Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 3397/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 3397/2015 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 11-06-2015 în dosarul nr. 1774/2/2015
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR._
DECIZIA CIVILĂ NR. 3397
Ședința publică de la 11.06.2015
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE - R. I. C.
JUDECĂTOR - A. J.
JUDECĂTOR - A. P.
GREFIER - N. GRAȚIELA S.
Pe rol se află soluționarea plângerii formulate de petenta .. împotriva deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 268/27 C10/153 din 6.03.2015, în contradictoriu cu intimata DIRECȚIA G. DE ASISTENȚĂ SOCIALĂ ȘI PROTECȚIA COPILULUI G. și intimata S.C. C. S.A., având ca obiect „litigiu privind achizițiile publice”.
La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns intimata DIRECȚIA G. DE ASISTENȚĂ SOCIALĂ ȘI PROTECȚIA COPILULUI G., prin consilier juridic I. M. G., ce depune delegația de reprezentare la dosar, lipsind petenta .. și intimata S.C. C. S.A.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează că la data de 08.06.2015, petenta .. a depus la dosarul cauzei dovada comunicării plângerii către intimata C. S.A. De asemenea, se mai învederează că la data de 04.06.2015, intimata S.C. C. S.A. a depus întâmpinare în 3 exemplare, prin care, a solicitat judecarea cauzei în lipsă.
Curtea înmânează în ședință publică, reprezentantului intimatei, un exemplar al întâmpinării formulate de S.C. C. S.A.
Curtea acordă cuvântul asupra excepției nulității capătului de cerere având ca obiect suspendarea executării contractului pentru insuficientă timbrare.
Intimata DIRECȚIA G. DE ASISTENȚĂ SOCIALĂ ȘI PROTECȚIA COPILULUI G., prin consilier juridic, învederează instanței că în opinia sa, petenta a timbrat corespunzător și față de dispozițiile OUG nr.34/2006, solicită soluționarea cu celeritate a cauzei de față.
Curtea acordă cuvântul asupra excepției lipsei calității procesuale pasive a S.C. C. S.A.
Intimata DIRECȚIA G. DE ASISTENȚĂ SOCIALĂ ȘI PROTECȚIA COPILULUI G., prin consilier juridic, solicită admiterea excepției astfel cum a fost formulată, apreciind că S.C. C. S.A. nu are calitate procesuală pasivă în cauza de față.
Curtea acordă cuvântul pe fondul cererii.
Intimata DIRECȚIA G. DE ASISTENȚĂ SOCIALĂ ȘI PROTECȚIA COPILULUI G., prin consilier juridic, solicită respingerea plângerii formulate de .., apreciind că, în cauză sunt incidente prevederile art. 2711 din OUG nr.34/2006 având în vedere că petenta nu a depus dovada garanției de bună conduită; fără cheltuieli de judecată.
CURTEA,
Prin plângerea înregistrată pe rolul acestei instanțe, sub nr._ 72015, petenta .. a chemat în judecată intimata DIRECȚIA GENERALA DE ASISTENTA SOCIALA SI PROTECȚIA COPILULUI G., solicitând instanței ca, prin hotărârea pe care o va pronunța, să dispună: desființarea în totalitate a deciziei nr. 268/27 C10/153 din 06.03.2015 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și reținerea cauzei spre judecare pe fond, obligarea autorității contractante la anularea adresei nr. 6234/05.02.2015 conținând rezultatul procedurii de atribuire si a tuturor actelor subsecvente; obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depuse de C. cu luarea in considerare a celor expuse in plângere si constatarea conformității ofertei; suspendarea executării contractului in conformitate cu art. 2831 al O.U.G. nr. 34/2006.
În motivarea plângerii, petenta a arătat următoarele:
La 10.09.2014 a participat la procedura de atribuire prin cerere de oferte pentru atribuirea contractului de lucrări din titlul de mai sus, cu o valoare estimata de 2.345.000 RON.
A primit procesul verbal de deschidere a ofertelor nr._/10.09.2014
A primit apoi solicitări de clarificări cărora le-a răspuns in termen.
In 05.02.2015 a primit adresa 6234 prin care i s-a comunicat ca oferta depusa de C. a fost declarata inacceptabila si enumerate cauze de presupusa inadmisibilitate ale ofertei C., precum si ca oferta declarata câștigătoare este aceea a firmei C. S.A. cu o valoare de 2.223.355,80 RON.
Oferta depusa de C. este admisibilă, așa cum a arătat în textul contestației 194/09.02.2015, decizia de declarare ca inadmisibila a ofertei fiind neîntemeiata.
A depus in fata CNSC contestația 194/09.02.2015 solicitând: obligarea autorității contractante la anularea adresei 6234/05.02.2015 conținând rezultatul procedurii de atribuire si a tuturor actelor subsecvente; obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depuse de C. cu luarea in considerare a celor de mai sus; studierea dosarului cauzei la CNSC rezervându-și dreptul de a completa ulterior contestația.
A menționat că C.N.S.C. a respins contestația C., fără a o analiza pe fond, „apreciind ca .. nu si-a îndeplinit obligația prevăzuta de legiuitor la art. 2711 alin. 3 din O.U.G. 34/2006" (pag 7, penultimul alineat al deciziei).
Decizia C.N.S.C. este nelegala, deoarece:
Conform art. 2711 alin. 3 din O.U.G. nr. 34/2006, garanția de buna conduita se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis in condițiile legii de o societate bancara ori de o societate de asigurări si se depune in original la sediul autorității contractante si in copie la Consiliu sau la instanța de judecata, odată cu depunerea contestației/cererii/plângerii.
Prevederea legala de mai sus cuprinde două părți: a. Constituirea garanției de buna conduita; b. Depunerea garanției de buna conduita; i) In original la sediul autorității contractante; ii) In copie la Consiliu.
Asupra constituirii garanției de buna conduita, precum si a depunerii acesteia in copie la Consiliu nu exista dubii, in pag. 7 alin. 3 al deciziei „Consiliul retine ca S.C. C. a depus la C.N.S.C. o copie a poliței de asigurare nr_/10.02.2015".
Asupra depunerii în original la autoritatea contractantă a garanției de buna conduită, negata de autoritatea contractantă si susținuta de C., C.N.S.C. constata ca „nu exista o certitudine dobândita pe probe decisive, complete", enunța principiul „in dubio pro reo" potrivit căreia în caz de îndoială se reține soluția împrejurarea sau ipoteza cea mai favorabilă pârâtului (aici C. suspectat ca nu si-ar fi îndeplinit obligația legala), dar concluzionează defavorabil C..
Art. 2711 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede la alin. (2): „Contestația/Cererea/ Plângerea va fi respinsa in cazul in care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanției prevăzute la alin. (1); ori C.N.S.C. recunoaște ca este in posesia dovezii de constituire a garanției.
CNSC aduce însa completare la lege si respinge contestația C. invocând o excepție care nu exista in lege. Si anume respingerea contestației pentru neprezentarea dovezii depunerii in original a garanției.
A arătat petenta ca C.N.S.C., deși nu a fost investit, s-a pronunțat tranșând intre susținerile C. pe de o parte si susținerile autorității contractante, pe de alta parte, ignorând prezumția de nevinovăție a C..
Analizând motivația Curții Constituționale care prin decizia sa nr. 5 din 15.01.2015 s-a pronunțat asupra neconstitutionalitatii dispozițiilor art. 271 indice 2 alin. 1 si 2 din OUG 34/2006, alin. 41 „...Curtea constata ca garanția de buna conduita are semnificația unei cauțiuni menite sa asigure exercitarea corespunzătoare si neabuziva a drepturilor procesuale" iar CNSC recunoaște ca este in posesia dovezii de constituire a acestei cauțiuni.
Mai mult, C. a arătat in adresa sa 284/24.02.2015 admiterea excepției de neconstituționalitate a art. 271 indice 2 alin. 1 si 2 din OUG 34/2006 si pe cale de consecința folosul imediat al art. 271 din OUG 34/2006 este doar constituirea garanției de buna conduita, reținerea garanției fiind neconstituțională.
O soluție precum aceasta a C.N.S.C. reprezintă un precedent periculos in posibilitatea de exercitare cu rea credința de către autoritățile contractate cu interes in neanalizarea pe fond a contestațiilor.
Pe fondul cauzei, a arătat următoarele:
A. În ceea ce privește cerința FDA CAP III.2.3 - responsabil cu managementul mediului.
In ceea privește FDA cap III.2.3 dincolo de forma in care aceasta a fost prezentata, urmărind coloana „Modalitate de îndeplinire”, se poate observa ca sunt enumerate cerințe care au fost îndeplinite de C. in oferta sa. In ceea ce privește responsabilul cu managementul mediului una din cerințe pentru îndeplinirea criteriului si anume C/v-ul persoanei nominalizate ca responsabil cu managementul mediului (Dutca B.) a fost îndeplinita prin documentele ce se afla la pag 95-97 a documentelor de calificare. Dintr-o eroare nu a fost inclus si certificatul acestuia (alta cerința pentru îndeplinirea criteriului), dar a fost prezentat la solicitarea de clarificări a autorității contractante si a venit in completarea certificatului companiei C. prezentat la pag. 108 a documentelor de calificare care atesta certificarea sistemului de management de mediu, certificare care evident nu se poate face in lipsa unui responsabil cu managementul mediului.
In mod corect autoritatea contractanta a manifestat un rol activ prin solicitarea de clarificări cu aplicarea corecta a principiului corectei gestionari a fondurilor publice (C. a ofertat prețul cel mai scăzut), mai cu seama ca prevederile FDA nu au specificat contrariul.
In condițiile in care a fost cuprinsa in oferta dovada îndeplinirii uneia din cele doua cerințe ale criteriului de calificare, in mod corect autoritatea contractanta a manifestat un rol activ prin solicitarea de clarificări, dovada îndeplinirii cerinței trebuia sa duca evident la alegerea ofertei C. de 1.914.803,98 lei fata de aceea a C. de 2.223.355,80 lei.
Este evident ca o astfel de situație a avut in vedere legiuitorul când a conferit autorității contractante dreptul [OUG 34/2006 ART. 201 (1) sau HG 925/2006 ART. 35] de a primi clarificări/completări ale documentelor de calificare in sensul aplicării principiului corectei gestionari a fondurilor publice (oferta cu 308.551.82 lei mai mica).
O.U.G. nr. 34/2006 - art. 201 (1) - Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractanta are dreptul de a solicita clarificări si, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare si selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate
H.G. nr. 925/2006 - art. 35 - Pe parcursul analizării si verificării documentelor prezentate de ofertanți, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceștia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgenta, sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate
Jurisprudența Curții Europene de Justiție in domeniu este in concordanta cu cele arătate mai sus:
Tribunalul de Primă Instanță de la Luxemburg în hotărârea sa din 10.12.2009, cauza T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV împotriva CE, pct. 56 și 57:56. Aceasta este situația în special atunci când textul unei oferte este redactat în mod ambiguu, iar împrejurările cauzei, despre care autoritatea are cunoștință, arată că este probabil ca ambiguitatea să poată fi explicată în mod simplu și să poată fi ușor îndepărtată. în principiu, într-un astfel de caz, este contrar principiului bunei administrări ca această ofertă să fie respinsă de autoritate fără ca aceasta să își exercite posibilitatea de a solicita precizări. A i se recunoaște, în asemenea împrejurări, o putere discreționară absolută ar fi contrar principiului egalității de tratament (a se vedea în acest sens Hotărârea Tribunalului din 27 septembrie 2002, Tideland Signal/Comisia, T-211/02, pct. 37și 38). 57. Mai mult, principiul proporționalității impune ca actele instituțiilor să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înțelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite (Hotărârea Curții din 5 mai 1998, N. Farmers Union și alții, C- 157/96, pct. 60). Acest principiu impune autorității contractante, atunci când aceasta se confruntă cu o ofertă ambiguă, iar o cerere de precizări cu privire la conținutul ofertei menționate ar putea asigura securitatea juridică în același mod precum respingerea imediată a ofertei în cauză, să solicite precizări candidatului vizat, mai degrabă, decât să opteze pentru respingerea pură și simplă a ofertei acestuia (a se vedea în acest sens Hotărârea Tideland Signal/Comisia, pct. 56 de mai sus, pct. 43).
Tot astfel, în hotărârea Tribunalului din 27.09.2002, cauza T-211/02, Tideland Signal împotriva CE, la pct. 37 și 38 se arată:
37. Ca răspuns la argumentul autorității potrivit căruia comisia de evaluare nu era ținută de nicio obligație de a solicita clarificări de la ofertant, Tribunalul constată că puterea stabilită în secțiunea 19.5 din instrucțiunile către ofertanți trebuie, în special în conformitate cu principiul dreptului comunitar al bunei administrări, să fie însoțită de o obligație de a fi exercitată în împrejurări în care clarificarea unei oferte este atât practic posibil, cât și necesară (a se vedea, prin analogie, cauzele T-22/99 Rose/Comisia [2000], p. IA-.-115, punctul 56, Carvelis v T-182/99 Parlamentul European [2001], p. IA-.-523, punctele 32-34; a se vedea, de asemenea, mai general T-231/97, New Europe Consulting și Brown/Comisia [1999], p. 11-2403, punctul 42, și articolul 41 din Carta drepturilor fundamentale a UE, JO 2000, C 364, p. 1, proclamată la Nisa la 7 decembrie 2000). în timp ce comisiile de evaluare ale autorității nu sunt obligate să solicite clarificări în toate cazurile în care o ofertă este redactată ambiguu, ele au datoria de a exercita un anumit grad de diligentă atunci când se analizează conținutul fiecărei oferte. în cazurile în care termenii unei oferte și circumstanțele cunoscute de către autoritate indică faptul că ambiguitatea are, probabil, o explicație simplă și este aparent ușor de rezolvat, în principiu este contrară cerințelor de bună administrare pentru o comisie de evaluare să respingă oferta fără a exercita puterea de a solicita clarificări. Decizia de a respinge o ofertă în aceste condiții riscă să fie afectată de o eroare vădită de apreciere din partea instituției în exercitarea acestei puteri.
38. Mai mult, ar fi în contradicție cu principiul egalității, la care secțiunea 19.5 din instrucțiunile către ofertanți face referire în cazul de față, ca o comisie de evaluare să se bucure de o putere de apreciere nelimitată în a alege dacă sau nu să ceară clarificări privind o ofertă individuală, indiferent de considerații obiective și fără a fi supusă unei supravegheri judiciare (a se vedea, prin analogie, cauzele conexate T-l 12/96 și T-l 15/96 Séché/Comisia [1999], p. IA-.-623, pct. 127).
B. În ceea ce privește cerința FDA cap III.2.3 - certificate ISO 9001 si_.
In FDA cap III.2.3 b in coloana "modalitate de îndeplinire" a cerinței, figurează: Certificat de atestare privind sistemul de management al calității ISO 9001 sau echivalent. Certificat de atestare privind sistemul de management de mediu ISO_ sau echivalent. Acestea au fost depuse la pag 106-107 a documentelor de calificare de unde rezulta ca a fost îndeplinit criteriul de calificare. In pus, a oferit si explicația enumerării activităților in certificatele depuse: „in cazul .-a făcut pentru toate activitățile ce se regăsesc in textul certificatelor, inclusiv pentru managementul proiectelor de construcții (prezenta procedura fiind doar un segment al unor proiecte de construcții care pot presupune de exemplu: lucrări de demolare, lucrări de construcții de drumuri si poduri, lucrări de execuție de baraje, etc., lucrări separate sau incluse in proiecte complexe.). In plus, compania C. este certificata si pentru alte activități, care au fost enunțate in detaliu deoarece necesita avize speciale (IGP, IGSU) care se obțin in baza unor documentații ce includ necesitatea enunțării separate a activității"
Art. 192 și art. 196 din OUG 34/2006 oferă posibilitatea operatorului economic ce nu deține un astfel de certificat si autorității contractante obligația de a accepta orice alte probe sau dovezi prezentate de operatorul economic respectiv, in măsura in care probele/dovezile prezentate confirma asigurarea unui nivel corespunzător.
In acest sens, autoritatea contractanta are: certificat de atestare privind sistemul de management al calității ISO 9001 sau echivalent si certificat de atestare privind sistemul de management de mediu ISO_ sau echivalent depuse la pag 106-107 a documentelor de calificare iar in pag 158-186 din propunerea tehnica are programul calității cuprinzând lista cuprinzând procedurile tehnice de execuție a principalelor categorii de lucrări privind realizarea obiectivului, insotita de procedurile respective; planul calității propus pentru execuția lucrării in conformitate cu Legea 10/1995; planul de control al calității, verificării si încercării, aferent fiecărei categorii de lucrări; laboratoarele utilizate si autorizate, cu grad corespunzător lucrărilor; descrierea sistemului calității, inclusiv procedurile aferente sistemului calității, aplicat lucrărilor care fac obiectul contractului (toate îndeplinind cerințele fisei de date a achiziției si necriticate de autoritatea contractanta). Autoritatea contractantă are evident obligația de a le accepta ca probe/dovezi privind prezentarea certificatelor.
III. În ceea ce privește cererea de suspendare a procedurii: In ceea ce privește cazul bine justificat, a descris mai sus împrejurările legate de starea de fapt si de drept, care sunt de natura sa creeze o îndoiala serioasa in privința legalității procedurii de achiziție publica.
In ceea ce privește paguba iminenta, exista riscul încheierii si derulării unui contract cu un ofertant ce a depus o oferta cu_,82 lei mai scumpa. Dincolo de interesul personal al C. de a-i fi atribuit contractul îndeplinind cerința de atribuire prețul cel mai mic, exista si interesul public de corecta gestionare a fondurilor publice.
Prin întâmpinare, intimata Direcția G. de Asistență Socială și Protecția Copilului G. a solicitat respingerea plângerii.
A arătat că, așa cum reiese din probatoriul constituit din înscrisurile depuse la dosarul cauzei, prin decizia ar.268/27C10/153 din 06.03.2015 adoptată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) a fost respinsă contestația depusă de ., cu privire la rezultatul procedurii de atribuire lucrări de execuție aferente obiectivului de investiții „Amenajarea Centru pentru Persoane Vârstnice prin reabilitarea si extinderea unei clădiri situate în satul Oncesti ." (anunț SEAP_/26,08,2014 în conformitate cu prevederile art.2741 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare.
Intimata a solicitat respingerea cererii de suspendare a executării contractului.
A arătat că licitația a fost pe tot parcursul sub controlul A.N.A.F.
Pârâta a invocat excepția neîndeplinirii procedurii prealabile introducerii acțiunii respectiv cea a neîndeplinirii de către contestatoare a obligației legale impusă de art.2711 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr.34/2006.
A invocat dispozițiile art. 193 Cod procedură civilă coroborate cu art. 297 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006.
A arătat că firma contestatoare nu și-a îndeplinit obligația impusă în sarcina sa, de a depune în original la sediul instituției intimate dovada viramentului sumei aferente constituirii garanției de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestației/ cererii/plângerii și data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanței de judecată de soluționare a acesteia sau instrumentul de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări
Această obligație, este impusă, fără a fi loc de interpretare, de art.2711 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr.34/2006, alin.(2) „Contestația/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanției prevăzute la alin. (1) și se depune în original la sediul autorității contractante și în copie la Consiliu sau la instanța de judecată, odată cu depunerea contestației/cererii/plângerii "
Ori îndreptățirea de a invoca aceste prevederi decurge tocmai din faptul că la sediul instituției intimate nu a fost depus acest document ce constituie dovada pretinsă de lege.
Afirmația contestatoarei ce conține contrariul celor susținute de noi nu-și are, categoric suport real.
Importanța covârșitoare și decisivă în apreciere, în raport cu pretențiile instituite de art. 2711 din O.U.G. nr.34/2006, este dată de inexistența dovezii depunerii în original a acestui document financiar la sediul autorității contractante, fapt ce nu este și poate fi demonstrat pentru că nu a fost îndeplinit.
În mod corect și legal C.N.S.C. reține în construirea considerentelor ce fundamentează decizia dată în cauză „în ce privește susținerile contestatorului . referitoare la Decizia nr.5/15.01.2015 a Curții Constituționale, Consiliul reține că aceasta încă se află în faza de redactare (așa cum rezultă din informațiile site-ului oficial al acestei instituții), decizia nefiind motivată și publicată în Monitorul Oficial al României pentru a putea să-și producă efectele respingerea acestor considerații de către petenta fiind total nefondate.
Față de aprecierea conform căreia petenta susține că o soluție ca cea din cauză reprezintă un precedent periculos este extinsă cu mult peste limitele unei concluzii pertinente, cu valoare juridică de neadmis.
Neîndeplinirea cerințelor imperative ale art.2711 din O.U.G. nr.34/2006, este motivul cu valoare juridică ce naște, definește și se asimilează cu excepția neîndeplinirii unei proceduri prealabile care este o excepție procedurală prevăzută de lege și care înlătură obligatoriu, în situația admiterii sale, competența instanței de a continua judecata pe fondul cauzei.
în drept, a invocat prevederile art.2711 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, art. 2741 alin. (1) din O.G.nr.34/2006, art. 193 și art. 249 Cod procedură civilă.
În cauză a fost administrată proba cu înscrisuri.
La termenul de judecată din data de 11.06.2015, Curtea a invocat, din oficiu, excepția nulității cererii de suspendare a executării contractului, pentru insuficientă timbrare.
Analizând actele și lucrările dosarului, Curtea reține următoarele:
În ceea ce privește excepția nulității cererii de suspendare a executării contractului:
Potrivit art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 80 din 26 iunie 2013 privind taxele judiciare de timbru, „acțiunile și cererile introduse la instanțele judecătorești sunt supuse taxelor judiciare de timbru prevăzute în prezenta ordonanță de urgență.”
Iar conform alin. (2) al aceluiași articol „taxele judiciare de timbru sunt datorate, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, de către toate persoanele fizice și juridice și reprezintă plata serviciilor prestate de către instanțele judecătorești”.
În conformitate cu dispozițiile art. 32 din O.U.G. nr. 80/2013, „taxele judiciare de timbru se datorează atât pentru judecata în primă instanță, cât și pentru exercitarea căilor de atac, în condițiile prevăzute de lege”.
Petenta a depus la dosar, odată cu introducerea plângerii, dovada achitării unei taxe judiciare de timbru în cuantum de 8 lei.
Potrivit art. 2851 raportat la art. 28717 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, taxa judiciară de timbru aferentă plângerii este de 2 lei.
Având în vedere dispozițiile art. 10 din O.U.G. nr. 80/2013, taxa judiciară de timbru, datorată pentru capătul de cerere având ca obiect suspendarea executării contractului, este de 50 lei.
Petentei i s-a pus în vedere, prin adresă, să achite diferența de taxă judiciară de timbru în cuantum de 44 lei, însă aceasta nu s-a conformat obligației stabilite de instanță în sarcina sa.
Petenta a formulat cerere de renunțare la judecata capătului de cerere având ca obiect suspendarea executării contractului.
Soluționarea excepției nulității cererii pentru insuficientă timbrare, fiind o excepție referitoare la legala învestire a instanței, primează în raport de cererea de renunțare la judecată.
În consecință, Curtea va admite excepția nulității capătului de cerere având ca obiect suspendarea executării contractului, pe care îl va anula ca insuficient timbrat.
În ceea ce privește excepția neîndeplinirii procedurii prealabile:
Prin decizia nr. 268/27 C10/153 din 06.03.2015, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins contestația formulată de .., reținând că aceasta, prin documentele transmise, nu face dovada certă a intrării în posesia autorității contractante a garanției de bună conduită.
Intimata a arătat, în susținerea excepției invocate prin întâmpinare, că, la sediul său, nu a fost depusă în original dovada constituirii garanției de bună conduită prevăzută de art. 2711 din O.U.G. nr. 34/2006.
Afirmațiile intimatei în susținerea excepției privesc nedepunerea dovezii constituirii garanției de bună conduită odată cu depunerea contestației la C.N.S.C., iar nu la momentul depunerii plângerii.
Astfel de susțineri reprezintă apărări ce vizează fondul plângerii, tinzând la respingerea acesteia ca neîntemeiată și neputând conduce la respingerea sa pentru neconstituirea garanției de bună conduită.
Excepțiile de procedură, invocate de intimat într-o cale de atac, pot privi neregularități procedurale ce vizează etapa soluționării căii de atac de către instanță.
Neregularitatea procedurală invocată privește etapa soluționării contestației de către C.N.S.C.
În consecință, Curtea va respinge excepția invocată, urmând să examineze apărările intimatei în cadrul soluționării plângerii.
În ceea ce privește excepția lipsei calității procesuale pasive a intimatei S.C. C. S.A.:
Oferta S.C. C. S.A. a fost desemnată câștigătoare a procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică de lucrări de execuție aferente obiectivului de investiții „Amenajare Centru pentru persoane vârstnice prin reabilitarea și extinderea unei clădiri situate în satul Oncești, .”, SMIS_, cod CPSA/CPV_-2.
Prin plângerea formulată, petenta a solicitat desființarea deciziei C.N.S.C. și totodată, în urma reținerii cauzei spre judecare pe fond, obligarea autorității contractante Direcția G. de Asistență Socială și Protecția Copilului G. la anularea adresei nr. 6234/5.02.2015 conținând rezultatul procedurii de atribuire sus-menționate și a tuturor actelor subsecvente.
Potrivit art. 161 din Legea nr. 554/2004, „instanța de contencios administrativ poate introduce în cauză, la cerere, organismele sociale interesate sau poate pune în discuție, din oficiu, necesitatea introducerii în cauză a acestora, precum și a altor subiecte de drept.”
Față de petitul plângerii, având ca obiect anularea rezultatului procedurii în urma căreia a fost desemnată câștigătoare oferta depusă de S.C. C. S.A., este evidentă necesitatea participării ofertantului câștigător în proces, pentru a-i fi respectat dreptul la apărare și pentru ca hotărârea ce se pronunță să își producă efectele și față de acesta.
Pentru aceste considerente, Curtea va respinge excepția invocată.
În ceea ce privește plângerea formulată:
Prin decizia nr. 268/27 C10/153 din 06.03.2015, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins contestația formulată de ..
Pentru a pronunța această decizie, Consiliul a reținut următoarele:
Direcția G. DE ASISTENȚĂ SOCIALĂ ȘI PROTECȚIA COPILULUI G., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de cerere de oferte, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări, având ca obiect „Lucrări de execuție aferente obiectivului de investiții „Amenajare Centru pentru persoane vârstnice prin reabilitarea și extinderea unei clădiri situate în satul Oncești, .”, cod CPSA/CPV_-2. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP invitația de participare nr._/26.08.2014, criteriul de atribuire fiind prețul cel mai scăzut.
În temeiul dispozițiilor art. 278 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul a procedat cu întâietate la analizarea excepției neîndeplinirii de către contestator a obligației legale impuse de art. 2711 din O.U.G. nr. 34/2006, invocată de autoritatea contractantă.
Se menționează în cuprinsul deciziei că, prin adresa nr. 1023/153-C10/12.02.2015, Consiliul a solicitat contestatoarei să comunice, în termen de trei zile lucrătoare, copia dovezii constituirii garanției de bună conduită, conform art. 2711 din ordonanță, precum și conformarea transmiterii sau depunerii, în original, la autoritatea contractantă, a garanției de bună conduită, potrivit dispozițiilor art. 2711 alin. (3) din ordonanță.
Consiliul a reținut că .. a depus la C.N.S.C. o copie a poliței de asigurare nr._/10.02.2015, emisă de S.C. CERTASIG – Societate de Asigurare și Reasigurare S.A., în valoare de 23.450 lei.
În ceea ce privește dovada depunerii, în original, la autoritatea contractantă, a garanției de bună conduită, Consiliul a reținut că, prin documentele transmise de contestator în acest sens, acesta nu face dovada certă a intrării în posesia autorității contractante a garanției de bună conduită, contestatorul anexând un borderou de corespondență în care este indicată doar denumirea destinatarului, nefiind menționat conținutul corespondenței poștale.
Mai mult, Consiliul a reținut că .. nu s-a conformat nici solicitării C.N.S.C., formulată prin adresa nr. 1536/153-C10/2.03.2015, de a transmite autorității contractante un duplicat al exemplarului original al poliței de asigurare nr._/10.02.2015 și a face dovada fără echivoc a intrării în posesia autorității contractante a acestui document.
În aceste condiții, având în vedere că nu există o certitudine dobândită pe bază de probe decisive, complete, în măsură să demonstreze faptul că autoritatea contractantă a intrat în posesia originalului garanției de bună conduită, Consiliul, luând în considerare principiul in dubio pro reo, precum și dispozițiile art. 249 teza I din Codul de procedură civilă, conform căruia, „cel care face o susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească”, a apreciat că .. nu și-a îndeplinit obligația prevăzută de legiuitor la art. 2711 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.
În ceea ce privește susținerile .. referitoare la decizia nr. 5/15.01.2015 a Curții Constituționale, Consiliul a reținut că aceasta se află în faza de redactare, decizia nefiind motivată și publicată în Monitorul Oficial al României pentru a putea să-și producă efectele.
Curtea constată că, potrivit art. 2711 din O.U.G. nr. 34/2006:„(1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligația de a constitui garanția de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestației/cererii/plângerii și data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanței de judecată de soluționare a acesteia. (2) Contestația/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanției prevăzute la alin. (1). (3) Garanția de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări și se depune în original la sediul autorității contractante și în copie la Consiliu sau la instanța de judecată, odată cu depunerea contestației/cererii/plângerii. (…).”
Intimata a precizat că, nici prin comunicarea efectuată prin fax și nici în plicul prin care i s-a transmis originalul contestației, .. nu a depus documentul constituirii garanției de bună conduită prevăzut la art. 2711 din O.U.G. nr. 34/2006.
Astfel cum în mod corect a reținut Consiliul în motivarea deciziei, borderoul de corespondență depus de contestatoare (fila 144 din dosarul achiziției), în care este indicată doar denumirea destinatarului, nefiind menționat conținutul corespondenței poștale, nu face proba depunerii la autoritatea contractantă a dovezii constituirii garanției prevăzute la art. 2711 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.
De asemenea, în registrul de intrare depus de către intimată la dosarul achiziției, se menționează că a fost recepționată contestația .. privind rezultatul procedurii.
Este adevărat că, așa cum susține petenta, aceasta a depus la Consiliu o copie a poliței de asigurare nr._/10.02.2015 (filele 151-154, 157-160, 174-177 din dosarul achiziției).
Conform art. 286 C.proc.civ., intitulat „Regimul copiilor”: „(1) Copia, chiar legalizată, de pe orice înscris autentic sau sub semnătură privată nu poate face dovadă decât despre ceea ce este cuprins în înscrisul original. (2) Părțile pot să ceară confruntarea copiei cu originalul, prezentarea acestuia din urmă putând fi întotdeauna ordonată de instanță, în condițiile prevăzute la art. 292 alin. (2). (3) Dacă este imposibil să fie prezentat originalul sau duplicatul înscrisului autentic ori originalul înscrisului sub semnătură privată, copia legalizată de pe acestea constituie un început de dovadă scrisă. (4) Copiile de pe copii nu au nicio putere doveditoare. (5) Extrasele sau copiile parțiale fac dovada ca și copiile integrale sau copiile asimilate acestora, însă numai pentru partea din înscrisul original pe care o reproduc; în cazul în care sunt contestate, iar originalul este imposibil să fie prezentat, instanța are dreptul să aprecieze, în limitele prevăzute la alin. (3) și (4), în ce măsură partea din original, reprodusă în extras, poate fi socotită ca având putere doveditoare, independent de părțile din original care nu au fost reproduse.”
Iar potrivit art. 292 C.proc.civ.: „(1) Dacă prin lege nu se dispune altfel, fiecare parte are dreptul să depună înscrisurile de care înțelege să se folosească, în copie certificată pentru conformitate. (2) Dacă înscrisul este depus în copie, partea care l-a depus este obligată să aibă asupra sa originalul și, la cerere, să îl prezinte instanței, sub sancțiunea de a nu se ține seama de înscris. (…).”
Prin adresa nr. 1536/153-C10/2.03.2015 (fila 300 din dosarul achiziției), Consiliul i-a solicitat societății C. S.R.L. să transmită autorității contractante un duplicat al exemplarului original al poliței de asigurare nr._/10.02.2015 emisă de S.C. CERTASIG – Societate de Asigurare și Reasigurare S.A.
Contestatoarea nu s-a conformat acestei solicitări.
Prin încheierea de ședință din data de 30.04.2015, instanța a dispus citarea petentei cu mențiunea de a depune originalul dovezii garanției de bună conduită (polița de asigurare, dovada plății primei de asigurare și dovada achitării garanției colaterale prin ordin de plată).
Petenta nu a prezentat instanței originalul poliței de asigurare nr._/10.02.2015.
Astfel, aceasta a depus la dosar, în original, scrisoare de garanție de bună conduită nr._/3.04.2014, cu valabilitate până la 3.04.2015.
De asemenea, a depus în copie, următoarele înscrisuri: extrase de cont, contract de credit nr._/DATA/21.08.2013, actul adițional nr. 2 din data de 2.06.2014 la contractul de credit nr._ din data de 21.08.2013, polița de asigurare de garanție nr._/10.02.2015, garanție colaterală, bilet la ordin.
În consecință, sunt aplicabile dispozițiile art. 292 alin. (2) C.proc.civ., instanța neputând reține acest înscris ca mijloc de probă a constituirii garanției de bună conduită pentru perioada aferentă soluționării contestației de către C.N.S.C., între data sesizării Consiliului și data pronunțării deciziei acestuia.
Atât timp cât petenta nu a fost în măsură să prezinte originalul poliței de asigurare sau un duplicat ale acesteia, în mod legal Consiliul nu a luat în considerare, ca mijloc de probă, copia depusă de către contestatoare.
În ceea ce privește principiul in dubio pro reo, invocat de către în considerentele deciziei atacate, acesta exprimă regula potrivit căreia „dubiul profită pârâtului”, Consiliul referindu-se la intimata din cadrul contestației, D.G.A.S.P.C. G., iar nu la contestatoare.
În ceea ce privește susținerea petentei potrivit căreia nu ar exista în lege excepția în baza căreia Consiliul a respins contestația, Curtea reține că excepțiile reprezintă apărări, mijloace prin care partea interesată sau instanța invocă neregularități procedurale, fără a pune în discuție fondul cauzei, aceste apărări nefiind prevăzute în mod obligatoriu ca excepții prin codul de procedură civilă sau un alt act normativ.
Or, tocmai o astfel de neregularitate a fost invocată în cadrul soluționării contestației.
Prin raportare la dispozițiile art. 292 alin. (2) C.proc.civ., în cazul neprezentării dovezii constituirii garanției de bună conduită, în original, sau în duplicat, la solicitarea Consiliului și a instanței, nu este probată însăși constituirea acestei garanții.
În ceea ce privește “prezumția de nevinovăție” invocată de către petentă, Curtea reține că acesteia îi revenea sarcina probei constituirii garanției și a depunerii dovezii la autoritatea contractantă.
Dovada constituirii garanției de bună conduită, aflată în posesia Consiliului, la care face referire petenta, reprezintă o copie, care face dovada celor menționate în cuprinsul său sub rezerva prezentării originalului, în situația în care acesta este solicitat.
Prin decizia nr. 5 din 15.01.2015, publicată în Monitorul Oficial nr. 188/19.03.2015, Curtea Constituțională a statuat că dispozițiile art. 2712 alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii sunt neconstituționale.
Așadar, prin decizia Curții Constituționale sus-menționată, invocată de către petentă, nu se declară neconstituționalitatea prevederilor art. 2711 din O.U.G. nr. 34/2006, privind constituirea garanției de bună conduită, soluția asupra contestației/cererii/plângerii, în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanției prevăzute la alin. (1) și locul depunerii în original și copie a acesteia.
Prin decizia sus-menționată s-a constatat neconstituționalitatea dispozițiilor 2712 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 care instituiau obligația autorității contractante de a reține garanția de bună conduită în ipoteza respingerii contestației sau a renunțării contestatorului lacontestație/cerere/plângere.
Prin urmare, ca urmare a deciziei Curții Constituționale nu și-au încetat efectele prevederile art. 2711 din O.U.G. nr. 34/2006, a căror aplicare a fost făcută în cauză.
În raport de motivele expuse, nu se mai impune examinarea susținerilor petentei pe fondul cauzei.
Având în vedere aceste considerente, Curtea va respinge plângerea.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII,
DECIDE:
Admite excepția nulității capătului de cerere având ca obiect suspendarea executării contractului.
Anulează capătul de cerere având ca obiect suspendarea executării contractului ca insuficient timbrat.
Respinge excepția neîndeplinirii procedurii prealabile.
Respinge excepția lipsei calității procesuale pasive invocate de către S.C. C. S.A.
Respinge plângerea formulată de petenta .. cu sediul în B., ., județul B. împotriva deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 268/27 C10/153 din 6.03.2015, în contradictoriu cu intimata DIRECȚIA G. DE ASISTENȚĂ SOCIALĂ ȘI PROTECȚIA COPILULUI G. cu sediul în Mun. G., .-9, județul G. și intimata S.C. C. S.A., cu sediul în Mun. G., ., județul G., ca neîntemeiată.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică, azi, 11.06.2015.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
R. I. C. A. J. A. P.
GREFIER,
N. Grațiela S.
Red./tehn. C.R.I.
| ← Pretentii. Sentința nr. 1613/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI | Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 3049/2015.... → |
|---|
