folosite in tratamentul ambulatoriu pe baza de prescriptie medicala prin farmaciile cu circuit deschis, in tratamentul spitalicesc si pentru medicamentele utilizate in cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializa, suportate din Fondul N. Unic de Asigurari Sociale de Sanatate (“FNUASS”) si din bugetul Ministerului Sanatatii.

Prezenta actiune are ca obiect comunicarea emisa de parata C. N. de Asigurari de Sanatate catre DAPP, in aplicarea prevederilor OUG nr. 77/2011.

Urmare a analizei Datelor CNAS, subscrisele am constatat (i) existenta mai multor erori majore, (ii) existenta a numeroase discrepante cu privire la produsele medicamentoase incluse in pretinsul consum trimestrial centralizat atribuit DAPP, respectiv (iii) o . inadvertente legate de aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, privind contributia trimestriala aferenta trimestrului IV 2012.

Pe cale de consecinta, reclamantele DAPP au formulat contestatie inregistrata la CNAS sub nr. 2053/11.02.2013 (Anexa nr. 3) impotriva Datelor CNAS, solicitand:

1.Reexaminarea integrala a Datelor CNAS, in concordanta cu prevederile legale incidente, precum si cu situatia reala a medicamentelor suportate din FNUASS si din bugetul Ministerului Sanatatii in Trimestrul IV 2012, cu consecinta revocarii actului contestat si emiterii unui nou act, legal, temeinic si motivat;

2.Comunicarea valorii Consumului individual al DAPP aferent trimestrului IV/2012, fara a include TVA;

3.Confirmarea ca valoarea CTt (consumul total trimestrial de medicamente, suportate din FNUASS si din bugetul Ministerului Sanatatii), folosita pentru determinarea corecta a procentului “p”, nu include TVA;

4.Comunicarea valorii CTt (consumul total trimestrial de medicamente, suportate din FNUASS si din bugetul Ministerului Sanatatii), corespunzator trimestrului IV/2012, atat valoarea cu TVA cat si valoarea fara TVA.

In raspunsul primit la contestatie, adresa nr. nr. MS/FD/592/06.03.2013, ni s-a raspuns doar la solicitarea formulata la punctul 3 de mai sus, si anume ca “CTt si Bat nu includ taxa pe valoarea adaugata”.

Astfel, aceasta adresa primita nu solutioneaza in totalitate contestatia reclamantelor DAPP, asa cum arata pe larg in cele ce urmeaza.

Procedand astfel, prin nesolutionarea tuturor punctelor de mai sus, consideram ca CNAS nu si- a indeplinit obligatia sa esentiala, din perspectiva indeplinirii procedurii prealabile, in sensul Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ (“Legea nr. 554/2004), constand in efectuarea controlului de legalitate asupra actelor administrative contestate.

Pe cale de consecinta, reclamantele au fost obligate la plata unor sume extrem de mari, reprezentand taxa clawback, in virtutea unui act administrativ nelegal si netemeinic, in considerarea multiplelor sale vicii, mentionate in cadrul actiunii.

Astfel, apreciază ca in sarcina reclamantelor a fost impusa o contributie stabilita ., prin aplicarea eronata a dispozitiilor legale in materie.

Avand asadar in vedere parcurgerea procedurii prealabile, in urma careia CNAS nu a furnizat datele solicitate de reclamantele DAPP si neexistand un mod transparent si legal de determinare a taxei clawback datorate, reclamantele, fiind obligate la achitarea unor sume semnificative, pe care nu le consideram ca fiind corect stabilite, s-au vazut nevoite a deduce prezenta cauza spre solutionare Onoratei Instantei.

II. Considerente privind formularea contestatiei nr. 2053/11.02.2013

a. Natura juridica de act administrativ a actului contestat

Datele CNAS, transmise in format electronic, precum si adresele au natura juridica a unor acte administrative, emise in exercitiul unei autoritati publice. Acest aspect este cu desavarsire relevat de dispozitiile legale in materie, astfel:

•art. 5 alin.(3) din O.U.G. nr. 77/2011: “Stabilirea, calculul si declararea contributiei se efectueaza de catre persoanele obligate la plata acesteia, prevazute la art. 4 alin.(3), pe baza informatiilor furnizate de CNAS.”

•art. 5 alin.(7) din O.U.G. nr. 77/2011:“CNAS transmite in format electronic persoanelor prevazute la art. 1, pana la finele lunii urmatoare exprarii trimestrului, consumul centralizat de medicamente inregistrat corespunzator datelor din sistemul de asigurari sociale de sanatate.”

•art. 6 alin.(1) din O.U.G. nr. 77/2011: “Datele comunicate de CNAS potrivit art. 5 alin.(7) pot fi contestate de persoanele prevazute la art. 1 [...].”

•art. 6 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011:"Contestatiile se depun la C. N. de Asigurari de Sanatate si se soluționeaza prin emiterea unui act administrativ, comunicat contestatarilor, in termen de 30 de zile de la data inregistrarii acestora."

•art. 6 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011: "Ulterior comunicarii actului administrativ sau la expirarea termenului prevazut la alin. (2), contestatarul se poate adresa instantei de contencios administrativ potrivit prevederilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificarile si completarile ulterioare."

b. Parcurgerea procedurii prealabile

Astfel cum am mentionat si anterior, subscrisele am adresat CNAS contestatie, prin care am criticat nelegalitatea impunerii taxei de clawback in cuantumul indicat.

Pe cale de consecinta, considera ca reclamantele au parcurs intocmai procedura prealabila prevazuta de art. 7 din Legea 554/2004, fiind in drept a formula prezenta actiune in instanta in temeiul art. 8 din acelasi act normativ si in temeiul art. 6 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011.

c. Competenta materiala a instantei

In conformitate cu dispozitiile art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, legiuitorul a inteles sa instituie doua criterii pentru stabilirea competentei materiale in judecarea in fond a cauzelor de contencios administrativ: criteriul pozitionarii autoritatii emitente in sistemul autoritatilor publice si criteriul valoric.

Avand in vedere ca cel de-al doilea criteriu, de altfel aplicabil in speta, reprezinta o derogare a celui dintai, considera ca reprezinta norma aplicabila in materie in stabilirea competentei materiale.

Astfel, avand in vedere ca valoarea contributiei contestate de reclamante este mai mare de 1.000.000 lei, precum si regula instituita la art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, care reglementeaza competenta teritoriala, consideram ca instanta competenta a judeca prezenta cauza este Curtea de Apel Bucuresti, Sectia a VIII-a C. Administrativ si Fiscal.

d. Motivele contestatiei

(i) inexistenta motivarii in drept si in fapt, care a stat la baza emiterii Datelor CNAS;

Avand in vedere natura de act administrativ, considera ca Datele CNAS trebuie sa indeplineasca toate exigentele unui asemenea act, respectiv sa contina motivarea in drept si in fapt a informatiilor comunicate.

Motivarea in drept si in fapt a actului administrativ este o cerinta imperativa a legii, decurgand din principiul transparentei decizionale. De asemenea, motivarea in drept si in fapt ar da posibilitatea DAPP sa evalueze in mod corect si complet actul in cauza si sa analizeze, prin prisma interesului sau, acuratetea, legalitatea si temeinicia datelor comunicate.

Este adevarat ca actul administrativ se bucura de prezumtia de legalitate, care la randul sau se bazeaza pe prezumtiile autenticitatii si veridicitatii. Aceste prezumtii tin de regimul juridic specific atribuit actelor administratiei in vederea executarii in regim de putere publica a unor sarcini generale.

Aceste prezumtii sunt insa relative, ele putand fi rasturnate prin dovada incalcarii legii. Cu alte cuvinte, prezumtia de legalitate nu impiedica si nu se opune declansarii controlului judiciar, care sa stabileasca conformitatea actelor respective cu legea. Dimpotriva, aceasta posibilitate este prevazuta expres de art. 1 din Legea nr. 554/2004.

In acest sens, Inalta Curte de Casatie si Justitie a stabilit ca: "Pe de alta parte, principiul legalitatii actelor administrative presupune atat ca autoritatile administrative sa nu incalce legea, cat si ca toate deciziile lor sa se intemeieze pe lege. El impune, in egala masura, ca respectarea acestor exigente de catre autoritati sa fie in mod efectiv asigurata. Prin urmare, in procesul executarii din oficiu a actelor administrative trebuie asigurat un anumit echilibru, precum si anumite garantii de echitate pentru particulari, intrucat actiunile autoritatilor publice nu pot fi discretionare, iar legea trebuie sa furnizeze individului o protectie adecvata impotriva arbitrariului. (I.C.C.J, Sectia contencios administrativ si fiscal, Decizia nr. 2199 din 14 aprilie 2009).

Un element al acestei protectii il constituie si necesitatea motivarii actului administrativ, aceasta fiind o cerinta obligatorie, confirmata atat de doctrina cat si de jurisprudenta. In acest sens, indicam cu titlu de exemplu Decizia nr. 1470/11 martie 2011 a Inaltei Curti de Casatie si Justitie prin care se retin urmatoarele: “ obligatia autoritatii emitente de a motiva actul administrativ constituie o garantie impotriva arbitrariului in conduita administratiei publice, menita, pe de o parte, sa permita destinatarilor unei decizii administrative sa-i cunoasca si sa-i evalueze temeiurile si efectele si, pe de alta parte, sa faca posibila exercitarea controlului de legalitate, o motivare insuficienta sau gresita echivaland cu lipsa motivarii. “

A admite o opinie contrara, respectiv a permite autoritatilor publice sa emita acte administrative care dau nastere unor obligatii in sarcina destinatarilor, fara a permite acestora sa cunoasca si sa evalueze temeiurile acestora, si fara a da instantei competente posibilitatea verificarii efective a legalitatii acestor acte, ar echivala cu admiterea exercitarii excesului de putere de catre aceste autoritati.

Acest exces de putere insa, reprezinta o incalcare a legii, astfel cum rezulta din prevederile art. 2 alin. 1) lit. n) din Legea nr 554/2004, care definesc excesul de putere ca fiind exercitarea dreptului de apreciere, apartinand autoritatilor administratiei publice, prin incalcarea drepturilor si libertatilor fundamentale ale cetatenilor, prevazute de Constitutie sau de lege.

Mai mult decat atat, in situatia mentionata, subscriselor ne-ar fi incalcat dreptul de acces liber la justitie si la o examinare echitabila a cauzei, componente ale dreptului la un proces echitabil consacrat de Conventia Europeana a Drepturilor Omului, precum si de art.21 din Constitutia Romaniei.

Inexistenta motivarii in drept si in fapt nu asigura in mod real si efectiv dreptul la contestare acordat DAPP de catre legiuitor, prin art. 6 din OUG nr. 77/2011.

Intrucat CNAS nu a pus la dispozitia DAPP modul de calcul al obligatiilor retinute in sarcina DAPP, subscrisele au fost nevoite sa-si exercitate dreptul de a constesta acordat de lege, exclusiv in baza Datelor CNAS.

Astfel, subliniază ca DAPP trebuie sa aiba posibilitatea de a cunoaste si de a sesiza eventualele erori sau inadvertente in modul de calcul al valorii consumului, care per total este in totala neconcordanta cu datele existente la nivel DAPP, avand in vedere faptul ca, pe baza acestor date, comunicate de CNAS fara nicio motivare suplimentara, DAPP au calculat si au achitat, taxa clawback datorata pentru trimestrul IV 2012.

(ii)Inexistenta formei scrise

Datele CNAS transmise in format electronic nu indeplinesc conditiile de forma esentiale pentru valabilitatea unui act administrativ, in speta forma scrisa, intrucat nu cuprinde semnatura electronica extinsa.

Avand in vedere dispozitiile art. 5 din Legea nr. 455/2001 privind semnatura electronica, se poate observa ca inscrisul in forma electronica este asimilat in ceea ce priveste conditiile si efectele sale cu inscrisul sub semnatura privata doar daca i s-a incorporat, atasat sau asociat logic o semnatura electronica extinsa, bazata pe un certificat calificat nesuspendat sau nerevocat la un moment respectiv si generata cu ajutorul unui dispozitiv securizat de creare a semnaturii electronice, iar potrivit art. 7 din acelasi act normativ: "In cazurile in care, potrivit legii, forma scrisa este ceruta ca o condiție de proba sau de validitate a unui act juridic, un inscris in forma electronica indeplineste aceasta cerinta daca i s-a incorporat, atasat sau i s-a asociat logic o semnatura electronica extinsa, bazata pe un certificat calificat si generata prin intermediul unui dispozitiv securizat de creare a semnaturii."

Pe cale de consecinta, intrucat comunicarea in format electronic nu respecta conditiile de legalitate si de opozabilitate ale unui act administrativ, se impune lipsirea acesteia de forta obligatorie, prin anularea sa.

(iii)Inexistenta obiectului actului administrativ

Conform prevederilor art. 5 alin. 7 din OUG nr. 77/2011, "C. N. de Asigurari de Sanatate transmite in format electronic persoanelor prevazute la art. 1, pana la finele lunii urmatoare expirarii trimestrului, consumul centralizat de medicamente inregistrat corespunzator datelor din sistemul de asigurari sociale de sanatate."

Invederează instantei faptul ca adresa contestata nu nominalizeaza valoarea consumului centralizat de medicamente inregistrat corespunzator datelor din sistemul de asigurari sociale de sanatate, lipsind asadar actul administrativ de insusi obiectul sau.

De asemenea, astfel cum s-a retinut deja in practica acestei instante, ., si aceasta adresa contestata de DAPP nu contine valoarea nominala a contributiei claw back ci o valoare exprimata sub forma de procent, care insa nu poate naste o obligatie valabila din punct de vedere juridic, obligatia nefiind determinata cu privire la intinderea sa.

(iv)Determinarea eronata si netransparenta de catre CNAS datelor

Aspectul de maxima importanta pentru DAPP este modul de determinare a datelor si imposibilitatea contribuabilului de a verifica legalitatea si temeinicia acestuia. Astfel, in absenta oricaror informatii publice, verificabile si complete, cu privire la consumul trimestrial de medicamente suportat din FNUASS si bugetul Ministerului Sanatatii, dar si a bugetului aprobat trimestrial, determinarea datelor este un act netransparent al CNAS, supus eventualelor abuzuri si erori materiale. Intelege sa invocam lipsa oricarei forme de auditare sau control independent asupra Datelor CNAS ce stau la baza stabilirii contributiei datorate de DAPP.

De altfel, acuratetea datelor folosite de CNAS a fost pusa in discutie in mod repetat de catre producatorii de medicamente, care au avut solicitari repetate ca CNAS sa dea dovada de transparenta in ceea ce priveste modul de calcul al cuantumului taxei clawback.

Solicita instantei sa aiba in vedere adresa nr. 8126/19.07.2012, prin care Consiliul Concurentei informa CNAS ca "Fiecarui platitor de taxa clawback i se pot comunica in mod individual datele de vanzari ale medicamentelor proprii, la un nivel cat mai detaliat." In mod evident, CNAS nu a actionat in spiritul acestei recomandari pana in prezent si nu a pus la dispozitia subscriselor niciun fel de date primare concrete care sa ne permita verificarea modului de calcul al Datelor CNAS.

A dat exemplu cel puțin două medicamente pentru care aveau incertitudini cu privire la corectitudinea datelor furnizate de către CNAS, dupa cum vom prezenta in continuare.

Cu titlu exemplificativ, a prezentat in cadrul tabelului atasat ca Anexa nr. 4, datele de consum comparative (comunicate de CNAS precum si cele puse la dispozitie de Cegedim Romania SRL, furnizor privat independent de astfel de date), din care reies discrepante privind medicamentele Kaletra si Norvir.

Mai mult, in ceea ce priveste rolul CNAS de a centraliza informatiile pe baza carora se realizeaza calculul taxei, intrucat datele care le-au fost comunicate nu sunt in concordanta cu informatiile de care dispun (inclusiv informatiile apartinand Cegedim Romania SRL), este de netagaduit in opinia sa ca nu exista raportare din partea CNAS distincta, pentru fiecare platitor de taxa, ci mai degraba tinde sa creadă ca informatiile sunt procesate . a CNAS, efectul principal fiind al calculului eronat al taxei clawback pornind de la date incorecte.

Astfel, considera ca sunt in prezenta unei lipse de diligenta din partea CNAS, care trebuie sa se asigure ca datele care sunt raportate in fiecare trimestru precum si evolutia consumului sunt corecte. Mai mult, desi CNAS are toata autoritatea conferita de catre legislatia aplicabila, considera ca nu are un rol activ in legatura cu gestionarea problematicii legate de inregistrarea consumului centralizat de medicamente.

Pentru a facilita instante o exacta intelegere a derapajelor intervenite in ceea ce priveste gestionare datelor de catre CNAS, va prezentam unele aspecte relevante legate de situatia celor doua medicamente mentionate cu titlu de exemplu, respectiv Kaletra si Norvir.

Astfel, in anexa la adresa contestata este evidenta stabilirea eronata și nelegală a consumului medicamentelor in sarcina DAPP, detinatoare de autorizatii de punere pe piata (cum ar fi, spre exemplu, Kaletra si Norvir), inclusiv prin alocarea eronata a valorilor vanzarilor individuale ale unor medicamente care NU au mai fost comercializate de Reclamante pe teritoriul Romaniei din luna ianuarie 2012, codurile W05262001, W1232001 si W42276001.

Intrucat aceste medicamentele Kaletra si Norvir sunt destinate unor pacienti cronici, in cadrul unui program specific de sanatate astfel cum este detaliat in continuare, aceste medicamente au un consum foarte bine controlat, neputand sa apara diferente majore de la o luna la alta si chiar pe parcursul unui an. In acest sens, supunem atentiei Onoratei Instante faptul ca asa cum se poate vedea din graficul prezentat in Anexa nr. 5, vanzarile medicamentului Kaletra, aflate pe primul loc si prezentate comparativ cu vanzarile altor produse similare ale competitorilor, au inregistrat o evolutie lineara, fara a inregistra cresteri spectaculoase (variațiile in termeni procentuali sunt de la 28,43% la 28,75% in 12 luni).

Cu toate acestea din datele CNAS, rezulta discrepante majorare de consum aferent unui trimestru calendaristic astfel cum am explicitat anterior. Ceea ce nu poate fi posibil avand in vedere realitatea concreta a consumului acestui medicament, care prin natura destinatiei sale (i.e. respectiv bolnavilor cronici) nu poate sa inregistreze variatii majore, mai ales in conditiile in care numarul pacientilor inregistrati si monitorizati in sistem a inregistrat oscilatii nesemnificative.

Aspectele mentionate mai sus ne apar ca fiind evidente chiar si pentru un nespecialist, astfel incat ni se pare inacceptabila ramanerea CNAS in pasivitate, desi a solicitat reexaminarea integrala a Datelor CNAS in curpinsul contestatiei DAPP, CNAS neindeplinindu-si in fapt rolul care i-a fost atribuit prin lege. Aceasta pasivitate precum si motivatiile CNAS exprimate in cadrul adresei de raspuns la contestatia DAPP, prin care aceasta institutie admite ca realizeaza o calificare a unor informatii ca fiind corecte prin simpla preluare a acestora de la alte institutii care au rolul de a raporta astfel de informatii (e.g. unitati sanitare), le apreciem ca fiind de nerezolvat fara implicarea instantei, mai ales in conditiile in care au un impact economic semnificativ la nivelul contribuabililor de buna credinta, cum este si cazul DAPP.

In sustinerea celor de mai sus, rugam Onorata Instanta sa aiba in vedere urmatoarele:

•Cui se adreseaza Kaletra si Norvir?

Kaletra si Norvir sunt medicamante antiretrovirale, distribuite gratuit pacientilor infectati cu .-S., in cadrul subprogramului de tratament a persoanelor infectate cu .-S., parte a Programului N. de Boli Transmisibile.

Pacientii infectati cu .-S. sunt pacienti cronici, care au nevoie de tratament zilnic pentru tinerea virusului sub control. Facem mentiunea ca aceste medicamente sunt gratuite pentru pacientii care se califica in programul de sanatate.

Numarul pacientilor aflati in terapie cu Kaletra si Norvir nu sufera modificari de la o luna la alta, cum este cazul unor afectiuni cu incidenta sezoniera (cu titlu de exemplu medicamentele antigripale).

•Aceste doua medicamente au un regim special de distributie, dupa cum urmeaza:

Achizitiile de medicamente antiretrovirale (inclusiv Norvir si Kaletra) se fac lunar exclusiv de catre unitatile spitalicesti, care desfasoara activitati in tratamentul pacientilor cu .-S., in conditiile legii. Astfel, in conformitate cu prevederile Ordinului 1591/2010 pentru aprobarea Normelor tehnice de realizare a programelor nationale de sanatate pentru anii 2011 si 2012, unitatile sanitare care deruleaza subprogramul sus mentionat, sunt unitati sanitare cu sectii sau compartimente, care au in competenta tratarea bonavilor ./S. respectiv acele unitati sanitare care au in structura centrele regionale ./S., numarul acestora fiind limitat la aproximativ 53 de unitati sanitare (inclusiv centre de referinta regionale, subordonate Comisiei Nationale privind lupta impotriva .). Mentionam ca nu se organizeaza licitatii la nivel national.

Aceste doua medicamente nu sunt disponibile in farmaciile cu circuit deschis, la care se face referire in adresa de raspuns la contestatie, se elibereaza prin farmaciile cu circuit inchis, apartinand unitatilor sanitare prin care se deruleaza aceste programe, pe baza de prescriptie medicala/condica medicala.

Achizitiile se fac in limita bugetului alocat de catre Ministerul Sanatatii, avandu-se in vedere datele privind pacientii luati in evidenta. Astfel, exista informatii publice, cu privire la numarul:

•Pacientilor infectati in viata;

•Pacientilor aflati in evidenta activa;

•Pacientilor aflati in tratament antiretroviral;

•Pacientilor care si-au suspendat tratamentul;

•Pacientilor nou infectati, etc.

pe care își bazează in sustinerea pozitiei DAPP.

(v)Includerea contravalorii medicamentelor vandute anterior datei de 01.10.2011 in valoarea consumului centralizat de medicamente determinat de CNAS pentru Trimestrul IV 2012, fara a tine cont de prevederile art. 9 alin. (1) din OUG nr. 77/2011.

Un alt aspect esential vizeaza legalitatea aplicarii prevederilor OUG nr. 77/2011 cu privire la produsele din portofoliul DAPP, consumate in sistemul public in trimestrul IV 2012 insa vandute inainte de 01.10.2011. Astfel, potrivit art.9 alin. (1) din OUG nr. 77/2011, pentru toate aceste produse vandute anterior intrarii in vigoare a OUG nr. 77/2011, CNAS trebuia sa stabileasca contributia trimestriala conform art. 3631 din Legea nr. 95/2006 si a legislatiei secundare relevante, nefiind incidente asadar prevederile OUG nr. 77/2011.

Art. 363¹ 1)Pentru finanțarea unor cheltuieli de sănătate, deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, pentru medicamentele de care beneficiază asigurații în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, și pentru medicamentele de care beneficiază asigurații în tratamentul spitalicesc, care realizează încasări din comercializarea în România a medicamentelor respective, participă, după deducerea taxei pe valoarea adăugată, cu o contribuție trimestrială din valoarea acestor încasări, stabilită în funcție de volumul vânzărilor, conform grilei privind contribuția trimestrială datorată pentru veniturile obținute, prevăzută în anexa nr. 14.

(2) În cazul în care deținătorii de autorizații de punere pe piață a medicamentelor respective nu desfășoară în România activități de comercializare a acestora, contribuția este datorată de persoanele juridice care realizează încasări din comercializarea în România a medicamentelor, ca urmare a obținerii dreptului de comercializare direct de la deținătorul autorizației de punere pe piață a medicamentelor, respectiv de la persoana care a primit de la deținătorul autorizației de punere pe piață, direct sau indirect, dreptul de a transmite către terți dreptul de comercializare a medicamentelor în România.

(3)Veniturile realizate din sumele încasate potrivit alin. (1) constituie venituri proprii ale Ministerului Sănătății și se datorează începând cu data intrării în vigoare a prezentului act normativ.

Avand in vedere termenele de validare a facturilor si de decontare prevazute in reglementarile aplicabile, situatia stocurilor de medicamente, precum si perioada de timp necesara pentru ca un anumit produs medicamentos sa ajunga sa fie consumat in sistemul public de sanatate, parcurgand intregul lant de distributie pana la furnizorul din sistemul de asigurari sociale de sanatate, este dincolo de orice indoiala faptul ca o mare parte din cantitatile de produse din portofoliul DAPP, comercializate in Romania in trimestrul IV 2012 a fost inclusa atat in baza de calcul a contributiei reglementate prin legislatia anterioara OUG nr. 77/2011, cat si in consumul centralizat mentionat in Datele CNAS.

(vi)Includerea adaosurilor comerciale si a TVA in valoarea consumului centralizat de medicamente (baza de calcul a contributiei trimestriale)

In legatura cu modalitatea de determinare a valorii consumului centralizat de medicamente atribuit DAPP, care reprezinta baza de calcul a contributiei trimestriale de plata, contestam includerea in aceasta valoare a adaosurilor comerciale percepute pe lantul de distributie, respectiv a taxei pe valoare adaugata (daca este cazul, avand in vedere neprimirea unui raspuns la punctele 2 si 4 din contestatie).

In acest sens, invederează ca includerea in valoarea consumului a valorii adaosurilor comerciale (venituri care apartin altor entitati decat DAPP si afiliatii sai, respectiv tertilor distribuitori angro si farmaciilor) si taxarea DAPP cu privire la aceste venituri reprezinta o masura nelegitima de impunere care incalca manifest principiile fundamentale al justei asezari a sarcinilor fiscale si al neutralitatii fiscale.

In ceea ce priveste aplicarea contributiei la valori care includ TVA invederează instanței prevederile Ordonantei 17/2012 privind reglementarea unor masuri fiscal-bugetare, in care la art. 7 se arata ca: „Începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuției trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu completările ulterioare, unde CTt și BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane lei.”

Astfel, intelege sa invoce nelegalitatea modalității de stabilire a bazei de calcul in cazul taxei clawback, prin includerea taxei pe valoarea adaugata (daca este cazul), cu privire la cuantumul taxei percepute pentru trimestrul IV 2012.

In considerarea tuturor celor de mai sus, a solicitat ca, in temeiul art. 6 alin. 5 din OUG nr. 77/2011 si a art. 8 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, sa dispună:

•Anularea adreselor mentionate mai sus ca nelegale si netemeinice si emiterea unui act administrativ legal si temeinic, in concordanta cu prevederile legale incidente si situatia reala a medicamentelor suportate din FNUASS si din bugetul Ministerului Sanatatii corespunzatoare Trimestrului IV/2012;

•Obligarea CNAS sa comunice DAPP datele primare in baza cărora au fost determinate valorile comunicate atribuite DAPP pentru Trimestrul IV/2012, la nivel lunar, pentru fiecare furnizor (farmacie, spital, centru de dializa) si pentru fiecare tranzacție in parte, respectiv codul CIM si forma farmaceutica, volumele consumate, tipul de compensare si procentul specific de compensare (50, 90, 100%), valorile specifice de suportat din FNUASS si din bugetul Ministerului Sanatatii si furnizorii acestor produse;

In drept și-a întemeiat prevederele: art. 1, art. 3, art. 5 alin.(3) si (7), art. 6 alin.(1) si (5), art. 9 alin.(1) din O.U.G. 77/2011, OG 17/2012, art. 7 si art. 10 din Legea nr. 554/2004, art. 5 din Legea 455/2011 si orice alte prevederi legale incidente.

A solicitat încuviințarea probei cu înscrisuri, interogatoriul CNAS și expertiză contabilă pentru a proba centralizarea, verificarea si comunicarea Datelor relevante, cu nerespectarea prevederilor legale, respectiv, prin: (i) includerea consumului de medicamente vândute anterior intrării în vigoare a Ordonantei de urgenta nr. 77/2011 in Datele relevante, (ii) stabilirea eronata și nelegală a consumului medicamentelor in sarcina Reclamantelor, detinatoare de autorizatii de punere pe piata (cum ar fi, spre exemplu, Kaletra si Norvir), inclusiv prin alocarea eronata a valorilor vanzarilor individuale ale unor medicamente care NU au mai fost comercializate de Reclamante pe teritoriul Romaniei din luna ianuarie 2012, codurile W05262001, W1232001 si W42276001 (iii) includerea nelegală în Datele relevante a valorilor reprezentând adaos comercial si taxa pe valoarea adaugata (daca este cazul).

A atașat cererii următoarele înscrisuri:

•documentele anexate actiunii

•inscrisurile, care contin datele solicitate de Reclamante sa le fie comunicate de catre CNAS, cu mentiunea ca nu suntem in masura sa indicam concret detalii de identificare a inscrisurilor respective (titlu, numar, data, etc.). Rugam Onorata Instanta sa aiba in vedere ca din documentele emise de catre CNAS, atasate actiunii, rezulta ca aceasta autoritate gestioneaza in forma electronica informatiile pe care le centralizeaza. In consecinta, solicitam Onoratei Instante sa admita solicitarea Reclamantelor cu privire la inscrisurile a caror necesitate de administrare va rezulta din dezbateri, inscrisuri care conțin date si informatii relevante, necesare solutionarii prezentei cauze, Adresa CNAS trimestrul IV 2012, Adresa CNAS raspuns contestatie, Contestatie depusa de DAPP, Tabel comparativ date comunicate de Cegedim Romania SRL/date comunicate de CNAS, Documente Kaletra si Norvir, Jurisprudenta relevanta, inclusiv cu privire la admiterea probelor (interogatoriul si expertiza contabila) in cazuri similare, fiind relevata utilitatea acesteia in demonstrarea neregularitarilor invocate in instanta si de alte societati care activeaza in domeniul farmaceutic.

Pârâta C. NAȚIONALĂ DE ASIGURARI DE SANATATE a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiate, pentru următoarele considerente:

1. Cu privire la cadrul legal aplicabil.

Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, reprezintă actul normativ cadru care reglementează sursele de finanțare pentru cheltuielile din sistemul public de sănătate și acordarea serviciilor de sănătate persoanelor asigurate.

Finanțarea asistentei medicale din România este asigurată în principal din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate, completată cu sume din bugetul de stat și din bugetul asigurărilor sociale de stat, precum și veniturile proprii ale populației.

Având în vedere necesitatea suplimentării surselor de venit la bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate, pe lângă contribuția datorată de asigurați, angajatori și persoane fizice a fost identificată o nouă sursă care să fie alocată în bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate pentru medicamente, de care beneficiază asigurații în tratamentul ambulatoriu cu sau fără contribuție personală în sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Sub acest aspect, este de menționat că în prezent, organizarea și finanțarea sistemelor de sănătate în statele membre ale UE urmăresc tradițiile instituționale, politice și socio-economice naționale. Acestea se concretizează într-o . obiective sociale în materie de finanțare și de oferte de servicii de îngrijire medicală eficiente și la un preț abordabil.

Obiectivul principal al sistemelor de sănătate în statele membre ale UE este acela de a repartiza costurile serviciilor medicale între persoanele bolnave și cele sănătoase și de modulare a lor în funcție de resursele de care fiecare individ dispune.

Acest mecanism de solidaritate reflectă consensul care se întâlnește în cadrul Uniunii Europene conform căruia sănătatea nu poate fi abandonată mecanismelor pietii. Astfel, Consiliul Uniunii Europene a precizat că există un ansamblu de valori și principii comune, valabile pentru întreaga Uniune, cu privire la modul în care sistemele de sănătate răspund nevoilor populației și ale pacienților pe care îi deservesc. Valorile generale ale universalității, ale accesului la îngrijiri de bună calitate, ale echității și solidarității au fost recunoscute la scară largă în cadrul activităților diferitelor instituții ale sistemelor de asistentă medicală și de securitate socială ale statelor membre.

În urma cercetărilor făcute s-a constatat că state precum Olanda, Ungaria, Polonia, Belgia, Marea Britanie, Portugalia, Irlanda și Franța au utilizat sistemul claw-back, sistem prin intermediul căruia producătorii de medicamente care desfac produse pe aceste piețe, contribuie la finanțarea sistemului public de sănătate cu sume stabilite în funcție de volumul veniturilor realizate în relație cu instituțiile publice.

Mecanismul este cunoscut în Europa ca un mecanism de claw-back, respectiv întoarcerea unei sume către finanțator pentru aceeași destinație, trimestrial cu o contribuție.

Urmând modelului statelor membre UE, și în România a fost instituită obligația tuturor producătorilor de medicamente prezenți pe piața românească, prin intermediul deținătorilor autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor în România de a participa.

Actele normative care au reprezentat cadrul normativ incident sunt:

-O.U.G. nr. 104/2009 - pentru modificarea și completarea Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății;

-O.U.G nr. 77/201V- privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății;

-O.U.G. nr. 110/2011 - pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniile sănătății și protecției sociale;

-O.G. nr. 17/2012 - privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare.

În prezent, actul normativ aplicabil pentru stabilirea contribuției trimestriale este O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare.

2. Cu privire la susținerile reclamantelor privind nelegalitatea adresei nr. MS/FD/409/31.01.2013.

a)Fată de susținerile reclamantelor referitoare la faptul că actul administrativ contestat nu conține motivarea în drept și în fapt, învederăm onoratei instanțe că în mod greșit reclamantele fac astfel de susțineri.

A solicitat instanței să observe faptul că în preambulul notificării este menționat temeiul de drept, respectiv dispozițiile Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, precum și O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare.

În ceea ce privește starea de fapt, menționează că prin notificarea ce face obiectul acțiunii de fată s-a adus la cunoștință procentul de contribuție pentru trimestrul IV 2012, precum și consumul de medicamente pentru trimestrul IV 2012 suportat din FNUASS și din bugetul MS aferent reclamantelor.

b)în ceea ce privește susținerea reclamantelor potrivit cărora datele transmise de CNAS in format electronic nu cuprind semnătura electronică, arătăm că O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, nu prevede obligația CNAS de a atașa înscrisului în formă electronică, o semnătură electronică.

c)în ceea ce privește susținerile reclamantelor cu privire la determinarea eronată și transparentă de către CNAS a datelor comunicate, învederează următoarele:

Fată de susținerile reclamantei cu privire la „modul de determinare a datelor comunicate și imposibilitatea contribuabilului de a verifica legalitatea și temeinicia acestora", facem precizarea că sistemul de raportare este instituit de legiuitor prin O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare și prin legislația derivată.

Pe cale de consecință, învederează instanței faptul că reclamanta contestă chiar sistemul de raportare instituit prin O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare și prin legislația derivată, or, aceste aspecte exced controlului instanței de contencios administrativ și nu pot fi valorificate ca motive de nelegalitate a notificărilor atacate prin acțiune, în cadrul procesual fixat chiar de către reclamantă, care nu a înțeles să invoce excepția de neconstitutionalitate sau de nelegalitate a dispozițiilor legale criticate.

Existenta unui sistem netransparent cu privire la modul de calcul al consumul centralizat de medicamente de către CNAS și, pe cale de consecință, furnizarea mai multor informații privind calculul acestui consum creează premisele utilizării în mod discreționar a acestor informații de către deținătorii de autorizație de punere pe piață a medicamentelor, aspect care ar echivala cu o încălcare a principiului confidențialități informațiilor furnizate și totodată ar putea încuraja înțelegerile anticoncurentiale2. Astfel, transparenta crescută generată de schimbul de informații crește interdependenta dintre concurenți și reduce intensitatea concurentei în piețele oligopolistice, în sensul că aceste informații extinse despre piață oferă participanților posibilitatea să monitorizeze strategiile concurenților și să reacționeze rapid și eficient la reacția altuia. Sub acest aspect, însăși Curtea Europeană a arătat că un nivel crescut al transparentei pe o piață deja foarte concentrată nu ar permite concurența reziduală (sau efectul surpriză) între participanții la schimbul de informații care ar fi mai puțin expuși la o eventuală reacție agresivă a altor concurenți.

Precizează că CNAS a solicitat Consiliului Concurentei comunicarea unui punct de vedere, în sensul de a se preciza cât de detaliat pot fi comunicate în mod individual datele de vânzări ale medicamentelor proprii privind fiecare plătitor de taxă clawback.

Prin adresa nr. 9956/30.09.2013, înregistrată la C. Națională de Asigurări de Sănătate sub nr. CB/7542/20.09.2013, Consiliul Concurentei îi comunică faptul că transmiterea de date privind identitatea furnizorului nu se încadrează în datele esențiale pentru verificarea modalității de calcul al taxei, singurele elemente necesare fiind cele referitoare la consumul de medicamente pe fiecare canal de eliberare, respectiv unități sanitare cu paturi, centre de dializă și farmacii.

Fată de toate aceste considerente, a solicitat instanței să constate că instituția pârâtă a depus toate diligentele în vederea asigurării unor date corecte care să poată sta la baza determinării taxei clawback.

d) Cu privire la susținerile reclamantelor privind caracterul excesiv al contribuției rezultând din calcularea contribuției nu asupra veniturilor efective ale DAPP, ci asupra unei sume mult mai mari care include veniturile altor entități și TVA-ul aferent prețului de decontare, facem următoarele precizări:

Considerentele pentru care reclamanta apreciază că notificările emise de CNAS sunt nelegale, se întemeiază pe dispozițiile statuate prin Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013, prin care s-a admis excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 31 alin. (5) al OUG nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, astfel cum a fost completată prin Ordonanța de urgentă a Guvernului nr. 110/2011 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniile sănătății și protecției sociale, și a statuat că sintagma "care include și taxa pe valoarea adăugată" din cuprinsul prevederilor mai sus menționate, este neconstitutională.

Conform O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, „deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, o contribuție trimestrială calculată conform ordonanței de urgentă mai sus menționată.

Începând cu trimestrul IV 2012, calcului contribuției trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, unde CTt si Bat nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar Bat este de 1.515 milioane lei.

Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent „p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent fiecărui plătitor de contribuție.

În vederea respectării prevederilor legale mai sus menționate, ulterior stabilirii consumului total de medicamente suportate din Fondul national unic de asigurări sociale de sănătate a fost eliminată taxa pe valoare adăugată în vederea determinării în mod corect a procentului „p".

În acest context, în baza datelor mai sus menționate, valoarea procentului „p" a fost aprobată ca fiind egală cu 13 %, fără a fi inclus TVA-ul în nici una din cele două valori incluse în formula de calcul a procentului „p" .

Astfel, precizează faptul că instituția pârâtă s-a conformat atât dispozițiilor O.G. nr. 17/2012 cât si Deciziei CCR nr. 39 din 5 februarie 2013, determinarea procentului „p" fiind calculată fără a include TVA, fapt ce reiese de altfel și din referatul întocmit de MEDICUL Șef, înregistrat sub nr. MS/FD/3158/31.07.2013.

În ceea ce privește includerea TVA-ului în valorile consumului trimestrial comunicate de CNAS către plătitorii contribuției, învederează instanței faptul că excluderea acestei taxe din consumul centralizat de medicamente, având în vedere consumul de medicamente de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate înregistrat la nivelul CNAS, ar fi echivalat cu încălcarea prevederilor legale speciale din legislația națională, întrucât mecanismul clawback presupune includerea TVA-ului în consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS care este calculat în baza prețului de referință suportat din FNUASS. Acest preț include si TVA, si în mod firesc și consumul înregistrat va include si TVA.

În dovedirea susținerilor, învederează instanței faptul că pentru calculul consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, se au în vedere următoarele:

-pentru medicamentele eliberate în tratamentul ambulatoriu în sistemul de asigurări sociale de sănătate, acestea se suportă din bugetul Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate la nivelul prețului de referință care include și TVA, potrivit art. 102 alin. (6) din Contractul - cadru privind condițiile acordării asistentei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2011 -2012 aprobat prin HG. nr. 1389/2012 (act normativ în vigoare pentru trimestrul IV 2012) și Ordinului președintelui CNAS nr. 615/2010 privind aprobarea metodei de calcul al prețului de referință pentru medicamentele cu și fără contribuție personală prescrise în tratamentul ambulatoriu, cu modificările și completările ulterioare;

-pentru medicamentele eliberate în cadrul Programelor naționale de sănătate se suportă din bugetul Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății la nivelul prețului de decontare care include și TVA, potrivit Ordinului ministrului sănătății nr. 1275/2011 privind aprobarea listelor și preturilor de decontare ale medicamentelor care se acordă bolnavilor în cadrul programelor naționale de sănătate și a metodologiei de calcul al acestora, cu modificările și completările ulterioare;

-în unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă medicamentele sunt achiziționate la un preț ce nu poate depăși prețul de CANAMED, care include și TVA.

Prin urmare, a invocat prevederile art. 5 alin. (7) din OUG nr. 77/2011, în conformitate cu care „CNAS transmite în format electronic persoanelor care au obligația plătii acestei taxe, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate". Astfel, rezultă faptul că instituția pârâtă nu are temei legal pentru a transmite consumul individual către DAPP decât cu TVA, adaos de distribuție si adaos comercial de farmacie, după caz, întrucât în consumul raportat de furnizorii de servicii medicale si medicamente către casele de asigurări de sănătate si suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate si din bugetul MS este inclus și TVA.

Obligația legală de stabilire a sumei la care se plătește contribuția, precum și calculul și declararea contribuției este în sarcina reclamantei, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (3) din OUG nr. 77/2011.

Totodată, a învederat instanței faptul că reclamanta nu a fost prejudiciată, mecanismul de colectare a taxei pe valoare adăugată fiind reglementat de dispozițiile Titlului VI al Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare. Aceste prevederi sunt armonizate cu prevederile imperative ale Directivei Consiliului Uniunii Europene nr. 112/2006/CE privind sistemul comun al TVA, aplicabilă la nivelul statelor membre ale Uniunii Europene. în conformitate cu dispozițiile acestei directive prin „persoană impozabilă" se înțelege orice persoană care, în mod independent, desfășoară în orice loc orice activitate economică, indiferent de scopul sau rezultatele activității respective.

Potrivit legislației naționale, taxa clawback este o obligație fiscală alături de taxe și impozite datorate conform prevederilor legale. Astfel, art. 125 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare, reglementează că taxa pe valoarea adăugată este un impozit indirect datorat la bugetul statului colectat conform dispozițiilor acestui act normativ. Legiuitorul a instituit prevederi exprese în ceea ce privește taxa pe valoarea adăugată pe deplin aplicabile și în situația de față, astfel că reclamanta avea posibilitatea de a proceda la deducerea acesteia în condițiile stabilite prin legislația fiscală națională.

Concluzionând fată de aspectele mai sus menționate, precizează că susținerile reclamantei referitoare la includerea TVA-ului în valoarea consumului centralizat de medicamente atribuit reclamantelor prin datele transmise de CNAS, sunt neîntemeiate, având în vedere că OUG nr. 77/2011 prevede în mod expres că la calculul consumului total trimestrial de medicamente se ia în considerare prețul medicamentelor decontat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.

Precizează de asemenea că veniturile realizate ca urmare a aplicării contribuției trimestriale potrivit OUG nr. 77/2011 cu modificările si completările ulterioare, respectiv pentru trimestrul IV al anului 2012, constituie venituri la bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate si sunt folosite pentru medicamente incluse în programele naționale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală si pentru servicii medicale, potrivit art. 7 din actul normativ mai sus menționat.

Având în vedere că sumele plătite de deținătorii de autorizații de punere pe piață a medicamentelor, deci inclusiv de reclamanta din prezenta cauză, sunt folosite pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă (decontate în cadrul plătii pe serviciu medical), în condițiile neefectuării plătii, s-ar ajunge în situația în care numai o parte a medicamentelor scadente la plată ar putea fi decontate, prin neplata acestei contribuții creându-se o situație de îngrădire a accesului la medicamente a asiguraților.

Față de cele arătate mai sus, a solicitat respingerea cererii de chemare în judecată formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

A solicitat instanței încuviințarea probei cu înscrisuri.

Instanța a încuviințat pentru părți proba cu înscrisurile depuse la dosarul cauzei și proba cu expertiza tehnică în specialitatea contabilitate.

Analizând probele administrate în cauză curtea reține că cererea reclamantei este întemeiată în parte ,urmând a fi admisă ca atare pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Reclamanta DAPP, persoana juridica de naționalitate străină, deține autorizații de punere pe piață pentru anumite medicamente comercializate în România.

În temeiul art. 4 alin. (1) al OUG nr. 77 /2011, reclamanta a desemnat . Services SRL, o societate comercială cu răspundere limitată în calitate de reprezentant legal în scopul contribuției de clawback.

Situația Datelor Comunicate corespunzătoare trimestrului IV/2012

La data de 31.01.2013, în considerarea dispozițiilor art. 5 alin. (7) din OUG nr. 77 /2011, reprezentantului legal al DAPP, . Services SRL, i-a fost comunicat pe cale electronica de către CNAS adresa nr. MS /FD /378/31.01.2013 și adresa MS/FD/592/6.03.2013 datele corespunzătoare trimestrului IV/2012, cuprinzând valoarea procentului "p" (13%) aferent trimestrului IV/2012 și valoarea consumului de medicamente individual trimestrial al DAPP aferent trimestrului IV /2012.

DAPP,prin reprezentantul legal . Services SRL, a contestat prin intermediul contestației nr. 1274/8.02.2013, înregistrată la CNAS sub nr. 2053 /11.02.2013, prin care a solicitat după cum urmează: (a) reexaminarea Datelor Comunicate pentru trimestrul IV/2012 în concordanta cu prevederile legale incidente și cu situația reală a medicamentelor DAPP, (b) confirmarea ca valoarea consumului individual, a BAt și CTt nu conțin TVA si, respectiv, (c) comunicarea valorilor consumului individual, a BAt și a CTt tară a include TVA.

Ca urmare a contestației, CNAS a emis răspunsul nr. MS /FD /592 /06.03.2013 prin care s-a învederat reclamantei faptul că CTt și Bat nu includ taxa pe valoare adăugată.

C. legal incident

Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 în data de 26.09.2011 a fost publicată în Monitorul Oficial al României Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77 /2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, astfel cum a fost modificată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 110 /2011 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniile sănătății și protecției sociale și prin Ordonanța Guvernului nr. 17 /2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare.

OUG nr. 77/2011 a intrat în vigoare la data de 1 octombrie 2011. Prin această ordonanță s-a reglementat o contribuție financiară trimestrială în scopul de a finanța anumite cheltuieli din domeniul sănătății începând cu trimestrul 30 septembrie 2011 - trimestrul IV/2011.

Conform art. 1 din OUG nr. 77/2011, titularii obligației de plată a Contribuției sunt: "Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, o contribuție trimestriala calculată conform prezentei ordonanțe de urgență."

Formule de calcul aplicabile în vederea determinării Contribuției prevăzute de OUG nr. 77/2011

Potrivit art. 3 alin. (1) din OUG nr. 77/2011 în forma inițială, „(1) Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

(2) Procentul "p" se calculează astfel:

(CTt - BAt)

p = ------------- x 100,

CTt

unde:

CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, calculat prin împărțirea la 4 a bugetului anual aprobat inițial prin legea bugetului de stat.

(3) Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către C. Națională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7).

(4) Contribuția trimestrială prevăzută la alin. (1) se calculează și se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011.

• Începând cu trimestrul 1/2012 și până în trimestrul 3/2012 inclusiv, formula de calcul a fost schimbată de OUG nr. 110/2011 prin luarea în considerare a doi parametrii - valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție și valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție, după cum urmează:

Ctd = [2/3 x Vit/VTt + 1/3 (Vit - Vitr)/(VTt-VTtr)] x (VTt-Vttr)

unde:

Vit = valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

Vitr = valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

VTt = valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

VTtr = valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referință suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.”

Prin Ordonanța de Urgență nr. 110/2011 (intrată în vigoare la 7 decembrie 2011), a fost introdus art. 3 indice 1 care prevedea următoarele:

„ (1) Începând cu trimestrul I al anului 2012 contribuția trimestrială, denumită în continuare Ctd, datorată de fiecare plătitor se calculează astfel:

_ _

| 2 Vit 1 (Vit - Vitr) |

Ctd = | --- x ----- + --- x ------------ | x (VTt - VTtr),

| 3 VTt 3 (VTt - VTtr) |

|_ _|

unde:

Vit = valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

Vitr = valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

VTt = valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;

VTtr = valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referință suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

(2) Valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referință, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, este de 1.425 milioane lei. Această valoare poate fi majorată prin legile bugetare anuale.

(3) Valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății (Vitr), se stabilește de către C. Națională de Asigurări de Sănătate pe fiecare plătitor de contribuție. Această valoare se calculează prin raportarea vânzărilor de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție pe anul 2011 la totalul vânzărilor de medicamente, ce se suportă, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, aferente aceluiași an, și înmulțirea rezultatului cu valoarea vânzărilor totale trimestriale de referință de 1.425 milioane lei.

(4) Valoarea prevăzută la alin. (3) se comunică de către C. Națională de Asigurări de Sănătate fiecărui plătitor de contribuție până la data de 15 martie 2012. Pentru plătitorii de contribuție care nu au avut vânzări de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății până la 31 decembrie 2011, valoarea vânzărilor individuale trimestriale de referință este egală cu zero.

(5) Prin valoarea vânzărilor, în sensul alin. (1) - (3), se înțelege valoarea medicamentelor suportate, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, care include și taxa pe valoarea adăugată."

Prin art. 7 din Ordonanța nr. 17/ 2012, s-au stabilit următoarele:

„Începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuției trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu completările ulterioare, unde CTt și BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane lei.”

Analiza Curții cu privire la trimestrul IV al anului 2012.

Într-o primă critică, reclamanta a invocat faptul că potrivit OG nr. 17/ 2012, indicii CTt si BAt nu trebuie să includă taxa pe valoarea adăugată, dar din cuprinsul notificării contestate, nu rezultă în niciun fel aplicarea prevederilor de mai sus. Astfel, nu rezultă în vreun fel aplicarea de către CNAS a dispozițiilor amintite, respectiv atribuirea valorii fixate indicelui BAt precum și excluderea taxei pe valoare adăugată din valorile indicilor BAt și CTt. De altfel, notificarea nu cuprinde nicio mențiune referitoare la consumul total trimestrial de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul MS. Ca atare, reclamanta este în imposibilitatea de a verifica realitatea și corectitudinea valorii rezultat a calculului, respectiv valoarea procentului „p", element indispensabil în calculul contribuției clawback. Au fost aduse și critici legate de nemotivarea actului administrativ reprezentat de notificare, din acest punct de vedere. Având în vedere cele expuse mai sus din care rezultă nemotivarea aplicării multiplelor dispoziții normative în materia contribuției clawback, rezultă că reclamanta nu este în putere să verifice raționamentul CNAS la emiterea notificării, acesta în sine constituind un motiv pentru anularea actului administrativ.

Potrivit prev. art. 7 din OG nr. 17/ 2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal bugetare, „începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuției trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu completările ulterioare, unde CTt și BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane lei.”

Prin CTt se înțelege consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, iar prin BAt se înțelege bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, calculat prin împărțirea la 4 a bugetului anual aprobat inițial prin legea bugetului de stat, conform art. 3 din Ordonanța de Urgență Nr. 77 din 21 septembrie 2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății.

Reclamanta a invocat faptul că notificarea nu cuprinde nicio mențiune referitoare la consumul total trimestrial de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul MS. Această critică a fost dezvoltată de reclamantă prin concluziile orale, în sensul că pârâta nu a comunicat consumul, ci valoarea consumului. Acesta reprezintă un argument nou adus prin concluziile orale, dar nu un motiv nou de acțiune, ci o dezvoltare a motivului de la punctul 1 din aceste considerente; astfel, Curtea va analiza acest argument, constatând că este învestită cu acesta..

Astfel, în analiza acestui argument, se constată că este corectă susținerea reclamantului, în sensul că Ordonanța de Urgență nr. 77/ 2011 obligă pârâta CNAS să comunice consumul de medicamente, iar nu valoarea acestui consum.

Astfel, conform art. 3 alin. 1, 3 și 4 „Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.(…) (3) Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către C. Națională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7). (4) Contribuția trimestrială prevăzută la alin. (1) se calculează și se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011.”

Așa cum arată reclamanta, consumul de medicamente este diferit de valoarea consumului. Consumul de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor plătitorului de contribuție, necesare pentru stabilirea contribuției, se comunică fiecărui contribuabil de către pârâta CNAS conform art. 5 alin. 4, 6 și 7:

„(4) Farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente potrivit prevederilor art. 1 raportează consumul de medicamente care se suportă din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, după cum urmează:

a) farmaciile cu circuit deschis raportează lunar consumul, în condițiile Contractului-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate;

b) unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamentele prevăzute la art. 1 raportează lunar, până la data de 15 a lunii curente pentru luna anterioară, la casele de asigurări de sănătate consumul de medicamente pe baza formularelor de raportare aprobate prin ordin comun al ministrului sănătății și al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate, în termen de 30 de zile.

(…)(6) Casele de asigurări de sănătate raportează lunar consumul centralizat către C. Națională de Asigurări de Sănătate până la data de 20 inclusiv a lunii următoare celei pentru care se datorează contribuția, pe baza unei machete de raportare aprobate prin ordin al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate.

(7) C. Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.”

Astfel, legiuitorul a făcut distincție între consumul de medicamente, exprimat cantitativ și valoarea consumului de medicamente, exprimat valoric în bani. Curtea reține, pe lângă interpretarea literală și sistematică a textelor ca argumente în acest sens, interpretarea teleologică a textelor: conform art. 5 alin. 3, deținătorii de APP (autorizații de punere pe piață) au obligația de a își stabili taxa; stabilirea nu ar putea fi înțeleasă ca o simplă operație de înmulțire a procentului „p” cu o valoare comunicată de CNAS, ci este o operațiune mai complexă pe care doar deținătorii de APP o pot face, pentru că CNAS nu are datele necesare.

Astfel, Curtea constată că în mod nelegal, pârâta CNAS a comunicat valoarea consumului, iar nu consumul de medicamente suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății.

În continuare, Curtea reține că această valoare a consumului comunicată de pârâtă este raportată la valoarea de compensare a medicamentelor.

Conform susținerilor pârâtei din întâmpinare, consumul de medicamente de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate este calculat în baza prețului de referință suportate de FNUASS care include și TVA, iar în această situație consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS include și TVA. Mai susține pârâta că CNAS avea obligația de a comunica reclamantei consumul propriu centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate (care include și TVA), neexistând obligația legală a CNAS de a deduce TVA-ul din consumul de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății comunicat DAPP –urilor. Obligația legală de stabilire a sumei la care se plătește contribuția, precum și calculul și declararea contribuției cădea în sarcina reclamantei (în conformitate cu prevederile art. 5 alin. 3 din Ordonanța de Urgență nr. 77/ 2011).

Or, atât prețul de referință, cât și prețul de decontare, se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător, ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie și taxa pe valoare adăugată.

Acest aspect se confirmă din prev. art. 16 din Ordinul Ministerului Sănătății nr. 75 din 30 ianuarie 2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman, conform căruia modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal va fi unitar pentru toate medicamentele de uz uman eliberate pe bază de prescripție medicală.

Conform prev. art. 3 alin. 1 din Ordonanța de Urgență nr. 77/ 2011, „contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.”

Acest articol a fost interpretat de Curtea Constituțională, în decizia nr. 344/ 2013, precum și în deciziile nr. 245/ 2013, 249/ 2013 și 263/ 2013, în sensul că taxa clawback, respectiv contribuția rezultată în urma aplicării procentului „p” depinde de valoarea propriilor vânzări ale fiecărui plătitor de contribuție; aceasta este datorată trimestrial și se raportează la consumul de medicamente comercializate aferent vânzărilor fiecărui plătitor prin aplicarea unui procent „p” asupra acestora.

În consecință, notificarea atacată este nelegală deoarece comunică drept valoare a consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor valoarea de compensare a medicamentelor, mod de determinare care nu rezultă din lege și contravine considerentelor deciziilor Curții Constituționale.

Cum în mod corect susține reclamanta, câtă vreme deținătorii de APP plătesc taxa clawback doar pentru propriile lor vânzări (adică în funcție de prețul de vânzare, iar nu în funcție de valoarea de compensare), nu există discriminare în faptul că distribuitorii și farmaciile nu plătesc contribuție; deținătorii de APP nu sunt chemați să acopere și partea de deficit realizată de distribuitori și de farmacii, ci doar cea cauzată de propriile lor vânzări.

În al treilea rând, Curtea constată că sunt reale și susținerile reclamantei, legate de nemotivarea actelor administrative reprezentate de notificări, din cauza căreia reclamanta nu este în putere să verifice raționamentul CNAS la emiterea notificărilor, acesta în sine constituind un motiv pentru anularea actului administrativ.

În concluzie, Curtea constată următoarele: în mod nelegal, pârâta CNAS a comunicat valoarea consumului, iar nu consumul de medicamente suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății; în mod nelegal, pârâta CNAS a comunicat drept valoare a consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor valoarea de compensare a medicamentelor, mod de determinare care nu rezultă din lege și contravine considerentelor deciziilor Curții Constituționale; actele administrative atacate (notificările) sunt nemotivate sub aspectul stabilirii indicilor CTt și Bat, și implicit a procentului „p”.

În ceea ce privește afirmația reclamantei, că intervenția realizată prin OG nr. 17 /2012 în sensul eliminării TVA din valorile CTt si BAt nu are nici un efect asupra procentului „p", valoarea acestuia rămânând aceeași, deoarece excluderea TVA-ului este numai aparentă, în realitate situația rezultată din modul de calcul al procentului „p" precum si din includerea TVA-ului în valoarea de compensare pentru fiecare medicament conducând la încălcarea principiului justei așezări a sarcinilor fiscale si a protecției proprietății, Curtea constată următoarele:

În ceea ce privește valoarea vânzărilor individuale, din conținutul notificării nu rezultă că CNAS a scăzut valoarea TVA-ului din valorile compensate aferente fiecărui contribuabil; dimpotrivă, CNAS recunoaște în mod explicit că valorile consumului de medicamente conțin și TVA. Explicația dată de CNAS în cuprinsul notificării, conform căreia consumul de medicamente „conține TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare DAPP" nu este de natură să înlăture elementul de nelegalitate, întrucât obligația legală a reclamantei este de a calcula, declara și achita contribuția clawback în conformitate cu datele comunicate în notificare, respectiv procentul „p" și valoarea consumul de medicamente aferent Ozone (art. 5 alin. 3 teza I din OUG nr. 77/2011: „Stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informațiilor furnizate de C. Națională de Asigurări de Sănătate ").

Reclamanta este legată în a efectua calculul contribuției potrivit formulei din art. 3 strict pe baza valorilor comunicate de CNAS, orice altă operațiune prealabilă urmând a duce la un rezultat diferit și un cuantum al taxei ce nu este conform cu datele comunicate, Ozone putând suferi o . de sancțiuni (fals în declarații, urmărirea întregii sumei de către organele fiscale) atât timp cât administrarea și implicit încasarea contribuției nu sunt în sarcina CNAS ci a organelor fiscale, acestea din urmă nefiind obligate să aplice raționamentul propus de CNAS. In consecință, soluția legală și temeinică nu este aceea ca reclamanta să facă operațiuni și deduceri pe baza datelor comunicate, ci ca CNAS să comunice ab initio valori ale consumul de medicamente care să nu includă TVA, în conformitate cu Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013.

Referitor la critica reclamantei, în sensul că sumele indicate în notificările emise de CNAS includ TVA, fapt ce se traduce într-o dublă impozitare, se impune precizarea că, prin Decizia nr. 39 /2013, publicată în Monitorul Oficial nr. 100 din 20.02.2013, Curtea Constituțională a constatat ca fiind neconstituțională sintagma „care include și taxa pe valoare adăugată" din cuprinsul art. 3 alin. 5 al OUG nr. 77/2011.

În considerentele Deciziei nr. 1007 /2012, având ca obiect excepția de neconstituționalitate a OUG nr. 77 /2011, în forma aplicabilă în cauza de față, Curtea Constituțională a reținut că, după modificarea adusă prin OUG nr. 110 /2011, actul normativ a fost modificat din nou prin OG nr. 17 /2012 care prevede expres că formula de calcul nu include și TVA, revenind la soluția legislativă anterioară modificării aduse prin OUG nr. 110 /2011.

Prin urmare, în opinia Curții Constituționale, interpretarea corectă a prevederilor art. 3 OUG nr. 77 /2011, este aceea că formula de calcul nu trebuie să includă TVA, această interpretare asigurând respectarea principiului constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale.

Prin urmare, în raport de raționamentul avut în vedere de Curtea Constituțională la pronunțarea Deciziilor nr. 1007 /2012 și 39 /2013, indiferent de forma diferită a legislației clawback aplicabilă într-o anumită perioadă, calcularea contribuției prin raportare la o bază de calcul conținând și TVA echivalează cu aplicarea unui impozit la impozit.

Curtea constată că, în fapt, în cazul notificărilor ce formează obiectul prezentei cauze, calculul contribuției comunicate reclamantei s-a realizat asupra valorii incluzând TVA, acest aspect fiind recunoscut de pârâtă prin întâmpinare, prin aceea că aceasta a solicitat reclamantei să facă deducerea TVA din consumul de medicamente; în plus, dincolo de recunoaștere, acest fapt rezultă din interpretarea prevederilor art. 16 din Ordinul Ministerului Sănătății nr. 75 /2009 care reglementează modul de calcul al prețului medicamentelor de uz uman. Potrivit acestor reglementări, atât prețul de referință al medicamentelor, cât și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura acestuia fiind incluse prețul de producător, adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie și taxa pe valoarea adăugată.

Rezultă așadar că, în cazul reclamantei, contribuția clawback aferentă trimestrului IV al anului 2012 s-a calculat prin raportare la prețul medicamentelor incluzând TVA, ceea ce, în raport de argumentele prezentate, echivalează cu impozitul la impozit, interpretarea dată de pârâtă prevederilor art. 3 OUG nr. 77 /2011, în forma aplicabilă în cauza de față, după modificarea adusă prin OUG nr. 110 /2011, fiind în dezacord cu interpretarea acelorași prevederi de către Curtea Constituțională, astfel cum rezultă din considerentele Deciziei nr. 1007 /2012, în sensul că formula de calcul nu trebuia să includă TVA.

În aceste condiții, calcularea contribuției comunicate reclamantei nu numai asupra prețului în sine al medicamentelor, ci și asupra TVA, echivalează cu un impozit la impozit, constituind o încălcare a principiului justei așezări a sarcinilor fiscale instituit de art. 56 alin. 2 din Constituție cât și a principiului general valabil în materie fiscală conform căruia impozitele și taxele se aplică asupra materiei impozabile - venituri sau bunuri, nu și asupra celorlalte impozite.

În ceea ce privește critica legată de lipsa formei scrise, Curtea constată că ceea ce a invocat reclamanta este neîndeplinirea condițiilor de formă esențiale pentru valabilitatea unui act administrativ, în speță forma scrisă, întrucât nu cuprinde semnătură electronică extinsă. Or, Curtea constată că este nefondată această critică, deoarece prevederile cuprinse în OUG nr. 77/2011 referitoare la comunicările pe care le efectuează C. Națională de Asigurări de Sănătate către DAPP și reprezentanții legali (respectiv, persoanelor juridice române împuternicite de către deținătorul autorizației de punere pe piață care nu este persoană juridică română) nu instituie obligația de a fi însoțite de semnătura electronică extinsă.

Pentru toate aceste considerente, Curtea, în temeiul art. 18 din Legea nr. 554/ 2004, va admite în parte acțiunea va anula în parte Anulează în parte adresa nr. MS /FD / 378/ 31.01.2013 și adresa nr MS /FD / 592/ 6.03.2013 privind comunicarea valorii procentului „p” pentru trimestrul IV 2012 și a valorii consumului de medicamente suportate din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pentru nelegala includere în baza de calcul a valorilor reprezentând TVA și adaosuri comerciale.

Cât privește capătul de cerere având ca obiect obligarea CNAS sa furnizeze datele primare cu privire la toate medicamentele menționate în Datele Comunicate, în baza cărora a fost determinata valoarea vânzărilor /consumului centralizat atribuit DAPP aferent trimestrului IV /2012 la nivel lunar, pentru fiecare utilizator final (farmacie, spital, centru de dializa) și fiecare tranzacție în parte, incluzând codul CIM și forma farmaceutica a medicamentului relevant, volumele consumate, tipul de compensare și procentul specific de compensare (50%, 90%, 100%), valorile specifice de suportat din fondurile publice și furnizorii autorizați ai acestor produse, Curtea constată că pârâta a comunicat, în cadrul probatoriului, tot ceea ce a deținut ca și mijloc de probă pe acest aspect; or, reținând că prin probatoriul administrat, pârâta nu a putut susține legalitatea comunicărilor făcute și ajungându-se la soluția de anulare a actelor administrative atacate, Curtea constată că acest capăt de cerere nu mai prezintă o utilitate practică pentru reclamantă, fiind de altfel formulat în susținerea temeiniciei capătului de cerere având ca obiect anularea; de aceea, va fi respinsă, în rest, acțiunea ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Admite în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamanții A. SRL, A. B. B.V, A. H. P. B.V, A. P. G., P. B. NORGE A.S, A. L. SA, A. L. LTD, L. F. SA, A. S. AB și A. G.&CO.KG, cu sediul procesual ales în București, ..69-71,Sector 1 în contradictoriu cu pârâta C. NAȚIONALĂ DE ASIGURARI DE SANATATE, cu sediul în sector 3, București, .. 248, .> Anulează în parte adresa nr. MS /FD / 378/ 31.01.2013 și adresa nr MS /FD / 592/ 6.03.2013 privind comunicarea valorii procentului „p” pentru trimestrul IV 2012 și a valorii consumului de medicamente suportate din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pentru nelegala includere în baza de calcul a valorilor reprezentând TVA și adaosuri comerciale.

Respinge, în rest, acțiunea, ca neîntemeiată.

Cu recurs în 15 zile de la comunicare, ce se va depune la prezenta instanță.

Pronunțată în ședință publică, azi, 16.02.2015.

PREȘEDINTE, GREFIER,

S. O. F. V. M.

Red OS/ 13 x.

← Pretentii. Decizia nr. 143/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI		Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 258/2015. Curtea... →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 362/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI Refuz soluţionare cerere. Decizia nr. 243/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI Custodie publică - prelungire. Sentința nr. 281/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 143/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 258/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI Anulare act administrativ. Sentința nr. 283/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 423/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI Anulare act administrativ. Sentința nr. 256/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI