Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 1243/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Comentarii

0

Decizia nr. 1243/2015 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 27-02-2015 în dosarul nr. 6795/2/2014

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr._

DECIZIA CIVILĂ NR.1243

ȘEDINȚA PUBLICĂ DE LA 27 FEBRUARIE 2015

CURTEA CONSTITUITĂ DIN:

PREȘEDINTE – A. J.

JUDECĂTOR – A. P.

JUDECĂTOR – R. I. C.

GREFIER - G. P.

Pe rol se află soluționarea plângerii formulate de petenta A. S.p.A împotriva deciziei nr. 2796/C5/3275 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, la data de 29.10.2014, în contradictoriu cu intimatele C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA S.A. și E. I. VE TIC AS, având ca obiect „achiziție publică”.

Dezbaterile orale au avut loc în ședința publică din data 12.02.2015, fiind consemnate în cuprinsul încheierii de la acea dată, când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea cauzei pentru data de 26.02.2015, apoi la 27.02.2015, când a pronunțat prezenta decizie.

CURTEA

Prin plângerea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, Secția a VIII-a C. administrativ și fiscal sub nr._, petenta A. S.p.A. a solicitat, în contradictoriu cu intimatele C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI SI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA S.A. și E. I. VE TIC AS modificarea deciziei nr. 2796/C5/3275, pronunțată de către Consiliul N. de Soluționare a Contestațiilor la data de 29.10.2014, iar, pe fond, admiterea contestației formulate și: anularea adresei nr. 92/_/19.09.2014 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire; anularea deciziei Autorității contractante de desemnare a ofertei câștigătoare precum si de desemnare a ofertei sale ca fiind clasată pe locul al II-lea; anularea raportului procedurii de atribuire și a actelor subsecvente acestuia; obligarea Autorității contractante la reevaluarea ofertei desemnate câștigătoare de la etapa verificării admisibilității acesteia; obligarea intimatelor la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de acest litigiu.

În motivarea plângerii, a arătat următoarele:

In fapt, C. Naționala de Autostrăzi si Drumuri Naționale din România S.A. a organizat in temeiul Ordonanței de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a contractelor-de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii („OUG nr. 34/2006") „licitația deschisa" pentru atribuirea Contractului de achiziție publica având ca obiect „Construcția variantei de ocolire Bacău".

Astfel, la data de 30.04.2013, Autoritatea contractanta a publicat in SEAP Anunțul de participare nr._ privind organizarea procedurii anterior menționata.

Ulterior evaluării ofertelor, Autoritatea contractanta i-a comunicat prin Adresa nr. 92/_/13.11.2013 (primul rezultat) decizia de declarare ca necâștigătoare a ofertei având in vedere că aceasta s-a clasat pe locul al doilea.

Prin aceeași adresa, i s-a comunicat că oferta declarata câștigătoare este cea depusa de ofertantul E. I. Ve Tic AS.

Considerând că Autoritatea contractanta a evaluat in mod nelegal oferta declarata câștigătoare, a formulat contestație, admisă în parte de CNSC, prin decizia nr. 4570/500 C9/5126, 5137, 5146, 5149, din data de 18.12.2013.

Aceasta decizie a rămas definitiva prin pronunțarea deciziei civile nr. 3601/08.05.2014, de către Curtea de Apel București, Secția a VIII-a C. Administrativ si Fiscal.

Prin deciziile anterior menționate, s-a constatat ca, evaluarea ofertei desemnate câștigătoare s-a realizat în mod formal, cu nerespectarea dispozițiilor legale în vigoare, motiv pentru care s-a dispus reevaluarea acestei oferte.

In fapt, prin decizia pronunțata de CNSC, s-a dispus reevaluarea ofertei E. I. Ve Tic AS, Consiliul motivându-și decizia astfel: „Autoritatea contractanta a solicitat justificarea prețului neobișnuit de scăzut, dar clarificarea transmisa nu a avut claritatea si elementele esențiale necesare, astfel încât, în urma primirii răspunsului, să obțină toate informațiile si înscrisurile de care are nevoie pentru verificarea, in detaliu, a prețului ofertat, demersul ei neavând finalitatea urmărită, respectiv aceea de a fi justificat prețul ofertat.

Numai in urma obținerii tuturor informațiilor si documentelor necesare justificării in mod detaliat a prețului aparent neobișnuit de scăzut, comisia de evaluare putea stabili daca oferta E. I. Ve Tic AS este admisibila. Pentru respectarea principiului utilizării eficiente a fondurilor publice, ținând cont si de complexitatea contractului (valoarea estimata a acestuia fiind de_,2 lei, far a TVA), autoritatea contractanta trebuia sa aibă in vedere atribuirea contractului ofertantei care a prezentat un preț real, justificat si care sa asigure îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi si calitativi prevăzuți in caietul de sarcini. Ofertanta a întocmit răspunsul sau după cum a considerat de cuviință, depunând oferte de preț pentru anumite materiale (unele prezentate in limba engleza, unele ilizibile, pentru același material au fost prezentate mai multe oferte de preț neputându-se determina care dintre acestea au fost utilizate de ofertanta, unele oferte nu aveau indicata perioada de valabilitate sau data emiterii, una fiind din 2012), costurile cu utilajele, echipamentele si forța de munca fiind înscrise in detalierea pentru categorii de lucrări, dar fără a fi depuse înscrisuri/analize in susținerea acestor tarife. (...) Se constata, așadar, ca evaluarea ofertei desemnate câștigătoare s-a realizat in mod formal, cu nerespectarea dispozițiilor legale in vigoare (...)".

Ulterior reevaluării ofertelor, Autoritatea contractanta i-a comunicat adresa nr. 92/_/19.09.2014 (al doilea rezultat) prin care i-a adus la cunoștința ca, oferta sa a fost declarata admisibila dar nu a fost declarată câștigătoare „deoarece aplicând criteriul de atribuire prețul cel mai scăzut oferta s-a clasat pe locul 2 (doi), având un preț de_,93 lei fără TVA".

De asemenea, i s-a adus la cunoștința ca a fost menținut rezultatul anterior al procedurii, respectiv, faptul că oferta declarata câștigătoare este cea depusa de E. I. Ve Tic AS cu prețul de_,36 lei fără TVA.

Împotriva acestui rezultat al procedurii a formulat contestație, respinsa de CNSC ca nefondata prin decizia nr. 2796/C5/3275/29.10.2014.

Așa cum va arata în cele ce urmează, decizia pronunțata de CNSC este vădit nelegală, a arătat petenta, nefiind analizată in fapt nicio critica formulata pe motiv că acestea ar fi tardive sau inadmisibile.

1. În ceea ce privește prețul nejustificat de scăzut ofertat de intimata E. I. Ve Tic As:

Prin contestația formulata, a arătat ca, prin declararea ca si câștigătoare a ofertei E. I. Ve Tic AS Autoritatea contractanta nu a pus in executare in mod corect decizia pronunțata de CNSC si nu a respectat dispozițiile legale la reevaluarea ofertei care, in fapt, este o oferta neconforma, in condițiile in care, in mod evident nu s-a făcut o analiza temeinică a răspunsurilor transmise ci doar o analiza formală așa cum de altfel a reținut și CNSC în prima decizie pronunțată.

Ulterior studierii dosarului achiziției, respectiv a solicitărilor de clarificări si a răspunsurilor transmise de E. I. Ve Tic AS după pronunțarea primei decizii de către CNSC, a arătat, prin concluziile scrise, ca, se confirma criticile sale raportat la probe concludente, in condițiile in care Autoritatea contractantă a analizat în mod vădit nelegal răspunsurile transmise de ofertantul declarat câștigător.

Prin decizia pronunțata, CNSC a reținut următoarele: „In ceea ce privește critica referitoare la prețul ofertat de operatorul economic E. I. VE TIC A.S., Consiliul constata ca aceasta este neîntemeiata, având in vedere motivele prezentate in continuare. Pentru a pune in aplicare Decizia nr. 4570/500 C9/5126, 5137, 5146, 5149 din 18.12.2013, emisa de Consiliu si menținută de Curtea de Apel in ceea ce privește oferta operatorului economic E. I. VE TIC A.S., autoritatea contractanta a solicitat acestuia, prin adresele nr. 16/3929/17.06.2014, nr. 16/4774 din 09.07.2014 si nr. 16/636/04.08.2014, clarificări referitoare la fundamentarea prețului ofertat la care ofertantul a răspuns prin adresele înregistrate la autoritatea contractanta sub nr._/02.07.2014, nr._/17.07.2014 si respectiv nr._/11.08.2014, iar după analizarea acestora si aplicarea criteriului de atribuire, așa cum rezulta din raportul procedurii înregistrat sub nr. 17/9431/19.09.2014, a declarat câștigătoare oferta depusa de E. I. Ve Tic AS in timp ce oferta contestatoarei, admisibila, s-a clasat pe locul 2.

Rezulta astfel ca autoritatea contractanta a aplicat decizia Consiliului așa cum a fost aceasta menținută de Curtea de Apel, astfel ca, in lipsa unor critici concrete precizate in cadrul contestației privind acest aspect, contestatoarea rezumându-se la a face o critica generală bazata pe considerații proprii, dar nesusținută de un suport probator, aceasta critica apare ca fiind neîntemeiata".

Prin urmare, completul de soluționare a respins critica ca neîntemeiata raportându-se numai la probele depuse o data cu contestația invocând faptul ca "acestea ar fi fost insuficiente. De asemenea, completul s-a limitat a invoca faptul ca, s-a pus corect in executare prima decizie pronunțata de CNSC in condițiile în care Autoritatea contractanta a transmis solicitări de clarificări iar ofertantul a răspuns.

Ceea ce a ignorat completul in motivarea sa superficiala si lapidara este tocmai faptul ca, esența primei decizii pronunțate de CNSC nu se limita la o corespondenta formala intre Autoritatea contractanta si ofertant ci urmarea sa se justifice modalitatea in care s-a ajuns la prețul ofertat si sa se facă dovada sustenabilității acestui preț, demersuri care nu au fost realizate în etapa de reevaluare a ofertelor.

In continuarea motivării, raportat la concluziile scrise formulate, privind prețul nejustificat de scăzut ofertat de E. I. Ve Tic AS, CNSC s-a pronunțat doar cu privire la criticile privind încălcarea principiului tratamentului egal considerându-le neîntemeiate, ignorând toate celelalte probe prin care a făcut dovada ca răspunsurile transmise de E. I. Ve Tic As sunt neconcludente si nu sunt de natura a justifica prețul ofertat.

Cu privire la toate aceste probe care dovedeau in mod clar ca E. I. Ve Tic As nu a justificat prețul ofertat, CNSC a considerat in mod vădit nelegal ca sunt inadmisibile.

Petenta a precizat că, raportat la aceasta motivare nelegala a Consiliului învederează următoarele:

1. Prin concluziile scrise nu a invocat motive/critici suplimentare.

Consideră nelegală susținerea Consiliul care este in vădita eroare sau vădita rea-credința, având în vedere următoarele considerente.

Prin motivele dezvoltate în decizia pronunțata, CNSC face următoarele afirmații: i) S-au invocat critici/motive noi; ii) Consiliul nu poate sa analizeze alte critici decât cele cu care a fost investit; iii) S-a schimbat cadrul procesual prin suplimentarea motivelor din Contestație.

Niciuna din aceste afirmații nu poate fi confirmata daca se face o simpla analiza a contestației si a concluziilor scrise.

Prin contestația formulata, critica principala formulata a vizat prețul nejustificat ofertat de E. I. Ve Tic As si modul nelegal in care autoritatea contractanta a analizat răspunsurile transmise de E. I. Ve Tic As.

La momentul depunerii contestației, s-a raportat la probele de care dispunea la acel moment.

Ulterior studierii dosarului achiziției, a depus probe in susținerea criticilor sale care fac dovada certa a faptului ca, anumite materiale nu au fost ofertate, ca justificările de preț nu sunt corecte si ca autoritatea contractanta nu a făcut o analiza riguroasa a situațiilor financiare prezentate de E. I. Ve Tic As ci doar una formala.

In fapt, Consiliul a refuzat sa se pronunțe pe probele depuse in susținerea criticilor formulate in contestație prin încălcarea flagranta a scopului pentru care acest organ administrativ-jurisdicțional a fost înființat si anume acela de a examina din punct de vedere al legalității si temeiniciei actul atacat.

Conform art. 275 din OUG nr. 34/2006 „Consiliul are dreptul de a solicita lămuriri părților, de a administra probe si de a solicita orice alte date/documente, in măsura in care acestea sunt relevante in raport cu obiectul contestației. De asemenea, Consiliul are dreptul de a solicita orice date necesare pentru soluționarea contestației si de la alte persoane fizice sau juridice".

De asemenea, conform art. 269 din OUG nr. 34/2006 „Procedura de soluționare a contestațiilor se desfășoară cu respectarea principiilor legalității, celerității, contradictorialității si a dreptului la apărare".

Considera ca, prin modul abuziv in care s-au respins criticile formulate prin contestație, s-au încălcat toate principiile si dispozițiile legale care reglementează atribuțiile organului administrativ-jurisdicțional.

Mai mult decât atât, potrivit art. 22 alin. 2 din Noul Cod de Procedura Civila, intitulat „Rolul judecătorului in aflarea adevărului" - „Judecătorul are îndatorirea sa stăruie, prin toate mijloacele legale, pentru a preveni orice greșeala privind aflarea adevărului in cauza, pe baza stabilirii faptelor si prin aplicarea corecta a legii, in scopul pronunțării unei hotărâri temeinice si legale. In acest scop, cu privire la situația de fapt si motivarea in drept pe care părțile le invoca, judecătorul este in drept sa le ceara sa prezinte explicații, oral sau in scris, sa pună in dezbaterea acestora orice împrejurări de fapt sau de drept, chiar daca nu sunt menționate in cerere sau in întâmpinare, sa dispună administrarea probelor pe care le considera necesare, precum si alte masuri prevăzute de lege, chiar daca părțile se împotrivesc".

Prin urmare, chiar in situația in care decizia a fost pronunțata de un organ administrativ-jurisdicțional considera ca, principiile soluționării unei cereri sunt pe deplin aplicabile si in aceasta situație, completul de soluționare având obligația de a afla adevărul prin toate mijloacele legale pe care le are la dispoziție.

In speța de față, deși era in posesia tuturor probelor, completul a evitat sa se pronunțe cu privire la temeinicia acestora, invocând in mod vădit nelegal inadmisibilitatea argumentelor invocate de subscrisa.

1. Prin concluziile scrise a adus probe (existente deja in dosarul cauzei) in susținerea criticii privind prețul nejustificat de scăzut.

Chiar CNSC in cuprinsul motivării deciziei face trimitere la dispozițiile art. 270 din OUG nr. 34/2006, care stipulează următoarele: „Contestația se formulează in scris si trebuie sa conțină următoarele elemente: (...) mijloacele de proba pe care se sprijină contestația, in măsura in care este posibil.

Cu toate acestea, probele depuse ulterior studierii dosarului achiziției au fost respinse ca inadmisibile.

1. Consiliul nu i-a pus in discuție excepția inadmisibilității.

Așa cum a arătat anterior, potrivit art. 269 din OUG nr. 34/2006 „Procedura de soluționare a contestațiilor se desfășoară cu respectarea principiilor legalității, celerității, contradictorialității si a dreptului la apărare".

Așa cum va arata in cele ce urmează, CNSC s-a pronunțat pe excepția inadmisibilității invocata de intervenientul E. I. Ve Tic AS fără sa pună in discuția părților acest incident procedural.

Astfel, la data de 23.10.2014, a depus la dosarul cauzei concluziile scrise pe care le-am comunicat atât Autorității contractante cat si intervenientului.

După primirea documentului depus de contestatoare, Consiliul a solicitat prin adresele nr._/3275C5/23.10.2014 si nr._/3275C5/23.10.2014 puncte de vedere de la celelalte părți care au depus la dosarul cauzei următoarele documente: 23.10.2014 - Răspuns depus de E. I. Ve Tic AS; 24.10.2014 - Răspuns la Concluziile scrise - E. I. Ve Tic AS; 24.10.2014 - Concluzii scrise - CNADNR; 27.10.2014 - Concluzii scrise - E. I. Ve Tic AS.

A făcut precizarea ca, niciunul din aceste documente nu i-a fost comunicat in condițiile in care a contactat telefonic completul in zilele de 24.10.2014, 27.10.2014, 28.10.2014, 29.10.2014, însă, i s-a transmis că nu s-a depus niciun document nou la dosar.

Cu toate acestea, după studierea deciziei pronunțata de CNSC, a constatat ca, au fost depuse documente noi prin care s-a invocat si excepția inadmisibilității, excepție admisa de completul de soluționare, fără a fi pusa in discuția părților.

A menționat că a intrat in posesia acestor documente la data de 06.11.2014, ca urmare a solicitării adresate Consiliului de a studia dosarul achiziției.

Prin urmare, daca in cazul concluziilor scrise ,pe care le-a depus la data de 23.10.2014 (care, așa cum a învederat anterior, le-a comunicat atât către Autoritatea contractanta cat si către E. I. Ve Tic AS) Consiliul si-a manifestat pe deplin rolul activ solicitând puncte de vedere atât de la Autoritatea contractanta cat si de la E. I. Ve Tic AS, in ceea ce privește documentele depuse de celelalte părți, care au stat la baza pronunțării deciziei de către CNSC, in condițiile in care a fost admisa excepția inadmisibilității, nu i-au fost comunicate si nu i s-a solicitat niciun răspuns cu privire la acestea.

Consideră inadmisibilă modalitatea in care CNSC a aplicat dispozițiile legale, favorizând in mod evident intervenientul si autoritatea contractanta si încălcând, in același timp, in mod flagrant, dreptul său la apărare.

d. Practica CNSC si a instanțelor de judecată.

In susținerea motivelor invocate, CNSC face trimitere la decizia civila nr. 3601/2014 din 08.05.2014, pronunțata de Curtea de Apel București.

Așa cum va arata in continuare, practica dominanta raportat la probele suplimentare invocate prin concluzii scrise este in sensul ca, acestea sunt admisibile.

In acest sens, a invocat următoarele decizii pronunțate de instanțele de judecata si CNSC:

- decizia civila nr. 1780/19.09.2011, Curtea de Apel București, Secția a VIII-a C. Administrativ si Fiscal prin care s-a arătat faptul ca, ar trebui sa se tina cont de „prevederile art. 21 din Constituție care garantează liberul acces la justiție dar si la prevederile art. 6 paragraf 1 din Convenția Europeana a Drepturilor Omului, din perspectiva dreptului de acces la instanța, componenta esențiala a dreptului la un proces echitabil garantat de Convenție. Astfel, la data evenimentelor nu exista nicio alta cale procedurala efectiva care sa permită contestatoarei invocarea aspectelor de nelegalitate si netemeinicie de care a luat la cunoștința la momentul studierii dosarului achiziției, (...). Demersul judiciar al contestatoarei a fost inițiat in termenul de 10 zile stipulat de prevederile art. 2562 din OUG nr. 34/2006, care curge începând cu ziua următoare luării la cunoștința, in condițiile acestei ordonanțe de urgenta, despre un act al autorității contractante considerat nelegal".

- decizia CNSC nr. 4748/C5/5180, 5281, din data de 01.11.2011, prin care s-a reținut ca, „Consiliul va respinge excepția tardivității modificării contestației formulata de către (...), invocata de către intervenienta (...), având in vedere ca data luării la cunoștința de către aceasta contestatoare de conținutul documentelor prezentate in cadrul ofertei depuse de către asocierea declarata câștigătoare, este data de 18.10.2011, când reprezentanții (...) au avut acces la studierea documentelor aflate in dosarul cauzei la sediul CNSC".

- decizia CNSC nr. 1819/C5/1770, din data de 06.05.2011, prin care s-a reținut ca, „Consiliul retine, in ceea ce privește tardivitatea criticilor formulate de contestatoare in urma studierii dosarului achiziției, invocata de intervenienta, ca aceste critici vizează documente de calificare prezentate de asocierea (...), la care contestatoarea a avut acces doar la momentul studierii dosarului, astfel ca va respinge excepția invocata, ca neîntemeiata".

Petenta a arătat că, în cele ce urmează va reitera precizările din concluziile scrise formulate care probează in mod indubitabil neconformitatea ofertei depusa de E. I. Ve Tic AS si faptul ca, acesta nu a justificat prețul ofertat.

Neîndeplinirea de către E. I. Ve Tic As a cerințelor din caietul de sarcini.

a. Prin clarificarea nr. 16/4774/09.07.2014 s-au solicitat următoarele: "- DB 1 - Din analiza de preț reiese faptul ca folosește armatura pentru șanțurile pereate, fara ca aceasta sa fie prevăzuta in Documentația de atribuire. Din analiza prețului lipsește chitul de rosturi conform prevederilor Documentației de Atribuire. Va rugam clarificați toate aspectele menționate anterior."

Ofertantul declarat câștigător a transmis următorul răspuns: "La întocmirea analizei de preț, cel mai probabil datorita volumului mare de materiale avute in vedere, a fost înlocuit materialul de umplutura pentru rosturi de dilatație cu armatura, care nu este utilizata in cadrul acestui articol, fără însa a afecta prețul unitar al articolului in cauza".

A solicitat să se constate ca, in răspunsul sau, ofertantul nu confirma utilizarea chitului de rost fără a afecta prețul articolului, ci doar declara ca armatura nu este utilizata in cadrul acestui articol, fără însă a afecta prețul unitar al articolului in cauza ("Anexa 1").

Prin urmare, ofertantul declarat câștigător nu a răspuns in mod concludent la solicitarea de clarificări ignorând practic partea a doua a solicitării de clarificări care se referea la chitul de rosturi.

Deși ofertantul nu a răspuns la aceasta întrebare autoritatea contractanta a trecut peste aceasta neconformitate, deși, raportat la dispozițiile legale si conform principiului tratamentului legal avea obligația de a respinge oferta pentru transmiterea unui răspuns neconcludent, in conformitate cu dispozițiile art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006.

Face precizarea ca, ofertantul SA&PE a fost descalificat pentru ca nu a folosit țeava de diametru 315 mm ci a folosit un diametru inferior si nu a confirmat prin răspunsul la clarificări ca va utiliza totuși diametrul cerut fără a afecta prețul articolului ("Anexa 2").

In consecința, consideră ca Autoritatea contractanta a evaluat oferta declarata câștigătoare in mod vădit nelegal, cu încălcarea propriei documentații de atribuire și a principiului tratamentului egal.

b. 1. In ceea ce privește lipsa din ofertă a taxei pentru permise de licența/exploatare a gropilor de împrumut către bugetul de stat pentru argile, marne, leoss, nisip si pietriș.

In conformitate cu Legea Minelor nr. 85/2003, aprobata prin HG nr. 1208/2003 cu modificările ulterioare si a Ordinului nr. 198 din 28 septembrie 2009 al președintelui Agenției Naționale pentru Resurse Minerale pentru aprobarea Instrucțiunilor tehnice privind modul de evidenta, raportare, calcul si plata a taxei pe activitatea miniera si a redevenței miniere, Agenția Naționala pentru Resurse Minerale impune pentru permise de licența/permise de exploatare a gropilor de împrumut obligația la plata către Bugetul de Stat pentru argile, marne, leoss, nisip si pietriș echivalentul in lei 0.5 euro/unitatea de producție (tona), valoare care nu este inclusa in costurile directe sau indirecte si care ar trebui sa reprezinte costul materialului (argile, marne, leoss, nisip si pietriș).

Așa cum va arăta in cele ce urmează, deși potrivit dispozițiilor legale invocate, trebuia calculata aceasta taxa, ofertantul declarat câștigător nu a inclus-o in oferta financiara.

Lipsa menționării acestei taxe rezulta in mod evident din analiza de preț a art. A010 (fila 4 din răspunsul la clarificarea din data de 2 iulie 2014), primul punct, intitulat MATERIAL.

Astfel, prețul care trebuia sa se regăsească in aceasta analiza de pret este de 0,5 euro/unitatea de producție-tona - (conform Legii Minelor nr. 85/2003).

Pentru 2.165.268 mc (cantitatea de pământ aferenta Art. A010) pământ utilizat la umplutura (reprezentând 3.897.482,4 t), rezulta o taxa de 0,5 euro X 3.897.482,41 = 1.984.741,2 euro (echivalent 8.715.990,98 lei).

Prin urmare, aceasta valoare care trebuia obligatoriu sa se regăsească in oferta financiara nu am regasit-0 nici in analiza de preț aferenta art. A010 nici in analiza de preț aferenta art. A011 (filele 4/6 răspuns clarificare).

Deși autoritatea contractanta avea obligația de a analiza aceste justificări transmise de ofertant, a ignorat in mod evident lipsa acestor justificări de preț obligatorii conform legii.

2. Lipsa prețului pentru transport pământ umplutură.

Prin răspunsul la solicitarea de clarificări, care viza faptul ca transportul pământului pentru umplutura nu se regăsește in cadrul Art. A011, E. I. Ve Tic AS a menționat ca acesta este inclus in cadrul Art. A010 - săpătura de pământ in groapa de împrumut.

Răspunsul a fost acceptat de autoritatea contractanta fără a se mai solicita clarificări suplimentare.

Așa cum va arata in cele ce urmează, răspunsul a fost neconcludent, fiind acceptat in mod greșit de autoritatea contractanta.

Astfel, in primul rând, cantitatea aferenta art. A010 este de 2.165.268 mc iar cantitatea aferenta art. A011 (umplutura de pământ in rambleu) este de 2.459.028,00 mc, rezultând o diferența de 293.760 mc, cantitate care nu a fost luata deloc in calcul.

Daca ar fi fost luata in calcul si aceasta cantitate, prețul care trebuia sa se regăsească in oferta financiara este următorul: 293.760 mc X 9,83 lei/mc X 2% = 2.945.414,01 lei; 293.760 mc - reprezintă diferența de cantitate care nu a fost luata in calcul; 9,83 lei - reprezintă prețul de transport pământ cu autobasculanta (art. A010); 2% - reprezintă indicele de afânare (s-a raportat la aceasta valoare regăsita in art. A006 identificat la cantitatea transport de 1,02 mc pentru 1 mc pământ pus in opera); 293.760 mc X 9,83 lei/mc X 31,1 %= 3.785.723,30 lei; 31,1% - reprezintă indicele de afânare (s-a raportat la aceasta valoare regăsita in art. A011. A identificat la cantitatea transport de 1,311 mc pentru 1 mc pământ pus in opera).

Prin urmare, numai prin raportare la aceasta lipsa de preț fata de lipsa de cantitate de pământ transportata, rezulta o valoare de 2.945.414,01 lei/ 3.785.723,30 lei (valori calculate raportat la indicii menționați in analizele de preț) care nu a fost inclusa in oferta financiara.

In al doilea rând, pe cantitatea transportata nu a fost luata in calcul afânarea pământului in stare naturala (afânare care mărește volumul de pământ care trebuie transportat).

Astfel, in cele ce urmează, a făcut un calcul al prețului transportului, care nu este precizat in oferta conform obligației din documentația de atribuire, preț care trebuia sa conțină si afânarea pământului (volumul de transportat fiind in consecința mai mare decât cel necesar a fi utilizat).

Va face in cele ce urmează un calcul atât raportat la indicele de afânare de 2% cat si raportat la indicele de afânare de 31,1 %.

Indicele de afânare de 2%

2% X 9,83 lei/mc X 2.165.268 mc = 425.691,68 lei

Indicele de afânare de 31,1%

31,1% X 9,83 lei/mc X 2.165.268 mc = 6.619.505,76 lei

2.165.268 mc - reprezintă cantitatea de pământ din lista de cantități din documentația de atribuire aferenta Art. A010.

Prin urmare, rezulta un preț de 425.691,68 lei/6.619.505,76 lei (valori calculate raportat la indicii menționați in analizele de preț), care nu a fost inclus in oferta financiara.

Deși autoritatea contractanta a solicitat clarificări privind defalcarea prețului, nu a analizat răspunsurile transmise in mod legal, acceptându-le ca fiind concludente deși acestea nu cuprindeau, așa cum a arătat anterior, toate componentele de preț si cantitățile necesare conform dispozițiilor legale si documentației de atribuire.

Prețul total care nu se regăsește in oferta financiara este de 3.371.105,69 lei (indice 2%)/13.766.334,75 lei (indice 31.1%).

Raportat la aceasta critica, incluzând atat punctul 1 cat si punctul 2, sumele finale care nu au fost incluse sunt următoarele:

-12.087.096,67 lei;

-22.482.325,73 lei.

Mai mult decât atat, face precizarea ca, toate preturile anterior calculate nu conțin procentul de 18% reprezentând cheltuieli generale si profit.

Este evident ca, ofertantul declarat câștigător nu si-a justificat prețul ofertat, in condițiile in care, daca s-ar include si valorile anterior menționate si procentul de 18% in oferta financiara aceasta ar fi substanțial diferita fata de cea prezentata de ofertant.

c. In cadrul analizelor A026 B. de criblura B. 25 m si A025 Mixtura asfaltica AB2 transportul este menționat greșit (atașat in Anexa 5).

Ca o precizare prealabila, face mențiunea ca ofertantul nu a luat in calcul transportul bitumului, componenta a mixturii asfaltice.

Astfel, procesul tehnologic presupune aducerea in șantier a agregatelor (0,958t) si a bitumului (0,042 t), pentru a obține 11 de asfalt.

Aceste componente sunt amestecate in condiții speciale in stația de asfalt obținând 11 mixtura asfaltica pentru a fi pusa in opera.

Aceasta se încarcă in camioane si este transportata la punctul de lucru pentru a fi pusa in opera.

In cele ce urmează va arata modul in care E. I. Ve Tic AS a ofertat transportul produselor componente si a materialului finit in analiza de pret (Art. A025 si A026).

Etapa 1: transportarea in șantier a componentelor (agregate 0,958t si a bitum 0,0421

-Agregate - transport agregate - 0,958 t (OFERTAT);

-Bitum - transport bitum - 0,042 t (OFERTAT - INLUS IN OFERTA DE PRET)

Etapa 2: realizarea mixturii asfaltice - 11 din 0,9581 agregate si 0,0421 bitum

-Transport agregate din depozit in silozul stației de" preparare mixturi -0,9581 (OFERTAT);

-încărcare agregate din depozit in silozul stației de preparare mixturi - 0,958 t (OFERTAT);

Etapa 3: transportul unei tone mixtura asfaltică obținută la etapa 2 de la stația de preparare mixturi asfaltice la locul de punere in opera

-Transport mixtura asfaltică - 0,958 t - eroare evidenta, in condițiile in care, valoarea corecta trebuia sa fie 1,000 t (lipsește valoare de 0,042 t bitum).

Ofertantul declarat câștigător omite cu buna știința faptul că, stația de preparare a mixturilor asfaltice se află în organizarea de șantier si în niciun caz la locul de punere în opera, realizarea mixturii asfaltice nefăcându-se in situ (la fața locului), fiind necesar transportul acesteia de la organizarea de șantier (stația de preparare) la locul de punere in opera a tuturor componentelor (inclusiv bitum).

Raportat la calculul prezentat in concluziile scrise, s-a strecurat o eroare, calculul corect fiind următorul:

7,76 lei/t X 3.668 t = 28.463,68 lei (pentru art A025);

7,76 lei/t - reprezintă prețul transportului mixturii asfaltice conform analizei de preț A025;

3.668 t - cantitatea care nu a fost luata in calcul la transport (lt - 0,958t luata in calcul) X 87.339 t (cantitatea totala de asfalt AB2);

12,24 lei/t X 2.9271 = 35.826,48 lei (pentru art. A026)

12,24 lei/t - reprezintă prețul transportului mixturii asfaltice conform analizei de preț A026;

2.927 t - cantitatea care nu a fost luata in calcul la transport (lt - 0,951t luata in calcul) X 59.737 t (cantitatea totala de asfalt BAD25m);

Apărările formulate de E. I. Ve Tic AS, conform cărora "oferta de furnizare bitum cuprinde si costurile de transport de la furnizor pana in șantier", nu acoperă sub nicio forma Etapa 3, care reprezintă transportul mixturii asfaltice (amestec omogen de agregate si bitum) de la stația de producție la punctul de punere in opera.

In relația cu furnizorii de bitum, prin sintagma "șantier" se înțelege organizarea de șantier, (locul de producție a mixturii) si in niciun caz locul de punere in opera.

Prin urmare, rezulta foarte clar ca, preturile ofertate nu au fost justificate, autoritatea contractanta acceptând, contrar art. 36 alin. (1) lit. f) din H.G. nr. 925/2006, niște răspunsuri neconcludente.

A arătat că, toate aceste argumente sunt de natura a susține critica sa din contestația formulată potrivit căreia ofertantul declarat câștigător nu și-a justificat prețul ofertat.

Este in mod vădit nelegal sa se invoce de către CNSC, la solicitarea ofertantului declarat câștigător si fără a îi solicita un punct de vedere in acest sens, ca toate aceste probe/motive/argumente sunt inadmisibile.

Toate aceste motive probate prin trimiteri la documentele depuse de ofertantul E. I. Ve Tic As ca urmare a solicitărilor de clarificări transmise de autoritatea contractanta nu sunt suplimentare, nu sunt in plus fata de ce a criticat inițial prin contestație.

Toate aceste motive au fost invocate in susținerea criticii formulate prin contestație privind prețul nejustificat de scăzut ofertat de E. I. Ve Tic As.

Daca s-ar accepta aceasta abordare nelegala a completului, s-ar ajunge la situația in care nu s-ar mai putea verifica dacă deciziile definitive pronunțate de CNSC si instanțele de judecata au fost puse in mod corect in executare de către autoritățile contractante, fapt ce contravine ) scopului organului de control care este acela de verifica temeinicia si legalitatea actelor emise de autoritățile contractante si rolului activ pe care ar trebui sa-l manifeste organele implicate in procedura de soluționare a cailor de atac.

F. de toate aceste considerente, a solicitat respingerea excepției inadmisibilității si, pe fond, a solicitat sa îi fie admise criticile formulate si sa se constate ca Autoritatea contractanta nu a analizat in mod corect răspunsurile transmise de E. I. Ve Tic AS, prețul ofertat de acesta fiind un pret nejustificat de scăzut.

B. În ceea ce privește neîndeplinirea de către E. I. Ve Tic As a cerințelor de calificare.

1. Neîndeplinirea cerinței de calificare privind experiența similara

Prin decizia pronunțata, CNSC respinge criticile formulate ca fiind tardive, invocând următoarele: „Același critici au fost formulate de contestatoare si in cadrul documentului intitulat „Precizări si concluzii scrise", înregistrat la Consiliul sub nr._/09,12.2013, depus după studiul, la data de 04.12.2013, a dosarului achiziției transmis in cadrul dosarelor nr._ /2013 soluționate de Consiliu prin decizia nr. 4570/500 C9/5126, 5137, 5146, 5149 din 18.12.2013, document atașat prezentului dosar, in legătura cu aceste critici, Consiliul a reținut inadmisibilitatea lor, fiind apreciate „inadmisibil a fi aduse pe calea concluziilor scrise, depășind cadrul procesual cu care a fost investit". (...)

In aceste condiții, rezulta ca autoarea contestației a luat la cunoștința despre aspectele sesizate prin prezenta contestație referitoare la neîndeplinirea cerințelor de calificare privind experiența similara de către ofertantul declarat câștigător, menționate si in cadrul documentului „Precizări si concluzii scrise", încă de la data de 04.12.2013, data studierii dosarului achiziției, însa nu a înțeles sa depună o noua contestație in termenul legal avut la dispoziție, așa cum este acesta prevăzut de art. 256² alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006, ci a ales sa depună „precizări si concluzii scrise" ce au fost respinse, definitiv, ca inadmisibile. Criticarea, la data de 29.09.2014, a unor aspecte despre care contestatoarea a avut cunoștința încă de la data de 04.12.2013, pentru care nu s-au solicitat clarificări in cadrul reevaluării ai cărui rezultat constituie actul atacat, s-a făcut in mod evident cu depășirea termenului legal de contestare, calculat prin aplicarea prevederilor art. 256² alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006, coroborate cu cele ale art. 3 lit. z) din același act normativ, incidente in speța, respectiv 16.12.2013".

Petenta a arătat ca, in fapt, CNSC se raportează in susținerea tardivității criticilor formulate la o etapa de evaluare anterioara cu privire la care, CNSC s-a pronunțat, chiar prin decizia invocata in prezenta cauza de către completul de soluționare, in sensul anularii actelor nelegale ale autorității contractante.

Astfel, prin Decizia CNSC nr. 4570/500 C9/5126, 5137, 5146, 5149 din 18.12.2013, s-au dispus următoarele: „In temeiul art. 278 alin. (2) si (4) din Ordonanța de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările si completările ulterioare, pentru considerentele evocate in motivarea prezentei, admite in totalitate contestațiile . SRL si . SRL si, in parte, pe cea a STRABAG SRL. Anulează raportul procedurii de atribuire nr. 18A/2115/13.11.2013 în partea ce privește ofertele . SRL. . SRL si E. I. VE TIC A.S. si comunicările transmise acestora".

Prin urmare, CNSC invoca tardivitatea criticilor raportându-se la un act al Autorității contractante considerat nelegal de către CNSC si cu privire la care a dispus anularea acestuia.

A arătat ca, in urma pronunțării deciziei CNSC nr. 4570/500 C9/5126, 5137, 5146, 5149 din 18.12.2013, Autoritatea contractanta a reevaluat ofertele si a întocmit un nou raport al procedurii care a stat la baza comunicării rezultatului procedurii.

In cuprinsul Raportului procedurii, la fila 10, Autoritatea contractanta a reținut următoarele: „Urmare a Deciziei CNSC nr. 4570/500CS/5126, 5137, 5146, 5149/18.12.2013, Raportul procedurii de atribuire nr. 18A/ 2115/13.11.2013 a fost anulat in partea ce privește ofertele . SRL, . si E. I. VE TIC A.S. si comunicările transmise acestora. Totodată Autoritatea Contractanta a fost obligata la reevaluarea ofertelor respective.

Hotărârea civila a Curții de Apel București nr. 3601/2014 din data de 08.05.2014, a menținut Decizia CNSC mai sus menționata si prin urmare, membrii Comisiei de Evaluare au reevaluat ofertele . SRL, . si E. I. VE TIC A.S."

Prin urmare, este evident ca, termenul legal nu poate sa se raporteze la un act declarat nul de CNSC, petenta formulând contestație împotriva celui de-al doilea rezultat al procedurii emis ca urmare a pronunțării deciziei CNSC nr. 4570/500 C9/5126, 5137, 5146, 5149 din 18.12.2013.

Mai mult decât atât, nu avea niciun motiv sa formuleze o noua contestație la prima evaluare in condițiile in care, la acel moment, mai era pe rol o contestație depusa, care avea ca obiect actele emise de către Autoritatea contractanta si in urma căreia s-a anulat Raportul procedurii, respectiv partea care viza evaluarea ofertei E. I. Ve Tic A.S.

Prin urmare, rezulta fără putința de tăgada ca, CNSC in mod nelegal a considerat critica ca fiind tardiva, evitând astfel pronunțarea unei soluții raportat la un motiv de inacceptabilitate evident invocat de contestatoare.

In continuare, va arata motivele pentru care oferta E. I. Ve Tic AS trebuia respinsă ca inacceptabilă datorita neîndeplinirii cerinței de calificare privind experiența similară.

1. E. I. Ve Tic AS nu a îndeplinit cerințele de calificare ale documentației de atribuire, modificând, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, documentul depus inițial in dovedirea valorii contractului.

Astfel, in Anexa 1 la Formularul 4 din oferta depusa - valoarea contractului la momentul depunerii ofertei, inclusiv prin luarea in considerare a actelor adiționale este de_,16 TL.

Cu toate acestea, in Anexa 1 la Formularul 4 din răspunsul la cererea de clarificare nr. 18A/1620/18.09.2013 - valoarea contractului la momentul depunerii ofertei, inclusiv prin adăugarea valorilor din actele adiționale este de_ TL, ofertantul modificând astfel, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, documentul depus inițial.

2. Certificatul de experiența în munca din oferta depusă confirmă procentul de 80% al lucrărilor executate până la data de 05.05.2008, excedând astfel perioadei de referința impuse prin Fisa de date a achiziției, care este 08.08._13, iar valoarea care poate fi luata in calcul in perioada de referința - 1% din valoarea totala a contractului - este mult sub limita impusa prin Fisa de date

La punctul III.2.3.a) din Fisa de date a achiziției, Autoritatea contractanta a solicitat ofertanților sa facă dovada ca au executat in ultimii 5 ani cel puțin 1 contract de lucrări de construcție (...) in care participarea ofertantului la acestea sa fi fost in valoare de minim :_ lei fără TVA.

Ultimii 5 ani se raportează la termenul limita de depunere a ofertelor. Se vor lua in considerare numai lucrările executate in aceasta perioada. Prin lucrări executate se înțelege: lucrări recepționate parțial care sunt însoțite de proces-verbal de recepție parțiala sau lucrări recepționate însoțite de proces-verbal la terminarea lucrărilor sau lucrări recepționate însoțite de proces-verbal de recepție finala.

Termenul limită de depunere a ofertelor a fost 08.08.2013, motiv pentru care perioada avuta in vedere de Autoritatea contractanta este 08.08._13.

Din certificatul de experiența in munca din data de 11.03.2013, rezulta fără niciun dubiu faptul ca, data la care s-a realizat 80% din valoarea totala a contractului este 05.05.2008, iar procentul de realizare fizic conform valorii totale a contractului, la data de 11.03.2013 - data emiterii certificatului, este de 81% (de fapt, procentul real de executare este de 80,8% - nota petentei).

Același aspect rezulta si din adresa beneficiarului lucrării - Ministerul Transporturilor, Maritim si Comunicații, Direcția Generala a Drumurilor Rutiere nr. B.11.l.KGM.1.05.08.11/020, prezentata ca răspuns la solicitarea de clarificare nr. 18A/1477/06.09.2013, care confirma ca, la data de 10.09.2013 - data emiterii adresei - a fost acceptat un procent de 81% din lucrările realizate.

Or, având in vedere ca valoarea totala a contractului este de_ TL, 1% din valoarea totala a contractului reprezintă 7.855.735,82 TL, egal cu echivalentul în lei a sumei de 14.291.807,47 lei, in condițiile in care valoarea solicitata la punctul III.2.3.a) din Fisa de date a achiziției a fost de_ lei (fără TVA).

Deși rezulta foarte clar din aceste documente depuse in cadrul ofertei ca stadiul lucrărilor după data de 05.05.2008 este de 1%, Autoritatea contractanta a declarat admisibila oferta justificându-si măsura luata pe următoarele considerente: „Ofertantul, pentru demonstrarea valorii lucrărilor si a perioadei de execuție a acestora a depus facturi emise in perioada de referința (08.08._13) in valoare de_,16 lire -_,44 lei, lucrări care au fost integral facturate, achitate si recepționate de către Beneficiar".

A arătat ca, aceeași justificare este oferita si de către ofertantul declarat câștigător.

Din cuprinsul acestor susțineri rezulta foarte clar ca, ofertantul declarat câștigător nu a făcut dovada ca lucrările au fost executate in perioada de referința așa cum s-a solicitat in mod expres in documentația de atribuire.

Prin facturile depuse de ofertant ca urmare a solicitării de clarificări nu s-a făcut dovada ca lucrările au fost executate in perioada de referința, facturile putând fi emise si achitate ulterior executării lucrărilor.

Nici Autoritatea contractanta si nici ofertantul declarat câștigător nu fac nicio mențiune si nu se raportează in răspunsul transmis la documentele depuse in cadrul ofertei, respectiv certificatul de experiența in munca din data de 11.03.2013, de unde rezulta fără niciun dubiu faptul ca, data la care s-a realizat 80% din valoarea totala a contractului este data de 05.05.2008, anterioara perioadei de referința din documentația de atribuire.

Este evident ca, aceasta mențiune din certificatul de munca nu poate fi combătută prin depunerea de facturi care, in viziunea Autorității contractante, ar putea sa justifice executarea lucrărilor in perioada de referința.

F. de toate aceste considerente, petenta a arătat, cu privire la certificatul de experiența in munca din oferta depusa, că acesta confirma procentul de 80% al lucrărilor executate pana la data de 05.05.2008, excedând astfel perioadei de referința impuse prin fisa de date a achiziției. care este 08.08._13, iar valoarea care poate fi luata in calcul in perioada de referința - 1% din valoarea totala a contractului - este mult sub limita impusa prin fisa de date.

Prin urmare, E. I. Ve Tic AS nu a făcut dovada îndeplinirii cerinței privind capacitatea tehnica si/sau profesionala, ceea ce atrage aplicarea prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, conform cărora: «Oferta este considerata inacceptabila in următoarele situații: (...) b) a fost depusa de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite in documentația de atribuire (...)».

Față de toate aceste considerente, a solicitat admiterea criticii formulate având in vedere ca, in mod vădit nelegal, CNSC a respins critica pe considerentul ca aceasta ar fi tardiv formulata.

C. În ceea ce privește neîndeplinirea de către E. I. Ve Tic As a cerințelor caietului de sarcini.

Prin decizia pronunțata, raportat la criticile formulate privind articolele A025, A027B si S03, Consiliul retine următoarele: «In acest sens, Consiliul retine ca prin adresa înregistrata la autoritatea contractanta sub nr._/02.07.2014, reprezentând răspunsul ofertatului E. I. Ve Tic AS la solicitarea de clarificări formulata de autoritatea contractanta prin adresa nr. 16/3929/17.06.2014, de a prezenta informații aferente mai multor articole, acesta a prezentat analize de preț pentru mai multe articole si oferte de preț valabile la data întocmirii ofertei. Astfel, in ceea ce privește analiza articolelor de preț „A025 - Mixtura asfaltica AB2", „S03 (agregat 0-63 mm) strat de material granular" si „A027B - Beton de ciment pentru parcări 18 cm", prezentata la paginile 14, 50 si respectiv 17 din răspunsul amintit, Consiliul constata ca materialele indicate ca făcând parte din compoziția respectivelor articole, sunt „agregate concasate" in cadrul mixturii asfaltice, si nu „pietriș", așa cum susține contestatoarea, „material granular" in cadrul articolului S03 si nu „balast" cum susține contestatoarea si „nisip natural" in cadrul articolului A027B si nu „pietriș" cum susține contestatoarea. De altfel, din conținutul criticilor in discuție rezulta ca acestea se întemeiază pe documente transmise de ofertantul criticat in luna decembrie 2013, ori actualul rezultat al procedurii a avut la baza răspunsuri la solicitări de clarificări din perioada iunie - august 2014, diferite de cele la care face referire contestatoarea, transmise după emiterea deciziei nr. 4570/500 C9/5126, 5137, 5146, 5149 din 18.12.2013 a Consiliului si a deciziei civile nr. 3601/2014 din 8 mai 2014 a Curții de Apel București».

Prin urmare, a solicitat sa se observe ca, CNSC confirma in fapt, modificarea ofertei tehnice de către E. I. Ve Tic As in condițiile in care, retine in cuprinsul deciziei faptul ca, "din conținutul criticilor in discuție rezulta ca acestea se întemeiază pe documente transmise de ofertantul criticat in luna decembrie 2013, ori actualul rezultat al procedurii a avut la baza răspunsuri la solicitări de clarificări din perioada iunie - august 2014, diferite de cele la care face referire contestatoarea".

Astfel, la data depunerii ofertei, E. I. Ve Tic AS a ofertat in cadrul articolelor A025 - Mixtura asfaltica AB2, S03 (agregat 0-63 mm) strat de material granular si A027B - Beton de ciment pentru parcări 18 cm MATERIALUL P. - agregat de balastiera neconcasat doar sortat (fapt confirmat si de C.N.S.C.) - Anexa 3.

Ca urmare a solicitărilor de clarificări din data de 17.06.2014, conform raționamentului C.N.S.C., E. I. Ve Tic AS a transmis oferte de preț pentru alte materiale decât cele inițial indicate in oferta respectiv, "agregate concasate" (agregat concasat si sortat), "material granular" si "nisip granular" ("Anexa 4").

Deși autoritatea contractanta avea obligația respingerii ofertei ca neconforma pentru neîndeplinirea cerințelor Caietului de sarcini, aceasta a acceptat modificarea ofertei cu menționarea unor materiale noi care nu s-au regăsit inițial in cadrul ofertei. A solicitat să se observe ca, si CNSC a acceptat aceasta modificare a ofertei tehnice in mod vădit nelegal.

Este evident ca, Autoritatea contractanta poate solicita clarificări raportat la documente aflate in cadrul ofertei însa, in mod cert, nu poate genera prin solicitările de clarificări posibilitatea pentru ofertanți de a-si modifica oferta prin înlocuirea datelor inițial furnizate cu alte informații. În cazul său s-a acceptat atât de către Autoritatea contractanta cat si de către CNSC înlocuirea materialelor inițial ofertate cu alte materiale).

Considera ca, justificarea prețului trebuia sa se raporteze la materialele inițial ofertate cu atât mai mult cu cat, materialele indicate de ofertant ca urmare a solicitării de clarificări au un preț mai mare.

De altfel, a arătat că preturile materialelor ofertate ca urmare a solicitării de clarificări nu au putut fi justificate fiind depuse oferte de la furnizori nedatate ("Anexa 4").

In conformitate cu jurisprudența Curții (a se vedea in acest sens decizia din 3 martie 2005 pronunțata in cauzele conexe C 21/03 . Fabricom), principiul egalității de tratament trebuie înțeles in sensul in care situațiile comparabile nu trebuie sa fie tratate in mod diferit decât in cazul in-care un astfel de tratament diferențiat ar fi justificat de o maniera obiectiva.

Pentru respectarea egalității de tratament se impune ca, in principiu, ofertele sa nu poată fi modificate după data limita de depunere stabilita, indiferent de cine a inițiat un astfel de demers (autoritatea contractanta sau ofertantul). In aceste condiții, astfel cum s-a pronunțat deja CJUE in decizia din 29 martie 2012 in cauza C 599/10, nu pot fi solicitate clarificări unui ofertant a cărui oferta este imprecisa sau nu corespunde cerințelor documentației de atribuire.

De asemenea, solicitarea de clarificări nu trebuie sa conducă, in niciun caz, la prezentarea unei oferte care ar putea fi considerata ca fiind o oferta noua. Oricum, solicitările de clarificări adresate nu trebuie sa favorizeze sau sa defavorizeze unul sau mai mulți ofertanți.

In cadrul exercitării puterii de apreciere de care dispune astfel autoritatea contractanta, revine acesteia din urma sarcina de a trata diferiții candidați in mod egal si loial, astfel încât sa nu se poată considera, la finalizarea procedurii de selecție a ofertelor si in raport cu rezultatul acesteia, ca solicitarea de clarificare a favorizat sau a defavorizat nejustificat candidatul sau candidații care au făcut obiectul acestei solicitări (decizia din 29 martie 2012 in cauza C 599/10 SAG ELV Slovensko a.s.).

Prin urmare, in opinia Curții, autoritatea contractanta are dreptul de a solicita ca anumite informații prezentate de către ofertanți sa fie corectate sau completate, sub condiția ca solicitarea sa vizeze elemente sau informații anterioare termenului limita stabilit pentru depunerea ofertelor.

F. de toate aceste considerente, a solicitat să se observe ca, atât Autoritatea contractanta cat si CNSC au permis modificarea ofertei depusa de E. I. Ve Tic AS prin înlocuirea materialelor inițial ofertate cu alte materiale care în realitate au un preț mai mare decât materialul inițial (pietriș).

Prin urmare, considera ca, sunt incidente dispozițiile art. 79 alin. 2 din HG nr. 925/2006 potrivit cărora "în cazul in care ofertantul modifica prin răspunsurile pe care le prezintă conținutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerata neconforma".

Astfel, a solicitat admiterea criticii formulate.

D. Cu privire la neîndeplinirea de către E. I. Ve Tic AS a cerințelor caietului de sarcini, respectiv: neconformitatea ofertei E. I. Ve Tic AS raportat la greșita completare a formularului 20 depus în cadrul ofertei; neconformitatea ofertei E. I. Ve Tic AS raportat la neîndeplinirea cerinței privind programul de execuție.

Prin decizia pronunțata, CNSC respinge ca tardive toate aceste critici ale sale invocând ca si in cazul criticii privind experiența similara faptul ca, a fost parte in dosarul soluționat prin decizia nr. 4570/500 C9/5126, 5137, 5146, 5149 din 18.12.2013 luând la cunoștința de aceste documente odată cu studierea dosarului achiziției.

Fără a mai relua argumentele prezentate la punctul B.l. din plângere, a solicitat instanței ca, raportat la aceste argumente, sa constate modul nelegal in care aceste critici au fost respinse ca tardive si sa le analizeze pe fond.

Mai mult decât atât, face precizarea ca, nu a avut acces la oferta tehnica depusa de E. I. Ve Tic As.

Prin urmare, toate susținerile CNSC privind tardivitatea criticilor formulate nu au un fundament legal in condițiile in care, nu a avut acces la oferta tehnica, toate criticile fiind formulate ca urmare a clarificărilor transmise de autoritatea contractanta ulterior pronunțării primei decizii de către CNSC.

In cele ce urmează va arata pe larg motivele pentru care oferta E. trebuia respinsa ca neconforma.

1. Prin contestația formulata, a arătat ca, Autoritatea contractanta a solicitat ofertantului declarat câștigător clarificări privind modul in care a fost completat Formularul 20, in sensul de a se preciza locația privind organizarea de șantier, accesul la organizarea de șantier, respectiv de la organizarea de șantier la lucrare.

Ofertantul declarat câștigător a precizat ca organizarea de șantier se va amplasa pe UAT N. B., ca organizările de șantier secundare vor fi construite in zona adiacenta CET-ului, pentru care si-a arătat disponibilitatea punerii la dispoziție temporara a unui teren (adresa Primăriei Bacău către CITOMEC AC) precum si alte zone adiacente Municipiului Bacău in funcție de necesitați.

Din procesul-verbal de evaluare nr. 7 din data de 10.10.2013 rezulta, fără putința de tăgada, ca ofertantul declarat câștigător a depus acorduri de principiu prin care unitatea administrativ teritoriala si-a arătat disponibilitatea de a pune la dispoziție temporar un amplasament pentru organizarea de șantier.

Considera ca, răspunsul transmis de ofertantul declarat câștigător este neconcludent, fiind incidente dispozițiile art.79 alin. 1 din HG nr. 925/2006 in condițiile in care, acordurile de principiu depuse sunt insuficiente si nu sunt de natura a satisface exigentele cerințelor Autorității contractante.

Prin documentația de atribuire s-a solicitat in mod expres sa se depusa dovezi privind locația, suprafețele, posibilitatea de utilizare a terenului.

Prin depunerea unor acorduri de principiu, consideră că nu a fost îndeplinită cerința autorității, nefiind depuse documente din care să rezulte în mod expres accesul la un amplasament pentru organizarea de șantier.

A făcut precizarea că, în cazul altui ofertant participant la această procedură s-a reținut, în mod definitiv, că oferta este neconformă pentru nedepunerea documentelor solicitate de către autoritatea contractantă conform formularului 20.

2. Cantitățile din lista de cantități transmisă în răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 18A/1948/10.10.2013, înregistrat la C.N.A.D.N.R. cu nr. 92/_ din 14.10.2013, nu corespund cu cele din Anexa cu tabelul productivităților/sub-activități transmis prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 18A/1822/2.10.2013, înregistrat la C.N.A.D.N.R. cu nr. 92/_ din 7.10.2013.

Prin urmare, duratele prevăzute în programul de lucru, care se obțin prin împărțirea cantității totale la productivitate) sunt greșite, rezultând un program nefezabil care nu acoperă execuția întregii cantități de lucrări.

Astfel: în tabelul cu sub-activități nu apare articolul aferent tablierului metalic (655t) – acest articol nu apare în mod distinct în programul de execuție și nici în tabelul cu productivități/sub-activități; piloți forați în anexa cu productivități au prevăzut o cantitate de 1000 m, în lista de cantități B104a-_ m. Rezultă o diferență flagrantă de_ ml, care executați cu productivitate declarată de 80 ml/zi pot fi realizați în 242 zile.

Primul termen de începere a infrastructurilor de poduri conform programului prezentat în răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 18A/1822/2.10.2013, înregistrat la C.N.A.D.N.R. cu nr. 92/_ din 7.10.2013 este 13.06.2014, iar ultimul termen prevăzut pentru realizare 14.05.2015. Prin urmare, este alocată o durată de exact 237 zile lucrătoare pentru execuția suprastructurilor, conform calendarului declarat de E. I. Ve Tic AS (și fără a ține seama de zilele legale libere sau eventualele perturbări care pot apărea in ritmul de execuție).

Cantitatea de 20.375 m piloți forați, cu productivitatea declarata de E. I. Ve Tic AS de 80ml/zi se executa in 255 zile lucrătoare (durata care deja depășește durata prevăzuta in programul de lucrări pentru execuția tuturor infrastructurilor, infrastructuri care cuprind pe lângă activitățile de execuție piloți forați si cofrarea, armarea si betonarea fundațiilor si cofrarea, armarea si betonarea elevațiilor). Este clar ca, E. I. Ve Tic AS nu are resursele necesare pentru a asigura un ritm de productivitate care sa rezulte in durate rezonabile de execuție.

In anexa cu tabelul productivitătilor/sub-activitati transmis sunt menționate 63 grinzi, iar in lista de cantități 255 bucăți. Rezulta astfel 48 de zile neincluse in programul de execuție.

Fundație de balast - in anexa - 4000+_+3565=_ mc față de_ mc in lista de cantități rezultând o diferența de_ mc. Aceasta cantitate suplimentara (necuprinsa in listele cu productivități declarate) daca ar fi executata cu productivitate declarata de 2000 mc/zi ar rezulta o durata suplimentara de 45 de zile neinclusa in program.

A precizat petenta că, în Anexa 4 a exemplificat toate aceste situații.

3. Neîndeplinirea cerințelor privind programul de execuție

In ceea ce privește un alt ofertant la procedura, Autoritatea contractanta a solicitat lămuriri privind următoarele aspecte: "Ofertantul a prevăzut la Obiectul 3 -Traseu, la pozițiile 356-359 activități de așternere îmbrăcăminți asfaltice in perioada ianuarie-februarie 2015 (...)".

Ca urmare a răspunsului primit la aceasta solicitare de clarificări, Autoritatea contractanta a reținut următoarele "In Caietul de Sarcini, 404. Sistem rutier. Straturi de baza din mixturi asfaltice, art. 404.5.3 "Așternerea mixturilor asfaltice": "Așternerea mixturilor asfaltice se va face la o temperatura mai mare de 10C pe strat suport uscat. In Caietul de sarcini, 405. Sistem rutier. Strat de binder, art. 405.5.3 "Așternerea stratului de binder": "Așternerea mixturilor asfaltice se va face in perioada martie-noiembrie la temperaturi atmosferice de peste 10C, in condițiile unui timp uscat. La utilizarea bitumului D 60/80 așternerea se va face pana in noiembrie".

Concluzia autorității contractante a fost in sensul ca, oferta depusa de Strabag este neconforma pentru ca nu îndeplinește cerințele minime (atașează documentele - Anexa 5).

Așa cum va arata in cele ce urmează, deși ofertantul E. I. Ve Tic AS a transmis același răspuns neconcludent, oferta sa a fost considerata admisibila. Astfel, la cererea de clarificare nr. 18A/1822/02.10.2013, ofertantul declarat câștigător a atașat programul de execuție a lucrărilor.

Atrage atenția asupra pozițiilor 92, 93, 94, 124, 125 din Programul de Execuție a Lucrărilor transmis de E. I. Ve Tic AS (Anexa 2 - pozițiile 92, 93, 94, 124, 125 evidențiate).

După cum se poate observa, oferta depusa de E. I. Ve Tic AS prezintă exact aceleași probleme care au dus la descalificarea ofertei Strabag: asfaltarea in perioada Decembrie – Februarie.

Considera ca, Autoritatea contractanta a evaluat oferta declarata câștigătoare in mod vădit nelegal cu încălcarea propriei documentații de atribuire si cu încălcarea principiului tratamentului egal.

A arătat ca, deși din argumentele anterior menționate rezulta fără putința de tăgada inadmisibilitatea ofertelor declarate câștigătoare, Consiliul nu s-a pronunțat pe niciunul din aceste aspecte.

Chiar CNSC in decizia pronunțata, concluzionează in sensul ca, „întrucât o parte a criticilor (...) s-au dovedita fi tardive. o parte inadmisibile. iar o parte neîntemeiate, contestația apare ca fiind nefondata".

In fapt, invocând aspecte de ordin procedural, in mod vădit nelegale si concluzionând in mod vădit greșit ca, contestația formulata este nefondata, nefiind adus niciun argument in acest sens (fiind invocate doar motive de inadmisibilitate, tardivitate si netemeinicie), CNSC a evitat sa se pronunțe pe motive de neconformitate si inacceptabilitate care dovedeau faptul ca, Autoritatea contractanta a declarat in mod nelegal câștigătoare oferta depusa de E. I. Ve Tic AS.

Prin urmare, CNSC a pronunțat o decizie vădit nelegala, analizând superficial dovezile depuse sau ignorându-le sub pretextul inadmisibilității/tardivității criticilor formulate.

F. de toate aceste considerente, a solicitat admiterea plângerii așa cum a fost formulata.

In drept, a invocat dispozițiile OUG nr. 34/2006 si ale actelor normative emise in aplicarea acesteia.

Prin întâmpinare, intimata C. NAȚIONALA DE AUTOSTRĂZI SI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA S.A. a solicitat respingerea plângerii ca neîntemeiata si nefondata si menținerea deciziei CNSC nr. 2796/C5/3275 din data de 29.10.2014, ca fiind temeinica si legala.

A arătat că, referitor la procedura de atribuire a contractului mai sus menționat, ca urmare a publicării in SEAP a Anunțului de Participare nr._/30.04.2013, au fost depuse 10 oferte. Ca urmare a evaluării acestor oferte, Comisia de Evaluare a emis Raportul procedurii de atribuire nr. 18A/2115/13.11.2013, in aceeași data fiind notificați si ofertanții cu privire la rezultatul procesului de evaluare.

Ca urmare a comunicării rezultatului procedurii de atribuire, au fost înregistrate la Autoritatea Contractanta următoarele 4 contestații: contestația fara număr, formulata de ofertantul . SRL in numele Asocierii . SRL /Idecon SAU, înregistrata la CNADNR SA cu nr. 92/_/22.11.2013; Contestația nr. 920/21.11.2013 formulata de ofertantul . SRL, înregistrata la CNADNR SA cu nr. 92/_/21.11.2013; Contestația nr. 230/22.11.2013 formulata de ofertantul . SRL, înregistrata la CNADNR SA cu nr. 92/_/25.11.2013; Contestația nr. 468/22.11.2013 formulata de ofertantul ., înregistrata la CNADNR SA cu nr. 92/_/25.11.2013.

Analizând documentele si susținerile părtilor, in data de 18.12.2013 a fost emisa decizia CNSC nr. 4570/500 C9/5126, 5137, 5146, 5149, comunicata Autorității Contractante prin adresa nr._/5126/5137/5146/5149/C9/20.12.2013, inregistrata la CNADNR SA cu nr. 92/164/06.01.2014.

Prin decizia sus menționata este respinsa ca nefondata contestația formulata de . SRL in numele Asocierii . SRL / Idecon SAU si sunt admise contestațiile formulate de . SRL, de . Construct SRL, si in parte cea depusa de .. De asemenea, este anulat in parte raportul procedurii de atribuire nr. 18A/2115/13.11.2013 in partea ce privește ofertele . SRL, . SRL si E. I. Ve Tic A.S si comunicările transmise acestora. Totodată se dispune reevaluarea ofertelor . SRL, . SRL si E. I. Ve Tic A.S, si cu respectarea aspectelor menționate in motivarea deciziei.

Împotriva Deciziei CNSC nr. 4570/500C9/5137, 5146, 5149/18.12.2013, inregistrata la CNADNR cu nr. 92/_/28.05.2014, ofertanții ., SC Max Boegl România SRL, . SRL, . SRL si E. I. Ve Tic A.S au formulat cate o plângere la Curtea de Apel București.

Analizând documentele si susținerile pârtilor, in data de 08.05.2014 a fost emisa hotărârea Curții de Apel București nr. 3601/2014 in dosarul nr._ .

Prin hotărârea mai sus menționata sunt respinse ca neîntemeiate contestațiile formulate de . si E. I. Ve Tic A.S. Curtea de Apel respinge ca nefondata plângerea introdusa de . SRL si admite in parte plângerea introdusa de . S.R.L, menține in rest decizia CNSC. Urmare a Deciziei CNSC nr. 4570/500 C9/5126, 5137, 5146, 5149 si a Hotărârii Curții de Apel București nr. 3601/2014 in dosarul nr._, Comisia de Evaluare a pus in aplicare dispozițiile acestora in ceea ce privește ofertele . SRL, de . SRL si E. I. Ve Tic A.S si a intocmit Raportul de reevaluare nr. 17/9431/19.09.2014.

Comunicarea rezultatului reevaluării a fost transmisa ofertanților participanți la procedura tot in data de 19.09.2014.

Împotriva rezultatului procesului de reevaluare, ofertantul . SRL a formulat la CNSC contestația cu nr. 841/29.09.2014, transmisa prin fax la CNADNR si înregistrata cu nr. 92/_/30.09.2014.

F. de susținerile părților, in data de 29.10.2014, CNSC a fost pronunțata decizia CNSC nr. 2796/C5/3275, înregistrata la CNADNR sub nr. 92/_/05.11.2014, prin care s-a respins ca nefondata contestația formulata de . SRL si s-a dispus continuarea procedurii de atribuire.

F. de Decizia CNSC nr. 2796/C5/3275/29.10.2014, operatorul economic A. S., ofertant asociat in cadrul asocierii . SRL/A. S. a formulat o plângere la Curtea de Apel București, transmisa la CNADNR sub nr. 92/_/10.11.2014.

In ceea ce privește criticile aduse de reclamanta referitoare la oferta desemnata câștigătoare, a precizat ca acestea nu prezintă niciun element de noutate fata de aspectele invocate in procedura de contestare la CNSC. Astfel, face următoarele mențiuni:

A. Neîndeplinirea de către E. I. Tic AS a cerințelor din caietul de sarcini (pag. 11 din plângere)

a) Din analiza de preț pentru art. DB 1 reiese faptul ca se folosește armatura pentru șanțurile pereate, fără ca aceasta sa fie prevăzuta in documentația de atribuire. De asemenea, din analiza prețului lipsește chitul de rosturi, conform prevederilor documentației de atribuire/ofertantul precizează ca analiza de preț respecta descrierea de preț si Specificațiile de preț din documentația de atribuire, însa "cel mai probabil datorita volumului mare de materiale avute in vedere, a fost înlocuit materialul de umplutura pentru rosturi de dilatație cu armatura, care nu este utilizata in cadrul acestui articol fără însa a afecta prețul unitar al articolului in cauza".

Concluzia comisiei de evaluare a fost ca ofertantul, dintr-o eroare, a folosit armatura in locul chitului de rosturi, dar in răspunsul sau precizează ca prețul nu este afectat si se va folosi chit de rosturi.

Pentru a demonstra uniformitatea analizei comisiei de evaluare, va supunem atenției doua exemple similare regăsite si tratate la fel in răspunsul ofertantului Max Boegl (in procesul verbal nr. 7 re-evaluare, pag 11):

"DB1 - Din analiza prețului lipsește chitul de rosturi conform prevederilor documentației de atribuire/ofertantul precizează ca articolul va fi executat conform descrierii de preț, fără solicitarea cheltuielilor suplimentare.

Comisia de evaluare constata ca ofertantul nu a prevăzut chitul de rosturi in analiza de preț, dar precizează ca va respecta rețeta si prețul conform documentației de atribuire". F. de paralela excluderii ofertantului SA&PE, a precizat ca informațiile complete se regăsesc in raportul procedurii (depus la CNSC si comunicat instanței) si menționam ca cele doua situații nu pot fi comparate.

b)l. A precizat ca in cadrul documentației de atribuire nu a fost o cerința specifica in sensul de a preciza taxa pentru permise de licența/exploatare a gropilor de împrumut. Ofertanții aveau obligația de a face dovada posibilității de utilizare a unei gropi de împrumut.

Mai mult decât atât, comisia de evaluare considera ca antreprenorii au la dispoziție "cheltuielile indirecte" acoperitoare a diverselor taxe suplimentare. De asemenea, taxa in cuantum echivalent lei a 0.5 euro unitatea de producție (tona) este in conformitate cu" OUG 102/2013 care intra in vigoare începând cu ianuarie 2014.

2. Lipsa prețului pentru transport pământ umplutura

Comisia de evaluare a considerat răspunsul ofertantului ca fiind concludent, calculele reclamantei fiind simple speculații. De asemenea, un exemplu similar se regăsește si in răspunsul reclamantei:

"F 010A - Din cadrul analizei de preț pentru acest articol lipsesc costurile aferente apei, așa cum prevede tehnologia de execuție/ofertantul precizează ca articolul va fi executat conform descrierii de preț, fără solicitarea cheltuielilor suplimentare". Așa cum se observa, aceasta analiza de preț nu include prețul apei si transportul aferent acesteia, dar prin asumarea de către ofertant a execuției conforme si la prețul ofertat, comisia de evaluare a considerat răspunsul ca fiind concludent. Considera si in acest caz ca a fost aplicat tratament egal celor doi ofertanți.

c)In cadrul analizelor A026 B. de criblura B. 25 m si A025 Mixtura asfaltica AB2, transportul este menționat greșit.

Aceste afirmații sunt considerate de către comisia de evaluare simple speculații, având in vedere ca ofertantul in analiza de preț prezentata a prevăzut costuri cu privire la transportul materialelor.

B. Oferta depusa de E. I. Ve Tic AS trebuia respinsa ca inacceptabila pentru neîndeplinirea cerințelor de calificare, (pag 19 din plângere).

1.E. I. Ve Tic AS nu a îndeplinit cerințele de calificare ale documentației de atribuire, modificând, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, documentul depus inițial, in dovedirea valorii contractului

Așa cum in raportul procedurii este menționat, valoarea contractului a fost exprimata in lire turcești, moneda care a suferit o denominare ce a condus la modificarea valorii contractelor. De asemenea, anexat la raportul procedurii sta calculul comisiei de evaluare referitor la noua valoare a contractului (urmare denominării lirei turcești).

2.Certificatul de experiența in munca nu ar face dovada experienței similare

Ofertantul, pentru demonstrarea valorii lucrărilor si a perioadei de execuție a acestora a depus facturi emise in perioada de referința (08.08._13) in valoare de_,16 lire -_,44 lei, lucrări care au fost integral facturate, achitate si recepționate de către Beneficiar.

3.E. I. Ve Tic AS nu a făcut dovada recepției parțiale a lucrărilor.

Prin adresa nr. ..05.08.11/020 a Ministerului Transporturilor, Maritim si Comunicații din Turcia, Direcția Generala a Autostrăzilor, emisa la data de 10.09.2013 si depusa la dosarul achiziției se confirma ca: „81 % din lucrările realizate au fost acceptate de către Administrația noastră si deschise traficului rutier". Prin urmare, rezulta ca ofertantul a îndeplinit cerințele de calificare.

D. Cu privire la neîndeplinirea de catre E. I. Ve Tic AS a cerințelor caietului de sarcini (pag. 27 din plângere)

1. In solicitarea de clarificare privind Formularul 20, comisia de evaluare a cerut ca ofertantul sa precizeze in mod clar locația si accesul la organizarea la șantier, respectiv de la organizarea de șantier la lucrare, in baza documentelor prezentate in propunerea tehnica.

In răspunsul oferit, ofertantul a precizat faptul ca Organizarea de Șantier principala va fi amplasata pe raza UAT a N. B., in imediata apropiere a șantierului, având acces la DN2 cat si prin linii tehnologice la magistrala de cale ferata. Pentru accesul la lucrare ofertantul a prevăzut construirea drumurilor tehnologice si de acces, precum si utilizarea drumurilor locale, care urmează a fi îmbunătățite si întreținute. Organizarea de șantier principala, va fi construita utilizând proprietatea ..

Organizările de teren secundare, vor fi construite pe domeniul public al municipiului Bacău, in zona adiacenta CET-ului, pentru care si-a arătat disponibilitatea punerii la dispoziție temporara a unui teren (adresa Primăriei Bacău către .), precum si alte zone adiacente Municipiului Bacău, in funcție de necesitați. De asemenea, având in vedere ca in oferta au fost prezentate acorduri de principiu pentru firma CITOMET AC SRL cu privire la punerea la dispoziție temporara a unor terenuri pentru desfășurarea lucrărilor, Ofertantului i s-a solicitat sa clarifice relația juridica cu firma CITOMET. Ofertantul a precizat in răspunsul sau ca societatea CITOMET SRL a oferit servicii de consultanta pentru ofertant si in baza contractului de consultanta, a introdus in oferta acorduri de principiu obținute in numele acestei societăți comerciale. Totodată, întrucât ofertantul a prezentat in copie simpla acordurile de principiu ale societăților CIPRIONI CONSTRUCT SRL si RARABIT CONSTRUCT SRL, i s-a solicitat retransmiterea documentelor respective in forma solicitata in Documentația de Atribuire, respectiv cu mențiunea „conform cu originalul". Ofertantul a retransmis documentele solicitate cu mențiunea "conform cu originalul".

Așa cum rezulta si din raportul procedurii de achiziție publica, Ofertantul a completat corespunzător Formularul nr.20, furnizând toate informațiile solicitate.

2.Comisia de evaluare a consemnat in Raportul procedurii de atribuire modalitatea de îndeplinire a cerințelor.

3.Pozițiile din Programul de execuție menționate de contestatoare fac referire la lucrări care se pot executa conform graficului prezentat si nu este o situație similara ofertantului STRABAG, exemplu prezentat de către contestatara.

Mai mult decât atât, la pagina 28 a plângerii se precizează ca toate critici le formulate au fost elaborate in baza răspunsurilor la solicitările de clarificare, având in vedere ca „subscrisa nu am avut acces la oferta tehnica depusa de E. I. Tic AS ", fapt ce poate conduce la concluzia ca acuzele au fost formulate fără a fi cunoscute toate informațiile conținute in Raportul procedurii.

Având in vedere cele prezentate, C.N.A.D.N.R. S.A. in calitate de autoritate contractanta, considera argumentele aduse de A. S.p.A ca fiind neîntemeiate iar plângerea ca fiind nefondata si neîntemeiata.

In drept, a invocat dispozițiile art. 205 C.proc.civ., prevederile O.U.G. nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările si completările ulterioare.

Intimata E. I. Ve Tic AS nu a formulat întâmpinare.

Prin cererea depusă la data de 15.01.2015, intimata E. I. Ve Tic AS a invocat excepția lipsei calității procesuale a petentei A. S.p.A, solicitând respingerea plângerii ca fiind formulată de o persoană fără calitate procesuală activă.

A arătat că A. nu are îndreptățirea de a figura ca parte în proces, întrucât această societate nu a fost parte în procedura de achiziție și nici în procedura derulată în fața C.N.S.C.

A precizat că, în această procedură, a figurat Asocierea Max Boegl România S.R.L. – A. S.p.A., calitatea de lider având-o S.C. Max Boegl România S.R.L.

A susținut că petenta A. nu ar putea invoca calitatea de parte vătămată prin procedura de achiziție, întrucât această societate, ca parte a asocierii, nu este vătămată prin actele autorității contractante sau deciziile C.N.S.C., eventuala vătămare privind exclusiv asocierea, care poate invoca afirmata vătămare prin liderul acesteia.

A invocat, de asemenea, lipsa calității petentei A. de reprezentant a Asocierii Max Boegl România S.R.L.-A..

Prin cererea depusă la data de 10.02.2015, intimata E. I. Ve Tic AS a reiterat excepția lipsei calității de reprezentant a petentei A. S.p.A.

A afirmat că reprezentarea legală a asocierii este de competența exclusivă a liderului asocierii, acesta fiind singurul care are calitate procesuală activă sau pasivă, după caz, prin exercitarea capacității de exercițiu ca formă procesuală a capacității civile de folosință.

A arătat că plângerea nu a fost formulată de liderul asocierii, S.C. Max Boegl România S.R.L., ca reprezentant legal al asocierii, ci de către A. S.p.A., care nu are calitatea de lider al asocierii și, în consecință, nu poate reprezenta legal asocierea.

A menționat că, potrivit art. 281 din O.U.G. nr. 34/2006, cu referire la dispozițiile din codul de procedură civilă referitoare la titularii căilor de atac, A. nu este titularul dreptului de a ataca cu plângere decizia C.N.S.C.

A precizat că, din dispozițiile art. 80 C.proc.civ., rezultă că, în plan procedural, reprezentarea semnifică acea instituție prin care o persoană primește mandat pentru a reprezenta în justiție o altă persoană, prin îndeplinirea actelor necesare, în numele și în interesul acesteia din urmă.

A arătat că A. S.p.A. trebuia să sesizeze Curtea de Apel București în numele Asocierii Max Boegl-A., în baza mandatului dat de liderul asocierii, calitatea de petentă urmând a o avea în mod exclusiv asocierea.

A menționat că A. S.p.A. a sesizat instanța de control judiciar în nume propriu.

La termenul de judecată din data de 15.01.2015, petenta a solicitat ca în încheierea de ședință să se menționeze că plângerea a fost formulată în calitate de asociat, iar nu în calitate de terț și că deține mandat din partea liderului Asocierii pentru formularea plângerii în numele Asocerii.

La termenul de judecată din data de 12.02.2015, A. S.p.A. a depus răspuns față de excepția lipsei calității de reprezentant invocată de intimata E. I. Ve Tic As, solicitând respingerea acesteia.

A precizat că plângerea formulată de A. S.p.A. este formulată în numele Asocierii A. S.p.A. – S.C. Max Boegl România S.R.L., conform mandatului primit de la liderul asocierii.

A arătat că sunt nefondate susținerile intimatei E. I. Ve Tic As conform cărora „reprezentarea legală a asocierii este de competența exclusivă a liderului asocierii”, în condițiile în care și liderul unei asocieri poate reprezenta asocierea numai în baza unui mandat acordat de ceilalți membri ai asocierii.

A afirmat că, având în vedere că asociatul S.C. Max Boegl România S.R.L. i-a acordat mandat să formuleze plângere împotriva deciziei pronunțate de C.N.S.C., consideră că face, fără putință de tăgadă, dovada calității sale de petent în prezenta cauză.

A invocat, de asemenea, dispozițiile art. 281 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, arătând că, în subsidiar, în condițiile în care s-ar accepta susținerile intimatei, potrivit cărora ar fi formulat plângerea în nume propriu, legiuitorul a prevăzut dreptul oricărei persoane vătămate de a formula calea de atac.

În cauză a fost administrată proba cu înscrisuri.

Prin încheierea de ședință din data de 18.12.2014, Curtea de Apel București, Secția a VIII-a a respins proba cu expertiză contabilă solicitată de către petentă, ca nefiind utilă cauzei.

Analizând plângerea formulată, prin prisma motivelor invocate, a apărărilor formulate și a înscrisurilor depuse la dosar Curtea reține următoarele:

În ceea ce privește excepția lipsei dovezii calității de reprezentant și excepția lipsei calității procesuale active:

Asocierea MAX BOEGL ROMANIA S.R.L.-A. S.p.A. a avut calitatea de parte în cadrul procedurii de soluționare a contestației desfășurate în fața Consiliului Naționale de Soluționare a Contestațiilor.

A. S.p.A. are calitatea de asociat, în cadrul Asocierii MAX BOEGL ROMANIA S.R.L.-A. S.p.A.

Prin urmare, aceasta nu poate fi considerată terț în raport de procedura desfășurată în fața Consiliului.

Conform art. 44 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, „mai mulți operatori economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune candidatură sau ofertă comună, fără a fi obligați să își legalizeze din punct de vedere formal asocierea.”

A. S.p.A. a participat atât la procedura de achiziție cât și la procedura desfășurată în fața Consiliului, în calitate de membru al Asocierii MAX BOEGL ROMANIA S.R.L.-A. S.p.A.

Participarea sa în procedură îi conferă legitimare procesuală activă.

În calitate de membru al Asocierii, aceasta are drepturi proprii, derivând din contractul de asociere, pe care le poate valorifica prin introducerea plângerii, cât timp celălalt membru nu se opune.

Sub acest aspect, se constată că, potrivit împuternicirii nr. 1166/10.11.2014, S.C. MAX BOEGL S.R.L. a împuternicit pe A. S.p.A., în calitate de asociat în cadrul Asocierii MAX BOEGL ROMANIA S.R.L.- A. S.p.A., să formuleze, să semneze, să depună și să susțină, în numele și pe seama Asocierii, plângere împotriva deciziei C.N.S.C. nr. 2796/C5/3275 din data de 29.10.2014, precum și să efectueze orice demersuri pe care le apreciază necesare cu privire la plângerea formulată, inclusiv, dar fără a se limita, la: angajare avocați, redactare, semnare, depunere, susținere concluzii scrise și/sau verbale, precizări, răspunsuri la întâmpinări, studiu dosar, propunere și depunere probe, toate demersurile efectuate de asociat, personal sau prin avocații aleși, în scopul celor de mai sus, fiind însușite de MAX BOEGL.

În consecință, Curtea va respinge excepția lipsei calității de reprezentant și excepția lipsei calității procesuale active, invocate de intimata E. I. Ve Tic As.

În ceea ce privește plângerea formulată:

Autoritatea contractantă C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE S.A. a inițiat procedura de licitație deschisă organizată în vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect „Construcția variantei de ocolire Bacău", coduri CPV:_-6 - Lucrări de construcții de drumuri (Rev.2) și_-3 - Lucrări de construcții de poduri rutiere (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr._ din 30.04.2013.

Valoarea estimată a contractului de lucrări ce urmează a se atribui este cuprinsă între_,1 lei și_,2 lei, fără TVA.

Criteriul de atribuire a fost stabilit ca fiind "prețul cel mai scăzut".

Urmare a publicării în SEAP a anunțului de participare, au fost depuse 10 oferte pentru procedura sus-menționată, potrivit procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor înregistrat sub nr. 18A/1146/8.08.2013.

În cadrul acestei ședințe, în baza art. 33 alin. (3) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, oferta depusă de E. I. VE TIC AS a fost respinsă.

Prin decizia nr. 3023/C3/3477 din 23.08.2013, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis contestația formulată de E. I. VE TIC AS și a obligat autoritatea contractantă la continuarea procedurii de atribuire prin solicitarea de informații din partea acestui ofertant privitor la întinderea garanției de participare și cu informarea celorlalți ofertanți privitor la menționarea eronată în procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, a măsurii de respingere contestate.

Potrivit raportului procedurii înregistrat sub nr. 18A/2115/13.11.2013, evaluând ofertele, autoritatea contractantă a declarat admisibile ofertele depuse de E. INȘAAT VE TIC AS și Asocierea S.C. MAX BOEGL ROMÂNIA S.R.L. - A. S.p.A., celelate oferte fiind respinse.

În urma aplicării criteriului de atribuire, autoritatea contractantă a stabilit câștigătoare oferta depusă de E. INȘAAT VE TIC AS, pe locul doi situându-se oferta depusă de Asocierea S.C. MAX BOEGL ROMÂNIA S.R.L. - A. S.p.A.

Operatorii economici S.C. MAX BOEGL ROMÂNIA S.R.L., S.C. PA&CO INTERNATIONAL S.R.L., STRABAG S.R.L., S.C. SA&PE CONSTRUCT S.R.L. au formulat contestații împotriva rezultatului procedurii. Au fost formulate cereri de intervenție de către E. INȘAAT VE TIC AS, S.C. MAX BOEGL ROMÂNIA S.R.L. și S.C. PA&CO INTERNATIONAL S.R.L.

Prin decizia nr. 4570/500 C9/5126, 5137, 5146, 5149 din 18.12.2013, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis în totalitate contestațiile S.C. MAX BOEGL ROMÂNIA S.R.L. și S.C. SA&PE CONSTRUCT S.R.L. și, în parte, pe cea a STRABAG S.R.L. A anulat raportul procedurii de atribuire nr. 18A/2115/13.11.2013, în partea ce privește ofertele S.C. MAX BOEGL ROMÂNIA S.R.L., S.C. SA&PE CONSTRUCT S.R.L. și E. I. /E TIC AS și comunicările transmise acestora. A obligat autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor S.C. MAX BOEGL ROMÂNIA S.R.L., S.C. SA&PE CONSTRUCT S.R.L. și E. I. VE TIC AS, cu respectarea celor din motivare și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, în termen de 10 zile de la primirea deciziei. A respins ca nefondat capătul de cerere privind reevaluarea ofertei STRABAG S.R.L. A respins ca nefondată contestația formulată de S.C. PA&CO INTERNATIONAL S.R.L. În temeiul art. 278 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006, a dispus continuarea procedurii. A încuviințat în principiu cererea de intervenție depusă de E. I. VE TIC AS și a admis-o, în parte. A respins solicitările de încuviințare în principiu a cererilor de intervenție formulate de S.C. MAX BOEGL ROMÂNIA S.R.L. și S.C. PA&CO INTERNATIONAL S.R.L."

Împotriva acestei decizii au formulat plângere S.C. MAX BOEGL ROMÂNIA S.R.L., E. INȘAAT VE TIC AS, STRABAG S.R.L. și S.C. PA&CO INTERNATIONAL S.R.L.

Prin decizia civilă nr. 3601/ 8.05.2014, Curtea de Apel București, Secția a VIII-a C. administrativ și fiscal a respins plângerea introdusă de .. ca neîntemeiată. A respins plângerea introdusă de E. INȘAAT VE TIC AS, ca neîntemeiată. A admis în parte plângerea introdusă de S.C. PA&CO INTERNATIONAL S.R.L. numai în privința admisibilității cererii de intervenție. A respins în rest plângerea introdusă de S.C. PA&CO INTERNATIONAL S.R.L., ca nefondată. A admis în parte plângerea introdusă de S.C. MAX BOEGL ROMÂNIA S.R.L. în privința admisibilității cererilor de intervenție. A respins în rest plângerea introdusă de S.C. MAX BOEGL ROMÂNIA S.R.L. A modificat în parte decizia C.N.S.C. în sensul că a admis în principiu cererile de intervenție formulate de S.C. PA&CO INTERNATIONAL S.R.L. A respins ca neîntemeiată cererea de intervenție formulată de S.C. PA&CO INTERNATIONAL S.R.L. A respins ca neîntemeiată cererea de intervenție introdusă de S.C. MAX BOEGL ROMÂNIA S.R.L. în contestația formulată de S.C. SA&PE CONSTRUCT SRL. A admis cererile de intervenție introduse de S.C. MAX BOEGL ROMÂNIA S.R.L. în contestațiile, formulate de .. și S.C. PA&CO INTERNATIONAL S.R.L. A menținut în rest decizia C.N.S.C.

Potrivit raportului procedurii înregistrat sub nr. 17/9431/19.09.2014, în urma reevaluării, autoritatea contractantă a declarat câștigătoare oferta depusă de E. I. VE TIC AS. Oferta depusă de Asocierea MAX BOEGL ROMÂNIA S.R.L.-A. S.p.A. s-a clasat pe locul al doilea.

S.C. MAX BOEGL ROMÂNIA S.R.L., în calitate de lider al Asocierii MAX BOEGL ROMÂNIA S.R.L.-A. S.p.A. a formulat contestație împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. 92/_ din 19.09.2014.

A solicitat anularea adresei nr. 92/_/19.09.2014, a raportului procedurii de atribuire, a deciziei de desemnare a ofertei câștigătoare, precum și de desemnare a ofertei sale pe locul al II-lea și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei desemnate câștigătoare de la etapa verificării admisibilității acesteia.

E. I. VE TIC AS a formulat cerere de intervenție în interes propriu și în interesul autorității contractante, solicitând respingerea contestației ca tardivă, „netimbrată" și neîntemeiată.

Prin decizia nr. 2796/C5/3275 din 29.10.2014, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins, ca nefondate, excepțiile tardivității și inadmisibilității contestației formulată de S.C. MAX BOEGL ROMÂNIA S.R.L., invocate de intervenienta E. I. VE TIC AS.

A respins, ca nefondată, contestația formulată de S.C. MAX BOEGL ROMÂNIA S.R.L., lider al Asocierii MAX BOEGL ROMÂNIA S.R.L. -A. S.p.A., în contradictoriu cu C. NAȚIONALA DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE S.A., în calitate de autoritate contractantă și a dispus continuarea procedurii de atribuire.

A admis în parte cererea de intervenție formulată de E. I. VE TIC AS.

În ceea ce privește critica privind prețul neobișnuit de scăzut ofertat de intimata E. I. VE TIC AS (pct. A din plângere):

Curtea constată că, prin decizia nr. 4570/500 C9/5126, 5137, 5146, 5149 din 18.12.2013, Consiliul a reținut următoarele: „Achizitoarea trebuia să facă ea, însăși o analiză a propunerii financiare, să indice precis care sunt informațiile de analiză cu ajutorul cărora să verifice realitatea prețului ofertat, detaliile și precizările semnificative cu privire la ofertă (categoriile de lucrări relevante) cu referire expresă la prețurile pe care urmărește să le verifice, la costurile cu transportul, cu utilajele etc. Comisia de evaluare trebuia să identifice care sunt acele elemente esențiale, informații și documente pe care urmărește să le obțină pentru verificarea prețului, să le ceară în consecință, în mod explicit, cu posibilitatea de a fi asigurată corelarea informațiilor prezentate de ofertanți (elementele de justificare prezentate de ofertanți să se poată regăsi în detalierea categoriilor de lucrări). Autoritatea contractantă a solicitat justificarea prețului neobișnuit de scăzut, dar clarificarea transmisă nu a avut claritatea și elementele esențiale necesare, astfel încât, în urma primirii răspunsului, să obțină toate informațiile și înscrisurile de care are nevoie pentru verificarea, în detaliu, a prețului ofertat, demersul ei neavând finalitatea urmărită, respectiv aceea de a fi justificat prețul ofertat. Numai în urma obținerii tuturor informațiilor și documentelor necesare justificării în mod detaliat a prețului aparent neobișnuit de scăzut, comisia de evaluare putea stabili dacă oferta E. INȘAAT VE TIC A.Ș. este admisibilă. Pentru respectarea principiului utilizării eficiente a fondurilor publice, ținând cont și de complexitatea contractului (valoarea estimată a acestuia fiind de_,2 lei, fără TVA), autoritatea contractantă trebuia să aibă în vedere atribuirea contractului ofertantei care a prezentat un preț real, justificat și care să asigure îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi și calitativi prevăzuți în caietul de sarcini. Ofertanta a întocmit răspunsul său după cum a considerat de cuviință, depunând oferte de preț pentru anumite materiale (unele prezentate în limba engleză, unele ilizibile, pentru același material au fost prezentate mai multe oferte de preț neputându-se determina care dintre acestea au fost utilizate de ofertantă, unele oferte nu aveau indicată perioada de valabilitate, sau data emiterii, una fiind din 2012), costurile cu utilajele, echipamentele și forța de muncă fiind înscrise în detalierea pentru categorii de lucrări, dar fără a fi depuse înscrisuri/analize în susținerea acestor tarife”.

Prin decizia atacată în prezenta cauză, Consiliul a constatat că, pentru a pune în aplicare decizia nr. 4570/500 C9/5126, 5137, 5146, 5149 din 18.12.2013, emisă de Consiliu și menținută de Curtea de Apel în ceea ce privește oferta operatorului economic E. I. VE TIC AS, autoritatea contractantă a solicitat acestuia, prin adresele nr. 16/3929/17.06.2014, nr. 16/4774 din 09.07.2014 și nr. 16/636/04.08.2014, clarificări referitoare la fundamentarea prețului ofertat la care ofertantul a răspuns prin adresele înregistrate la autoritatea contractantă sub nr._/02.07.2014, nr._/17.07.2014 și nr._/11.08.2014, iar după analizarea acestora și aplicarea criteriului de atribuire, așa cum rezultă din raportul procedurii înregistrat sub nr. 17/9431/19.09.2014, a declarat câștigătoare oferta depusă de E. I. VE TIC AS în timp ce oferta contestatoarei, admisibilă, s-a clasat pe locul 2.

Rezultă astfel, s-a reținut prin decizia atacată prin plângere, că „autoritatea contractantă a aplicat decizia Consiliului așa cum a fost aceasta menținută de Curtea de Apel, astfel că, în lipsa unor critici concrete precizate în cadrul contestației privind acest aspect, contestatoarea rezumându-se la a face o critică generală bazată pe considerații proprii, dar nesusținută de un suport probator, această critică apare ca fiind neîntemeiată.”

În ceea e privește criticile noi/motivările noi formulate prin intermediul „Concluziilor scrise” transmise după studiul dosarului achiziției, înregistrate la Consiliu sub nr._/22.10.2014, referitoare la nejustificarea de către E. I. VE TIC AS a prețului ofertat, sens în care s-au indicat articolele de preț DB1, A010, A011, A026, în cuprinsul motivării, Consiliul a arătat că acestea vor fi respinse ca inadmisibile, având în vedere că, prin contestația ce face obiectul dosarului nr. 3275/2014, nu a fost învestit cu asemenea critici.

Curtea reține că, prin contestație, contestatoarea S.C. MAX BOEGL ROMANIA S.R.L., lider al asocierii MAX BOEGL ROMANIA S.R.L.-A. S.p.A., a arătat că autoritatea contractantă nu a pus în aplicare în mod corect decizia anterioară pronunțată de C.N.S.C., având în vedere următoarele considerente:

În ceea ce privește prețul ofertat, contestatoarea a considerat că E. I. VE TIC AS nu a făcut dovada că poate susține, prin documente relevante, acest preț.

Contestatoarea a citat parțial, motivarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.

A considerat contestatoarea, astfel cum se menționează în cuprinsul contestației, că, raportat la valoarea ofertată, respectiv 66,62% din valoarea estimată a contractului, E. I. VE TIC AS nu putea să-și justifice oferta conform dispozițiilor C.N.S.C., astfel cum nu a reușit nici cu prilejul primei evaluări.

Este evident, a susținut contestatoarea în cuprinsul contestației depuse la C.N.S.C., că, prin declararea ca și câștigătoare a ofertei E. I. VE TIC AS, autoritatea contractantă nu a pus în executare în mod corect decizia pronunțată de C.N.S.C. și nu a respectat dispozițiile legale la reevaluarea ofertei, care, în fapt, este o ofertă neconformă, în condițiile în care, în mod evident nu s-a făcut o analiză temeinică a răspunsurilor transmise, raportat la elementele specifice obiectivelor prețului: profit, volum, concurență.

Contestatoarea a arătat că, întrucât, la momentul redactării contestației nu este în posesia documentelor emise de autoritatea contractantă ulterior pronunțării deciziei de către C.N.S.C., respectiv a solicitărilor de clarificări și a răspunsurilor transmise de E. I. VE TIC AS, își rezervă dreptul ca, după studierea dosarului achiziției, să își precizeze contestația formulată.

Prin decizia pronunțată anterior, Consiliul stabilise că numai în urma obținerii tuturor informațiilor și documentelor necesare justificării în mod detaliat a prețului aparent neobișnuit de scăzut, comisia de evaluare putea stabili dacă oferta E. INȘAAT VE TIC A.Ș. este admisibilă.

În aplicarea acestei decizii, autoritatea contractantă a solicitat prin adresele nr. 16/3929/17.06.2014, nr. 16/4774 din 09.07.2014 și nr. 16/636/04.08.2014, clarificări referitoare la fundamentarea prețului ofertat.

Ofertantul a răspuns prin adresele înregistrate la autoritatea contractantă sub nr._/02.07.2014, nr._/17.07.2014 și nr._/11.08.2014.

Prin contestație, contestatoarea a susținut că autoritatea contractantă nu a pus în executare decizia anterioară a Consiliului, fără a face însă nicio referire la solicitările de clarificări sus-menționate, care au avut ca scop tocmai punerea în executare a deciziei sus-menționate a Consiliului.

Aceasta a mai susținut prin contestație că nu s-a făcut o analiză temeinică a răspunsurilor transmise raportat la elementele specifice obiectivelor prețului, în condițiile în care, așa cum a arătat prin aceeași contestație, nu avea cunoștință de conținutul acestor răspunsuri nici de cel al solicitărilor de clarificări.

Susținerea din cuprinsul contestației, în sensul că, raportat la valoarea de 66,62% din valoarea estimată a contractului, E. I. VE TIC nu putea să-și justifice oferta conform dispozițiilor C.N.S.C., astfel cum nu a reușit nici cu prilejul primei evaluări, în mod corect nu a fost reținută de Consiliu.

Faptul că prețul ofertei este neobișnuit de scăzut nu poate duce în mod automat la respingerea ei ca inacceptabilă.

Astfel, conform art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 343/2006, „în cazul unei oferte care are un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligația de a solicita ofertantului, în scris și înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii și precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum și de a verifica răspunsurile care justifică prețul respectiv”.

Prin contestația formulată, contestatoarea a adus doar critici generice, formale, privind nejustificarea prețului ofertat de către intimata E. și nerespectarea de către autoritatea contractantă a deciziei anterioare a Consiliului, fără a specifica în mod concret, cu trimiteri la articolele de preț, la solicitările de clarificări și răspunsurile la acestea, care sunt încălcările invocate.

Prin urmare, în mod corect, prin decizia atacată în prezenta cauză, C.S.S.C. a reținut lipsa unor critici concrete precizate în cadrul contestației privind acest aspect.

După depunerea contestației, prin adresa nr._/3275 C5/6.10.2014, C.N.S.C. a comunicat contestatoarei că, ulterior primirii copiei dosarului achiziției publice de la autoritatea contractantă, va fi informată asupra termenului la care poate consulta documentele din respectivul dosar, precum și depune eventualele concluzii scrise reieșite din consultarea dosarului, concluzii care nu pot avea ca obiect completarea contestației cu alte motive sau capete de cerere.

De asemenea, prin adresa nr._/3275 C5/16.10.2014, C.N.S.C. a invitat-o pe contestatoare la sediul instituției, în data de 20.10.2014, având în vedere cererea acesteia privind accesul la dosarul achiziției publice. I-a comunicat, prin aceeași adresă, solicitarea de a transmite Consiliului, prin fax, eventualele concluzii scrise, în termen de 1 zi lucrătoare de la data studierii dosarului/primirii fotocopiilor. I-a comunicat și că acest termen este pentru depunerea de eventuale „note/concluzii scrise”, iar nu pentru completarea contestației cu noi motive, astfel cum i s-a comunicat și prin adresa nr._/3275 C5/6.10.2014.

Prin adresa nr. 889/21.10.2014, S.C. MAX BOEGL ROMANIA S.R.L. i-a comunicat Consiliului că, având în vedere discuțiile purtate ca urmare a studierii dosarului achiziției prin care a solicitat prelungirea termenului de depunere a concluziilor scrise și acordul privind prelungirea termenului cu o zi, va transmite concluziile sale până pe data de 22.10.2014, ora 16.00.

La data de 22.10.2014, S.C. MAX BOEGL ROMANIA S.R.L., în calitate de lider al Asocierii MAX BOEGL ROMANIA S.R.L. - A. S.p.A. a depus concluzii scrise, prin care a invocat nejustificarea de către E. I. VE TIC AS a prețului ofertat, cu următoarea motivare:

A arătat, prin concluziile scrise, că prin solicitarea repetată de clarificări care au vizat aceleași aspecte la care nu s-a răspuns concludent prin primul răspuns, au fost încălcate dispozițiile art. 201 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

A mai susținut, prin concluziile scrise, că s-a încălcat principiul tratamentului egal, ofertantul SA&PE fiind exclus datorită unui răspuns neconcludent în legătură cu oferta financiară, în timp ce, ofertantului E. îi este adresată o clarificare suplimentară.

Tot prin concluziile scrise, contestatoarea a invocat nejustificarea prețului ofertat în ceea ce privește articolele de preț DB1, A010, A011, A026 și A025.

Prin urmare, în mod evident, prin concluziile scrise, contestatoarea a invocat motive noi de nelegalitate în raport de cele invocate prin contestație.

Potrivit art. 256² alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, „persoana vătămată poate sesiza Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în vederea anulării actului și/sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, despre un act al autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 și ale cap. II secțiunea a 2-a, este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2); b) 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, despre un act al autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 și ale cap. II secțiunea a 2-a, este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2). (1¹) Prin excepție de la prevederile alin. (1), în cazurile prevăzute la art. 27 alin. (5), art. 28 alin. (3), respectiv art. 29 alin. (3), termenele prevăzute la alin. (1) se raportează la valoarea estimată a fiecărui lot, publicată în invitația de participare/anunțul de participare.”.

Iar conform art. 270 alin. (1) din același act normativ, „contestația se formulează în scris și trebuie să conțină următoarele elemente: a) numele, domiciliul sau reședința contestatorului ori, pentru persoanele juridice, denumirea, sediul lor și codul unic de înregistrare. În cazul persoanelor juridice se vor indica și persoanele care le reprezintă și în ce calitate; b) denumirea și sediul autorității contractante; c) denumirea obiectului contractului de achiziție publică și procedura de atribuire aplicată; d) obiectul contestației; d¹) dovedirea interesului legitim; e) motivarea în fapt și în drept a cererii; f) mijloacele de probă pe care se sprijină contestația, în măsura în care este posibil; g) semnătura părții sau a reprezentantului persoanei juridice.”

Acordarea posibilității de a formula noi critici de nelegalitate prin concluziile scrise, ar echivala cu încălcarea termenului de contestare, termen imperativ, de decădere.

În cauză, concluziile scrise au fost înregistrate la Consiliu pe data de 22.10.2014, cu depășirea termenului prevăzut de art. 256² alin. (1) lit. a) din ordonanță, astfel încât, în mod legal acesta nu le-a mai examinat pe fond.

În același sens este și jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, aceasta statuând că: „Directiva 89/665 nu se opune unei reglementări naționale care prevede că orice cale de atac împotriva unei decizii a autorității contractante trebuie formulată într-un termen prevăzut în acest scop și că orice neregularitate a procedurii de atribuire invocată în sprijinul acestei căi de atac trebuie invocată în același termen, sub sancțiunea decăderii, astfel încât, după împlinirea acestui termen, nu mai este posibil să se conteste o astfel de decizie sau să se invoce o astfel de neregularitate, în măsura în care termenul respectiv este rezonabil” (Hotărârea Lämmerzhal GmbH/Freie Hansestadt Bremen, C-241/06, par. 50).

De asemenea, în cauza C-470/99 (Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne Bauges.m.b.H. Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH v Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH, par. 79), C.J.U.E. a reținut că „Directiva 89/665 nu exclude legislația națională care prevede ca orice contestație de revizuire a deciziei unei autorități contractante să fie inițiată într-un termen limită prestabilit până într-acolo încât orice încălcare din procedura de atribuire pe care se bazează contestația trebuie invocată în aceeași perioadă, dacă nu depășește termenul, cu rezultatul că, la expirarea acelei perioade, nu mai este posibilă contestarea deciziei sau invocarea neregularității respective, cât timp termenul în discuție este rezonabil”.

Susținerea petentei în sensul că, dacă s-ar accepta abordarea Consiliului, s-ar ajunge la situația în care nu s-ar mai putea verifica dacă deciziile definitive pronunțate de C.N.S.C. și instanțele de judecată au fost puse în mod corect în executare, este neîntemeiată.

O atare verificare se face în cadrul soluționării unei contestații formulate în condițiile și termenele prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006.

Este adevărat că, potrivit art. 275 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006, părțile „pot depune concluzii scrise în cursul procedurii.”

Concluziile scrise nu pot reprezenta însă decât o expunere sistematizată a motivelor de fapt și de drept invocate în termenul prevăzut de ordonanță pentru formularea contestației.

O astfel de concluzie rezultă și din împrejurarea că acestea nu se comunică autorității contractante și celorlalți participanți la licitație, ci doar contestația face obiectul comunicării.

Astfel, potrivit art. 271 din ordonanță: ”(1) Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 256². Contestatorul va atașa la contestație și copia actului atacat, în cazul în care acesta a fost emis, precum și copii ale înscrisurilor prevăzute la art. 270 alin. (1), dacă acestea sunt disponibile. (2) În termen de o zi lucrătoare de la primirea contestației, autoritatea contractantă are obligația să îi înștiințeze despre aceasta și pe ceilalți participanți încă implicați în procedura de atribuire. Înștiințarea trebuie să conțină inclusiv o copie a contestației respective.”

De asemenea, face obiectul comunicării punctul de vedere al autorității contractante asupra contestației, conform art. 274 alin. (2) din ordonanță.

Potrivit art. 215 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006: „Dosarul achiziției publice are caracter de document public, în forma în care se află la momentul solicitării accesului la informațiile din cuprinsul acestuia. Accesul persoanelor la aceste informații se realizează cu respectarea termenelor și procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informațiile de interes public și nu poate fi restricționat decât în măsura în care aceste informații sunt confidențiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii.”

Așadar, întrucât dosarul achiziției publice are caracter de document public, Legea nr. 544/2001 îi oferea contestatoarei dreptul și posibilitatea de a lua cunoștință de cuprinsul acestuia, excluzând informațiile cu caracter confidențial și a de invoca toate motivele de neregularitate în termenul prevăzut de ordonanță pentru formularea contestației.

Petenta nu a făcut dovada că s-ar fi adresat cu o cerere autorității contractante prin care să fi solicitat accesul la dosarul achiziției, iar cererea sa să fi fost respinsă sau să nu fi primit un răspuns.

În cuprinsul deciziei atacate se menționează susținerile contestatoarei în sensul că, prin adresa nr. 832/23.09.2014 a solicitat autorității contractante acordul în vederea studierii dosarului achiziției, însă că nu a primit răspuns.

Petenta nu a depus însă la dosarul cauzei copia adresei sus-menționate.

În practica judiciară în mod constant s-a reținut că formularea de critici noi după expirarea termenului de contestare era tardivă, iar analizarea acestora de către Consiliu era inadmisibilă.

În acest sens există numeroase decizii de speță, precum: deciziile civile nr. 1570/24.08.2011, nr. 656/16.02.2012, nr. 2320/27.05.2013, nr. 3770/26.09.2013, pronunțate de Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal; deciziile civile nr. 4874/3.07.2012 și nr. 6087/3.06.2013, pronunțate de Curtea de Apel Alba Iulia,; deciziile civile nr. 1550/10.09.2012, nr. 2732/13.12.2012, nr. 511/7.02.2013, nr. 3227/24.09.2013, pronunțate de Curtea de Apel Bacău,; decizia nr. 6611/7.06.2013, pronunțată de Curtea de Apel Cluj,; decizia nr. 226/CA/25.06.2013, pronunțată de Curtea de Apel C.; decizia nr._/23.07.2013 și nr._/19.09.2013, pronunțată de Curtea de Apel C.,; decizia nr. 2507/20.05.2013, pronunțată de Curtea de Apel G.; decizia nr. 725/6.03.2013, pronunțată de Curtea de Apel Iași; decizia nr. 1366/CA/2013-R, pronunțată de Curtea de Apel Oradea.

O.U.G. nr. 34/2006 nu instituie în sarcina Consiliului obligația de a examina contestația pentru alte motive decât cele invocate de contestatoare

Conform art. 278 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, „însituația în care Consiliul apreciază că, în afară de actele contestate în cadrul procedurii de atribuire, există și alte acte care încalcă prevederile prezentei ordonanțe de urgență, la care nu s-a făcut referire în contestație, atunci acesta va sesiza atât Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, cât și Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice din cadrul Ministerului Finanțelor Publice, transmițându-le în acest sens toate datele/documentele relevante în susținerea sesizării.”

Acest text legal, pe de-o parte, se referă la alte acte care încalcă prevederile ordonanței decât cele contestate, iar pe de altă parte, nu conferă posibilitatea Consiliului de a invoca, din oficiu, alte motive de neregularitate în afara celor invocate prin contestație.

Astfel cum se menționează prin art. 275 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care transpune în materia procedurii de soluționare a contestațiilor principiul rolului activ, prevăzut în prezent de art. 22 C.proc.civ., „în vederea soluționării contestației Consiliul are dreptul de a solicita lămuriri părților, de a administra probe și de a solicita orice alte date/documente, în măsura în care acestea sunt relevante în raport cu obiectul contestației. De asemenea, Consiliul are dreptul de a solicita orice date necesare pentru soluționarea contestației și de la alte persoane fizice sau juridice.”

Textul sus-menționat instituie un drept, iar nu o obligație a Consiliului.

În plus, dreptul Consiliului de a solicita lămuriri, date sau de a administra probe nu-i acordă acestuia posibilitatea de a invoca din oficiu motive de neregularitate a procedurii, cu încălcarea principiului disponibilității.

Astfel de lămuriri și date nu pot fi solicitate iar probele nu pot fi administrate decât în vederea examinării unor motive concrete de neregularitate, invocate prin contestație.

Pe de altă parte, în mod corect Consiliul nu a mai analizat mijloacele de probă propuse de către contestatoare prin concluziile scrise.

Probele se pot propune în susținerea motivelor de nelegalitate invocate prin contestație, sau înăuntrul termenului de contestare, fiind vorba deci de probe pe care se sprijină contestația, în sensul art. 270 din O.U.G. nr. 34/2006, iar nu în susținerea motivelor prezentate pentru prima dată în cadrul concluziilor scrise.

În consecință, criticile petentei sub acest aspect nu pot fi reținute.

Respectarea principiului legalității în procedura de soluționare a contestațiilor, prevăzut de at. 269 din O.U.G. nr. 34/2006, pe care l-a invocat petenta, implică și garantarea respectării termenelor prevăzute de art. 256² din același act normativ.

Petenta a susținut, în cuprinsul plângerii, că, în cadrul procedurii desfășurate în fața Consiliului nu a fost pusă în discuție excepția inadmisibilității și că nu i-au fost comunicate răspunsurile celorlalte părți la concluziile scrise.

Conform art. 275 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, „procedura în fața Consiliului este scrisă, iar părțile vor fi audiate numai dacă acest lucru este considerat necesar de către completul de soluționare a contestației.”

Astfel cum s-a menționat anterior, O.U.G. nr. 34/2006, prin reglementările din cuprinsul art. 271 și art. 274 alin. (2), nu prevede decât obligația comunicării contestației și a punctului de vedere al autorității la aceasta.

Referitor la celelalte susțineri, puncte de vedere, concluzii depuse de către părți nu este prevăzută obligația comunicării și nici a solicitării vreunui răspuns cu privire la ele.

Dreptul la apărare se exercită în limitele stabilite prin lege.

Împrejurarea că au fost solicitate totuși puncte de vedere de la autoritatea contractantă și E. I. VE TIC AS cu privire la concluziile scrise nu este de natură să conducă la concluzia existenței unei obligații în sarcina Consiliului de a comunica răspunsurile și celelalte concluzii scrise depuse, în lipsa unei dispoziții legale în acest sens.

În cauză, Consiliul a respins excepția inadmisibilității și excepția tardivității invocate de E. I. VE TIC AS și a respins contestația ca nefondată.

Inadmisibilitatea sau tardivitatea unora dintre criticile formulate pe calea contestației a fost stabilită de către Consiliu în urma examinării contestației prin raportare la dispozițiile legale incidente, iar nu ca urmare a invocării unor excepții de către intervenienta în cadrul contestației.

Prin urmare, susținerile petentei privind favorizarea de către Consiliu a autorității contractante și a intervenientei nu pot fi reținute.

Prin plângere, petenta a reluat criticile noi formulate prin concluziile scrise privind neîndeplinirea de către E. I. VE TIC AS a cerințelor caietului de sarcini ca urmare a nejustificării prețului ofertat pentru articolele DB1, A010 și A011.

A arătat în acest sens că ofertantul nu confirmă utilizarea chitului de rost, fără a afecta prețul articolului, a invocat lipsa din ofertă a taxei pentru permise de licență/exploatare a gropilor de împrumut către bugetul de stat pentru argile, marne, leoss, nisip și pietriș și lipsa prețului pentru transport pământ umplutură.

De asemenea, a reiterat motivul privind menționarea greșită a transportului în cadrul analizelor A026 B. de criblură B. 25 m și A025 Mixtură asfaltică AB2.

Aceste critici nu au fost formulate în cadrul contestației sau în termenul de contestare, ci prin concluziile scrise și în consecință, în mod legal nu au făcut obiectul analizei Consiliului.

Prin plângere se critică actul administrativ-jurisdicțional constând în decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.

În consecință, partea nu poate invoca, drept motive de nelegalitate a deciziei sus-menționate, aspecte care nu au fost analizate de către Consiliu întrucât nu au fost invocate prin contestația adresată acestuia sau în termenul de contestare prevăzut de art. 256² din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește critica petentei privind neîndeplinirea de către E. I. VE TIC AS a cerinței de calificare (pct. B din plângere):

În cadrul acestei critici, petenta a invocat neîndeplinirea cerinței de calificare privind experiența similară și modificarea, prin răspunsul la solicitarea de clarificări a documentului depus inițial în dovedirea valorii contractului.

De asemenea, a susținut, cu privire la certificatul de experiență în muncă din oferta depusă, că acesta confirmă procentul de 80% al lucrărilor executate până la 5.05.2008, excedând astfel perioadei de referință impuse prin fișa de date a achiziției, care este 8.08.2008-8.08.2013, iar valoarea care poate fi luată în calcul în perioada de referință – 1% din valoarea totală a contractului – este mult sub limita impusă prin fișa de date.

În mod legal Consiliul a apreciat că este formulată tardiv această critică.

A reținut în acest sens următoarele „Același critici au fost formulate de contestatoare și în cadrul documentului intitulat „Precizări si concluzii scrise", înregistrat la Consiliu sub nr._/09.12.2013, depus după studiul, la data de 04.12.2013, a dosarului achiziției transmis în cadrul dosarelor nr._ /2013 soluționate de Consiliu prin decizia nr. 4570/500 C9/5126, 5137, 5146, 5149 din 18.12.2013, document atașat prezentului dosar. În legătura cu aceste critici, Consiliul a reținut inadmisibilitatea lor, fiind apreciate „inadmisibil a fi aduse pe calea concluziilor scrise, depășind cadrul procesual cu care a fost investit". (...).

A mai reținut Consiliul că, în aceste condiții, rezultă că autoarea contestației a luat la cunoștința despre aspectele sesizate prin prezenta contestație referitoare la neîndeplinirea cerințelor de calificare privind experiența similară de către ofertantul declarat câștigător, menționate și în cadrul documentului „Precizări și concluzii scrise", încă de la data de 04.12.2013, data studierii dosarului achiziției, însă nu a înțeles să depună o nouă contestație în termenul legal avut la dispoziție, așa cum este acesta prevăzut de art. 256² alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006, ci a ales să depună „precizări și concluzii scrise" ce au fost respinse, definitiv, ca inadmisibile. Criticarea, la data de 29.09.2014, a unor aspecte despre care contestatoarea a avut cunoștință încă de la data de 04.12.2013, pentru care nu s-au solicitat clarificări în cadrul reevaluării al cărui rezultat constituie actul atacat, s-a făcut în mod evident cu depășirea termenului legal de contestare, calculat prin aplicarea prevederilor art. 256² alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu cele ale art. 3 lit. z) din același act normativ, incidente în speță, respectiv 16.12.2013".

Curtea reține că, aceeași critică ce a fost considerată ca fiind invocată tardiv la data de 9.12.2013, prin raportare la dispozițiile art. 256² alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006 nu poate fi considerată ca fiind invocată în termen printr-o nouă contestație, formulată la data de 29.09.2014.

O altă interpretare ar conduce la eludarea termenului de 10 zile prevăzut de art. 256² alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006, conferind posibilitatea de a reitera, printr-o nouă contestație, criticile privind oferta unui participant, care au fost deja respinse pentru neinvocarea lor în termen.

Împrejurarea că raportul procedurii de atribuire nr. 18A/2115/13.11.2013 a fost anulat în partea privind ofertele S.C. MAX BOEGL ROMANIA S.R.L., S.C. SA&PE CONSTRUCT S.R.L. și E. I. VE TIC AS prin decizia C.N.S.C. nr. 4570/500 C9/5126, 5137, 5146 din 18.12.2013, nu determină o repunere în termen pentru a formula aceleași critici privind oferta unui alt participant la procedură, apreciate ca inadmisibile prin decizia sus-menționată, întrucât au fost invocate tardiv.

Criticile petentei privind neîndeplinirea de către E. I. VE TIC AS a cerințelor de calificare reprezintă critici privind oferta acestui participant la procedură.

Este adevărat că petenta nu avea motiv de a formula o nouă contestație la prima evaluare în condițiile în care, la acel moment se afla pe rol o contestație, însă avea posibilitatea de a formula prin acea contestație toate aceste critici, în termenul prevăzut de art. 256² alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006.

Aspectele la care fac referire aceste critici nu au putut fi analizate în cuprinsul deciziei nr. 4570/500 C9/5126, 5137, 5146, 5149 din 18.12.2013, pentru că autoritatea administrativ-jurisdicțională a constatat că acestea nu au fost formulate în termen, prin contestație.

Prin urmare, în mod corect Consiliul a apreciat, prin decizia atacată, că formularea acestor critici s-a făcut cu depășirea termenului legal de contestare, calculat prin aplicarea prevederilor art. 256² alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu cele ale art. 3 lit. z) din același act normativ, incidente în speță, respectiv 16.12.2013.

În ceea ce privește critica privind neîndeplinirea de către E. I. VE TIC AS a cerințelor caietului de sarcini (pct. C din plângere):

Prin contestație, contestatoarea a susținut că E. I. VE TIC AS a ofertat alte articole decât cele solicitate prin caietul de sarcini, fapt care determină neconformitatea ofertei.

A făcut referiri, în cadrul acestui motiv al contestației, la articolele de preț „A025 – Mixtură asfaltică AB2”, S03 (agregat 0-63 mm), strat din material granular, A027B – Beton de ciment pentru parcări 18 cm.

A arătat că sunt aplicabile prevederile art. 36 alin. (2) lit. a) și c) din H.G. nr. 925/2006.

Prin plângerea formulată, petenta a invocat însă un alt motiv, privind modificarea ofertei tehnice de către E. I. VE TIC AS.

A arătat că autoritatea contractantă nu poate genera, prin solicitările de clarificări, posibilitatea pentru ofertanți de a-și modifica oferta prin înlocuirea datelor inițial furnizate cu alte informații.

De asemenea, a susținut că prețurile materialelor ofertate ca urmare a solicitării de clarificări nu au putut fi justificate, fiind depuse oferte de la furnizori nedatate.

Prin urmare, a arătat că sunt incidente dispozițiile art. 79 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora „în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conținutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă”.

Curtea reține că această critică, privind modificarea ofertei tehnice de către E. I. VE TIC AS nu a fost invocată în cadrul procedurii desfășurate în fața Consiliului, ci direct prin plângerea adresată instanței.

Plângerea împotriva deciziei C.N.S.C. reprezintă o cale de atac împotriva unei decizii administrativ-jurisdicționale, astfel cum rezultă din chiar denumirea secțiunii a 8-a din O.U.G. nr. 34/2006, fiind calificată astfel și de către Curtea Constituțională (ex.: decizia nr. 296/22.05.2014, publicată în M.Of. nr. 576/1.08.2014).

În raport de această natură a plângerii, critica sus-menționată nu poate fi analizată pentru prima dată în calea de atac, devoluțiunea operând pentru motivele invocate în cadrul contestației și în limitele stabilite de către petent prin plângere.

Susținerea petentei în sensul că C.N.S.C. a acceptat această modificare a ofertei tehnice nu poate fi luată în considerare, cât timp aceasta nu a învestit Consiliul cu o critică întemeiată pe dispozițiile art. 79 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Pe de altă parte, criticile formulate prin contestație referitor la ofertarea altor articole decât cele solicitate prin caietul de sarcini nu pot fi analizate de instanță, întrucât nu au fost reiterate prin plângere, opunându-se principiul disponibilității.

În ceea ce privește critica privind neîndeplinirea de către E. I. VE TIC AS a cerințelor caietului de sarcini, respectiv: neconformitatea ofertei E. I. VE TIC AS raportat la greșita completare a formularului 20 depus în cadrul ofertei; neconformitatea ofertei E. I. VE TIC AS raportat la neconcordanțele constatate în cadrul ofertei privind listele de cantități; neconformitatea ofertei E. I. VE TIC AS raportat la neîndeplinirea cerinței privind programul de execuție (pct. D din plângere).

În ceea ce privește criticile referitoare la faptul că ofertantul declarat câștigător nu a completat formularul 20conform solicitărilor autorității contractante, că nu a alocat resursele (materiale, echipamente, forța de munca) pentru fiecare dintre activitățile și sub-activitățile prezentate în programul de execuție prezentat în ofertă, așa cum este cerut în formularul nr. 21 și nu a prezentat informații referitoare la momentele din procesul tehnologic de execuție a lucrărilor pentru utilizarea echipamentelor si nu a specificat când va intenționa sa utilizeze aceste echipamente conform cerinței din formularul nr. 21, nu a prezentat analiza traseelor (sursa - șantier) care urmează a fi parcurse pentru aprovizionarea cu materiale în zona șantierului corelate cu ofertele de preț transmise odată cu răspunsurile la clarificare, Consiliul a constatat că acestea sunt tardiv formulate, dat fiind că autoarea contestației a luat cunoștință de la data de 4.12.2013 de aspectele criticate.

Curtea reține că, prin contestația formulată la data de 21.11.2013, S.C. MAX BOEGL ROMANIA S.R.L., în calitate de lider al Asocierii MAX BOEGL ROMANIA S.R.L.-A. S.p.A. a criticat oferta depusă de E. I. VE TIC AS, inclusiv din perspectiva îndeplinirii cerințelor de calificare și a prevederilor caietului de sarcini.

Prin decizia nr. 4570/500 C9/5126, 5137, 5146, 5149 din 18.12.2013, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a constatat că MAX BOEGL ROMANIA S.R.L. a afirmat că nu au fost îndeplinite cerințele de calificare în totalitatea lor și nici cele ale caietului de sarcini, nefiind prezentat vreun argument sau dovadă în acest sens. Consiliul nu a luat în considerare motivațiile criticilor aduse ofertei câștigătoare pe calea concluziilor scrise, transmise la C.N.S.C. ulterior studierii dosarului constituit.

Prin prezenta plângere, petenta a arătat că nu a avut acces la oferta tehnică depusă de E. I. VE TIC AS, toate criticile fiind formulate ca urmare a clarificărilor transmise de autoritatea contractantă ulterior pronunțării primei decizii de către C.N.S.C.

Curtea observă însă că, prin contestația adresată C.N.S.C. în prezenta cauză, contestatoarea a arătat că nu este în posesia documentelor emise de autoritatea contractantă ulterior pronunțării deciziei de către C.N.S.C., respectiv a solicitărilor de clarificări și a răspunsurilor transmise de E. I. VE TIC AS.

Prin urmare, atât timp cât la data formulării contestației, contestatoarea a arătat că nu se afla în posesia clarificărilor transmise de autoritatea contractantă ulterior pronunțării deciziei de către C.N.S.C., nu se poate reține susținerea sa că toate criticile au fost formulate ca urmare a clarificărilor transmise de autoritatea contractantă ulterior pronunțării primei decizii de către C.N.S.C.

Petenta nu a avut acces la oferta tehnică, documentele cuprinse în aceasta fiind declarate confidențiale.

Solicitările la clarificări și răspunsurile la acestea privind aspectele invocate în cadrul acestei critici sunt însă anterioare primei decizii a C.N.S.C.

Astfel, așa cum a reținut Consiliul, autoritatea contractantă a solicitat ofertantului E. I. VE TIC AS, prin adresa nr. 18A/1822/02.10.2013, clarificări privind formularul 20 - Organizarea de șantier și surse de materiale și Formularul 21 - Programul de lucru și fluxul de numerar.

E. I. VE TIC AS a răspuns prin adresa înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 18A/1870/07.10.2013, respectiv nr._/07.10.2013.

Aceste înscrisuri, precum și procesul-verbal de evaluare nr. 7, la care face referire petenta, au fost emise anterior formulării contestației din data de 21.11.2013 de către S.C. MAX BOEGL ROMANIA S.R.L. și pronunțării deciziei nr. 4570/500 C9/5126, 5137, 5146, 5149 din 18.12.2013 de către C.N.S.C., făcând parte din documentația de achiziție existentă la acel moment.

Petenta a făcut referire, în cadrul criticii privind neîndeplinirea cerințelor caietului de sarcini, la cantitățile din lista de cantități transmisă în răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 18A/1948/10.10.2013, înregistrat la C.N.A.D.N.R. cu nr. 92/_ din 14.10.2013, arătând că acestea nu corespund cu cele din Anexa cu tabelul productivităților/sub-activități transmis prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 18A/1822/2.10.2012, înregistrat la C.N.A.D.N.R. cu nr. 92/_ din 7.10.2013.

Și aceste înscrisuri au fost emise anterior formulării contestației din data de 21.11.2013 de către S.C. MAX BOEGL ROMANIA S.R.L. și pronunțării deciziei nr. 4570/500 C9/5126, 5137, 5146, 5149 din 18.12.2013 de către C.N.S.C., făcând parte din documentația de achiziție existentă la acel moment.

Aceeași este situația și în ceea ce privește critica privind neîndeplinirea cerințelor privind programul de execuție, petenta făcând referire la solicitarea de clarificări nr. 18A/1822/2.10.2013, la care E. I. VE TIC AS a atașat graficul de execuție.

Potrivit art. 213 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, „dosarul achiziției publice trebuie să cuprindă documentele întocmite/primite de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire, cum ar fi, dar fără a se limita la următoarele: (…) i) solicitările de clarificări, precum și clarificările transmise/primite de autoritatea contractantă; (…).”

Prin urmare, petenta a avut posibilitatea de a formula toate criticile privind neconformitatea ofertei E. I. VE TIC AS sub aspectele sus-menționate, prin contestația formulată la data de 21.11.2013.

Prin decizia anterioară, Consiliul nu a luat în considerare criticile formulată prin contestația din data de 21.11.2013, privind neîndeplinirea de către E. I. VE TIC AS a cerințelor caietului de sarcini, cu motivarea că MAX BOEGL ROMANIA S.R.L. nu a prezentat argumente sau dovezi sub acest aspect.

Or, nu se poate admite ca petenta să prezinte aceste argumente privind neîndeplinirea cerințelor caietului de sarcini printr-o nouă contestație, formulată la 29.09.2014, deși avea acces la documentele sus-menționate anterior formulării contestației, în considerarea caracterului de document public al dosarului achiziției.

În consecință, în mod legal Consiliul a apreciat aceste critici ca fiind tardive.

Pentru aceste considerente, în baza art. 285 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, Curtea va respinge plângerea ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII,

DECIDE:

Respinge excepțiile lipsei calității de reprezentant și lipsei calității procesuale active.

Respinge plângerea formulată de petenta A. S.p.A împotriva deciziei nr. 2796/C5/3275 din data de 19.10.2014, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimatele C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA S.A. și E. I. VE TIC AS, ca nefondată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, azi, 27.02.2015.

PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,

A. J. A. P. R. I. C.

GREFIER,

G. P.

Red./tehn. C.R.I.- 5 ex.

Comunicat 3 exemplare la data de

← Anulare act administrativ. Sentința nr. 346/2015. Curtea de...		Pretentii. Decizia nr. 932/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Reexaminare anulare cerere. Sentința nr. 59/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI Contestaţie act administrativ fiscal. Sentința nr. 13/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI Anulare act administrativ. Sentința nr. 277/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI Anulare act administrativ. Sentința nr. 346/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 932/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI Anulare act administrativ. Hotărâre din 28-01-2015, Curtea de Apel BUCUREŞTI Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 1211/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI Anulare act administrativ. Sentința nr. 62/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI