Anulare act administrativ. Sentința nr. 763/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 763/2015 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 17-03-2015 în dosarul nr. 7410/2/2014
Acesta nu este document finalizat
DOSAR NR._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ NR. 763
ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA DE 17.03.2015
CURTEA CONSTITUITĂ DIN:
PREȘEDINTE: P. S.
GREFIER: M. LUCREȚIA
Pe rol pronunțarea în cauza având ca obiect acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta ., în contradictoriu cu pârâta C. NAȚIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică de la 03.03.2015, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera și pentru a da posibilitatea părților, eventual, să depună la dosar Concluzii Scrise, la solicitarea expresă formulată de reprezentanții acestora, a amânat pronunțarea la data de 10.03.2015 și la data de 17.03.2015, când a dat următoarea hotărâre:
CURTEA,
Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele:
Prin acțiunea înregistrată pe rolul acestei instanțe sub nr._ la data de 12.12.2014, reclamanta S.C. A. PharmaS.R.L. (în nume propriu și în calitate de reprezentant legal, conform O.U.G nr. 77/2011 al deținătorului de autorizație de punere pe piață A. P. Europe BV) a solicitat, în contradictoriu cu pârâta C. Națională de Asigurări de Sănătate, anularea notificării nr. P/3151/2014 și a adresei nr. P4419/11.06.2014 de soluționare a contestației.
În motivare, reclamanta a arătat că aceste acte administrative sunt nelegale, prezentând următoarele argumente:
Primul motiv de nelegalitate a Notificării privește includerea TVA în baza de impunere a contribuției claw back - aspect recunoscut expres de către CNAS atât în cuprinsul Notificării cât și ulterior, în cuprinsul Răspunsului la contestația formulată împotriva acesteia (ambele menționând includerea TVA). Includerea TVA în baza de impunere este indubitabil nelegală, Notificarea fiind transmisă de CNAS deși art. 7 din O.G. nr.17/2012 era în vigoare și după ce Curtea Constituțională a statuat prin Decizia nr.39/2013, fără echivoc, că este neconstituțională calcularea contribuției raportat la o bază de impunere ce are în compunere o altă taxă, respectiv este neconstituțională includere TVA în baza de impunere a contribuției claw back.
Prin urmare, taxa pe valoare adăugată se exclude în ceea ce privește calculul indicilor CTt și BAt prevăzuți de Ordonanță pentru calcularea procentului „p" - în caz contrar fiind încălcate chiar dispozițiile art. 7 din O.G. nr.17/2012.
Pe acest aspect, CNAS nu a confirmat expres în ce măsură a exclus TVA din calculul CTt, ci s-a rezumat la a menționa în cuprinsul Răspunsului că din coroborarea valorii procentului p transmis prin Notificare cu modalitatea de calcul prevăzută de lege și valoarea totală de consum cu TVA ce ar fi fost afișată pe site-ul său ar rezulta că ar fi respectat întocmai modalitatea de calcul prevăzută de lege.
Mai mult din cuprinsul aceluiași Răspuns apare că TVA ar fi inclus în procentul p și nici din valoarea consumul total trimestrial - CNAS menționând că în măsura în care consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate include TVA suportată din bugetul FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății, acesta se poate regăsi și în consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, transmis de CNAS, în conformitate cu art.5 al 7 din Ordonanță.
În ceea ce privește consumul individual pe medicament acesta include TVA, după cum rezultă din chiar cuprinsul Notificării, dar și din cuprinsul Răspunsului la contestația formulată împotriva acesteia - chestiune de natură a atrage o dată în plus nelegalitatea actului administrativ contestat, în acest sens urmând a fi interpretate prevederile legale și principiile aplicabile. În altă interpretare ar fi încălcate principii constituționale și considerente cu forță obligatorie ale unor decizii ale Curții Constituționale în sensul că baza de calcul a taxei claw-back nu trebuie să conțină și taxa pe valoarea adăugată.
Prin urmare, sumele comunicate prin Notificare în legătură cu consumul de medicamente pretins înregistrat în trimestrul I al anului 2014 includ taxa pe valoarea adăugată, aplicându-se practic un impozit la impozit - ceea ce atrage nelegalitatea Notificării.
De altfel, dacă valorile individuale privind consumul de medicamente pretins înregistrat pentru deținătorii de APP conțin TVA, atunci ar apărea și că indicatorul CTt ar include TVA câtă vreme acesta reprezintă consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, respectiv suma consumurilor individuale.
D. urmare, este evident faptul că în baza de calcul a contribuției aferente trimestrului I al anului 2014 în discuție este cuprinsă și taxa pe valoarea adăugată câtă vreme chiar în cuprinsul Notificării CNAS recunoaște expres includerea TVA în consumul individual - aspect clar de nelegalitate întrucât se aplică astfel un impozit la un impozit - ceea ce este contrar Constituției României, principiilor aplicabile în materie, dar și principiului statuat o dată în plus de Curtea Constituțională prin Decizia nr.39/2013.
Calculul datelor transmise de CNAS ar fi trebuit efectuat cu respectarea și interpretarea corectă a dispozițiilor art.7 anterior menționat, raportat și la principiul justei așezări a sarcinilor fiscale în cadrul sistemului legal de impuneri consacrat de art.56 al 2 din Constituția României, cu reținerea principiului statuat în Decizia Curții Constituționale nr.39/2013 în sensul că sub nici o formă baza de calcul nu trebuie să includă TVA, interpretarea Curții fiind obligatorie după cum vom detalia în cele ce urmează.
Constituția României consacră în art.56 al.2 principiul așezării juste a sarcinilor fiscale în cadrul sistemului legal de impuneri. Prin urmare, în materie fiscală, este de principiu că impozitele și taxele se aplică asupra materiei impozabile - venit, profit, valoarea bunului - nu și asupra altor impozite sau taxe (aspect ce rezultă și din definițiile date de lege diverselor impozite, taxe și contribuții care se referă la ori în funcție de care se formează baza de calcul).
Pe acest aspect, în materia contribuției claw-back, conform Deciziei nr.39/2013, Curtea Constituțională a constatat faptul că:
„Fiscalitatea nu a fost așezată pe baze rezonabile, conducând la o supraimpozitare a aceluiași tip de venit, o dată prin reținerea și virarea taxei pe valoare adăugată încasată, iar, a doua oară, prin raportarea sumelor încasate, inclusiv taxa pe valoare adăugată ce constituie un impozit pe circulația mărfii, la un coeficient prestabilit, în vederea calculării unei taxe parafiscale.
În această modalitate de reglementare se încalcă și principiul proporționalității care trebuie să însoțească orice ingerința a statului în proprietatea privată, ca atare sunt întemeiate și criticile raportate la art. 1 din Primul Protocol adițional la Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale.(...)
În virtutea principiului general valabil în materie fiscală, impozitele și taxele se aplică asupra materiei impozabile - venituri sau bunuri, nu și asupra celorlalte impozite, or aplicarea taxei de clawback la o alta taxă este contrară prevederilor constituționale referitoare la așezarea justă a sarcinilor fiscale, motiv pentru care includerea taxei clawback este neconstituțională" și, în consecință, a declarat neconstituțională prevederea de includere a TVA în baza de impozitare a contribuției claw-back. aferentă trimestrelor I, II și III ale anului 2012, constatând ulterior că, pentru trimestrele ulterioare (inclusiv pentru trimestrul IV/2013 în discuție), interpretarea Curții fiind obligatorie având în vedere că „forța obligatorie ce însoțește dispozitivul se aplică și considerentelor deciziilor Curții Constituționale, instanțele judecătorești urmează să aplice prevederile legale potrivit deciziilor Curții Constituționale, în sensul că baza de calcul a taxei clawback nu conține și taxa pe valoarea adăugată" (în acest sens Deciziile Curții Constituționale nr.263/2013, nr.245/2013 și nr.249/2013).
D. urmare, cel puțin față de recunoașterea expresă a CNAS de includere a TVA în consumul individual comunicat prin Notificare, apare cu claritate faptul că baza de impozitare cuprinde taxa pe valoare adăugată -aspect nelegal, ceea ce determină necesitatea anulării Notificării pentru restabilirea legalității.
Nicio prevedere ce ar indica o includere a TVA în calculul taxei claw-back nu mai poate produce efecte raportat la Constituția României, OG nr. 17/2012 și Decizia nr. 39/2013.
De asemenea, apare faptul că, practic, se ajunge și la suprataxarea unei valori care are deja statut de sumă colectată cu titlu de taxă pe valoarea adăugată, percepută în considerarea succesiunii de operațiuni comerciale care are ca finalitate punerea medicamentelor la dispoziția efectivă a consumatorului (circuitul producători -distribuitor/distribuitori - farmacii/spitale - consumator final), ceea ce este contrar principiilor aplicabile în materia obligațiilor fiscale ale contribuabililor, statuate deja în jurisprudența Curții Constituționale, potrivit cărora fiscalitatea trebuie să fie nu numai legală, ci și proporțională, echitabilă, rezonabilă.
Alte motive de nelegalitate a actelor administrativ fiscale contestate privesc următoarele:
În primul rând, reclamanta se află în imposibilitatea efectuării de verificări în ceea ce privește modalitatea de calcul a valorilor transmise de CNAS, neavând acces la documentele primare și CNAS nu a înțeles să ne transmită clarificări reale în acest sens.
Prin urmare, aceste valori transmise de CNAS sunt astfel arbitrar stabilite, cu exces de putere, cu încălcarea și a principiului transparenței, al predictibilității fiscale, al certitudinii fiscale.
Din datele și informațiile transmise în cuprinsul Notificării nu este posibilă verificarea medicamentelor/valorilor medicamentelor de referință pretins consumate raportat la vânzările acelorași medicamente pentru intervalul de timp în discuție, fiind încălcat și principiul predictibilității, Notificarea neîndeplinind condițiile de formă a unui astfel de act administrativ, respectiv nu conține o motivare a datelor comunicate. Nici Răspunsul nu conține o motivare reală, acesta neaducând clarificări obiective.
Or, în ordinea juridică internă, dar și europeană, s-a apreciat că motivarea actului administrativ are o funcție de transparență în profitului adresantului actului respectiv de natură nu numai a asigura dreptul la informație (prevăzut în România de art.31 C.R.) și posibilitatea verificării acurateței și efectelor, dar și de natură a permite efectuarea controlului judecătoresc, constituind și o garanție a respectării principiilor de subsidiaritate sau proporționalitate.
Motivarea în fapt și în drept a actului administrativ reprezintă o cerință imperativă a legii ce decurge din principiul transparenței decizionale și care acordă posibilitatea destinatarului actului să evalueze și să analizeze acuratețea, legalitatea și temeinicia informațiilor transmise din perspectiva interesului său personal.
Astfel obligația de motivare constituie o garanție contra arbitrariului menită să asigure posibilitatea efectuării de verificări, motivarea fiind nu doar o condiție de formă a actului administrativ, ci și o condiție de legalitate a acestuia.
În lipsa motivării Notificării cu privire la datele/sumele comunicate, acestea apar stabilite în mod arbitrar, cu exces de putere, cu încălcarea și a principiului transparenței, al predictibilității fiscale, al certitudinii fiscale, prin imposibilitatea verificării elementelor constitutive ale modului de calcul al contribuției, fiindu-ne de asemenea încălcat dreptul la apărare, precum și dreptul de acces liber la justiție și la o examinare echitabilă a cauzei - componente ale dreptului la un proces echitabil consacrat de Convenția Europeană a Drepturilor Omului, precum și de art.21 din Constituția României. Din această perspectivă, Notificarea dar și Răspunsul la Contestație sunt lovite de nulitate, nefiind nici motivate în fapt.
În ceea ce privește mecanismul taxei claw-back, acesta este: medicamentele în discuție se vând pe piață la un preț, acestea pleacă apoi pe lanțul de distribuție până ajung în spitale, farmacii și centre de dializă - de unde, la un moment dat - în același trimestru sau în trimestrele următoare, sunt prescrise celor ce le necesită, valoarea acestora sau o parte din această valoare fiind compensată într-un anume procent (care nu este același). CNAS comunică apoi pretinsele valori ce ar fi fost compensate într-un trimestru dat și care ar trebui să corespundă vânzărilor efectuate de fiecare plătitor al contribuție în perioada de aplicabilitate a Ordonanței.
Așadar, nu reclamanta este cea care să poată verifica acuratețea/legalitatea valorilor indicate de CNAS. Aceasta poate cel mult vedea doar dacă a vândut acele medicamente în România ori dacă acele medicamente ar mai putea fi în perioada de valabilitatea la momentul compensării acestora raportat la ultima vânzare.
Din această perspectivă, Notificarea cuprinde date/informații eronate ori nu conține elemente suficiente din perspectiva dispozițiilor legale aplicabile în materie - chestiuni de natură a atrage posibilitatea calculării eronate a valorii contribuției claw-back aferente trimestrului IV 2013, fiind necesare rectificări și verificări detaliate, inclusiv în ceea ce privește documentele în baza căror au fost centralizate informațiile.
Din observațiile reclamantei, datele transmise prin Notificare apar eronate cel puțin în ce privește menționarea de medicamente care apar să nu fie supuse compensării și aplicării Ordonanței, cum ar fi W54284001, W_, W57352002 și W59174004 și prin urmare, pentru aceste medicamente nu s-ar datora contribuția claw back. De asemenea, unele medicamente menționate in cuprinsul Notificării nu se mai comercializează din anul 2013 – cum ar fi W01890001, W01892001, W04456001, precum si unele medicamente a căror valoare indicate in cuprinsul notificării este foarte mare, nejustificat de mare – cum ar fi W43106001, W52321002, W53731001.
Verificările detaliate și clarificări sunt necesare, astfel de discrepanțe putându-se datora atât unor erori cuprinse în pretinsul consum transmis, cât și includerii în sarcina reclamantei a consumului unor medicamente ce nu au fost vândute de către reclamantă pe teritoriul României. Or, în această ultimă ipoteză, valoarea consumului unor medicamente ce nu au fost vândute de către reclamantă pe teritoriul României nu i-ar putea fi imputată pentru achitarea taxei claw-back - sensul prevederilor Ordonanței fiind acela al medicamentelor vândute de către plătitorii contribuției claw-back pe teritoriul României. Se are în vedere ipoteza vânzării medicamentelor de către reclamantă în afara granițelor României și importarea ulterioară a acelorași medicamente de către alte entități.
O altfel de interpretare ar fi nu numai contrară spiritului Ordonanței, ci ar fi și de natură a atrage posibilitatea unei duble impozitări din perspectivă europeană/internațională, de natură a se stabili nelegal în sarcina unei persoane a unei contribuții originară de o altă persoană etc.
Pe de altă parte, având în vedere faptul că art.3 din Ordonanță prevede că procentul „p" se aplică valorii consumului de medicamente care sunt efectiv compensate, iar acest consum este cel aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, interpretarea apare în sensul că procentul „p" ar trebui aplicat la consumul aferent prețului de vânzare al celui care achită contribuția (deținătorul de autorizație de punere pe piață), nu și adaosurilor de pe lanțul de distribuție (cum este adaosul comercial).
În caz contrar, se ajunge în ipoteza în care deținătorii autorizațiilor de punere pe piață plătesc contribuția și raportat la valoarea vânzărilor (adaosul comercial, de farmacie) al altor entități de pe lanțul de distribuție a medicamentelor compensate (respectiv, să suporte o sarcina fiscală care nu reprezintă doar o consecință a beneficiilor pe care ei înșiși le obțin din comercializarea de medicamente compensate, ci și o consecință a beneficiilor obținute de celelalte entități care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate) - situație în care sarcina fiscală în cauza impusă prin art. 1 și art.3 apare ca neproporțională cu scopul legitim urmărit și nerezonabilă, contravenind, de asemenea, principiului justei așezări a sarcinilor fiscale și aducând atingere și situației financiare a contribuabilului. Prin urmare includerea adaosului comercial în baza de impunere este nelegală - element de nelegalitate al Notificării.
De asemenea, valoarea procentului aferent trimestrul I 2014 stabilit este într-o discrepanță vădită față de procentele p comunicate anterioare, fiind astfel încălcat principiul previzibilității fiscale.
În plus, Ordonanța în temeiul căreia a fost emisă Notificarea a intrat în vigoare la 01.10.2011 și modificată în sensul că pentru trimestrele I, II și III ale anului 2012 a fost reglementată o formulă de calcul a contribuției diferită de cea reglementată pentru trimestrul I al anului 2014 în discuție - pentru medicamentele de referință vândute anterior contribuția claw-back se stabilește și se plătește conform reglementărilor legale în vigoare la data vânzării acestor medicamente.
Într-o interpretare corectă a dispozițiilor Ordonanței, calculul contribuției claw-back prin raportare la consumul medicamentelor de referință are în vedere acel consum aferent vânzărilor ulterioare intrării în vigoare dispozițiilor menționate și care sunt suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.
Pentru medicamentele vândute în altă perioadă de referință, contribuția claw-back se datorează conform legislației aplicabile la acel moment. Orice altă interpretare ar fi de natură a atrage o dublă obligație de plată a contribuției claw-back, ceea ce ar atrage încălcarea principiilor de drept și a dispozițiilor legale în materie.
În plus, din informații publice, apare faptul că mai multe entități au solicitat instanței anularea datelor transmise de CNAS referitoare la contribuția claw-back aferentă nu numai trimestrului I 2014 în discuție - aspect care îndreptățește reclamanta, o dată în plus, să creadă faptul că datele transmise de CNAS sunt eronate și că se impune anularea Notificării.
Din această perspectivă, se are în vedere faptul că, întrucât baza de calcul (formula anterior menționată) cuprinde consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății - respectiv consumul aferent vânzărilor tuturor entităților ce se supun Ordonanței, aceste valori sunt contestate în instanță (din informațiile de pe Portalul instanțelor de judecată), apare logic faptul că baza de calcul este eronată.
În ceea ce privește Răspunsul CNAS la Contestația formulată împotriva Notificării, acesta este nelegal, în parte nemotivat:
În primul rând, CNAS recunoaște o dată în plus introducerea TVA în baza de impunere pentru calculul contribuției claw-back - aspect clar de nelegalitate.
În ceea ce privește susținerea CNAS privind deducerea TVA conform art.5 al.3 din Ordonanță (paragrafele 5 și 6 din Răspuns), s-a arătat că prevederea în discuție reglementează faptul că stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de plătitorii taxei, pe baza informațiilor furnizate de C. Națională de Asigurări de Sănătate - deci susținerea CNAS este neîntemeiată, baza de impunere este indicată de CNAS.
Prin urmare, art. 5 al. 3 din Ordonanță nu prevede obligația plătitorilor contribuției claw-back de deducere a TVA, cum încearcă să inducă CNAS, ci prevede faptul că stabilirea, calculul și declararea contribuției claw-back se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, pe baza informațiilor furnizate de C. Națională de Asigurări de Sănătate.
Informațiile furnizate de CNAS la care face referire art. 5 al. 3 anterior menționat sunt, conform art. 3 al. (3), elementele de calcul ale taxei - respectiv baza de impunere formată din procentul p și valorile consumului individual trimestrial.
Astfel, CNAS este cea care, conform legii, comunică contribuabilului baza de impunere pentru calcularea contribuției claw-back și are, prin urmare, obligația respectării principiul legalității sub toate aspectele în ceea ce privește aceste informații transmise. De aceea, în respectarea principiilor constituționale, a celor statuate de Curtea Constituțională (conform celor anterior menționate), CNAS avea obligația legală a transmiterii bazei de impozitare fără includerea TVA, orice aserțiune contrară fiind lipsită de temei.
Mențiunea CNAS din cuprinsul Răspunsului pe aspectul că CNAS nu ar avea alte obligații decât să comunice pur și simplu valoarea procentului p și valorile consumului total trimestrial și a celui individual trimestrial este evident neîntemeiată.
Pe de-o parte, CNAS nici măcar nu a comunicat valoarea consumului total trimestrial (deși singură recunoaște această obligație în sarcina sa), încercând să motiveze că această valoare se poate deduce de către plătitorii contribuției. Cu alte cuvinte, CNAS spune că deși are obligația comunicării acestei valori, nu o mai comunică pentru că aceasta se poate deduce.
Încercarea CNAS de a induce o pretinsă lipsă de responsabilitate a sa în ceea ce privește comunicarea către contribuabili de date conforme de dispozițiile legale, calculate cu acuratețe și în mod obiectiv și transparent nu poate fi avută în vedere.
În ce privește celelalte aspecte invocate, CNAS nu răspunde ori nu răspunde în mod real motivat și dispune nelegal respingerea contestației ca neîntemeiată.
Astfel, deși recunoaște lipsa transparenței față de plătitorii contribuției, CNAS nu transmite datele/informațiile necesare verificării acurateței sumelor transmise, ci aduce la cunoștință că ar fi postat pe website-ul său pentru a transparentiza procesul de calcul al taxei claw-back valorile de consum centralizate de la Casele Județene aflate în sistemul lor informatic. însă reclamanta nu a regăsit însă o listă cu medicamentele pretins consumate care să permită verificarea datelor transmise de CNAS.
A mai menționat CNAS că ar fi trimis valorile contestate de reclamantă urmare unor pretinse declarații prin care ar fi indicat astfel de vânzări - nu a transmis o declarație privind valori ale vânzărilor individuale, modul de calcul prevăzut de lege pentru trimestrul în discuție fiind altul, care nu implică o obligație din partea reclamantei de a face astfel de declarații.
În ceea ce privește medicamentele exemplificate, Răspunsul CNAS este neconcludent, nu aduce nicio clarificare.
Mai recunoaște expres CNAS că există decalaje temporale - între data efectuării vânzărilor și data compensării, respectiv data eliberării medicamentelor către pacienți. Din această perspectivă, sunt cel puțin două chestiuni - în primul rând nu se poate verifica dacă medicamentele pretins compensate au fost vândute în perioada de aplicabilitate a Ordonanței, iar în al doilea rând, reclamanta nu are date, informații - deci, nu reclamanta este cea care să poată face dovada, sistemul fiind vădit netransparent și, în mod evident, încalcă dreptul la apărare.
Or, stabilirea unei obligații de plată a unei taxe, în virtutea unor parametri care nu pot fi verificați de cel obligat la plată, verificarea putând fi concret făcută numai de cel care a stabilit taxa, în condițiile în care a dovedit cel puțin parțial că în stabilirea taxei există neconformități în parametri, duce la concluzia nelegalei stabiliri a acestei taxe. Din această perspectivă, sumele indicate nu pot fi verificate și nici nu pot valora comunicarea prevăzută de Ordonanță.
În drept, au fost invocate disp. art.56 C.R., O.U.G. nr.77/2011, art.7 din O.G. nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare, art.3 din Codul Fiscal, Legea nr. 554/2004, precum și principiile de drept dispoziții legale aplicabile în materie.
Cererea a fost legal timbrată cu taxă de timbru de 100 lei.
Prin întâmpinare pârâta C. Națională de Asigurări de Sănătate a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată, pentru următoarele motive:
A. În ceea ce privește susținerea reclamantei privind includerea TVA-ului în valorile consumului trimestrial comunicate de CNAS către plătitorii contribuției, precizăm că în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (7) din OUG nr. 77/2011, „CNAS transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.”
Potrivit art. 9 din Anexa 36 a Ordinului nr._ privind aprobarea Normelor metodologice de aplicare în anul 2014 a H.G. nr. 400/2014 pentru aprobarea pachetelor de servicii și a Contractului-cadru care reglementează condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2014 - 2015, casele de asigurări de sănătate decontează numai medicamentele cu denumirile comerciale prevăzute în Lista cu medicamente (denumiri comerciale), elaborată pe baza Listei cuprinzând denumirile comune internaționale - DCI ale medicamentelor din Nomenclatorul medicamentelor de uz uman de care beneficiază asigurații pe bază de prescripție medicală în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuție personală, aprobată prin hotărâre a Guvernului, al căror preț de referință se calculează pornind de la prețul maxim de vânzare cu amănuntul cu TVA, prevăzut în CANAMED.
Pârâta nu are temei legal pentru a transmite consumul individual către DAPP decât cu TVA, întrucât în consumul raportat de furnizorii de servicii medicale și medicamente către casele de asigurări de sănătate și suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul MS este inclus și TVA.
Potrivit art. 5 alin. (7) din OUG nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, CNAS avea obligația de a comunica reclamantei consumul propriu centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate (care include și TVA), neexistând obligația legală a CNAS de a deduce TVA-ul din consumul de medicamente suportat din Fnuass și din bugetul Ministerului Sănătății comunicat DAPP-urilor.
Obligația legală de stabilire a sumei la care se plătește contribuția, precum și calculul și declararea contribuției este în sarcina reclamantei (în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (3) din OUG nr. 77/2011).
Învederează faptul că reclamanta nu a fost prejudiciată, mecanismul de colectare a taxei pe valoare adăugată fiind reglementat de dispozițiile Titlului VI al Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare.
Reclamanta avea posibilitatea de a-și deduce TVA-ul stabilit în procent de 9% în conformitate cu prevederile art. 140 din Codul Fiscal, în acest sens neaducându-se nicio atingere principiului justei așezări a sarcinilor fiscale așa cum în mod eronat susține reclamanta.
Totodată, vă rugăm să aveți în vedere faptul că prevederile mai sus menționate sunt armonizate cu prevederile imperative ale Directivei Consiliului Uniunii Europene nr. 112/2006/CE privind sistemul comun al TVA, aplicabilă la nivelul statelor membre ale Uniunii Europene.
Mai mult, potrivit articolului 9 alineatul (1) din Directiva 2006/112 CE a Consiliului din 28 noiembrie 2006 privind sistemul comun al taxei pe valoarea adăugată, “persoană impozabilă” înseamnă orice persoană care, în mod independent, desfășoară în orice loc orice activitate economică, indiferent de scopul sau rezultatele activității respective.
Potrivit unei jurisprudențe constante a Curții, dreptul persoanelor impozabile de a deduce din TVA‑ul pe care îl datorează, TVA‑ul datorat sau achitat pentru bunurile achiziționate și serviciile primite anterior de acestea constituie un principiu fundamental al sistemului comun al TVA‑ului instituit prin legislația Uniunii Europene (Hotărârea din 21 iunie 2012, Mahagében și Dávid, C‑80/11 și C‑142/11, punctul 37).
În această privință, Curtea a apreciat în mai multe rânduri că dreptul de deducere prevăzut la articolul 167 și următoarele din Directiva 2006/112 face parte integrantă din mecanismul TVA‑ului și, în principiu, nu poate fi limitat. Acest drept se exercită imediat pentru totalitatea taxelor aplicate operațiunilor efectuate (a se vedea în special Hotărârea din 21 martie 2000, Gabalfrisa și alții, C‑110/98-C‑147/98, R.., p. I‑1577, punctul 43, Hotărârea din 15 decembrie 2005, Centralan Property, C‑63/04, R.., p. I‑_, punctul 50, Hotărârea din 6 iulie 2006, Kittel și Recolta Recycling, C‑439/04 și C‑440/04, R.., p. I‑6161, punctul 47, precum și Hotărârea Mahagében și Dávid, punctul 38).
Regimul deducerilor urmărește să degreveze în întregime întreprinzătorul de sarcina TVA‑ului datorat sau achitat în cadrul tuturor activităților economice pe care le desfășoară.
Potrivit dispozițiilor articolului 9 alineatul (1) din directiva menționată, noțiunea „persoană impozabilă” este definită în raport cu noțiunea „activitate economică” (Hotărârea Fini H, punctul 19). În această privință, jurisprudența Curții a statuat că noțiunea de activitate economică avută în vedere de aceste dispoziții poate consta în mai multe acte consecutive, iar, printre aceste acte, activitățile pregătitoare.
De asemenea, Curtea a decis că, în lipsa unor împrejurări frauduloase sau abuzive și sub rezerva unor eventuale regularizări în conformitate cu condițiile prevăzute la articolul 185 din Directiva 2006/112, dreptul de deducere, odată născut, rămâne dobândit (a se vedea Hotărârea INZO, punctele 20 și 21, Hotărârea Ghent Coal Terminal, punctele 19-23, Hotărârea Schlobstrasse, punctul 42, Hotărârea din 8 iunie 2000, Midland Bank, C‑98/98, R.., p. I‑4177, punctul 22, și Hotărârea Fini H, punctul 22).
Potrivit legislației naționale, taxa claw back este o obligație fiscală alături de taxe și impozite datorate conform prevederilor legale.
În conformitate cu art.125 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare, taxa pe valoarea adăugată este un impozit indirect datorat la bugetul statului și este colectat conform dispozițiilor acestui act normativ.
Aceste prevederi sunt armonizate cu prevederile imperative ale Directivei Consiliului Uniunii Europene nr. 112/2006/CE privind sistemul comun al TVA, aplicabilă la nivelul statelor membre ale Uniunii Europene.
CNAS a adus la cunoștința DAPP prin notificarile pe care aceasta le contestă faptul că, consumul de medicamente suportat din bugetul FUNASS și MS conține TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare deținător de autorizație de punere pe piață a medicamentelor
În concluzie, începând cu trimestrul IV al anului 2012 CTt și Bat nu includ TVA, calcularea procentului ,,p” realizându-se prin eliminarea TVA-ului din valoarea acestor indicatori, potrivit formulei de calcul prevăzute la art. 3 din OUG nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.G. nr. 17/2012.
B. Referitor la susținerile reclamantei în conformitate cu care datele comunicate de către CNAS în notificări au fost stabilite cu nerespectarea principiului transparenței și al predictibilității fiscale, cât și cu privire la imposibilitatea acesteia de a putea verifica aceste date, învederează următoarele:
Față de aceste susțineri ale reclamantei, precizează că sistemul de raportare a consumului de medicamente compensate este instituit de legiuitor prin prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare și prin legislația derivată.
CNAS a solicitat Consiliului Concurenței comunicarea unui punct de vedere, în sensul de a se preciza cât de detaliat pot fi comunicate în mod individual datele de vânzări ale medicamentelor proprii privind fiecare plătitor de taxă clawback.
Prin adresa nr. 9956/30.09.2013, înregistrată la C. Națională de Asigurări de Sănătate sub nr. CB/7542/20.09.2013, Consiliul Concurenței comunică faptul că transmiterea de date privind identitatea furnizorului nu se încadrează în datele esențiale pentru verificarea modalității de calcul al taxei, singurele elemente necesare fiind cele referitoare la consumul de medicamente pe fiecare canal.
Mai mult, începând cu trim. III al anului 2013, în vederea transparentizării procesului de calcul a contribuției clawback, CNAS a afișat pe site-ul propriu valorile de consum ale medicamentelor prevăzute la art. 1 din OUG nr. 77/2011, înregistrate în sistemul Informatic Unic Integrat, ca urmare a raportărilor canalelor de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) din OUG nr. 77/2011, în speță farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă. Astfel, reclamanta are posibilitatea de a corobora valoarea procentului „p” transmis acesteia de către CNAS prin Notificarea nr. P/3151/2014 și valoarea totală de consum afișată pe site-ul CNAS.
Având în vedere cele mai sus menționate, cât și faptul că plata contribuției claw back este trimestrială și se calculează prin aplicarea procentului "p" la valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, legiuitorul stabilind numai valoarea procentului "p" ca o constantă pentru toți subiecții plătitori, cu aplicarea acestui procent asupra consumului de medicamente decontat de sistemul asigurărilor sociale de sănătate aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, rezultă că această contribuție este individualizată pentru fiecare subiect căruia îi revine obligația de plată a contribuției clawback.
C. Cu privire la susținerile reclamantei în conformitate cu care elementele din formula de calcul sunt afectate de numeroase erori ce generează valori ale consumului de medicamente net superior celui real, învederează următoarele:
Referitor la medicamentele având codurile CIM W53473001, W54284001,W57352002 și W59174004, face următoarele precizări:
- codurile CIM W53473001, W54284001,W57352002 si W59174004 au fost declarate de reclamantă în lista medicamentelor pentru care aceasta datorează contribuția trimestrială, depusa la CNAS in temeiul art. 4 din OUG nr.77/2011, înregistrate la CNAS cu nr.: DMS/4351/14.10.13, RG/4772/14.04.2014;
- aceste medicamente au avut pret in CANAMED, fiind listate în ediția valabilă pentru T2_2014, or conform prevederilor art 1 si 2 din anexa 1 la Ordinul MS Nr. 75 /2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman cu modificarile si completarile ulterioare, sunt supuse avizării de preț medicamentele de uz uman pentru care a fost emisă o autorizație de punere pe piață, denumită în continuare APP, valabilă pe teritoriul României și care se comercializează pe teritoriul României în conformitate cu prevederile legii.,
-medicamentele cu codurile CIM W53473001, W54284001, W59174004 s-au raportat de catre farmacii cu circuit închis (canale de eliberare CI: unitățile sanitare cu paturi și centre de dializă), conform prevederilor art.5 alin. (4), lit. b din OUG nr 77/2011, caz in care consumul de medicamente poate proveni și din stocurile anterioare fără a fi condiționat de prezența lor în CANAMED la nivelul trimestrului de referință;
-medicamentul cu codul CIM W57352002 s-a raportat prin toate canale de eliberare mentionate la art 5 alin (4) din OUG nr 77/2011 și se regăsește și în Lista denumirilor comerciale si a preturilor de referinta pe unitatea terapeutica aferente medicamentelor de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, aprobată prin Ordinul Președintelui CNAS nr 1047/20.12.2013, listă în vigoare în perioada 01.01._14.
In conformitate cu art. 1 din OUG nr. 77/2011, legiuitorul a stabilit categoriile de medicamente care fac obiectul consumului de medicamente suportate din FNUASS și bugetul MS în baza cărora persoanele nominalizate la acest articol au obligația de a plăti o contribuție trimestrială. Aceste categorii de medicamente sunt:
- medicamente incluse in programele naționale de sănătate,
- medicamente cu si fără contribuție personală utilizate în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală,
- medicamente utilizate in tratamentul spitalicesc(pacienti internati),
- medicamente utilizate in cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.
Începand cu T3_2013, pentru a transparentiza procesul de calcul a contributiei clawback, CNAS a afișat pe site-ul propriu in “sectiunea clawback – subsectiunea consum medicamente “, valorile de consum ale medicamentelor prevăzute la art. 1 din OUG nr. 77/2011, înregistrate in Sistemul Informatic Unic Integrat ca urmare a raportărilor canalelor de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) din OUG nr 77/2011.
In concluzie, produsele cu codurile CIM contestate de reclamantă au îndeplinit condițiile prevăzute la art. 1 din OUG nr 77/2011, respectiv de încadrare în categoriile de medicamente ce fac obiectul consumului de medicamente suportat din FNUASS și bugetul MS în baza cărora persoanele nominalizate la acest articol au obligația de a plăti contribuția trimestrială.
D. Cu privire la susținerile reclamantei potrivit cărora CNAS a determinat valoarea consumului nu prin raportare la vânzările fiecărui plătitor de contribuție trimestrială, ci prin raportare la valoarea de decontare a medicamentelor, astfel că impunerea obligației de plată a contribuției trimestriale cade doar asupra unora dintre agenții economici care contribuie la crearea deficitului pe care taxa trebuie să îl acopere este discriminatorie, învederează următoarele:
În conformitate cu prevederile art. 3 alin. (1) din OUG nr. 77/2011, „Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent „p” asupra valorii consumului de medicamente, suportate din FNUASS și din bugetul MS, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.”
După cum se poate observa, legiuitorul nu a stabilit că această contribuție trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.
Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale Dapp-urilor, acest consum fiind cunoscut de către furnizorii de servicii medicale și medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) și (5) din OUG nr. 77/2011.
Prin raportare la susținerile reclamantei privind includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului individual de medicamente menționăm că Curtea Constituțională, prin Decizia nr. 263/2013, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1, 3 și art. 3^1 alin. (1) - (5) teza întâi din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, a statuat că subiecții obligați la plata taxei de clawback se circumscriu în sfera deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor, care pot fi atât producătorii de medicamente (români sau străini), cât și comercianții de medicamente (români sau străini), dar numai pentru medicamentele comercializate care se plătesc din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, neavând relevanță dacă medicamentele comercializate sunt incluse în programele naționale de sănătate ori folosite în tratamentul ambulatoriu prin farmaciile cu circuit deschis.
În acest sens, CCR reține că, pe de o parte, distribuitorii și farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptățiți la încasarea unui tarif, iar, pe de altă parte, aceștia sunt supuși sistemului fiscal general, respectiv plata taxei pe valoarea adăugată sau impozitul pe profit, precum și faptul că este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speță ai taxei de clawback, respectiv "agenții economici" care sunt vizați în mod expres de reglementările OUG nr. 77/2011.
E) Sumele aferente consumului total trimestrial de medicamente comunicat reclamantei reprezintă sume decontate din bugetul FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății către furnizorii de servicii medicale (farmacii, unități sanitare cu paturi și centre de dializă), furnizori de servicii medicale care la rândul lor achită contravaloarea medicamentelor eliberate pacienților sau achiziționate cu acest scop către lanțul de distribuție, aceste sume ajungând în final la deținătorul autorizației de punere pe piață.
Reclamanta a încasat și ea la rândul său valoarea acestor medicamente în urma plăților făcute de către farmacii și nu a contestat prin nicio modalitate sumele încasate și nici consumul.
Prin urmare, atât timp cât reclamanta la momentul la care a încasat aceste sume nu a contestat în niciun mod consumul de medicamente, înseamnă că l-a acceptat, fiind în totalitate de acord cu acesta.
Reaua credință a reclamantei rezultă cu certitudine din faptul că înțelege să conteste consumul de medicamente decontat din fond doar în situația în care are obligația plății contribuției trimestriale, nu și atunci când a încasat sumele decontate din bugetul FNUASS. Or, o atare situație este de neconceput, reclamanta având obligația legală de a achita contribuția trimestrială în conformitate cu prevederile legale.
În măsura în care reclamanta contestă acest consum, înseamnă că înțelege să conteste și sumele de care a beneficiat inițial din bugetul FNUASS și într-o atare situație are obligația legală a restituirii lor. Inconsecvența de care dă dovadă reclamanta exprimă cu claritate reaua credință a acesteia în încercarea de a eluda o obligație legală aflată în sarcina sa.
În drept, a invocat art. 165, art. 201 și art. 208 alin. (1) Cod de proc. civ. și toate dispozițiile din actele normative invocate în motivarea întâmpinării.
Prin răspuns la întâmpinare reclamanta a solicitat înlăturarea apărărilor formulate de pârâtă, reiterând cererea de admitere a acțiunii astfel cum a fost formulată.
Curtea, față de dispozițiile art. 255 și 258 NCPC, a încuviințat administrarea probei cu înscrisurile atașate la dosar.
Analizând actele dosarului, Curtea constată următoarele:
Prin notificarea nr. P/3151/29.04.2014, pârâta CNAS a comunicat reclamantei datele necesare stabilirii contribuției clawback datorate pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății conform OUG nr. 77/2011, pentru trimestrul I 2014, și anume valoarea procentului "p" pentru trimestrul I 2014 (respectiv 20,18%) și consumul de medicamente suportat pentru aceeași perioadă din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, aferent vânzărilor reclamantei pentru medicamentele din lista depusă și pentru care se datorează contribuția trimestrială.
Împotriva acestei notificări, reclamanta a depus contestație administrativă, care a fost înregistrată sub nr. RG/6093/13.05.2014 și soluționată prin răspunsul cuprins în adresa nr. P4419/11.06.2014.
În ceea ce privește motivele de nelegalitate invocate:
Conform art. 1 din O.U.G. 77/2011: „Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, o contribuție trimestrială calculată conform prezentei ordonanțe de urgență.”
Potrivit art. 3 din O.U.G. 77/2011: „contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.
(....) (3) Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către C. Națională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7).
(...) (4) Contribuția trimestrială prevăzută la alin. (1) se calculează și se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011.
Rezultă din aceste dispoziții legale că CNAS comunică fiecărui contribuabil consumul de medicamente suportate din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerul Sănătății, aferent vânzărilor plătitorului de contribuție, în acest sens fiind și dispozițiile articolului 5 alineatele 4, 6 și 7 din OUG 77/2011 care stabilesc că „(4) Farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente potrivit prevederilor art. 1 raportează consumul de medicamente care se suportă din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, după cum urmează: a) farmaciile cu circuit deschis raportează lunar consumul, în condițiile Contractului-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate; b) unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamentele prevăzute la art. 1 raportează lunar, până la data de 15 a lunii curente pentru luna anterioară, la casele de asigurări de sănătate consumul de medicamente pe baza formularelor de raportare aprobate prin ordin comun al ministrului sănătății și al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate, în termen de 30 de zile. (6) Casele de asigurări de sănătate raportează lunar consumul centralizat către C. Națională de Asigurări de Sănătate până la data de 20 inclusiv a lunii următoare celei pentru care se datorează contribuția, pe baza unei machete de raportare aprobate prin ordin al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate. (7) C. Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.”
Deși aceste prevederi fac referire la comunicarea consumului de medicamente se reține că prin notificarea contestată, C. Națională de Asigurări de Sănătate a comunicat valoarea consumului, astfel cum rezultă din anexa la notificare, în care sunt menționate în tabel valorile în lei ale medicamentelor.
Pârâta nu combate susținerea reclamantei potrivit căreia valoarea consumului ce i-a fost comunicată este raportată la valoarea de compensare a medicamentelor.
Sub acest aspect, Curtea reține că articolul 3 alineat 1 din OUG 77/2011 prevede că „(1) Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.”
Potrivit Deciziilor Curții Constituționale nr. 245/2013, 263/2013 și 344/2013, taxa clawback, respectiv contribuția rezultată în urma aplicării procentului „p” depinde de valoarea propriilor vânzări ale fiecărui plătitor de contribuție; aceasta este datorată trimestrial și se raportează la consumul de medicamente comercializate aferent vânzărilor fiecărui plătitor prin aplicarea unui procent „p” asupra acestora.
Se constată ca nu există temei legal pentru a considera că valoarea consumului reprezintă valoarea compensărilor acordate de C. Națională de Asigurări de Sănătate pentru medicamentele suportate din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, având în vedere că reglementarea legală în vigoare pentru trimestrele in discuție este diferită de reglementarea în vigoare pentru trimestrele I- III 2012 conform căreia era definită valoarea vânzărilor în funcție de care se calcula taxa prin referire la valoarea de compensare.
Prin modificarea OUG 77/2011 din luna august 2012 se revine la formula în care contribuția se stabilește în funcție de valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, astfel că este nejustificată stabilirea valorii consumului pentru trimestrul în discuție (I 2014) prin raportare la valoarea compensărilor.
De asemenea, reține Curtea că prin Decizia Curții Constituționale nr. 39/5.02.2013, publicată în Monitorul Oficial nr. 100/20.02.2013, a fost admisă excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor O.U.G. 77/2011, constatându-se că sintagma „care include și TVA” din cuprinsul art. 3 ind. 1 alin. 5 din O.U.G. 77/2011, astfel cum a fost completată prin O.U.G. 110/2011, este neconstituțională, reținându-se că această contribuție trimestrială reprezintă un procent aplicat nu numai asupra prețului în sine al medicamentelor, ci și asupra TVA aplicată prețului medicamentelor, ceea ce echivalează cu un impozit la profit. Prin urmare, în opinia Curții Constituționale, interpretarea corectă a prevederilor art. 3 din OUG nr. 77/2011 este aceea că formula de calcul nu trebuie să includă TVA, această interpretare asigurând respectarea principiului constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale instituit de art. 56 alin. 2 din Constituție.
În consecință, notificările atacate sunt nelegale, deoarece comunică drept valoare a consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor valoarea de compensare a medicamentelor, mod de determinare care nu rezultă din lege și contravine considerentelor deciziilor Curții Constituționale.
Curtea constată că sunt reale și susținerile reclamantei, legate de nemotivarea actului administrativ reprezentat de notificare, din cauza căreia reclamanta nu este în putere să verifice raționamentul CNAS la emiterea notificării, acesta în sine constituind un motiv pentru anularea actului administrativ.
În concluzie, Curtea constată următoarele: în mod nelegal, pârâta CNAS a comunicat valoarea consumului, iar nu consumul de medicamente suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății; în mod nelegal, pârâta CNAS a comunicat drept valoare a consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor valoarea de compensare a medicamentelor, mod de determinare care nu rezultă din lege și contravine considerentelor deciziilor Curții Constituționale; actul administrativ atacat (notificarea) este nemotivat sub aspectul stabilirii indicilor CTt și Bat, și implicit a procentului „p”.
În ceea ce privește valoarea vânzărilor individuale, din conținutul notificărilor nu rezultă că CNAS a scăzut valoarea TVA-ului din valorile compensate aferente fiecărui contribuabil. Or, OG 17/2012 prevede că doar CTt și Bat nu includ TVA, nu și valorile vânzărilor individuale pentru fiecare medicament.
De aici prezumția că taxa clawback este calculată în funcție de valoarea unei alte taxe, ajungându-se la o dublă impozitare ceea ce încalcă principiul constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale.
Altfel spus, procentul „p” a fost aplicat asupra unei valori – consumul de medicamente aferent fiecărui plătitor de contribuție – ce includea deja taxa pe valoare adăugată corespunzătoare acestor medicamente.
Explicația dată de CNAS în cuprinsul notificării, conform căreia consumul de medicamente „conține TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare DAPP” nu este de natură să înlăture elementul de nelegalitate, întrucât obligația legală a reclamantei este de a calcula, declara și achita contribuția clawback în conformitate cu datele comunicate în notificare, respectiv procentul „p” și valoarea consumul de medicamente aferent reclamantei. Or, conform art. 5 alin. 3 teza I din OUG nr. 77/2011: „Stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informațiilor furnizate de C. Națională de Asigurări de Sănătate”.
Reclamanta este obligată în a efectua calculul contribuției potrivit formulei din art. 3 strict pe baza valorilor comunicate de CNAS, orice altă operațiune prealabilă urmând a duce la un rezultat diferit și un cuantum al taxei ce nu este conform cu datele comunicate.
Altfel spus, dispozițiile art. 5 alin. 3 teza I din OUG nr. 77/2011, obligă autoritatea pârâtă să comunice informațiile pe baza cărora se stabilește, se calculează și se declară contribuția de către persoanele obligate la plata acesteia, adică întocmai consumul de medicamente trimestrial suportat din FNUASS și din bugetul MS, aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, fără TVA, datele comunicate fiind cele la care trebuie să se raporteze plătitorul contribuției” Prin urmare, autoritatea are obligația rezultată din coroborarea prevederilor art. 5 alin. 3 și 7 cu prevederile art. 3 din OUG nr. 77/2011, în interpretarea acestui ultim text legal rezultată din jurisprudența Curții Constituționale, de a comunica datele referitoare la consum, după ce a dedus TVA, întrucât acestea sunt datele la care se raportează plătitorul de contribuție în calul și declararea acestei contribuții.
În consecință, din dispozițiile legale enunțate rezultă că CNAS are obligația să comunice ab initio valori ale consumului de medicamente care să nu includă TVA, în conformitate cu Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013.
În ceea ce privește nelegalitatea includerii adaosurilor distribuitorilor angro si ale farmaciilor în valoarea consumului individual de medicamente, se rețin:
Se arata de parata ca se decontează de către casele de asigurări de sănătate numai medicamentele cu denumirile comerciale prevăzute în Lista cu medicamente (denumiri comerciale) elaborate pe baza Listei cuprinzând denumirile comune internaționale (DCI) ale medicamentelor din Nomenclatorul medicamentelor de uz uman de care beneficiază asigurații pe bază de prescripție medicală, în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuție personala, aprobată prin hotărâre a Guvernului, al căror preț de referință se calculează pornind de la prețul maxim de vânzare cu amânuntul cu TVA, prevăzut de CANAMED.
Curtea reține că atât prețul de referință, cât și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul în structura căruia nu intră doar prețul de producător (de regulă, deținător de autorizație de punere pe piață sau reprezentant al acestuia), ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie și TVA.
Relevante în acest sens sunt dispozițiile articolului 16 din Normele privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman (anexă la Ordinul ministrului sănătății nr. 75/2009) conform cărora modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal va fi unitar pentru toate medicamentele de uz uman eliberate pe bază de prescripție medicală, calculul acestui preț făcându-se pe baza următoarelor elemente: preț de producător, preț cu ridicata, preț cu amănuntul fără TVA, cota maximă a adaosului de distribuție, cota maximă a adaosului de farmacie, nivelul cotei de TVA conform reglementărilor în vigoare.
Cu privire la includerea TVA, Curtea si-a motivat opinia, astfel că nu va mai relua motivele anterior expuse.
Problema de clarificat în continuare este aceea de a cunoaște daca parata a inclus sau nu in mod legal adaosurile comerciale in valoarea consumului individual de medicamente.
In primul rand, contrar sustinerii reclamantei în sensul ca parata nu ar fi avut temei legal de a include adaosurile tertilor distribuitori angro si/sau ale farmaciilor la determinarea valorii vanzarilor de medicamente pentru calcularea contributiei, Curtea a aratat anterior ca modul de calcul al pretului este determinat prin OMS nr. 75/2009, calculul acestui preț făcându-se și pe baza cotei maxime a adaosului de distribuție și a cotei maxime a adaosului de farmacie.
Problema din speță este aceea ca partea reclamanta solicita instantei a constata nelegalitatea unui act administrativ individual (notificarile clawback), înlăturând prin considerente din realitatea juridică acte administrative normative cu forță juridică superioară temei al emiterii celor dintâi, în condițiile in care acestea din urmă nu au fost înlăturate în mod definitiv din spectrul raporturilor juridice nici de instanta de contencios administrativ (cum este situația Ordinului ministrului sănătății nr. 75/2009), nici de instanta de contencios constituțional (cum este cazul OUG nr. 77/2011, desigur in ceea ce priveste dispozițiile relevante cu privire la materia analizata). O atare practica este periculoasa, dacă nu nelegală, pentru securitatea raporturilor juridice in conditiile in care instanta de contencios are la dispozitie doar doua posibilitati pentru a inlatura un act administrativ din realitatea juridica: actiunea in anulare si exceptia de nelegalitate (conform Legii nr. 554/2004). Aceasta spre deosebire de instanta civila care poate constata nulitatea unui act juridic civil fie si numai in considerente pe calea invocarii nulitatii pe cale de apărare de fond (exceptie substantiala), ceea ce nu este permis instantei de contencios in conditiile existentei unei reglementari speciale a exceptiei de nelegalitate la art. 4 din Legea nr. 554/2004.
Revenind la practica Curtii Constituționale in materia constituționalitatii includerii adaosurilor, din analiza deciziilor pronuntate de Curtea Constituționala pana la momentul pronuntarii prezentei sentinte, se retine că:
Decizia CC nr. 263/2013 vizeaza constituționalitatea stabilirii platitorilor taxelor parafiscale, in speta ai taxei clawback, respectiv agentii economici vizati in mod expres de OUG nr. 77/2011.
Relevanta este insa Decizia CC nr. 249/2013 in curpinsul careia se consemneaza ca autorul exceptiei de neconstituționalitate critica faptul că „în speță, în cazul medicamentelor care se comercializează pe bază de prescripție medicală, plătitorii taxei clawback suportă o sarcină fiscală care nu reprezintă doar o consecință a beneficiilor pe care ei înșiși le obțin din comercializarea medicamentelor compensate, ci și o consecință a beneficiilor obținute de distribuitorii și de farmaciile care se interpun în circuitul comercial al acestor medicamente (subl ns FCM). Or, această împrejurare este contrară principiului justei așezări a sarcinilor fiscale instituit de art. 56 alin. (2) din Constituție, care trebuie interpretat în sensul că un contribuabil poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriei activități ori unor beneficii proprii”.
Retine Curtea Constitutionala in aceeasi decizie ca «Distinct de cele constatate în jurisprudența anterioară a instanței de contencios constituțional, în ceea ce privește critica autoarei prezentei excepții de neconstituționalitate în sensul că s-ar crea o "discriminare pe verticală", dat fiind că la această taxă nu sunt ținuți și "agenții economici" care intervin în lanțul de distribuție a medicamentelor, această critică nu poate fi reținută, întrucât, pe de o parte, distribuitorii și farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptățiți la încasarea unui tarif, iar, pe de altă parte, aceștia sunt supuși sistemului fiscal general, respectiv plata taxei pe valoarea adăugată sau impozitul pe profit. Totodată, în ceea ce privește pretinsa discriminare între "agenții economici" implicați în comercializarea medicamentelor, respectiv deținătorii de autorizații de punere pe piață și ceilalți "agenți economici" din lanțul de distribuție, cum ar fi distribuitorii, farmaciile sau spitalele private, Curtea observă că această critică tinde spre modificarea și completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuției clawback să cadă și în sarcina altor "agenți economici" din lanțul de distribuție a medicamentelor. Or, pe de o parte, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 alin. (1) din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege". Așadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituțiilor și/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare. Ca atare, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speță ai taxei de clawback, respectiv agenții economici care sunt vizați în mod expres de reglementările Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011”.
Decizia CC nr. 268/2014 reia aspectele expuse in decizia CC nr . 249/2013.
Se remarca faptul că desi autorul exceptiei sugereaza neconstitutionalitatea algoritmului taxei clawback prin aceea ca plătitorii taxei suportă o sarcină fiscală care reprezintă și o consecință a beneficiilor obținute de distribuitorii și de farmaciile care se interpun în circuitul comercial al acestor medicamente, se remarca faptul că pana in prezent Curtea Constituțională nu s-a pronuntat in mod expres daca includerea adaosului in valoarea consumului individual de medicamente este sau nu constituționala. Insa, din analiza considerentelor anterioare ale Curtii rezultă faptul că neconstituționalitatea vizeaza exclusiv includerea TVA in valoarea medicamentelor. Curtea apreciaza ca nu poate fi extinsa motivarea Curtii Constituționale și in ceea ce priveste adaosul comercial, intrucat acesta din urma, spre deosebire de TVA nu reprezintă o taxa in sensul legii fiscale.
Întrucât instanța a reținut nelegalitatea notificării prin prisma încălcării unor prevederi ale OUG 77/2011, nu se mai impune analizarea susținerilor care vizează erorile privind medicamentele incluse în listă.
Față de aceste considerente, în baza art. 18 din Legea nr. 554/2004, Curtea va admite acțiunea și va anula notificarea nr. P/3151/29.04.2014 și Adresa de soluționare a contestației administrative nr. nr. P/4419/11.06.2014, ambele emise de pârâta C. Națională de Asigurări de Sănătate.
Totodată, făcând aplicarea principiului disponibilității specific procesului civil, Curtea va lua act că reclamanta își rezervă dreptul de a solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Admite acțiunea formulată de reclamanta ., LA BĂNEASA BUSINESS TECHNOLOGY PARK CLĂDIREA A - sector 1, București, . A1, nr. 42-44, . domiciliul ales la SCA B. ȘI ASOCIAȚII, BUCUREȘTI, ., SECTOR 1 în contradictoriu cu pârâta C. NAȚIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE, cu sediul în sector 3, București, CALEA CĂLĂRAȘILOR, nr. 248, ._.
Anulează: notificarea nr. P/3151/29.04.2014 transmisă reclamantei de către pârâtă, cu privire la datele necesare în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferente trimestrului I al anului 2014 și adresa nr. P/4419/11.06.2014.
Ia act că reclamanta își rezervă dreptul de a solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare, cererea pentru exercitarea căii de atac urmând a fi depusă la Curtea de Apel București - Secția a VIII-a C. administrativ și fiscal.
Pronunțată în ședința publică azi, 17.03.2015.
PREȘEDINTE GREFIER
P. S. M. LUCREȚIA
Red. și tehnored. jud. S.P./4 ex.
| ← Pretentii. Decizia nr. 4104/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI | Suspendare executare act administrativ. Decizia nr. 3856/2015.... → |
|---|
