Litigiu privind achiziţiile publice. Încheierea nr. 02/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2015

Încheierea nr. 02/2015 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 09-02-2015 în dosarul nr. 241/2/2015

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR._

ÎNCHEIERE

Ședința publică din data de 02 februarie 2015

Curtea constituită din:

PREȘEDINTE: V. H.

JUDECĂTOR: O. D. P.

JUDECĂTOR: B. C.

GREFIER: P. B. B.

Pe rol se află judecarea plângerii formulate de petentul D. G. S.R.L. împotriva deciziei CNSC nr. 4/C11/3671 din data de 06.01.2015, în contradictoriu cu intimații . P. ), A. P. ROMANIA S.A - DP FAROX PROJECT S.R.L. PRIN LIDER DE ASOCIERE P. ROMÂNIA S.A. și G. C. UTILAJE S.A., având ca obiect „litigiu privind achizițiile publice”.

La apelul nominal făcut în ședință publică, în cadrul listei dosarelor care nu se află în stare de judecată, a răspuns petentul prin avocat L. L. cu împuternicire avocațială nr._/2014 depusă la fila 47 din dosar și avocat D. O. cu împuternicire avocațială nr._/2015 pe care o depune în ședință publică, intimata . Nicușor D. cu împuternicire avocațială nr._/2015 depusă la fila 85 din dosar, lipsă fiind intimații A. P. Romania S.A și G. C. Utilaje S.A.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:

Petentul D. G. S.R.L. prin avocat arată că potrivit dovezii de îndeplinite a procedurii de citare aflate la fila 61 din dosar, procedura de citare cu intimata G. C. Utilaje S.A. nu este legal îndeplinită. La solicitarea Curții, arată că au fost comunicate întâmpinările.

Curtea, față de aspectele invocate de petent prin avocat, dispune lăsarea cauzei la ordine.

La apelul nominal făcut în ședință publică, la a doua strigare a cauzei, a răspuns petentul prin avocat L. L. cu împuternicire avocațială nr._/2014 depusă la fila 47 din dosar și avocat D. O. cu împuternicire avocațială nr._/2015 depusă la dosar, intimata . Nicușor D. cu împuternicire avocațială nr._/2015 depusă la fila 85 din dosar, intimata A. P. Romania S.A prin avocat cu împuternicire avocațială nr. 4800/2015 depusă la fila 83 din dosar, lipsă fiind intimata G. C. Utilaje S.A.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:

Curtea pune în discuție legala îndeplinire a procedurii de citare cu intimata G. C. Utilaje S.A., invocată de petent.

Intimata . și intimata A. P. Romania S.A prin avocat arată că procedura de citare este legal îndeplinită.

Curtea, după deliberare, având în vedere că potrivit dovezii de îndeplinire a procedurii de citare, actele au fost depuse la cutia poștală, constată că procedura de citare este legal îndeplinită.

Intimata A. P. Romania S.A prin avocat arată că a comunicat întâmpinarea prin e-mail, însă nu poate face dovada în acest sens.

Nemaifiind cereri prealabile de formulat, excepții de ridicat, sau probe de administrat, Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul asupra plângerii.

Petentul D. G. S.R.L. prin avocați, în esență, față de considerentele expuse pe larg în cuprinsul plângerii, pune concluzii de admitere a plângerii astfel cum a fost formulata și motivată și de modificarea în tot a deciziei CNSC și pe cale de consecința, admiterea contestației formulate împotriva rezultatului procedurii prin care oferta petentului a fost considerata admisibila si conforma însă situata pe locul 3. Totodată pune concluzii de anularea parțiala a Raportului procedurii și a actelor subsecvente acestora, inclusiv a actului nr._/05.12.2014 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, doar în ceea ce privește ofertele situate pe locurile 1 și 2, precum și de reluare a procedurii de atribuire, în sensul reevaluării ofertelor situate pe locurile 1 si 2 cu respectarea prevederilor legale si a cerințelor din Documentația de Atribuire. În final depune practică judiciară și solicită amânarea pronunțării. Cu cheltuieli de judecată pe cale separată.

Intimata ., având în vedere concluziile formulată prin întâmpinare, pune concluzii de respingere a plângerii formulate și pe cale de consecință, menținerea tuturor actelor emise de autoritatea contractantă . P.) ca legale. Cu cheltuieli de judecată pe cale separată.

Intimata A. P. Romania S.A prin avocat, în esență, pune concluzii de respingere a plângerii ca nefondată și de menținere a deciziei CNSC ca fiind legală și temeinică. Cu cheltuieli de judecată.

Petentul D. G. S.R.L. prin avocați, având cuvântul în replică, arată că ofertantului declarat câștigător i s-a solicitat o singură dată clarificare în ceea ce privește prețul neobișnuit de scăzut, iar această clarificare a fost interpretată diferit de către autoritatea contractantă. Cu privire la prețul apei arată că autoritatea contractantă a solicit o sursă controlată și că inițial a avut o poziție inconstantă. Cu privire la clasificarea în categoria IMM-urilor, arată că ofertantul declarat câștigător încearcă să ascundă răspunsul sub afirmația că nu știe la ce să răspundă, iar potrivit dispozițiilor legale trebuia să fie făcută dovada în ceea ce privește întreprinderile legate.

Intimata A. P. Romania S.A prin avocat, în replică, arată că prin declarația pe propria răspundere în care sunt indicate cifrele, nu trebuie să fie suspectat că nu îndeplinește condițiile.

Curtea declară dezbaterile închise și reține cauza în pronunțare.

CURTEA,

Având nevoie de timp pentru a delibera și pentru a da posibilitatea părților de a depune concluzii scrise, în temeiul dispozițiilor art. 396 NCPC, urmează să amâne pronunțarea la data de 05.02.2015.

DISPUNE,

Amână pronunțarea la data de 05.02.2015.

Pronunțată în ședință publică, azi, 02.02.2015.

PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR

V. H. O. D. P. B. C.

GREFIER

P. B. B.

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR._

Î N CH E I E R E

Ședința publică din data de 05 februarie 2015

CURTEA,

În aceeași constituire și pentru aceleași motive,

DISPUNE :

Amână pronunțarea la data de 09.02.2015.

Pronunțată în ședință publică, azi, 05.02.2015.

PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR

V. H. O. D. P. B. C.

GREFIER

P. B. B. ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR._

DECIZIA CIVILĂ NR. 788

Ședința publică din data de 09 februarie 2015

Curtea constituită din:

PREȘEDINTE: V. H.

JUDECĂTOR: O. D. P.

JUDECĂTOR: B. C.

GREFIER: P. B. B.

Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 02.02.2015 și au fost consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când instanța, având nevoie de timp pentru a delibera și pentru a da posibilitatea părților sa depună concluzii scrise, a amânat pronunțarea în cauză la data de 05.02.2015 și ulterior la data de 9.02.2015, când a hotărât următoarele:

CURTEA,

Asupra plângerii de față:

Prin Decizia nr. 4/C11/3671 din data de 06.01.2015 emisă de CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, s-a dispus încuviințarea în principiu, a cererii de intervenție formulate de ., liderul asocierii . - . SRL.

S-a respins ca nefondată, contestația formulată de ., cu sediul în București, ., sector 3, Stand Probe Motoare, Birouri Al 18, Al 19, în contradictoriu cu autoritatea contractantă . P.), cu sediul în ., ., jud. Ilfov.

A fost admisă cererea de intervenție accesorie, formulată de ., liderul asocierii . -. SRL, potrivit celor precizate în motivare.

S-a dispus continuarea procedurii de achiziție publică.

Pentru a decide astfel, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR a reținut următoarele:

Prin contestația nr. 159/10.12.2014, înregistrată la CNSC sub nr._/10.12.2014, formulată de ., împotriva adresei nr._/02.12.2014, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, emise de . P.), cu sediul în ., ., jud. Ilfov, în cadrul procedurii de atribuire, prin „cerere de oferte", a contractului de achiziții publice, având drept obiect: „REABILITARE STRĂZI ÎN .", cod CPV_-2, s-au solicitat următoarele:

- anularea parțială a raportului procedurii și a actelor subsecvente acestora, inclusiv a adresei nr._/02.12.2014, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, doar în ceea ce privește ofertele situate pe locurile-1 și 2;

- reluarea procedurii de atribuire, în sensul reevaluării ofertelor situate pe locurile 1 și 2 cu respectarea prevederilor legale;

- cheltuieli de judecată.

Prin cererea de intervenție nr. 1091/19.12.2014, înregistrată la CNSC cu nr._/22.12.2014, ., liderul asocierii . - . SRL, cu sediul în ., .. 13B, județ Prahova, înregistrată ia Oficiu! Registrului Comerțului sub nr. J_, având CUI_, atribut fiscal RO, reprezentat convențional prin M. & ASOCIAȚII SOCIETATE CIVILA DE AVOCAȚI, cu sediul în Ploiești, ., jud. Prahova, a solicitat respingerea contestației formulate de ., ca nefondată și menținerea tuturor actelor emise de autoritatea contractantă.

Analizând susținerile părtilor si documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul a constatat următoarele:

Prin contestația nr. 159/10.12.2014, înregistrată la CNSC sub nr._/10.12.2014, formulată de ., împotriva adresei nr._/02.12,2014, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, emisă de . P.), în cadrul procedurii organizate în vederea încheierii contractului achiziții publice, prin „cerere de oferte", având ca obiect: „REABILITARE STRĂZI ÎN .", cod CPV_-2, s-au solicitat următoarele:

- reluarea procedurii de atribuire, în sensul reevaluării ofertelor situate pe locurile 1 și 2 cu respectarea prevederilor legale;

- cheltuieli de judecată.

In ceea ce privește fondul cauzei, . prezintă istoricul procedurii, arătând că prin adresa nr._/02.12.2014, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, i s-a comunicat faptul că oferta sa a fost considerată admisibilă și conformă, însă situată pe locul 3.

1.Un prim aspect subliniat de contestator este schimbarea criteriului de atribuire de către autoritatea contractantă, situație care implică, sub aspect legal, încălcarea flagrantă a dispozițiilor art. 200 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare și a dispozițiilor art. 72 alin. (2) din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare. Astfel, rezultă că, deși autoritatea contractantă a stabilit drept criteriu de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", criteriu pe care aceasta nu are posibilitatea legală de a-l modifica, ori schimba pe toată durata derulării procedurii de atribuire, legiuitorul impunând o interdicție expresă în acest sens prin textul art. 197 din OUG nr. 34/2006, cu modificările șî completările ulterioare, în cazul de față, autoritatea contractantă a înțeles să aplice criteriul „prețul cel mai scăzut", în detrimentul criteriului stabilit prin documentația de atribuire.

2.În ceea ce privește ofertantul situat pe locul 1, . apreciază ca oferta acestuia trebuia respinsă de către autoritatea contractantă, ca inacceptabilă, în raport de dispozițiile art. 36 din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, pentru următoarele considerente:

a) potrivit celor menționate în cadrul procesului de deschidere a ofertelor nr. 7684/30.09.2014, ofertantul declarat câștigător apare ca fiind IMM. Or, din informațiile publice care circulă pe piața de profil, rezultă faptul că ofertantul declarat câștigător nu se încadrează în categoria IMM-urilor, astfel cum rezultă din dispozițiile Legii nr. 346/2004, cu modificările și completările ulterioare.

De asemenea, contestatorul presupune că, odată cu declararea publică a ofertantului câștigător drept IMM, acesta a și constituit garanția de participare la valoarea diminuată de 2,5%, astfel cum se stipula în cadrul fișei de date.

În atare situație, în raport de categoria reală a întreprinderilor din care face parte ofertantul declarat câștigător, . consideră că acesta avea obligația constituirii în integralitate a garanției de participare, în valoarea indicată în cadrul fișei de date. Or, din declararea câștigătoare a unei oferte inacceptabile, autoritatea contractantă nu a înțeles nici să verifice regimul real al ofertantului declarat câștigător și nici să-l sancționeze pe acesta, prin respingerea ofertei sale.

Față de acest aspect, contestatorul apreciază că, din punct de vedere legal, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 36 din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, coroborate cu dispozițiile art. 33 din același act normativ, situație care necesită intervenția organului administrativ-jurisdicțional.

b) Cu privire la prețul neobișnuit de scăzut ofertat de câștigător, . susține că prin comunicarea rezultatului procedurii i s-a comunicat faptul că „avantajul ofertei declarate câștigătoare constă în prețul ofertei cel mai scăzut față de prețul ofertat..." de acesta.

Contestatorul apreciază faptul că, în raport de dispozițiile art. 202 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă avea obligația de a verifica acest preț neobișnuit de scăzut, pe de o parte, pentru a se asigura că ceea ce urmează a fi executat poate conduce la îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi și calitativi conform caietului de sarcini, iar, pe de altă parte, pentru a se preveni eventuale acte adiționale, care ulterior, vor greva bugetul de stat prin sumele suplimentare solicitate.

. susține că, în cazul său, cu atât mai mult, cu cât este vorba despre o valoare de ofertă situată sub pragul de 80% din valoarea estimată, autoritatea contractantă avea obligația legală imperativă a solicitării justificărilor necesare acestui preț neobișnuit de scăzut, conform art. 202 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, și, pe de altă parte, de a verifica concordanța răspunsurilor oferite cu propriile cerințe din documentația de atribuire, tocmai pentru a se asigura că prețul ofertei răspunde cerințelor tehnice impuse. Or, rezultatul procedurii indică exact contrariul.

Totodată, Consiliul a solicitat confirmarea constituirii, de către ., a garanției de bună conduită, în conformitate cu art. 271¹ alin. (1) - (5) din OUG nr. 34/2006, modificată și completată prin OUG nr. 51/2014.

Prin adresa nr._/17.12.2014, înregistrată la CIMSC sub nr._/17.12.2014, . P.) a transmis punctul de vedere cu privire la contestația în cauză.

Autoritatea contractantă solicită respingerea contestației depuse de către ., ca fiind lipsită de interes, deoarece acest ofertant s-a clasat pe locul al treilea, iar în cuprinsul contestației nu se regăsesc motive care ar justifica interesul acestui ofertant în promovarea acestei contestații, încălcând astfel prevederile art. 255 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Pe fond, . P.) solicită respingerea contestației depuse de către . și menținerea ca legale și temeinice a actelor întocmite de către comisia de evaluare, pentru următoarele motive:

1. Contestatorul face o afirmație lipsită total de suport material și legal, deoarece criteriul de evaluare a fost „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico-economic", punctajul tuturor ofertanților fiind calculat conform prevederilor din documentația de atribuire, neexistând nici o modificare în acest sens. Pentru a respecta obligația legală de comunicare a avantajelor ofertei câștigătoare față de oferta acceptabilă, dar necâștigătoare, a fost înscris în cuprinsul adresei de comunicare a rezultatului, faptul că oferta câștigătoare a avut un preț mai mic decât cea a ., la restul factorilor de evaluare toți ofertanții obținând punctaj egal. Singurul avantaj al ofertei câștigătoare față de cea a . a fost cel generat de preț, pentru acest motiv a și fost înscrisă această mențiune în adresa de comunicare a rezultatului procedurii. Nicăieri nu este prevăzut faptul că a fost folosit drept criteriu de atribuire „prețul cel mai scăzut" aceasta fiind o bănuială a contestatorului, fără suport în realitate.

2. a) Autoritatea contractantă arată că ofertantul declarat câștigător a constituit garanția de participare în cuantumul stabilit de Legea nr. 346/2006 care reglementează regimul juridic și facilitățile acordate ÎMM-urilor. Conform Legii 346/2006 „art. 7 - încadrarea în plafoanele referitoare la numărul mediu anual de salariați, cifra de afaceri anuală netă și activele totale se stabilesc pe baza unei declarații pe propria răspundere a reprezentantului/reprezentanților legal/legali al/ai întreprinderii interesate în încadrarea în categoria”.

Astfel, contestatorul precizează că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 36 din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, precum și dispozițiilor art. 202 și 203 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare,

În ceea ce-l privește pe ofertantul situat pe locul 2, . arată că și în cazul acestuia, autoritatea contractantă a înțeles să încalce dispozițiile art. 36 din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, declarând admisibilă o ofertă care nu îndeplinea cerințele minime de calificare.

Totodată, acesta menționează că, în mod paradoxal, aprecierea, ca admisibilă și conformă, a unor oferte, care, în realitate, sunt inacceptabile, implică o schimbare subită a cerințelor autorității la momentul evaluării, fără a face cunoscut tuturor ofertanților acest aspect până la depunerea ofertelor. Acest lucru indică în mod clar faptul că însăși autoritatea contractantă, nu înțelege să-și respecte propria documentația de atribuire și mai mult decât atât, să acționeze cu încălcarea flagrantă a principiului transparenței în cadrul procedurii de atribuire. Având în vedere faptul că este dreptul autorității contractante de a elabora documentația de atribuire, în cuprinsul căreia să introducă toate cerințele pe care le consideră necesar a fi îndeplinite pentru executarea contractului de achiziție publică, este, în egală măsură, obligația sa corelativă de a respecta prevederile acestei documentații.

În acest sens, contestatorul arată că o asemenea obligație corelativă în sarcina autorității contractante nu o exonerează pe aceasta de respectarea cerințelor documentației de atribuire, astfel cum au fost elaborate și asumate, până la momentul depunerii ofertelor.

Mai mult decât atât, . consideră că autoritatea contractantă, pe lângă textele indicate anterior, a încălcat, deopotrivă, principiile transparenței și integrității procesului de achiziție publică și cel al proporționalității, prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. b) și alin. (2) lit. d) și e) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, precum și prevederile art. 72 alin. (2) lit. b) din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare.

În vederea soluționării contestației susmenționate, Consiliul a solicitat COMUNEI P. (PRIMĂRIEI COMUNEI P.), prin adresa nr._/3671/C11/11.12.2014, transmiterea dosarului achiziției publice, ofertele clasate pe locurile 1, 2 și a contestatorului, (inclusiv documentele de calificare ale acestora), precum și punctul de vedere referitor la contestație.

a) Încadrarea în întreprinderile mici și mijlocii, conform modelului prevăzut în anexele nr. 1 și 2 care fac parte integrantă din prezenta lege". Ofertantul declarat câștigător a depus aceste declarații pe propria răspundere cerute de lege, din acestea rezultând faptul că se încadrează în categoria IMM. Motivarea ., că ofertantul declarat câștigător nu s-ar încadra în categoria IMM pe baza „informațiilor publice care circulă pe piața de profil" apare ca nefundamentată, deoarece comisia de evaluare nu poate respinge un ofertant pe baza unor așa zise zvonuri, nesusținute de documente corespunzătoare. De altfel, nici contestatorul nu depune vreun document în acest sens, invocând informații publice, care circulă pe piața de profil, autoritatea contractantă neactivând pe așa - zisa piață de profil.

b) De asemenea, . P.) menționează că, respectând prevederile art. 202 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, a procedat la solicitarea de clarificări către toți ofertanții a căror ofertă s-a situat sub pragul minim prevăzut de lege. Din justificările trimise de către ofertantul declarat câștigător și de către cel situat pe locul doi a rezultat că aceștia au întocmit corespunzător propunerea financiară, motiv pentru care ofertele respective au fost declarate admisibile și au fost introduse în etapa de calcul a punctajului.

De altfel, autoritatea contractantă afirmă că nici contestatorul nu indică vreun motiv concret prin care oferta declarată câștigătoare și cea situată pe locul al doilea ar fi neconforme din punct de vedere al propunerii financiare, mărginindu-se să precizeze faptul că acești ofertanți ar prezenta un preț neobișnuit de scăzut.

Mai mult decât atât, . P.) subliniază că legiuitorul a stabilit în sarcina comisiei de evaluare solicitarea de clarificări, către ofertanții care prezintă o ofertă cu un preț aparent neobișnuit de scăzut, însă, dacă justificările prezentate corespund, aceste oferte sunt declarate conforme din punct de vedere al propunerii financiare.

În acest sens, autoritatea contractantă menționează că, în cazul de față, este vorba de o prezumție simplă ca prețul ar fi neobișnuit de scăzut, prezumție care poate fi răsturnată prin dovezi contrare, așa cum au și procedat cei doi ofertanți, prezentând justificări corespunzătoare.

In ceea ce privește criticile aduse ofertei situate pe locul doi, . P.) constată că este vorba doar de critici formale, generice, fără nici o referire la un document anume care nu ar corespunde dintr-un motiv sau altul cerințelor minime ale documentației de atribuire. Simpla precizare că respectiva ofertă nu îndeplinea cerințele minime de calificare nu poate fi luată în considerare ca motiv de anulare a raportului procedurii. Contestatorul ar fi trebuit să indice în mod concret care sunt cerințele minime de calificare pe care un ofertant sau altul nu le îndeplinește pentru a exista un motiv concret de contestație.

Totodată, aceasta susține că invocarea de către contestator a încălcării principiului transparenței și integrității procesului de achiziție publică este lipsită de motivație atât timp cât tot procesul a fost transparent, toată documentația a fost publicată în SEAP, contestatorul a fost anunțat care sunt avantajele ofertei declarate câștigătoare față de cea prezentată de oferta sa.

În schimb, autoritatea contractantă precizează că a respectat „principiului justei utilizări a fondurilor publice", acordând contractul unui ofertant care a prezentat o ofertă financiară substanțial mai redusă decât cea a contestatorului, realizându-se astfel o economie de 601.937,52 lei.

Prin cererea de intervenție nr. 1091/19.12.2014, înregistrată la CNSC cu nr._/22.12.2014, ., liderul asocierii . - . SRL a solicitat respingerea contestației formulate de ., ca nefondată și menținerea tuturor actelor emise de autoritatea contractantă.

În ceea ce privește criticile aduse de contestator modului în care autoritatea contractantă a evaluat oferta asocierii . - . SRL, intervenientul susține că autoritatea contractantă și-a îndeplinit atribuțiile ce îi revin, iar oferta sa este conformă.

Acesta arată că unul dintre aspectele abordate de contestator este schimbarea criteriului de atribuire, deoarece autoritatea contractantă nu ar fi folosit drept criteriu de atribuire oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, ci criteriul prețul cel mai scăzut. Cu privire la acest aspect, . arată că potrivit prevederilor din fișa de date, criteriul de atribuire era oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, în ceea ce privește: prețul ofertei (60%), perioada de garanție acordată lucrărilor (20%) și termenul de execuție (20%), deci prețul este doar una dintre componente, iar nu un criteriu unic. Având în vedere că punctajul maxim se acordă pentru o garanție de 60 luni și pentru termen de execuție de 8 luni e firesc că toți ofertanții s-au angajat să respecte acest termen minim de garanție și să ofere termenul maxim pentru garanția lucrării, lucru care se poate observa cu ușurință prin verificarea procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor.

Intervenientul precizează că, practic, componenta care departaja ofertanții, a fost prețul ofertat de către fiecare dinte aceștia. De altfel, același lucru rezultă și din comunicarea făcută de autoritatea contractantă contestatorului: „Avantajul ofertei câștigătoare constă în prețul ofertei cel mai scăzut decât prețul oferit de către dvs." Este cât se poate de clar, dintre cele trei elemente pe baza cărora se calculează punctajul, prețul a fost cel decisiv, a constituit un avantaj. Acest lucru nu înseamnă că a fost schimbat criteriul de atribuire, autoritatea contractantă a specificat doar care dintre cele 3 elemente a dus la departajarea ofertelor.

De altfel, . specifică în comunicarea privind rezultatul procedurii ce i-a fost transmisă, că se menționează că oferta sa a fost declarată acceptabilă și câștigătoare, întrunind un punctaj de 100 puncte, deci criteriul nu a fost prețul cel mai scăzut, după cum afirmă contestatorul.

Totodată, acesta consideră că este fără echivoc faptul că autoritatea contractantă, nu a procedat pe parcursul procedurii de atribuire la schimbarea criteriului de atribuire, menținând același criteriu, specificat inițial în fișa de date.

Cu privire la afirmațiile contestatorului, potrivit cărora . nu se încadrează în categoria IMM, astfel cum ar rezulta din dispozițiile Legii nr. 346/2004, intervenientul arată că . nu aduce argumente, ci afirmă acest lucru pe baza unor informații publice care circulă pe piața de profil, practic niște zvonuri, informații neîntemeiate și neverificate, care nu provin dintr-o sursă sigură.

Referitor la afirmația contestatorului, potrivit căreia . avea obligația de a constitui în integralitate garanția de participare, iar - neprocedând în acest fel oferta ar trebui să fie considerată inacceptabilă, intervenientul specifică că cele două societăți care fac parte din asociere, . și . SRL au depus declarații de încadrare în categoria IMM, din care reiese fără echivoc statutul acestora de întreprinderi mici sau mijlocii. De asemenea, se verifică din documentele depuse de cele două societăți membre ale asocierii că se încadrează în categoria întreprinderilor mici și mijlocii, îndeplinind cumulativ condițiile impuse de Legea nr. 346/2004, respectiv:

-numărul mediu anual de angajați este mai mic de 250;

-cifra de afaceri anuală netă realizată nu depășește 50 milioane, echivalent în lei, nici nu dețin active totale cu o valoare mai mare a echivalentului în lei a 43 milioane euro.

Mai mult decât atât, intervenientul susține că . nici măcar nu a indicat la care dintre cele două societăți care constituie asocierea se referă atunci când aduce aceste acuzații întrutotul neîntemeiate, doar lansează niște supoziții tendențioase, fără suport probatoriu, tergiversând astfel procedura de atribuire a contractului.

Cu privire la următorul motiv care stă la baza contestației, respectiv, prețul neobișnuit de scăzut al ., intervenientul arată că autoritatea contractantă i-a transmis solicitarea de clarificări nr. 8231/14.10.2014, cu termen de răspuns la 16.10.2014, prin care solicită justificarea unor prețuri pentru materiale, a salariilor și a analizei privind cheltuielile de transport și utilaje.

Intervenientul susține că a transmis răspunsul în termenul indicat, fiind înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. 8281/16.10.2014. Prin răspunsul său și documentele anexate acestuia (analize de preț pentru agregate, betoane, mixturi asfaltice, justificare manoperă, analiza de preț pentru justificarea prețurilor ofertate pentru tarifele utilajelor, certificate de conformitate pentru materiale), a detaliat în mod concret toate aspectele despre care autoritatea contractantă a solicitat clarificări, dovedind astfel pe deplin conformitatea ofertei sale.

În plus, . afirmă că ulterior, autoritatea contractantă a transmis solicitarea de clarificări nr. 8895/22.10.2014, prin care i s-au solicitat clarificări referitoare la organizarea de șantier, prețul apei și documente privind stația de betoane. . precizează că a răspuns la fiecare punct din solicitarea de clarificări și a furnizat detalii suplimentare despre fiecare aspect menționat în solicitarea autorității contractante.

În aceste condiții, intervenientul apreciază ca neîntemeiată afirmația contestatorului, potrivit căreia autoritatea contractantă nu și-a îndeplinit obligația legală de a solicita justificări referitoare la prețul neobișnuit de scăzut. Autoritatea contractantă și-a îndeplinit atribuțiile atât în ce privește evaluarea ofertelor depuse, în conformitate cu art. 72 din HG 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, cât și prin solicitările de clarificări formulate în conformitate cu dispozițiile art. 78 din aceeași hotărâre.

Întrucât, în cuprinsul contestației, . a solicitat Consiliului, accesul la dosarul cauzei, aceasta a fost invitat prin adresa CNSC nr._/3671/C11/18.12.2014, prezentându-se la sediul CNSC d-na L. L..

Ca urmare a studierii dosarului cauzei, prin adresa înregistrată la CNSC cu nr._/30.12.2014, . a formulat concluzii scrise, prezentând, pe de o parte, argumente în sprijinul celor menționate în contestație și pe de altă parte, evidențiind următoarele:

-prin Centralizatorul fișelor individuale de punctaj, anexă la Raportul procedurii nr. 9101/28.10.2014, aflat la fila nr. 146 din dosarul achiziției publice - vol. 1/4 din dosarul CNSC, se remarcă acordarea unui punctaj maxim .;

-în contrapondere însă, se constată faptul că, la evaluarea efectuată în data de 05.12.2014, . i s-a acordat un punctaj mult mai mic, fără a exista o explicație;

-deși autoritatea contractantă a înțeles să stabilească drept criteriu de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", criteriu pe care aceasta nu are posibilitatea legala de a-l modifica ori schimba pe toată durata derulării procedurii de atribuire, legiuitorul impunând o interdicție expresă în acest sens, prin textul art. 197 din OUG nr. 34/2006, în cazul de față, există situația în care autoritatea a înțeles să aplice criteriul "prețul cel mai scăzut" în detrimentul criteriului stabilit prin documentația de atribuire.

Cu privire la ofertantul situat pe locul 1, respectiv A. condusă de ., contestatorul reia criticile din cuprinsul contestației, cu privire la neîncadrarea în categoria IMM-urilor, făcând următoarele mențiuni:

-autoritatea contractantă nu a procedat la verificarea declarațiilor depuse de ofertant, susținând, prin punctul de vedere, faptul că acesta a prezentat declarații pe propria răspundere și că acesta răspunde pentru ele; or, potrivit prevederilor legale în materie, autoritatea are obligația să verifice cele declarate de ofertant, fapt care nu s-a întâmplat în speță;

-de asemenea, prin cererea de intervenție depusă la dosarul cauzei, intervenientul tratează problematica IMM asemeni unei întreprinderi autonome, aceasta în condițiile în care, în cadrul procedurii de atribuire, . s-a declarat "întreprindere legată" și nu întreprindere autonomă; pe cale de consecință, conform Legii nr. 346/2004, verificarea calității de IMM se face prin luarea în calcul a datelor ambelor societăți, respectiv a societății mamă, cât și a întreprinderii legate; or acest aspect nu a fost verificat de către autoritatea contractantă în evaluarea sa;

-se regăsește însă o asemenea verificare în cadrul Raportului de Specialitate înregistrat la autoritatea contractantă sub nr._/14.12.2014, în care se prezintă pe larg aspectele legate de IMM și de neîndeplinirea acestei calități de către ., lider ai asocierii . - DP FAROX PROJECT SRL;

-urmare a declarării sale ca IMM, acest ofertant a constituit garanția de participare la valoarea diminuată de 2,5%, deși acesta avea obligația constituirii acesteia în integralitate, în valoarea indicată în cadrul fișei de date;

-față de acest aspect, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 33 și art. 36 din HG nr. 925/2006.

Referitor la prețul neobișnuit de scăzut ofertat de ., contestatorul precizează că:

- cheltuielile aferente organizării de șantier sunt cheltuieli directe sau cheltuieli aferente investiției de bază, conform art. 4 și 5 din HG nr, 28/2008; pe cale de consecință, datorită calificării legale, acestea nu pot fi suportate din cheltuielile indirecte, definite în mod expres de lege, deoarece contractul este finanțat din fonduri publice și respectarea HG nr. 28/2008 și a Ordinului nr. 863/2008 este obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât și pentru ofertanți;

- apare ca nelegală și netemeinică susținerea autorității conform căreia ofertantul ar fi "liber" să stabilească dacă solicită sau nu sume pentru organizarea de șantier ori dacă include sau nu în totalul cheltuielilor indirecte; organizarea de șantier (O.S) este obligatorie la nivelul investiției de bază, conform art. 5.1 din HG nr. 28/2008; determinarea categoriei de cheltuială se face doar conform legii și nu la libera alegere a unui ofertant; astfel, ofertantul nu poate schimba încadrarea sumelor aferente organizării de șantier la cheltuiala indirectă în condițiile în care legea califică aceste cheltuieli ca fiind cheltuieli directe;

- ofertantul a procedat la modificarea ofertei prin răspunsul la solicitări întrucât prin oferta inițială include O.S în cheltuiala directă cu valoare "0", după care revine și reofertează O.S. la valoarea de 39.233,020 lei, schimbând totodată încadrarea acestei categorii în "cheltuiala indirectă" în ideea de a ascunde modificarea operată asupra propriei sale oferte; în atare situație, a survenit o modificare a propunerii financiare, care, în raport de dispozițiile art. 79 alin. (3) din HG nr. 925/2006, atrage sancționarea ofertantului;

- autoritatea contractantă încalcă propriile cerințe din documentația de atribuire, prevederile HG nr. 28/2008, precum și cele ale Ordinului nr. 863/2008;

- din Rapoartele de specialitate prezentate la CNSC de autoritatea contractantă la data de 29.12.2014, rezultă și alte încălcări ale documentației de atribuire, precum și lipsa de verificări din partea autorității, în mod special, în ceea ce privește manopera deosebit de scăzută prezentată, respectiv 5,36 lei/oră, valoarea minimă acceptată la plata conform HG nr. 871/2013 privind stabilirea salariului de bază minim brut pe țară garantat în plată; ofertantul avea obligația depunerii documentelor REVISAL în justificarea acestei valori.

În concluzie, contestatorul apreciază faptul că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 36 și 79 din HG nr, 925/2006, principiul legalității, precum și dispozițiile art. 202 și 203 din OUG nr. 34/2006.

Cu privire la ofertantul situat pe locul 2, respectiv . SRL, contestatorul subliniază următoarele:

-în mod concret, cerința minimă de calificare neîndeplinită de către acest ofertant este cea prevăzută în cadrul fișei de date la Cap.III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională - Formularul 22 - Declarație privind utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice disponibile pentru contract(filele 55-56 din voi. 3/4 din dosarul CNSC);

-ofertantul declara disponibile, la data de 26.09.2014, o . echipamente și utilaje aparținând unei societăți dizolvate, respectiv ., ale cărei bunuri, inclusiv autogudronatorul și grupul motor+pompă, erau indisponibilizate și se aflau sub sigiliul lichidatorului judiciar încă din decembrie 2013; aceste echipamente și utilaje nu erau disponibile pentru realizarea acestui contract; la data de 26.09.2014, disponibilitatea echipamentelor/utilajelor declarate putea fi făcută doar de către lichidatorul judiciar desemnat în cauză, deoarece acesta era cel care avea drepturi depline asupra acestor bunuri;

-față de acest aspect, contestatorul afirmă că ofertantul nu a îndeplinit cerința minimă de calificare prevăzută în fișa de date cu privire la Capacitatea tehnică, autoritatea contractantă neefectuând nici un fel de verificări cu privire la disponibilitatea reală a echipamentelor și utilajelor declarate de ofertant, situație care a generat declararea, în mod netemeinic și nelegal, ca admisibilă a ofertei depuse de . SRL, reprezentând totodată o încălcare a principiului legalității.

Analizând actele existente la dosarul cauzei, Consiliul a constatat următoarele:

. P.) a organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire, prin „cerere de oferte", a contractului de achiziții publice, având drept obiect: „REABILITARE STRĂZI ÎN .", cod CPV_-2, elaborând în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând în SEAP, invitația de participare nr._/15.09.2014, conform căreia valoarea estimată este de 4.465.775 lei, fără TVA.

Potrivit invitației de participare, criteriul de atribuire ales este „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

Prin decizia nr. 2847/C_ /07.11.2014, Consiliul a dispus următoarele:

„În temeiul art. 278 alin. (5) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca rămase fără obiect contestațiile . nr. 950/03.11.2014 și . SRL nr. 891/ 03.11.2014, în contradictoriu cu . sa.

Raportat la dispozițiile art. 278 alin. (8) din ordonanța menționată, obligă . către . SRL a sumei de 1.320 lei, reprezentând cheltuieli efectuate de aceasta în vederea depunerii contestației.

Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare".

Analizând cererea de intervenție nr. 1091/19.12.2014, înregistrată la CNSC cu nr,_/22.12.2014, formulată de ., liderul asocierii . - . SRL și constatând că intervenientul a dovedit un interes legitim propriu în pricină prin promovarea cererii, în conformitate cu art. 64 alin. (2) C. proc. civ., Consiliul a încuviințat în principiu cererea de intervenție depusă de acesta.

Având în vedere prevederile art. 278 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul s-a pronunțat cu întâietate asupra excepției lipsei de interes invocate de către autoritatea contractantă în cadrul punctului de vedere depus în cadrul dosarului.

Astfel, potrivit prevederilor art. 255 alin. (1) din O.U.G, nr. 34/2006 „orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes iegitim printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante de a emite un act, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administratlv-jurisdicțională sau în justiție, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență".

Consiliul a apreciat raportat la cele de mai sus, că . are calitatea de persoană vătămată, dat fiind faptul că este ofertant în cadrul procedurii, a cărei ofertă a fost declarată admisibilă si conformă și critică ofertele aflate pe primele două locuri, înaintea sa, situație în care există interes legitim in formularea contestației care face obiectul prezentei decizii, precum și posibilitatea producerii unui prejudiciu contestatorului prin actul autorității contractante criticat de către aceasta.

Față de toate aspectele de fapt și de drept mai sus evocate, Consiliul, în temeiul art. 278 alin. (1) și (5) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, a respins excepția invocată de autoritatea contractantă, în punctul său de vedere și a procedat la analiza contestației, pe fond.

Astfel, Consiliul a reținut că, potrivit Raportului procedurii nr._/05.12.2014, oferta ., depusă în cadrul procedurii de atribuire în speță, a fost declarată admisibilă și conformă, însă situată pe locul 3, câștigătoare fiind declarată oferta depusă de asocierea . - DP FAROX PROJECT SRL. Rezultatul procedurii a fost comunicat . prin adresa nr._/05.12.2014, act atacat prin contestația nr. 159/10.12.2014, înregistrată la CNSC sub nr._/10.12.2014.

Având în vedere cele prezentate anterior, Consiliul s-a pronunțat asupra criticilor invocate de către contestator, raportat la conținutul documentației de atribuire și la prevederile legislative, în vigoare, din domeniul achizițiilor publice.

Cu privire la critica privind modificarea criteriului de atribuire inițial, respectiv "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", Consiliul a reținut că, potrivit invitației de participare nr._/15.09.2014 (și documentației de atribuire aferente acesteia), autoritatea contractantă a stabilit, la pct. IV.2.1 "Criteriu de atribuire oferta cea mai avantajoasă d.p.v.economic", iar ca factori de evaluare:

- «Prețul ofertei. Descriere: Componenta financiara. Pondere 60 %. Algoritm de calcul: Punctajul pentru factorul de evaluare "Prețul ofertei" se acorda astfel: a) Pentru cel mai scăzut dintre preturi se acorda punctajul maxim (60 puncte); b) Pentru celelalte preturi ofertate, punctajul se acorda proporțional, astfel:P (n) = Pret min/Pret (n) x 60 puncte, unde P(n) = punctajul ofertei pentru factorul de evaluare „Prețul ofertei"; Pret min = prețul cel mai mic ofertat; Pret (n) = prețul ofertat de operatorul economic pentru care se calculează punctajul.

- „Perioada de garanție acordată lucrării. Descriere: Componenta tehnica. Pondere 20 %. Algoritm de calcul pentru cea mai mare perioada de garanție (PG maxim) se acorda punctaj maxim 20 puncte. Pentru alta perioada decât cea prevăzuta anterior se acorda punctaj proporțional astfel: Pgarantie(n) = PG(n)/PGmaxim x 20 puncte, unde Pgarantie(n) = punctajul aferent perioadei de garanție pentru oferta „n"; PG(n)=perioada de garanție propusa in oferta „n" care se evaluează. Mențiune: Durata de garanție se acorda unitar per lucrare fiind dovedita prin certicate de conformitate si garanție date de producător/furnizor. Durata de garanție minima acordata lucrării sub care oferta va fi declarata neconforma este de 24 luni. Durata maxima de garanție peste care oferta nu va fi punctata suplimentar este de 60 luni”.

- „Termen de execuție. Descriere: Componenta tehnica. Pondere 20 %. Algoritm de calcul pentru cel mai mic termen de execuție se acorda punctajul maxim 20 puncte. Pentru un termen de execuție mai mare decât cel prevăzut anterior se acorda punctajul astfel: Pexecutie(n) = tmin/tn x 20 puncte, unde: Pexecutie(n) = punctajul acordat pentru termenul de execuție propus in oferta „n" care se evaluează; tmin= termenul de execuție minim ofertat; tn=termenul de execuție propus in oferta „n". Termenul minim de execuție este de 8 luni calendaristice, iar sub acest termen, ofertele nu vor fi punctate suplimentar. Termenul maxim de execuție este de 12 luni calendaristice. Peste un termen de 12 luni calendaristice oferta va fi declarata neconforma.»

Din Raportul procedurii nr._/05.12.2014, rezultă că, în urma etapei de evaluare a ofertelor, cei trei operatori economici au obținut punctaj egal în ceea ce privește factorii de evaluare "Perioada de garanție acordată lucrării" și "Termen de execuție", departajarea fiind făcută de către factorul "Prețul ofertei”.

De asemenea, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă, în aplicarea prevederilor art. 206 alin. (2) și art. 207 alin. (2) lit. c) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, a comunicat . avantajele ofertei câștigătoare față de oferta sa, respectiv ponderea factorului de evaluare „Prețul ofertei" - cu alte cuvinte, faptul că prețul oferit de asocierea câștigătoare este mai scăzut decât cel oferit de contestator - calculat potrivit algoritmului de calcul stabilit în documentația de atribuire.

Consiliul reține în soluționare, că afirmația . în acest sens este generală, nefiind susținută cu argumente concrete.

Având în vedere cele expuse mai sus, Consiliul a stabilit că autoritatea contractantă a respectat, pe parcursul întregii proceduri de atribuire, criteriul de atribuire stabilit inițial, critica ., în acest sens, fiind nefondată

În ceea ce privește susținerile ., potrivit cărora: „din informațiile publice care circulă pe piața de profil, rezultă faptul că ofertantul declarat câștigător nu se încadrează în categoria IMM-urilor", Consiliul reține că la dosarul cauzei, transmis de autoritatea contractantă, filele 349 și urm. din Vol. 2/5, se regăsesc declarații pe proprie răspundere ale . și . SRL, în conformitate cu dispozițiile Legii nr. 346/2006, precum și documentul prin care A. . și . SRL a constituit garanția de participare, în cuantumul stabilit de același act normativ, astfel încât criticile contestatorului, în acest sens, sunt nefondate.

Analizând critica contestatorului, potrivit căreia oferta depusă de asocierea . - . SRL nu se justifică sub raportul propunerii financiare, Consiliul a reținut că autoritatea contractantă - în aplicarea prevederilor art. 361 din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare și a art. 202 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare - prin adresa nr. 8231/14.10.2014, a solicitat clarificări, în sensul justificării propunerii financiare prin prezentarea de documente care să conțină costurile avute în vedere pentru îndeplinirea contractului în cauză, inclusiv prețuri pentru materiale, salarii și cheltuieli de transport și utilaje. Prin adresa înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 8281/16.10.2014, operatorul economic a detaliat, în mod concret, toate elementele care să permită verificarea corectitudinii prețului ofertat, anexând documente justificative: analize de preț pentru agregate, betoane, mixturi asfaltice, justificare manoperă, analiza de preț pentru justificarea prețurilor ofertate pentru tarifele utilajelor, certificate de conformitate pentru materiale.

Astfel, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă a acceptat modul de justificare a prețului prezentat de asocierea . - . SRL și, în virtutea principiului asumării răspunderii, consacrat de prevederile art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, a declarat oferta prezentată de aceasta ca fiind admisibilă, și, în urma atribuirii criteriului de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", ca fiind câștigătoare.

Având în vedere cele expuse la alineatele precedente, Consiliul a constatat că criticile formulate de . cu privire la justificarea prețului aparent neobișnuit de scăzut, apar ca fiind nefondate; de altfel, contestatorul nu prezintă elemente concrete, din care să reiasă că prețul ofertat de către operatorul economic situat pe locul întâi este neobișnuit de scăzut, în raport cu lucrările ce urmează a fi executate, limitându-se la susțineri generale privind aplicarea HG nr. 28/2008, care nu este incident în acest caz, referindu-se la aprobarea conținutului-cadru al documentației tehnico-economice aferente investițiilor publice, precum și a structurii și metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții.

În referire la criticile . privind ofertantul situat pe locul 2, potrivit cărora „autoritatea contractantă a înțeles să încalce dispozițiile art. 36 din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, declarând admisibilă o ofertă care nu îndeplinea cerințele minime de calificare", Consiliul reține că, în contestația depusă la Consiliu, . face afirmații generale în acest sens, fără a le motiva și/sau aduce documente suport în sprijinul afirmațiilor sale.

În ceea ce privește celelalte critici formulate de ., suplimentar față de cele cuprinse în contestație, Consiliul a avut în vedere că în data de 30.12.2014, au fost transmise Consiliului, „Note scrise", document ce a cuprins alte critici, privind ofertele situate pe primele două locuri.

Noile motive constituie practic, o nouă motivare în fapt și în drept a contestației nr. 159/10.12.2014, înregistrate la CNSC sub nr._/10.12.2014, contestatorul speculând dreptul său de a depune note/concluzii scrise, și-a înlocuit motivarea contestației cu care a fost învestit Consiliul. O asemenea operațiune nu poate fi considerată de Consiliu decât tardivă, aceasta conducând la deturnarea procedurii de contestare reglementate de ordonanța privind achizițiile publice.

Este adevărat că ordonanța, în art. 275 alin. (6), recunoaște dreptul părților de a depune concluzii scrise în cursul procedurii, însă instituția juridică a concluziilor scrise nu se confundă cu cea a completării elementelor esențiale ale contestației, cum ar fi obiectul ori motivarea.

Ordonanța pe linia achizițiilor publice dispune la art. 275 alin. (5) și art. 276 că procedura în fața Consiliului este scrisă, deci fără dezbateri orale, și că trebuie încheiată în 20 de zile de la primirea dosarului achiziției publice, principalul său avantaj fiind celeritatea maximă. Contradictorialitatea, transparența și dreptul la apărare în procedură se manifestă prin transmiterea contestației de către reclamant către autoritatea contractantă, care la rândul ei o transmite celorlalți ofertanți din procedură și depune la Consiliu, punctul său de vedere asupra ei. Concluziile scrise sau o completare a contestației ca urmare a studiului dosarului nu pot schimba cadrul procesual, prin suplimentarea motivelor de contestație, pentru că ele nu sunt supuse regulilor de comunicare de mai sus, pe de o parte, iar pe de altă parte, pentru că s-ar compromite principalul avantaj al procedurii de soluționare a contestației, adică celeritatea ei. Altfel spus, odată învestit în termen prin contestație cu motive de nelegalitate a actului autorității contractante, Consiliul nu mai poate fi reînvestit după expirarea termenului prescris de contestare, cu alte motive de nelegalitate, pentru care, bunăoară, nu ar mai exista nici contradictorialitate și nici transparență și pe care nici nu le-ar putea analiza în cele mai puțin de 20 de zile de soluționare rămase la dispoziția sa.

Astfel fiind, motivele suplimentare celor din contestația nr. 159/10.12.2014, înregistrată la CNSC sub nr._/10.12.2014, formulate de . în cuprinsul documentului „Note scrise", înregistrat la CNSC sub nr._/30.12.2014, vor fi înlăturate ca tardive și nu vor fi reținute pentru analizare, depășind cadrul procesual cu care Consiliul a fost învestit.

Luând în considerare aspectele de fapt și de drept expuse în motivare, în temeiul art. 278 alin. (5) și (6) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul a respins ca nefondată, contestația formulată de . în contradictoriu cu autoritatea contractantă . P.) și a dispus continuarea procedurii de achiziție publică.

Față de cele stabilite mai sus cu ocazia soluționării contestației, Consiliul a stabilit că cele evocate în cererea de intervenție sunt întemeiate, astfel încât, în baza art. 278 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul a admis cererea de intervenție depusă de ., liderul asocierii . - . SRL

Împotriva acestei decizii, contestatoarea D. G. S.R.L. cu sediul în București, str..-A, sector 3, care a participat in calitate de ofertant in cadrul procedurii de„cerere de oferta" organizate de Autoritatea Contractanta - . P.) pentru atribuirea contractului de achiziție publica „Reabilitare străzi in .", reprezentata convențional prin av. L. L., adresa mail:_, nr. de telefon 0762/689.030, în contradictoriu cu intimații:

. P.) cu sediul in ., . jud Ilfov, în calitate de Autoritate Contractanta, denumită in continuare "Intimatul 1";

A. P. ROMÂNIA S.A. - DP FAROX PROJECT S.R.L., reprezentată prin Liderul de Asociere P. ROMÂNIA S.A., cu sediul in ., .. 18 b, jud. Prahova, România, în calitate de ofertant declarat câștigător, denumită in continuare "Intimatul 2";

G. C. UTILAJE S.A. - cu sediul in Șoseaua Ghe. Sisesti, nr.256-260, sector 1, București, in calitate de ofertant situat pe locul 2, denumit in continuare "Intimatul 3", în temeiul art. 281 alin. (1), art. 283 și urm. din O.U.G. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare, coroborat cu art. 21 din Constituția României revizuita, a formulat plângere, solicitând admiterea plângerii astfel cum a fost formulata si motivata si modificarea in tot a deciziei CNSC nr. 4/C11/3671 din 06.01.2015 si pe cale de consecința:

- admiterea contestației formulate si detaliate impotriva rezultatului procedurii prin care oferta sa a fost considerata admisibila si conforma, insa situata pe locul 3;

- anularea parțiala a Raportului procedurii si a actelor subsecvente acestora, inclusiv a actului nr._/05.12.2014 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, doar in ceea ce privește ofertele situate pe locurile 1 si 2;

- reluarea procedurii de atribuire, in sensul reevaluării ofertelor situate pe locurile 1 si 2, cu respectarea prevederilor legale si a cerințelor din Documentația de Atribuire.

Totodată, a solicitat obligarea intimaților si la restituirea cheltuielilor de judecata ocazionate de soluționarea prezentei cereri (taxe judiciare de timbru, costul garanției de buna conduita si onorariul de avocat).

După ce a expus istoricul litigiului prezent, a arătat în cadrul paragrafului III. Procedura in fata C.N.S.C., că respectiva contestația a sa a fost trimisa la data de 10.12.2014 către organul administrativ – jurisdicțional, respectiv C.N.S.C. Prin contestație a precizat in mod clar ca și-a rezervat dreptul de a își completa susținerile dupa vizualizarea dosarului achiziției publice.

In urma solicitării sale de vizualizare a dosarului achiziției publice, a vizualizat documentele din dosarului achiziției publice la data de 22.12.2014.

La data de 23.12.2014, a sesizat organul administrativ jurisdictional in ceea ce privește lipsa unor documente din dosarului achiziției publice, respectiv rapoartele întocmite de experții cooptați, documente care fac parte integranta din dosarul achiziției publice si a căror depunere a solicitat-o in virtutea respectării principiului integrității achiziției publice.

La data de 29.12.2014 au fost completate documentele in cadrul dosarului achiziției publice de către Autoritatea Contractanta, Intimatul 1 si a luat la cunoștința despre acestea si despre Cererea de Intervenție formulata de Intimatul 2.

La data de 30.12.2014, a depus "Note Scrise" in care a detaliat aspectele prezentate in cadrul contestației, dupa vizualizarea dosarului achiziției publice, probând astfel toate criticile sale fata de modul in care Intimatul 1 (Autoritatea contractanta) a inteles sa stabilească drept admisibile si conforme doua oferte care, in realitate, in urma analizei ofertelor, nu întruneau aceste calificări in raport de cerințele Documentației de atribuire si prevederile legislației in materie de achiziții publice.

Astfel, in urma contestației formulate de D. G. S.R.L., la data de 06.01.2015, a fost emisa Decizia C.N.S.C. nr. 4/C_, comunicata petentei la data de 08.01.2015.

În cadrului punctului IV, a arătat că întreaga motivare a Deciziei C.N.S.C. se raportează strict pe baza unei interpretări eronate a organului administrativ jurisdictional in ceea ce privește probarea afirmațiilor petentei dupa studierea dosarului achiziției publice.

Critica pentru nelegalitate si netemeinicie decizia CNSC nr. 1682/C_ /2014 in raport de următoarele considerente:

A. In ceea ce privește garanția de bună conduită, s-a încălcat art. 6 alin. (1) si alin. (2) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările si completările ulterioare

Sub aspectul situației de fapt învederează instanței faptul ca a constituit garanția de bună conduită in faza procedurii de soluționare a contestației pentru a nu se regăsi in situația refuzului soluționării contestației de către CNSC Cu toate acestea, aceasta obligație incalca principiul gratuității jurisdicțiilor administrative si al art. 6 alin. (1) si (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările si completările ulterioare.

1.Dispozițiile art. 297 din OUG nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare menționează in mod clar faptul ca „In măsura in care prezenta ordonanța nu prevede altfel, sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun."

2.Dreptul comun in materie este reprezentat pe de o parte de Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, aceasta având caracter de lege generala in raport de dispozițiile

OUG nr. 34/2006 cu modificările si completările ulterioare, iar, pe de alta parte, de Codul de procedura civila.

3.Dispozițiile art.6 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările si completările ulterioare, lege organica din perspectiva art. 73 alin. (3) lit. k) din Constituție, stipulează faptul ca: « (l)Jurisdicțiile administrative speciale sunt facultative și gratuite.; (2)Actele administrative susceptibile, potrivit legii organice, să facă obiectul unei jurisdicții speciale administrative pot fi atacate la instanța de contencios administrativ, cu respectarea dispozițiilor art. 7 alin. (1), dacă partea înțelege sâ nu exercite procedura administrativ-jurisdicțională. »

4.Legea speciala in materia achizițiilor publice menționează in mod expres procedura administrativ-jurisdictionala, consacrând pe de o parte, dreptul persoanei vătămate de a se adresa Consiliului N. de Soluționare a Contestațiilor (art. 256 din OUG nr. 34/2006), precum si facultatea acesteia de a sesiza CNSC conform art. 256² din OUG nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare.

5.Totodată, dispozițiile art. 257 din OUG nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare, indica in mod clar calitatea CNSC respectiv aceea de „organism independent cu activitate administrativ-jurisdictionala", avandu-se in vedere activități de soluționare a litigiilor in materia achizițiilor care se desfășoară în fața acestui organ administrativ-jurisdicțional prin emiterea unui act administrativ-jurisdicțional, in cazul de fata Decizia CNSC.

6.Atat textul legii organice indicat de petentă ca fiind încălcat, cât si dispozițiile art. 21 alin. (4) din Constituție consacra principiul gratuității jurisdicțiilor administrative în decongestionarea justiției, gratuitatea acestora fiind un mijloc de încurajare pentru a se recurge la asemenea proceduri.

7.Impunerea achitării garanției de buna conduita reprezintă o "taxa de acces" prin care petenta, in calitate de ofertant, participant in procedura de atribuire a fost nevoita sa o achite pentru a a avea acces la jurisdicția administrativa.

8.Având in vedere principiul gratuității accesului la jurisdicția adminsitrativa consacrat atat la nivel constituțional, cat si la nivelul legii organice, apreciază ca, prin Decizia CNSC nr.6/Cll/06.01.2015, sunt încălcate in mod flagrant dispozițiile art. 6 alin. (1) si (2) din Legea contenciosului administrativ.

9.Totodată, având in vedere faptul ca dispozițiile art. 6 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ reprezintă o preluare a dispozițiilor art. 21 alin. (4) din Constituție, apreciază ca este necesar concursul Curții Constituionale in soluționarea aspectelor indicate de petentă.

B. Încălcarea art. 2 alin.(1) lit. a), b), d) si e) din OUG nr. 34/2006 raportat la dispozițiile art. 255, 256 din OUG nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare; încălcarea principiului eficacității caii de atac si a accesului la justiție.

Prin contestația formulata, petenta in calitate de ofertant, a contestat actul administrativ denumit „comunicarea rezultatului procedurii" prin care a criticat, atat sub aspect de nelegalitate cat si sub aspect de netemeinicie, modul de evaluare al ofertelor situate pe locurile 1 si 2. precizând totodată faptul ca va detalia aspectele invocate dupa vizualizarea dosarului achiziției publice.

Dispozițiile art. 2 alin. (1) lit a) si b) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare, consacra respectarea, in materia achizițiilor publice, a principiilor nediscriminarii si tratamentului egal, aceste principii urmând a fi aplicate atat de către autoritatea contractanta, cat si de către organul administrativ-jurisdictional si/ori de instanța de judecata.

Desi teoretic, aceste principii ar trebui aplicate unitar pe toata perioada procedurii de atribuire, incluzând aici si perioada de soluționare a contestației/plângerii, ne regăsim in situația incalcarii acestor principii si a art. 255 prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare.

Totodată, dispozițiile art. 255 din O.U.G. nr. 34/3006 consacra dreptul oricărei persoane care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, de a solicita, prin contestație, anularea actului, obligarea autorității contractante de a emite un act, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicționalâ, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență.

In egala măsura, legislația comunitara in materie prevede si solicita respectarea principiului eficacității caii de atac. Astfel, din perspectiva art. 4 din Codul de Procedura Civila, normele obligatorii ale dreptului Uniunii Europene se aplica in mod prioritar sau de statutul părților. Pe cale de consecința, solicita instanței de judecata sa faca aplicarea cu prioritate a Directivei nr. 89/665 si sa ia in considerarea principiul efectivitatii caii de atac, a cărui aplicare a fost refuzata de către organul administrativ - jurisdictional prin neluarea in considerare a aspectelor indicate de petentă prin "Note Scrise" si care corespundeau din punct de vedere procedural, tuturor criticilor indicate prin contestație.

Astfel dispozițiile art. 1 alin. (1) din Directiva nr. 89/665 impun statelor membre obligația de a garanta ca deciziile auoritatilor contractante pot face obiectul unor cai de atac eficiente si cat mai rapid posibile. In aplicarea acestui principiu, jurisprudenta europeana a statuat in mod concret faptul ca "Acest obiectiv de celeritate nu permite statelor membre sa ignore principiul efectivitatii potrivit căruia condițiile de aplicare a termenelor naționale de decădere nu trebuie sa faca practic imposibila sau excesiv de dificila exercitarea drepturilor pe care persoanele interesate le dețin, daca este cazul, in temeiul dreptului comunitar, care este subsidiar obiectivului de eficiență a caii de atac (Hotărârea Curții din 28 ianuarie 2010, cauza C-456. având ca obiect o acțiune in constatarea neindeplinirii obligațiilor formulata in temeiul art. 226 CE, introdusa la la 20 octombrie 2008, Comisia Europeana reclamanta, c Irlanda, parata).

In cazul nostru, in condițiile in care petenta era ofertant situat pe locul 3, cu o oferta declarata admisibila si conforma și în care prin contestație a criticat ofertele situate pe locurile superioare, petenta a indicat criticile de nelegalitate si netemeinicie pe care ulterior, le-a probat prin indicarea organului administrativ jurisdictional, a documentelor aflate la dosarul achiziției publice care susține afirmațiile sale. De menționat este faptul ca, pana la momentul studierii dosarului achiziției publice, petenta s-a aflat in imposibilitate de a-si proba in concret criticile formulate prin contestație.

Soluția pronunțata de organul administrativ jurisdictional este cu atat mai criticabila cu cat practica judiciara in materie consacra dreptul persoanei vătămate de a-si completa/prezenta motivarea, dupa studierea dosarului achiziției publice, știut fiind faptul ca nimeni, in afara autorității contractante, nu are acces la dosarul achiziției publice pana la momentul formulării unei contestații. In atare situație, in raport de dreptul petentei de a avea acces la justiție, coroborat cu principiul eficacității caii de atac, organul administrativ-jurisdictional avea obligația de a lua in considerare aspectele indicate prin Notele scrise.

In susținerea afirmațiilor sale, învederează instanței următoarele:

a)Prin Decizia civila nr. 3948/05.11.2012, Curtea de Apel București a statuat ca

aceste motive nu puteau fi invocate in mod obiectiv de către petenta, decât dupa ce a avut acces la dosarul achiziției publice, acces acordat in procedura de soluționare a contestației de către Consiliu. In aceste condiții, este întemeiata susținerea petentei privind faptul ca a fost in imposibilitate de a formula aceste critici, intrucat a consultat dosarul achiziției publice la data de 11.09.2012, motiv pentru care pentru a-i fi respectat dreptul petentei de a avea acces la justiție, Curtea urmează sa analizeze pe fond aceste motive suplimentare pe care Consiliul le-a apreciat in mod greșit ca nu au fost formulate in termenul legal" (încheiat citat).

b)Prin Decizia Civila nr. 2442/31.05.2013, Curtea de Apel București menționează: "Curtea apreciază ca soluția de admitere a excepției tardivității criticilor formulate de petenta la data de [....] este nelegala. Art. 269 din ordonanța prevede ca procedura de soluționare a contestațiilor se desfășoară cu respectarea principiilor legalității, celerității, contradictorialitatii si dreptului la apărare. Curtea apreciază ca principiul contradictorialitatii si al dreptului la apărare impun, in temeiul art. 297 din ordonanța, posibilitatea modificării cererii, consacrata de dispozițiile art. 204 din noul cod de procedura civila." (incheiat citat);

c) Prin Decizia civila nr. 3087/10.07.2013, Curtea de Apel București intareste soluțiile anterioare, menționând ca "Pe de alta parte, subliniază ca, in condițiile in care contestoarea nu a avut posibilitatea de a lua la cunoștința de dosarul achiziției publice, respingerea ca inadmisibile a motivelor prezentate ulterior contestației inițiale ar avea semnificația incalcarii principiului dreptului de acces la instanța statuat atat de dispozițiile art. 21 din Constituția României, dar si de art. 6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului si a libertăților fundamentale" (incheiat citat).

Pe fondul cauzei, la punctul V, a arătat următoarele:

V.l. Cu privire la criteriul de evaluare, prin Punctul de vedere formulat si comunicat către C.N.S.C. cu privire la contestația depusa de petentă, intimata 1- Autoritatea Contractanta susține in esența, insa ca nu ar fi modificat criteriul de evaluare.

In urma analizării dosarului de achiziție publica se constata totuși o discrepanta evidenta in materie de evaluare. Astfel, prin Centralizatorul fiselor individuale de punctaj, anexa la Raportul procedurii nr. 9101/28.10.2014, aflat la fila nr. 146 din dosarul achiziției publice, vol. 1/4 din dosarul C.N.S.C, se remarca acordarea unui punctaj maxim petentei.

In contrapondere insa, se constata faptul ca la evaluarea efectuata in data de 05.12.2014, petentei i s-a acordat un punctaj mult mai mic fara a exista o explicație.

In concret, petentei i s-a comunicat faptul ca " Oferta dvs a fost declarata admisibila, dar nu a fost declarata câștigătoare deoarece of dvs a întrunit un punctaj de 90.93 puncte, clasandu-se pe locul al-3-lea. Avantajul ofertei câștigătoare consta in prețul ofertei cel mai scăzut decât prețul oferit de către dvs. Oferta declarata câștigătoare a fost cea depusa de A. P. ROMÂNIA S.R.L. - DP FAROX PROJECTS.R.L, cu un pret ofertat de 3.381.006.90 lei. F. tva."

Un prim aspect învederat este schimbarea criteriului de atribuire, situație care implica, sub aspect legal, încălcarea flagranta a dispozițiilor art. 200 din OUG nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare si a dispozițiilor art. 72 alin. (2) din HG nr. 925/2006, cu modificările si completările ulterioare.

Astfel, rezulta cu puterea evidentei faptul ca, desi Autoritatea Contractanta a înțeles sa stabilească drept criteriu de atribuire, "oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic", criteriu pe care aceasta nu are posibilitatea legala de a-l modifica ori schimba pe toata durata derulării procedurii de atribuire, legiuitorul impunând o interdicție expresa in acest sens prin textul art. 197 din OUG nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare, in cazul de fata ne regăsim in situația in care autoritatea a inteles sa aplice criteriul "prețul cel mai scăzut" in detrimentul criteriului stabilit prin Documentația de atribuire.

V.2. Cu privire la ofertantul situat pe locul 1, respectiv A. PRAG05A ROMÂNIA S.A. - DP FAR0X PROJECTS.R.L.

V.2.1 Neincadrarea P. ROMÂNIA S.A. in categoria IMM:

Astfel cum a susținut in cadrul contestației, in ceea ce privește acest ofertant, apreciază ca oferta depusa de A. P. ROMÂNIA S.A. - DP FAROX PROJECT S.R.L. trebuia respinsa de către autoritatea contractanta ca inacceptabila in raport de dispozițiile art. 36 alin. (l) litera a) din HG nr. 925/2006, cu modificările si completările ulterioare, pentru următoarele considerente:

a)potrivit celor menționate in cadrul Procesului de deschidere a ofertelor nr. 7684/30.09.2014, ofertantul declarat câștigător, apare ca fiind IMM;

b)din informațiile publice care circula pe piața de profil rezulta faptul ca ofertantul declarat câștigător nu se încadrează in categoria IMM-urilor, astfel cum rezulta din dispozițiile Legii nr. 346/2004, cu modificările si completările ulterioare;

c)din documentele prezentate in cadrul procedurii de atribuire rezulta ca declararea ca IMM a P. ROMÂNIA S.A., s-a făcut strict pe baza unei declarații pe proprie răspundere aflate la dosarul achiziției publice si pe baza unui calcul depus de către aceasta societate;

d)autoritatea contractanta nu a procedat la verificarea declarațiilor depuse de ofertant, multumindu-se sa susțină prin Punctul de Vedere faptul ca ofertantul a prezentat declarații pe propria răspundere si ca acesta răspunde pentru ele. Or, potrivit prevederilor legale in materie, autoritatea are obligația sa verifice cele declarate de ofertant, fapt care nu s-a întâmplat in speța;

e)de asemenea, prin Cererea de intervenție depusa la dosarul cauzei, intervenientul tratează problematica IMM asemeni unei întreprinderi autonome, aceasta in condițiile in care, in cadrul procedurii de atribuire, P. ROMÂNIA S.A. s-a declarat "întreprindere legata" si nu întreprindere autonoma; pe cale de consecința, conform Legii nr. 346/2004, verificarea calității de IMM se face prin luarea in calcul a datelor ambelor societăți, respectiv a societății mama cat si a întreprinderii legate. Or, acest aspect nu a fost verificat de către autoritatea contractanta in evaluarea sa;

f)regăsește insa o asemenea verificare in cadrul Raportului de Specialitate înregistrat la autoritatea contractanta sub nr._/14.12.2014. in care se prezintă pe larg aspectele legate de IMM si de neindeplinirea acestei calități de către P. ROMÂNIA S.A, lider al asocierii P. ROMÂNIA S.A. - DP FAROX PROJECT S.R.L;

g)urmare a declarării sale ca IMM, acest ofertant a constituit garanția de participare la valoarea diminuata de 2,5%, situație care insa nu corespundea realității.

In atare situație, in raport de categoria reala a întreprinderilor din care face parte ofertantul declarat câștigător, acesta avea obligația constituirii in integralitate a garanției de participare in valoarea indicata in cadrul Fisei de Date.

F. de acest aspect, apreciază ca din punct de vedere legal, autoritatea contractanta a incalcat dispozițiile art. 33 si art. 36 din HG nr. 925/2006, cu modificările si completările ulterioare, coroborate cu dispozițiile art. 33 din același act normativ, situație care necesita intervenția organului administrativ - jurisdicțional in sensul constatării ca inacceptabila a ofertei depuse de A. P. ROMÂNIA S.A. - DP FAROX PROJECT S.R.L.

V.2.2 Prețul neobișnuit de scăzut.

Prin actul prin care petentei i s-a adus la cunoștința decizia autorității contractante in cadrul acestei proceduri, i se comunica in mod sec, faptul ca "avantajul ofertei declarate câștigătoare consta in prețul ofertei cel mai scăzut fata de prețul ofertat..." de petentă.

În raport de dispozițiile art. 202 din OUG nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare, autoritatea contractanta avea obligația de a verifica acest pret neobișnuit de scăzut, pe de o parte, pentru a se asigura ca ceea ce urmează a fi executat poate conduce la îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi si calitativi doriți de autoritatea contractanta conform caietului de sarcini, iar pe de alta parte, pentru a se preveni eventuale acte adiționale care ulterior, vor greva bugetul de stat prin sumele suplimentare solicitate.

In ceea ce privește acest aspect, prin Punctul de Vedere emis in cauza, Intimata 1 -Autoritatea Contractanta îi comunica, la modul general, faptul ca ar fi făcut asemenea verificări in cazul acelor oferte care se situau sub pragul minim prevăzut de lege.

Prin Cererea de Intervenție depusa la CNSC sub nr._/22.12.2014, intervenientul îi comunica faptul ca ar fi primit 2 solicitări de clarificări din partea autorității contractante pe marginea acestui aspect.

Din documentele prezentate insa in cadrul dosarul achiziției publice si care au fost studiate de petentă, rezulta o alta «poveste », dupa cum urmează:

a)societatea P. ROMÂNIA S.A urma sa execute 85% din valoarea contractului, conform Acordului de Asociere depus in procedura {filele 3-4 din Vol. 4/4 din dosarul CNSC);

b)formularul de oferta aflat la filele 385-386 din Vol. 4/4 al dosarului CNSC indica faptul ca ofertantul a prezentat 2 preturi de oferta, desi prevederile Documentației de atribuire ii cereau sa prezinte un singur pret de ofertare si pe cale de consecința, acesta oferta ar fi trebuit respinsa ca inacceptabila de către Autoritatea Contractanta;

c)prin documentul intitulat "Centralizatorul cheltuielilor pe obiectiv" atașat Formularului de oferta si prezentat la fila nr. 387 din Voi 4/4 al dosarului CNSC), ofertantul prezintă "organizarea de șantier" in cadrul cheltuielilor cu investiția de baza si indica valoarea acestei organizări ca fiind "0";

d)prin răspunsul la solicitări nr. 904/23.10.2014 {fila 155 din dosarul achiziției publice din Vol. 2/4 al dosarului CNSC), ofertantul isi modifica poziția si estimează o valoare a organizării de șantier de 39.233,020 lei, desi inițial declarase o valoare "0" pentru aceasta cheltuiala directă. Mai mult, ofertantul susține prin răspunsul oferit Autorității Contractante, ca aceasta suma ar fi inclusa in cheltuielile indirecte, desi prin centralizatorul depus in oferta, prezintă organizarea de șantier in cadrul cheltuielilor directe, respectiv cele care care, conform HG nr. 28/2008, fac parte din investiția de baza; prin același răspuns se oferă un preț pentru apa, mentionandu-se ca transportul apei se va realiza cu cisterna. In aceste condiții oferta depusa de A. P. ROMÂNIA S.A. - DP FAROX PROJECT S.R.L se încadra in categoria ofertelor prevăzute la art. 79 alin 3 din H.G. 925/2006 si trebuia respinsa de Autoritatea Contractanta ca fiind neconforma, fapt care s-a si întâmplat;

e)inițial, Autoritatea Contractanta procedează in mod corect si respinge oferta depusa de A. P. ROMÂNIA S.A. - DP FAROX PROJECT S.R.L ca neconforma (fila 117 din dosarul achiziției publice - Voi 2/4 din dosarul CNSC); motivația autorității conform Raportului procedurii din 28.10.2014 este aceea ca "nu se admite includerea cheltuielilor de O.S in cheltuieli indirecte, conf. HG 28/2008 si Ord. 863/2008, cheltuielile de O.S. fiind cheltuieli directe nu se poate admite folosirea apei din lacul P. fara a analiza si aprobarea proiectantului, ea trebuind sa fie conform STAS 797...." (pag. 134 - 135 din dosarul achiziției publice - Voi 2/4 din dosarul CNSC);

f)ulterior, in urma remedierilor efectuate de Autoritatea Contractanta, aceasta revine asupra poziției sale inițiale fără nici un fel de explicații ori solicitări de clarificări suplimentare si înțelege sa aprecieze ca răspunsul oferit de A. P. ROMÂNIA S.A. - DP FAROX PROJECT S.R.L este corespunzător;

g)analiza si decizia Autorității Contractante de a considera concludent acest răspuns conform Raportului Procedurii din 05.12.2014 (filele 49 -72 din dosarul achiziției publice -Vol. 2/4 din dosarul CNSC) este netemeinica si nelegala, deoarece:

- cheltuielile aferente organizării de șantier sunt cheltuieli directe sau cheltuieli aferente investiției de baza conform art. 4 si 5 din HG nr. 28/2008; pe cale de consecința, datorita calificării legale, acestea nu pot fi suportate din cheltuielile indirecte, definite in mod expres de lege, deoarece contractul este finanțat din fonduri publice si respectarea HG nr. 28/2008 si a Ordinului nr. 863/2008 este obligatorie atat pentru autoritatea contractanta, cat si pentru ofertanți;

- apare ca nelegala si netemeinica susținerea Autorității Contractante conform căreia ofertantul ar fi "liber" sa stabilească daca solicita sau nu sume pentru organizarea de șantier ori daca include sau daca le include sau nu in totalul cheltuielilor indirecte. Organizarea de șantier este obligatorie la nivelul investiției de baza, conform art. 5.1 din HG nr. 28/2008. Determinarea categoriei de cheltuiala se face doar conform legii si nu la libera alegere a unui ofertant. Astfel, ofertantul nu poate schimba încadrarea sumelor aferente organizării de șantier la cheltuiala indirecta in condițiile in care legea califica aceste cheltuieli ca fiind cheltuieli directe;

- ofertantul a procedat la modificarea ofertei prin răspunsul la solicitări. Astfel, prin oferta inițiala include O.S in cheltuiala directa cu valoare "0", dupa care revine si reoferteaza O.S. la valoarea de 39.233,020 lei schimbând totodată încadrarea acestei categorii in "cheltuiala indirecta", in ideea de a ascunde modificarea operata asupra propriei sale oferte. În atare situație, a survenit in cauza o modificare a propunerii financiare, care, in raport de dispozițiile art. 79 alin. (3) din HG nr. 925/2006, cu modificările si completările ulterioare, atrage sancționarea ofertantului in sensul declarării ofertei sale ca fiind neconforma;

- Autoritatea Contractanta isi incalca propriile cerințe din Documentația de atribuire si prevederile HG nr. 28/2008 si ale Ordinului 863/2008: susține Autoritatea Contractanta ca "nu exista deviz separat pentru O.S." solicitat prin Fisa de Date. Conform art. 4 din HG nr. 28/2008, O.S. face parte integranta din devizul general al lucrării, situație in care ofertantul este obligat sa il prezinte. Insa, prin Clarificarea nr.5, Autoritatea Contractanta a solicitat in mod expres prezentarea separata a sumelor aferente organizării de șantier, aspect îndeplinit de ofertant prin prezentarea valorii "0" a acestui item in cadrul ofertei depuse inițial in cadrul valorii cheltuielilor de investiție;

- Autoritatea Contractanta avea obligația legala sa respingă ca fiind neconforma oferta depusa de A. P. ROMÂNIA S.A. - DP FAROX PROJECT S.R.L.. Cu toate acestea, in mod inexplicabil, oferta a fost acceptata, in ciuda modificărilor operate asupra acesteia de către ofertant;

- în ceea ce privește prețul apei, constata Autoritatea Contractanta ca prețul apei este cel prezentat in cadrul ofertei de la furnizor (fila 156 din dosarul achiziției publice – Vol. 2/4 din dosarul CNSC) fara a se mai face nici un fel de verificări asupra condițiilor pe care apa trebuie sa le indeplineasca la prepararea materialului de construcție pentru a nu afecta calitatea acestuia si pe cale de consecința, a calității lucrărilor care fac obiectul contractului de achiziție publica. Astfel, desi prin proiect se solicita furnizarea apei numai din rețea ori din alte surse numai cu avizul proiectantului, insasi Autoritatea Contractanta intelege sa treacă peste aceasta cerința. Astfel, pentru a putea fi folosita apa din lacul P., astfel cum declara ofertantul, acesta avea obligația sa faca dovada ca aceasta este o sursa autorizata si ca "îndeplinește condițiile prevăzute in normativul STAS 797;

- totodată, din Rapoartele de specialitate prezentate la CNSC de Autoritatea Contractanta la data de 29.12.2014, rezulta si alte încălcări ale documentației de atribuire si lipsa de verificări din partea autorității, in mod special in ceea ce privește manopera deosebit de scăzuta prezentata, respectiv 5.36 lei/ora, valoarea minima acceptata la plata conform H.G. 871/2013 privind stabilirea salariului de baza minim brut pe tara garantat in plata. Astfel, ofertantul avea obligația depunerii documentelor REVISAL in justificarea acestei valori, situație care nu s-a întâmplat si peste care, din păcate, autoritatea contractanta a trecut cu prea multa ușurința;

- Autoritatea Contractanta avea obligația legala imperativa a solicitării justificărilor necesare acestui pret neobișnuit de scăzut, conform art. 202 din OUG nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare, si pe de alta parte, de a verifica concordanta răspunsurilor oferite cu propriile cerințe din Documentația de atribuire pentru a se asigura ca prețul ofertei răspunde cerințelor tehnice impuse si ca ceea ce urmează a fi executat poate conduce la îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi si calitativi impuși prin Documentația de atribuire. Aceasta lipsa de verificare reprezintă totodată si o încălcare de către autoritate a propriilor cerințe din Documentația de atribuire, aceasta intelegand sa ia in considerare doar prețul, in detrimentul calității lucrărilor ce urmau sa fie executate in contract;

- in asemenea situații, in jurisprudenta s-a stabilit faptul ca prioritatea Autorității Contractante trebuie sa fie "respectarea legalității procedurii de atribuire, iar nu efectuarea ei cu costuri minime, in detrimentul legalității” (Decizia nr. 4342/18.04.2013 a Curții de Apel Ploiești). Acest principiu este cu atat mai mult aplicabil in cauza cu cat criteriul ales de autoritate a fost oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere tehnico-economic, insa Autoritatea Contractanta a inteles sa faca in mod paradoxal, aplicarea criteriului "prețul cel mai scăzut".

Autoritatea Contractanta a încălcat prevederile art. 36 si 79 din HG nr. 925/2006, cu modificările si completările ulterioare, precum si ale dispozițiilor art. 202 si art. 203 din OUG nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare.

V.3 Cu privire la ofertantul situat pe locul 2, respectiv G. C. UTILAJE S.R.L.

Astfel cum a menționat deja in cadrul contestației si in cazul acestuia, Autoritatea Contractanta a inteles sa încalce dispozițiile art. 36 din HG nr. 925/2006 cu modificările si completările ulterioare, declarând admisibila o oferta care nu îndeplinea cerințele minime de calificare.

După studierea dosarului achiziției publice, este in măsura sa precizeze faptul ca, in mod concret, cerința minima de calificare neindeplinita de către acest ofertant, este cea prevăzuta in cadrul Fisei de Date la Cap. III 2.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala -Formularul 22 - Declarație privind utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice disponibile pentru contract filele 55-56 din Vol. 4/4 din dosarul CNSC.

Ofertantul declara disponibile, la data de 26.09.2014, o . utilaje, aflate fie in proprietatea sa ori utilizate cu drept de folosința.

Printre acestea se afla utilaje pe care acest ofertant le folosește, in temeiul unui contract de închiriere, de la societatea DANCLE DISTRIBUTION S.R.L. Prin contractul de închiriere nr. 32/08.02.1023 încheiat intre DANCLE DISTRIBUTIONL S.R.L. si ofertantul G. C. UTILAJE S.R.L., aflat la filele 78 -81 din Vol. 3/4 din dosarul CNSC, societatea DANCLE DISTRIBUTION S.R.L. menționează ca "obiectivele inchiriate sunt proprietatea exclusiva a locatorului" (fila 78 din Vol. 3/4 din dosarul CNSC).

Totodată, urmare a solicitării Autorității Contractante, ofertantul de pe locul 2 depune răspunsul la clarificări nr. 9939/27.11.2014, la care atașează un act adițional la contractul de închiriere nr. 32/08.02.2013 pentru instalația "grup motor +pompa" încheiat in mai 2013.

Prin Formularul nr. 22 (fila 55 din Vol. 3/4 din dosarul CNSC), ofertantul autorizează orice instituție/persoana juridica sa furnizeze informații reprezentanților autorizați ai Autorității Contractante. Autorizarea generala de furnizare a informațiilor oferita prin Formularul nr. 22 se coroborează cu obligația Autorității Contractante de a solicita informații cu privire la cele declarate de către ofertant pentru a se asigura ca declarațiile acestuia corespund realității si nu in ultimul rand, si ca ofertantul deține sub orice forma, mijloacele tehnice necesare îndeplinirii contractului in parametrii cantitativi si calitativi solicitați.

Autoritatea Contractanta insa nu a efectuat niciun fel de verificări dupa cum rezulta din Raportul Procedurii din 05.12.2014 (filele 49-71 din Vol. 2/4 din dosarul CNSC). Astfel de verificări se regăsesc insa in cadrul Raportului de Specialitate depus la data de 14.12.2014.

Din verificările efectuate de expertul cooptat in cauza pe portalul Tribunalului Călărași, se constata ca, incepand cu data de 10.12.2013, societatea DANCLE DISTRIBUTION S.R.L, proprietara exclusiva a utilajelor si instalațiilor declarate disponibile in oferta, este dizolvata, fiindu-i ridicat si dreptul de administrare. Totodată, instanța dispune, la data de 10.12.2013, "inventarierea si sigilarea de îndată a bunurilor debitoarei de către lichidatorul judiciar desemnat".

Astfel, ne regăsim in situația in care ofertantul G. C. UTILAJE S.R.L. declara disponibile, la data de 26.09.2014, echipamente si utilaje aparținând unei societăți dizolvate si ale cărei bunuri, inclusiv autoaudronatorul si grupul motor+pompa se aflau sub sigiliul lichidatorului judiciar inca din decembrie 2013. Practic, aceste echipamente si utilaje nu erau disponibile pentru realizarea acestui contract. La data de 26.09.2014, disponibilitatea echipamentelor/utilajelor declarate putea fi făcuta doar de către lichidatorul judiciar desemnat in cauza, deoarece acesta era cel care avea drepturi depline de administrare asupra acestor bunuri.

Pentru lămurirea acestei situații, atașează extrasul de pe portalul Tribunalului Călărași cu soluția pronunțata la data de 10.12.2013 in cadrul dosarului nr._, respectiv: „în baza art. 107(1) A a) raportat la art. 32 (1) și art. 28 alin. 1 lit. h din Lg. 85/2006 admite cererea debitoarei DANCLE DISTRIBUTION S.R.L. Călărași - prin reprezentant legal C. D. (cu sediul în Călărași, .. 5, județul Călărași) și dispune . simplificată a falimentului. Ridică debitoarei dreptul de administrare si de a dispune de bunurile sale. Dispune dizolvarea debitoarei DANCLE DISTRIBUTION S.R.L. Călărași, în baza art. 34 din Legea 85/2006 desemnează lichidator judiciar provizoriu al debitoarei, CABINET INDIVIDUAL DE INSOLVENTĂ S. L. (cu sediul în C., ., ., județul C.), care va îndeplini atribuțiile prevăzute de art. 24, 55 și 63 din lege sau prin prezenta. Interzice asociaților debitoarei, înstrăinarea părtilor sociale deținute la debitoare și dispune indisponibilizarea acestora în registrele speciale de evidență sau în conturile înregistrate electronic. Dispune inventarierea si sigilarea de îndată a bunurilor debitoarei de către lichidatorul judiciar desemnat. Pune în vedere lichidatorului judiciar să întocmească raportul prevăzut de art. 59 din Lg. 85/2006 până la termenul de 20.01.2014, iar în situația în care nu-i sunt furnizate toate informațiile prevăzute de art. 28 din lege să procedeze conform art. 20 lit. c din aceasta. În baza art. 61 (3) din Lg. 85/2006 dispune publicarea notificării într-un ziar de largă circulație și în Buletinul Insolvenței. Notificarea va cuprinde termenul limită pentru depunerea de către creditori a opozițiilor la încheierea de deschidere a procedurii falimentului și care va fi de 10 zile de la comunicarea notificării efectuată de lichidator către creditori. În baza art. 109 raportat la art. 62 din Lg. 85/2006, stabilește termenul limită de depunere a declarațiilor de creanță, data de 24.01.2014, termenul de verificare a creanțelor, întocmire, afișare și comunicare a tabelului preliminar la 03.02.2014, termenul de definitivare a tabelului creanțelor la 18.02.2014 și adunarea creditorilor la 31.01.2014. Stabilește termen pentru continuarea procedurii la 18.03.2014. Cu drept de apel în termen de 30 de zile de la comunicare. Cererea de apel se va depune la Tribunalul Călărași. Dată în cameră de consiliu și pronunțată în ședință publică de la 10 decembrie 2013."

F. de acest aspect, apreciează faptul ca ofertantul nu a îndeplinit cerința minima de calificare prevăzuta in Fisa de Date cu privire la Capacitatea tehnica. In plus, Autoritatea Contractanta nu a efectuat niciun fel de verificări cu privire la disponibilitatea reala a echipamentelor si utilajelor declarate de ofertant, situație care a generat declararea in mod netemeinic si nelegal, ca admisibila a ofertei depuse de G. C. UTILAJE S.R.L..

In plus, din ambele R. de specialitate transmise CNSC la 29.12.2014, rezulta neindeplinirea de către acest ofertant a unor cerințe impuse de Autoritatea Contractanta, astfel:

a)grup motor +pompa - bun indisponibilizat de peste 9 (noua) luni la data deschiderii ofertelor - acesta nu prezintă echiparea conform documentației de atribuire a unei cisterne cu dipozitiv de stropire si mai mult; totodată acest bun este achiziționat de către HAPPY FUSION SRL, care nu are nicio legătura cu proprietarul declarat, respectiv DANCLE DISTRIBUTION S.R.L;

b)ofertantul nu face dovada deținerii a unei autocisterne cu dispozitiv de stropire m.a.j. de 5-8 tone si nici marca tip consum de carburanți;

c)nu se prezintă o analiza detaliata a modului de constituire a cheltuielilor indirecte;

d) ofertantul nu a prezentat documente justificative pentru centralizarea situațiilor de plata desi acest lucru i s-a solicitat de Autoritatea Contractanta.

In mod paradoxal, aprecierea ca admisibila si conforma a unor oferte care, in realitate, sunt inacceptabile, implica o schimbare subita a cerințelor Autorității Contractante la momentul evaluării, fara a face cunoscut tuturor ofertanților acest aspect pana la depunerea ofertelor. Acest lucru indica in mod clar faptul ca insasi Autoritatea Contractanta nu intelege sa-si respecte propria Documentației de atribuire si mai mult decât atat, sa acționeze cu incalcarea flagranta a principiului transparenței in cadrul procedurii de atribuire.

Deci se poate spune fara a greși ca in mod intenționat nu a existat o cenzura a documentelor si a afirmațiilor celor 2 (doi) participanți la achiziția publica, desi interesul major era al Autorității Contractante ca in timpul jocului sa nu schimbe regulile, reguli ce duc la incalcarea legii.

Asigurarea transparenței procedurii este asigurată tocmai prin înscrierea tuturor factorilor de evaluare solicitați în documentația de atribuire și ofertați de fiecare participanți, pentru a nu se ajunge in situația schimbării regulilor in timpul ofertării.

Având in vedere faptul ca este dreptul Autorității Contractante de a elabora Documentația de atribuire, in cuprinsul căreia sa introducă toate cerințele pe care le considera necesar a fi îndeplinite pentru executarea contractului de achiziție publice, este in egala măsura obligația sa corelativa de respecta prevederile acestei Documentații.

O asemenea obligație corelativa in sarcina Autorității Contractante nu o exonerează pe aceasta de respectarea cerințelor Documentației de atribuire, astfel cum au fost elaborate si asumate de aceasta pana la momentul depunerii ofertelor.

Precizează ca oferta sa nu a fost declarata câștigătoare, desi a fost admisibila si conforma, având un pret ferm si o propunere tehnica ce demonstrează corespondenta cu specificațiile caietului de sarcini si cerințele Autorității Contractante si in acest sens considera ca i-au fost prejudiciate drepturile legale prin modul in care autoritatea contractanta a înțeles sa aplice legislația in domeniul achizițiilor publice.

F. de cele menționate mai sus, solicita instanței admiterea plângerii astfel cum a fost formulata si motivata si modificarea in tot a deciziei CNSC nr. 4/C11/3671 din 06.01.2015 si pe cale de consecința:

- admiterea contestației formulate si detaliate impotriva rezultatului procedurii prin care oferta sa a fost considerata admisibila si conforma, insa situata pe locul 3;

- reluarea procedurii de atribuire, in sensul reevaluării ofertelor situate pe locurile 1 si 2 cu respectarea prevederilor legale si a cerințelor din Documentația de Atribuire;

- potrivit art. 451 si următoarele din Codului de Procedura Civila, la restituirea cheltuielilor de judecata ocazionate de soluționarea prezentei cereri.

Și-a întemeiat prezenta cerere pe prevederile dispozițiilor art.4 din Codul de procedura civila, ale art. 223 alin. 3 din Codul de procedura civila, a dispozițiilor art. 451 si următoarele din Codul de procedura civila, ale art. 281 alin. (1), art. 283 și urm. din OUG 34/2006, cu modificările si completările ulterioare, art. 21 din Constituția revizuita, precum si pe dispozițiile legale invocate implicit sau explicit, incidente si aplicabile soluționării prezentei plângeri.

A precizat că depune atașat prezentei următoarele documente: dovada achitării taxei judiciare de timbru de 50 lei; certificat constatator ON RC; decizia CNSC nr. 4/C11/3671/06.01.2015.

Intimata A. P. ROMÂNIA SRL - DP FAROX PROIECT SRL, prin liderul asocierii P. ROMÂNIA SRL, a formulat întâmpinare, solicitând respingerea plângerii ca nefondate, pentru motivele expuse în continuare.

De principiu, completarea contestației depuse la CNSC nu este admisibilă dacă contestatoarea nu a solicitat autorității contractante, accesul la dosarul achiziției conform art.273 alin.(4) din Ordonanță.

Ținând cont de prevederile art. 256²din OUG nr. 34/2006, petenta D. G. S.R.L avea un termen de 5 zile calendaristice pentru a depune contestație împotriva comunicării rezultatului procedurii, lucru pe care 1-a făcut, nefiind însă posibilă completarea acesteia, după acest termen. Conform dispozițiilor art. 270 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, singura situație în care contestatorul poate completa contestația este cea în care primește o înștiințare de la Consiliu în acest sens, termenul pentru răspuns fiind de 3 zile.

În funcție de valoarea estimată a procedurii, termenul de contestație este de 10 și respectiv 5 zile calendaristice, începând cu ziua imediat următoare luării la cunoștință, în condițiile legii, despre actul autorității considerat nelegal.

Dreptul de a depune note scrise nu trebuie confundat cu dreptul de a completa contestația, întrucât rolul acestora este de a expune concluzii după studierea dosarului, fără a invoca noi motive.

Apreciază completarea contestației după studierea dosarului achiziției aflat la CNSC ca fiind tardivă, îndeosebi dacă se ține seama de posibilitatea reclamantei D. G. S.R.L. de a solicita Autorității contractante accesul la dosarul achiziției, care are caracterul unui document public.

Conform art. 215 din OUG 34/2015, coroborat cu prevederile Legii nr. 544/2001, orice persoană interesată poate solicita accesul la aceste documente, însă D. G. S.R.L. nu a depus nicio solicitare în acest sens, dacă avem în vedere afirmația de la pag. 17 din plângere: "... nimeni, în afara autorității contractante, nu are acces la dosarul achiziției publice până la momentul formulării unei contestații." De asemenea, prin admiterea completării contestației, s-ar depăși termenul de soluționare de 20 de zile prevăzut la art. 276 alin (1) din OUG 134/2006 și ar fi încălcat principiul soluționării cu celeritate a contestației.

A.Problema garanției de bună conduită nu mai prezintă interes deoarece sunt suspendate efectele disp.art.271^l și art.271² din OUG nr.34/2006 în baza deciziei Curții Constituționale din 15.01.2015.

B.Pretinsa încălcare a principiului nediscriminării și tratamentului egal. Principiul

efectivității căii de atac.

Petenta D. G. S.R.L.este în eroare când susține că Autoritatea contractantă a modificat criteriul de atribuire inițial, oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, cu un alt criteriu, prețul cel mai scăzut.

Conform prevederilor din fișa de date, criteriul de atribuire era oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic, în ceea ce privește: prețul ofertei (60%), perioada de garanție acordată lucrărilor (20%) și termenul de execuție (20%).

Rezultă că prețul este doar una dintre componente, iar nu un criteriu unic. Pentru doi dintre acești 3 factori de evaluare, au fost specificate limite inferioare și superioare, pentru stabilirea modului de acordare a punctajului maxim:

-perioada de garanție: pentru perioada maximă de garanție, de 60 luni, se acorda punctajul maxim de 20 puncte, iar perioada minimă acceptată era de 24 luni;

-termenul de execuție: pentru termenul minim de execuție, de 8 luni, se acorda punctajul maxim de 20 puncte, iar termenul maxim acceptat era de 12 luni;

În schimb, pentru prețul ofertei, cel de-al treilea factor, nu a fost stabilită o limită minimă, ci prețul cel mai scăzut, se acorda punctajul maxim de 60 puncte, iar pentru celelalte oferte, punctajul se acorda proporțional.

Toți ofertanții au ofertat perioada maximă de garanție și termenul minim de execuție, iar factorul preț a fost cel decisiv. Din comunicările transmise de autoritate contractantă reiese faptul că prețul a fost avantajul ofertei câștigătoare, iar nu criteriu de atribuire, fapt confirmat și de raportul procedurii întocmit de Autoritatea contractantă nr._/09.12.2014. Pe ultima pagină a acestuia, este menționat criteriul de atribuire oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, precum și media punctajului obținut de ofertanții care au depus oferte admisibile, fără să existe vreo referire la factorul prețul ofertei.

Consideră că este fără echivoc faptul că Autoritatea contractantă nu a procedat pe parcursul procedurii de atribuire la schimbarea criterjului de atribuire, menținând același criteriu specificat inițial în fișa de date.

Petenta în susținerea principiului efectivității căii de atac nesocotește propriile obligații care au la bază dispozițiile legale care disciplinează exercitarea căii de atac. În speță este vorba de încălcarea termenului de motivare a contestației, imperativ stabilit de lege prin procedura „notelor scrise". Jurisprudența la care face referire petenta nu are ca ipoteză nevalorificarea de către contestator a dreptului de acces la dosarul achiziției. Autoritatea contractantă nu i-a refuzat acest drept. Petenta nu solicitase accesul la dosar pentru ca petenta să se prevaleze de o împiedicare de ordin obiectiv în motivarea contestației.

C. Cu privire la critica neîncadrării P. România S.R.L. în categoria IMM.

În opinia sa, oferta depusă de intimată este acceptabilă și corespunzătoare din punctul de vedere al constituirii garanției de participare la procedură, deoarece ambele societăți membre ale asocierii se încadrează în categoria întreprinderilor mici și mijocii. În baza dispozițiilor legii nr. 346/2004, întreprinderile care se încadrează în această categorie beneficiază de o reducere de 50% din cuantumul garanției de participare.

Afirmațiile D. G. S.R.L. sunt generice, fără a indica în ce constau acele „informații publice care circulă pe piața de profil".

Din Raportul de Specialitate înregistrat la Autoritatea contractantă, sub nr._/14.12.2014, nu rezultă expres argumentul pe baza căruia intimata P. ar trebui să piardă statutul de IMM.

Nici din conținutul contestației și nici al plângerii nu rezultă motivul, fie el obținut prin zvon public, pentru care petenta susține că intimata, împreună cu întreprinderea legată, au ieșit din categoria IMM.

În continuare, petenta D. G. S.R.L. susține că Autoritatea contractantă nu a procedat la verificarea declarațiilor depuse de intimată, deși avea obligația de a face acest lucru, însă datele din declarație sunt confirmate în bilanțurile societății, depuse în cadrul documentelor de calificare, conform fișei de date. Acestea confirmă la rândul lor datele din declarația pe propria răspundere, fiind îndeplinitei criteriile prevăzute de Legea nr. 346/2004:

- numărul mediu anual de angajați este mai mic de 250;

- cifra de afaceri anuală netă realizată nu depășește 50 milioane, echivalent în lei, nici nu dețin active totale cu o valoare mai mare a echivalentului în lei a 43 milioane euro.

Se verifică astfel respectarea dispozițiilor Legii nr.346/2004, nu doar din declarația privind încadrarea în categoria întreprinderilor mici și mijlocii, ci și din documentele de calificare solicitate prin fișa de date la capitolul Capacitatea economică și financiară.

În acest context, este corect considerentul potrivit căruia o contestație nu se poate baza pe simple supoziții, pe informații publice care circulă pe piața de profil. De aceeași părere este și CNSC care a respins aceste critici ca nefondate (pag. 17 din Decizia CNSC nr. 4/C11/3671/06.01.2015).

Dovada faptului negativ - neîndeplinirea unei condiții - nu poate fi făcută însă. Partea care are interes este datoare să facă proba faptului pozitiv contrar care, în ceea ce o privește pe intimată, nici nu a fost enunțat, cel puțin.

D. Cu privire la critica prețului neobișnuit de scăzut.

Consideră că Autoritatea contractantă a aplicat în cod corect prevederile art. 202 din OUG nr. 34/2006, solicitând clarificări cu privire la prețul neobișnuit de scăzut.

Prin răspunsurile transmise, a procedat la justificarea prețurilor materialelor, a salariilor și analiza privind cheltuielile de transport și utilaje: manoperă, organizarea de șantier, prețul apei și documentele stației de betoane. Răspunsurile transmise au fost considerate concludente, motiv pentru care oferta a fost considerată admisibilă și a fost introdusă în etapa de calcul al punctajului.

Cu privire la afirmația petentei din plângere, pagina 11, litera b): formularul de ofertă aflat la filele 385-386 din vol. 4/4 al dosarului CNSC indică faptul că ofertantul a prezentat 2 prețuri de ofertă, deși prevederile Documentației de atribuire îi cereau să prezinte un singur preț de ofertare și pe cale de consecință, această ofertă ar fi trebuit respinsă ca inacceptabilă de către Autoritatea Contractantă.

Înainte de toate, această motivare reprezintă o completare a motivației din contestația inițială, în consecință nu ar trebui să fie luată în considerare, în caz contrar încălcându-se prevederile legale în vigoare, după cum a arătat mai sus. Chiar dacă s-ar avea în vedere această critică, o simplă dar atentă lectură a formularului de ofertă ar combate aceste argumente. Prin formularul de ofertă, intimata se angajează să execute lucrarea care constituie obiectul prezentului contract pentru suma de 3.381.006,90 lei, fără diverse și neprevăzute, respectiv pentru suma de 3.431.722 lei, cu diverse și neprevăzute. Sunt două valori distincte, prezentate în conformitate cu solicitările Autorității contractante.

În fișa de date, la cap. IV.4) Prezentarea ofertei, IV}.4.2) Modul de prezentare a propunerii financiare, Autoritatea contractantă a solicitat următoarele: La nivelul propunerii financiare, fiecare ofertant/operator economic va cuprinde, ca element constitutiv și distinct al acesteia, valoarea rezultată în urma aplicării procentului de diverse și neprevăzute la valoarea propunerii financiare constituite/depuse (fără diverse și neprevăzute). Tot în fișa de date, la cap. H.1.5) Descrierea succintă a contractului, s-a menționat valoarea cheltuielilor diverse și neprevăzute, 63.588 RON, exclusiv TVA, care reprezintă 1.5% din cheltuieli pentru investiția de bază. În mod evident, decizia de respingere ca inacceptabilă a ofertei depuse de P. România S.R.L. - DP Farox Project S.R.L., după cum susține reclamanta în plângerea sa, ar fi fost netemeinică, întrucât intimata a respectat modul de prezentarea a ofertei astfel cum a fost solicitat prin Fișa de date.

Nici considerarea răspunsului la solicitări nr. 904/23.10.2014 nu reprezintă o modificare a conținutului propunerii financiare, conform prevederilor art. 79 alin. 3 din HG 925/2006, contrar criticilor aduse de reclamantă. Prin răspunsul la solicitarea de clarificări, intimata a specificat că suma necesară pentru organizarea de șantier va fi acoperită și suportată din cheltuielile indirecte. Acest lucru nu modifica valoarea ofertei.

Contrar afirmațiilor reclamantei, organizarea de șantier nu este inclusă în cheltuielile directe. Conform indicativului P91/1-02- Ghid privind elaborarea devizului la nivel de categorii de lucrări și obiecte de construcții pentru investiții din fonduri publice, capitolul 3-3.3.3. Conținutul cheltuielilor indirecte, acestea au un conținut divers, drept pentru care în Anexa 6 se prezintă o detaliere a acestora pe următoarele componente:

- cheltuieli de interes general și de execuție a lucrărilor;

- cheltuieli administrativ-gospodărești;

- cheltuieli neproductive;

- cheltuieli privind asigurarea lucrărilor de construcții.

Conform aceluiași indicativ P91/1-02, Anexa 6 - Structura și conținutul cheltuielilor indirecte, aici sunt cuprinse și Cheltuieli pentru amenajarea și întreținerea șantierului (pct. 11):

•Cheltuielile aferente construcțiilor, instalațiilor și amenajărilor provizorii care se fac pe seama cheltuielilor indirecte: gherete (cu excepția celor de pază), eșafodaje, rafturi interioare, schelă capră, schele ușoare suspendate, podețe peste șanțuri în incinta șantierului, etc.;

•întreținerea și repararea lucrărilor, instalațiilor și amenajărilor provizorii de șantier;

•întreținerea și repararea drumurilor provizorii interioare, podurilor și podețelor din incinta șantierelor.

În ceea ce privește prețul apei, a prezentat o ofertă de la furnizor, respectând prevederile Caietului de sarcini pentru fundații balast, în care se specifică și posibilitatea de a utiliza apa necesară compactării stratului de balast, cu proveniență fie din rețeaua publică, fie din alte surse.

Cu privire la nivelul de salarizare a forței de munca, a prezentat un extras din contractul colectiv de munca al său, din care reiese faptul ca salariul stabilit pentru personalul de execuție este minim pe economie. A menționat de asemenea, faptul că, în conformitate cu prevederile ordinului ANRMAP 509 din 2011, nu este obligatoriu ca personalul responsabil pentru îndeplinirea lucrărilor să fie angajat al ofertantului la momentul depunerii ofertelor, motiv pentru care nu este posibilă prezentarea extraselor Revisal. În situația în care oferta depusă de intimată ar fi desemnată câștigătoare, s-a angajat să încheie contracte individuale de muncă cu personalul necesar pentru ducerea la bun sfârșit a contractului.

Pentru considerentele de mai sus, solicită respingerea ca nefondată a plângerii

Intimata . P.) a formulat întâmpinare, solicitând respingerea plângerii.

Ca și chestiune prealabilă, a arătat că în conținutul plângerii formulate, contestatorul - nefiind consecvent fața de cadrul procesual față de care acesta l-a ales la momentul formulării contestației, critică decizia 4/C11/3671 din 6.01.2015 pronunțată, ca fiind netemeinică și nelegală, respectiv în cuprinsul plângerii, față de formulările din contestația depusă la CNSC, insista neîntemeiat din punct de vedere procedural și modifică cadrul procesual pe care l-a ales la momentul formulării contestației, argumentând că nu ar fi avut acces la dosarul achiziției publice (deși nu face dovada refuzului din partea autorității contractante), împrejurare care a fost determinantă în formularea de noi capete de cerere în înscrisul denumit Note Scrise, înscris care generic ar trebui să conțină strict concluzii ale obiectului dedus judecății la momentul introducerii contestației. Dacă o soluție contrară deciziei CNSC ar fi adoptată, celelalte părți ale litigiului ar fi puse în situația de a nu avea posibilitatea formulării unei apărări corespunzătoare.

l. Chestiuni invocate de contestator în plângerea formulata si care nu au legătură cu temeinicia deciziei luate de autoritatea contractanta:

La pct. IV al plângerii formulate, intitulate CONSIDERENTELE DECIZIEI CNSC, contestatoarea critică - deși în opinia intimatei aspectul nu are legătură cu procedurile de achiziții publice desfășurate până la momentul introducerii contestației raportate la nemulțumirile formulate în fața CNSC - instituirea garanției de bună conduită ca fiind neconstituțională prin pronunțarea unei Decizii a Curții Constituționale din 15.01.2015, (aceeași dată cu cea a depunerii contestației la CNSC) potrivit căreia au fost declarate neconstituționale prevederile art. 272² ale OUG 34/2006 actualizată, că prin instituirea acestei garanții de bună conduită principiul gratuității ca drept consacrat de art. 21 din Constituție ar fi încălcat, considerând că în cauza de față ar fi necesar concursul Curții.

Tot în aceeași notă, arată contestatoarea că ar fi fost încălcate și principiile prevăzute în Legea contenciosului administrativ privitoare la accesul liber la justiție - art. 6 al.1 și 2 din Legea 554/2004.

Recunoaște contestatoarea că dreptul comun în materia contenciosului administrativ este reprezentat de Legea 554/2004 și Codul de procedură civilă, neînsușindu-și însă caracterul legii speciale în materia achizițiilor publice consacrat de OUG 34/2006, care derogă de la principiile dreptului comun, OUG are caracter special, aplicându-se cu întâietate față de celelalte dispoziții legale în materia achizițiilor publice.

Față de criticile contestatoarei aduse prin formularea pct. IV din plângere, opinează următoarele:

Scopul legiuitorului de a introduce instituția garanției de bună conduită este acela de a da pârghii legitime procesului de fluidizare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice, prin aceasta urmărindu-se de către legiuitor protecția autorității contractante față de o eventuală neseriozitate a participanților înscriși la procedura de achiziție și care se consideră vătămați prin necalificare sau prin neatribuirea contractului de achiziție deși au fost declarați calificați, manifestare abuzivă materializată prin introducerea de contestații, solicitări ce urmăresc a avea ca rezultat modificarea scopului urmărit de cenzura administrativ-jurisdicțională în materia achizițiilor publice.

Instituția garanției de bună conduită își poate avea corespondentul din punct de vedere al scopului urmărit, în instituția cauțiunii din materia executărilor silite, în speța de față legiuitorul urmărind evitarea situației în care, prin simpla formulare a unei contestații ce are ca obiect procedura de atribuire a achiziției publice, interesul public să fie prejudiciat, chiar și prin o eventuală suspendare a continuării procedurii de atribuire - știind de altfel că în aceste proceduri reglementate de OUG 34/2006, participanți sunt persoane de drept public și privat, prejudiciul se poate ivi în oricare dintre aceste patrimonii, simultan sau succesiv.

Constituirea garanției de bună conduită o consideră ca fiind întemeiată și pe considerentul că autoritatea CNSC este un organ independent ce desfășoară o activitate administrativ-jurisdicțională, sens în care prevederile art. 21 (4) din Constituția României care consacră principiul gratuității jurisdicției administrative (chiar dacă aceasta nu distinge între organismele/instituțiile cu activitate administrativ-jurisdicțională) nu sunt afectate, și nici interesele persoanei subiect activ al prezentei cauze, principiul gratuității referindu-se la împrejurarea de drept că numai în lipsa (și nu este cazul) unei contraprestații pecuniare din partea beneficiarului (subiectul activ al contestației) care accesează calea procedurilor contenciosului administrativ-jurisdicțional, acesta beneficiază de serviciul prestat (gratuit) de autoritatea administrativ-jurisdicțională prin efectul Legii 554/2004, nu și prin efectul prevederilor OUG 34/2006.

Deși la data formulării plângerii, dispozițiile Deciziei Curții față de neconstituționalitatea unor prevederi ale OUG 34/2006 nu sunt încă în vigoare, considerând că prin notificările contestatoarei adresate instituției intimate, sunt invocate aceste prevederi, acestea numai în momentul publicării în Monitorul Oficial suspendă aplicarea unor prevederi legale procedurale contestate de D. G. SRL, însă ca efect ele vor înlătura dreptul (obligația legală) autorității contractante de a reține automat garanția de bună conduită constituită de contestatoare, drept legitim născut în privința autorității de la data respingerii contestației, respectiv emiterea de către CNSC a Deciziei 4/C11/3671 din 6.01.2015, nefiindu-i îngrădit în nici un fel accesul la justiție.

Aprofundând dispozițiile Deciziei Curții Constituționale în acest sens, efectul imediat al aplicării acesteia este de natură a înlătura prezumpția de prejudiciu creat, respectiv faptul că cel ce formulează o contestație nemijlocit ar produce o pagubă în patrimoniul autorității contractante.

Decizia Curții Constituționale din 15.01.2015 nu are în vedere situația juridică pe care contestatoarea o invocă, în sensul că prin constituirea garanției de bună conduită s-ar încălca accesul liber la justiție - principiul gratuității procedurii administrative.

În privința studiului dosarului de achiziție publică, acesta este permis numai cu condiția ca numita contestatoare să solicite în acest sens.

Mai mult, același drept descris mai sus a fost consacrat de legiuitor și față de terțele persoane interesate, care nu au luat parte la aceste proceduri, fiind practic de neacceptat că intimata Primăria P. ar fi refuzat punerea la dispoziție a acestui material al dosarului de achiziție publică.

Norma specială care reglementează regimul juridic al acestor documente și le clasifică publice, la care orice parte interesată are asigurat accesul spre informare, vizează cu pregnanță domeniul achiziției publice, sens în care prin refuz nejustificat este instituită o sancțiune în sarcina autorității dacă se constată o restricționare, sancțiunea având caracter pecuniar.

Tot reglementarea legii contenciosului administrativ stabilește restricțiile care privesc accesul - prevederile art. 12, de exemplu informații cu privire la siguranța națională, date personale, informații privind anchete judiciare.

Termenele sunt date de legiuitor în vederea soluționării cererii tot de 10 zile, excepțiile fiind asupra documentațiilor ample pentru care sunt stabilite termene de maximum 30 de zile, ceea ce nu este cazul. Susținerea contestatoarei că nu ar fi avut posibilitatea consultării materialelor ce sunt conținute de dosarul achiziției publice, sunt neîntemeiate.

Contestatoarea din speță . nu a formulat o astfel de solicitare, pe cale de consecință susținerile sale nu sunt reale, motiv pentru care apreciază înlăturarea lor și menținerea ca temeinică, a deciziei 4/C11/3671 din 6.01.2015 a CNSC.

Pe fondul cauzei, față de critica privind criteriul de evaluare, arată că în privința acestui aspect, contestatoarea face afirmații lipsite de suport material și legal, criteriul de evaluare fiind oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico-economic, punctajul ofertanților urmărind întocmai prevederile din documentațiile puse la dispoziția acestora, sens în care a și fost calculat. A arătat de asemenea, prin aceasta înțelegând a respecta obligația legală de comunicare a avantajelor ofertei câștigătoare față de cea acceptabilă (însă necâștigătoare), să înscrie în cuprinsul adresei de comunicare a rezultatului, faptul că oferta câștigătoare a avut un preț mai mic decât al contestatoarei, restul factorilor de evaluare fiind la punctat la fel pentru toți ofertanții, inclusiv ai săi.

Departajarea ofertei declarate câștigătoare avantaj al ofertei față de oferta . a fost generată de preț, mențiune înscrisă după cum a arătat, în adresa de comunicare, și nu așa după cum în mod neadevărat susține contestatorul că sistemul de atribuire ar fi fost schimbat și folosit ca și criteriu prețul cel mai scăzut.

Evident că aceste susțineri neavând suport material și legal, au fost înlăturate în soluționarea contestației depuse la CNSC, susținerile nefiind probate, fiind prezentate ca simple supoziții/bănuieli fără suport real.

Consiliul în procesul de soluționare a contestației și pronunțarea Deciziei 4/C11/3671 din 6.01.2015, a reținut față de critica adusă privind modificarea criteriului de atribuire inițial - oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico-economic, faptul că potrivit invitației de participare nr._/15.09.2014 precum și a documentației de atribuire a acesteia, autoritatea contractantă a stabilit la punctul IV 2.1. - Criteriu de evaluare oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic - iar ca factori de evaluare - Prețul ofertei - unde sunt descrise pe larg la componenta financiară, ponderea, algoritmul de calcul, precum și metoda folosită pentru a stabili punctajul de evaluare pentru factorul ,Prețul ofertei", regăsindu-se punctajul maxim pentru cel mai scăzut preț și punctajele calculate față de celelalte prețuri ofertate, formula de calcul fiind: a) pentru cel mai scăzut preț se acordă punctaj maxim (60 puncte); b) pentru celelalte prețuri ofertate, punctajul se acordă proporțional, astfel P(n) = Preț min/Preț (n) x 60 puncte, unde P(n) este punctajul ofertei pentru factorul de evaluare ,Prețul ofertei", Preț min = prețul cel mai mic ofertat; Preț(n) = prețul ofertat de operatorul economic pentru care se calculează punctajul.

La componenta tehnică unde regăsim perioada de garanție, termenele de execuție, criteriile de evaluare au fost cele descrise în ofertă, descriere pe care nu o va relua în conținutul prezentei întâmpinări, aceste criterii de evaluare regăsindu-se descrise în cuprinsul Deciziei CNSC nr. 4/C11/3671 din 6.01.2015.

La criteriul de evaluare tehnic ofertanții au cumulat același punctaj, concluzii cuprinse în Raportul procedurii nr._/05.12.2014.

A susținut și Consiliul a reținut în decizia luată, faptul că Primăria P. în calitate de autoritate contractantă a respectat și aplicat prevederile art. 206 alin (2) și art. 207 alin (2) lit. ,c" ale OUG 34/2006, sens în care a comunicat contestatoarei avantajele ofertei câștigătoare față de oferta sa, prin ponderea punctajului la factorul de evaluare ,prețul ofertei", faptul că prețul oferit de asocierea câștigătoare este mai scăzut decât cel oferit de contestator, valoare calculată potrivit algoritmului de calcul stabilit în documentația de atribuire.

Toate argumentele susținute în acest sens de contestatoare au fost și sunt generale, nefiind o argumentație susținută în concret.

Deși contestatoarea invocă o încălcare a prevederilor art. 200 din OUG 34/2006, art. 72 alin (2) din HG 925/2006, aceasta se limitează la o argumentație generală după cum a arătat mai sus, nedovedind care anumite prevederi legale au fost încălcate de autoritatea contractantă ori comisia de evaluare a ofertelor.

Consiliul temeinic și justificat în soluția pronunțată, a reținut faptul că autoritatea contractantă, Primăria P., a respectat pe parcursul întregii proceduri de atribuire criteriul stabilit inițial, critica contestatoarei nefiind fondată, împrejurare pe care o afirmă și susține prin prezenta și pe care solicită să fie reținută în soluția ce se va dispune.

Față de critica adusă neîncadrării ..R.L în categoria IMM.

Această susținere a contestatoarei a fost formulată și în cuprinsul contestației respinse ca nefondată, în aceeași formulare pe care o susține prin formularea plângerii da față, fiind în aceeași situație de la etapa deliberării asupra contestației formulate la CNSC, referindu-se aici la faptul că nici pe calea contestației și nici pe calea căii de atac prin formularea plângerii, nu aduce dovezi care să sprijine afirmațiile sale.

Contestatoarea atât în contestația sa, cât și în prezenta plângere, se limitează la a afirma că există pe piața de profil „unele informații” din care rezultă faptul că ofertantul câștigător nu se încadrează în categoria IMM, că autoritatea contractantă s-ar fi mulțumit numai cu o declarație pe proprie răspundere a acesteia și că nu s-a procedat la verificarea declarațiilor acestui ofertant, situații ce au condus la o diminuare a garanției de participare.

Afirmațiile contestatoarei sunt nefondate și nedovedite pentru următoarele motive pe care de altfel autoritatea CNSC le-a și avut în vedere la pronunțarea Deciziei atacate, astfel:

Deși contestatoarea susține că ..R.L. nu se încadrează în categoria IMM, astfel cum aceste IMM sunt calificate în prevederile Legii 346/2004, susținerea sa nu este argumentată, are caracterul unei simple afirmații, nefondate, prin care în opinia sa se încearcă realizarea unei induceri în eroare față de calificarea statului unei societăți participante la achiziția publică în calitate de ofertant ca și contestatoarea, susținere care de asemenea urmărește o injustă descalificare a ofertantului câștigător bazată pe o interpretare neîntemeiată, bazată de asemenea pe existența unor zvonuri pe piața de profil, nefiind provenite dintr-o sursă demnă de încredere.

Consiliul în mod temeinic a reținut în soluționarea contestației, argumentele aduse în sprijinul demontării acestei susțineri a contestatoarei, argumentele de respingere a acestei susțineri fiind dispuse față de dovezile depuse la dosarul cauzei, sens în care au fost probate prin documentații, faptul că de altfel cele două societăți asociate - P. ROMÂNIA SRL și FAROX PROJECT SRL, pe lângă declarațiile formulate de încadrare în categoria IMM și de altfel obligatorii de depus la dosar în faza procedurii de achiziție publică, au făcut dovada faptului că îndeplinesc prevederile legale invocate de contestatoare, respectiv faptul că numărul de angajați este mai mic de 250, cifra anuală de afaceri (net) nu depășește valoarea de 50 milioane lei și nici nu dețin active care cumulat să constituie o valoare mai mare de 43 milioane EUR echivalent ron.

Având în vedere susținerile de mai sus și dovezile existente în acest sens la dosarul cauzei pe baza cărora își întemeiază susținerile, a solicitat a se respinge această argumentație a contestatoarei și să nu fie reținută în soluționarea plângerii.

În privința prețului neobișnuit de scăzut, apreciază că susținerile formulate de contestatoare le consideră a fi neserioase, atât timp cât, din materialul probator depus la dosar, rezultă o altă realitate decât cea descrisă de D. G. SRL.

În sensul acestor susțineri, să se aibă în vedere pe de o parte materialul probator depus la dosarul cauzei, cât și argumentațiile pe care autoritatea CNSC le-a avut în vedere la pronunțarea soluției.

În acest sens, se reține faptul că instituția în calitate de autoritate contractantă, aplicând prevederile art. 361 din HG 925/2006 și art. 202 din OUG 34/2006, a solicitat clarificări în privința prețului ofertat, respectiv prezentarea unei justificări a propunerii financiare prin documente care să conțină costurile avute în vedere la executarea și îndeplinirea contractului, inclusiv prețuri de materiale, salarii și cheltuieli de transport, utilaje.

Solicitării respective i s-a dat curs, iar prin adresa 828/16.10.2014, P. ROMÂNIA SRL a detaliat în concret elementele care să permită o verificare a corectitudinii prețului oferit, analizând documentele justificative: analize preț pentru agregate, betoane, mixuri astfaltice, manoperă, etc.

Consiliul în mod temeinic a constatat că autoritatea contractantă a acceptat prezentarea justificată a prețului ofertat, iar în virtutea principiului asumării răspunderii, art. 2 (2) din OUG 34/2006, a declarat oferta P. admisibilă și în urma atribuirii pe criteriul „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, ca fiind câștigătoare.

Toată acesta procedură pe care contestatoarea o consideră neavenită, a fost desfășurată respectându-se cadrul legal, autoritatea contractantă în mod esențial, firesc, având atributul de a corecta dacă este necesar propriile acte, având la îndemână procedura remedierii propriilor acte dacă este cazul.

În acest sens, răspunsurile tuturor ofertanților la solicitările autorității contractante au fost reevaluate și considerate concludente.

În privința organizării de șantier, ofertantul a precizat că va suporta valoarea acestora din valoarea cheltuielilor indirecte, mai ales că în fișa de date a achiziției nu există un deviz pentru organizare de șantier, nu există o obligație în acest sens, comisia considerând că fiecare ofertant are latitudinea de a stabili dacă solicită sume legate de cheltuielile organizării de șantier sau daca acestea vor fi incluse în categoria cheltuielilor indirecte, indicativul P91/1-02 Ghid privind elaborarea devizelor la nivel de categorii de lucrări și obiecte de construcții pentru investiții din fonduri publice - la anexa 6, cuprinzând și cheltuieli privind amenajarea șantierului.

Având în vedere atât justificarea ofertantului mai sus prezentată, cât și asupra prețului apei, a considerat oferta admisibilă și a fost introdusă spre evaluare în etapa de calcul al punctajului.

Solicită respingerea susținerilor nefundamentate și neîntemeiate ale contestatoarei și menținerea actelor emise de autoritatea contractantă Primăria P., respectiv Decizia 4/C11/3671 din 6.01.2015 pronunțată de CONSILIUL NAȚIONAL de SOLUȚIONARE a CONTESTAȚIILOR, ca fiind temeinică legală.

Cu privire la criticile aduse ofertantului situat pe locul 2 - G. C. UTILAJE SRL.

Față de susținerile contestatoarei cu privire la persoana G. C. UTILAJE SRL, în sensul că autoritatea contractantă nu a efectuat nici un fel de verificări față de oferta prezentată în sensul de a cerceta disponibilitatea echipamentelor și utilajelor declarate de ofertant, dorește înlăturarea acestor susțineri atât timp cât a solicitat clarificări tuturor ofertanților, acestea au fost formulate și depuse la dosarul achiziției publice, au fost avute în vedere la evaluările din etapa procedurilor, în privința ofertei situate pe locul doi, menținându-și punctul de vedere formulat în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, sens în care constată din nou faptul că numita contestatoare aduce critici formale, generice, fără suport documentat, referirile sale nu sunt în măsură să corespunda în vreun fel cerințelor minime ale documentației de atribuire.

Simplele sale susțineri că un anumit ofertant nu ar fi îndeplinit unele cerințe, nu pot conduce la anularea Raportului procedurii, nu poate fi considerat motiv în acest sens, pe de o parte, iar pe de altă parte, contestatoarea ar fi trebuit să indice în susținerile sale care cerințe minime nu au fost respectate spre calificare, pe care un ofertant nu le-a îndeplinit/suficient de argumentat pentru ca acest punct de vedere să constituie un veritabil motiv al contestației.

A îndeplinit toate cerințele impuse de lege în calitatea sa de autoritate contractantă, nu a încălcat principiul transparenței și integrității procesului de achiziție publică, susținerile în acest sens ale contestatoarei fiind lipsite de susținere, rugând de asemenea să se observe că Primăria P. în calitate de autoritate contractantă, în virtutea afirmării principiilor de transparență și integritate a procesului de achiziție publică a publicat toată documentația în SEAP, respectiv contestatoarea a fost înștiințată despre avantajul ofertei câștigătoare față de oferta sa.

În concluzie, față de considerentele pe larg expuse prin prezenta întâmpinare, materializate în motive de fapt și de drept invocate, solicită Curții să respingă plângerea formulată și pe cale de consecință, să se dispună menținerea tuturor actelor emise de autoritatea contractantă . P.), ca legale.

În drept, s-a întemeiat pe prevederile OUG 34/2006, Legea 544/2001, HG 925/2006, indicativul P91/1-02 Ghid privind elaborarea devizelor la nivel de categorii de lucrări și obiecte de construcții pentru investiții din fonduri publice - la anexa 6.

A solicitat cheltuielile de judecată pe care le va efectua cu administrarea prezentei cauze, precum și judecarea pricinii în lipsa părților.

În fața instanței, s-a administrat proba cu înscrisuri, potrivit art. 249 și urm. noul Cod Procedură Civilă.

La dosarul cauzei s-a atașat dosarul C.N.S.C. în care s-a pronunțat decizia C.N.S.C. contestată.

Curtea de Apel București s-a constatat legal sesizată și competentă material să soluționeze prezenta plângere, date fiind prevederile art.96 din noul Cod de procedură civilă și art. 283 din OUG 34/2006.

Examinând plângerea prin prisma criticilor formulate, dar și sub toate aspectele, conform art.283 alin.3 din OUG nr.34/2006, modificată și completată, cu referire la prevederile Secțiunii a- 9-a din același capitol al OUG nr.34/2006, modificată și completată, Curtea constată că aceasta este neîntemeiată pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Astfel, intimata . P.), în calitate de autoritate contractantă, în baza prevederilor O.U.G. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect„Reabilitare străzi în ..Ilfov”, cod CPV_-2, a ales procedura de cerere de oferte, care a fost demarată la data de 15.09.2014, prin publicarea invitației de participare nr._.

Potrivit invitației de participare, criteriul de atribuire ales a fost „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", valoarea estimată fiind de 4.465.775 lei, fără T.V.A.

Conform Raportului procedurii nr._/05.12.2014, oferta petentei . fost declarată admisibilă și conformă, însă situată pe locul 3, câștigătoare fiind declarată oferta depusă de asocierea . - DP FAROX PROJECT SRL. Rezultatul procedurii a fost comunicat . prin adresa nr._/05.12.2014, act atacat prin contestația nr. 159/10.12.2014, înregistrată la CNSC sub nr._/10.12.2014, contestația administrativ jurisdicțională fiind respinsă prin decizia C.N.S.C. atacată prin plângerea prezentă.

Sub un prim aspect, Curtea constată caracterul redundant al criticii referitoare la garanția de bună conduită, în condițiile în care, pe de o parte, petenta a constituit această garanție și nu formulează o pretenție concretă în legătură cu ea, iar pe de altă parte, decizia C.N.S.C. atacată în cauză nu cuprinde vreo dispoziție cu privire la garanția de bună conduită, astfel că se înlătură în consecință această critică, ea neprezentând relevanță concretă în soluționarea cauzei, în raport de obiectul plângerii.

Sub un al doilea aspect, Curtea constată caracterul neîntemeiat al criticilor petentei referitoare la încălcarea art. 2 alin.(1) lit. a), b), d) si e) din OUG nr. 34/2006 raportat la dispozițiile art. 255, 256 din OUG nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare, și la încălcarea principiului eficacității căii de atac și a accesului la justiție, a cărui aplicare susține că a fost refuzata de către organul administrativ - jurisdicțional prin neluarea în considerare a aspectelor invocate de petentă prin înscrisul intitulat "Note Scrise" si care corespundeau din punct de vedere procedural, în aprecierea sa, tuturor criticilor indicate prin contestația administrativ jurisdicțională.

Astfel, petenta susține că prin contestația administrativ jurisdicțională formulată, în calitate de ofertant, a contestat actul administrativ denumit „comunicarea rezultatului procedurii" prin care a criticat, atât sub aspect de nelegalitate cat si sub aspect de netemeinicie, modul de evaluare al ofertelor situate pe locurile 1 si 2, precizând totodată faptul ca va detalia aspectele invocate după vizualizarea dosarului achiziției publice.

Arată că dispozițiile art. 2 alin. (1) lit a) si b) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare, consacra respectarea, in materia achizițiilor publice, a principiilor nediscriminării și tratamentului egal, aceste principii urmând a fi aplicate atât de către autoritatea contractanta, cat si de către organul administrativ-jurisdictional și/ori de instanța de judecată.

Învederează că, deși teoretic aceste principii ar trebui aplicate unitar pe toata perioada procedurii de atribuire, incluzând aici și perioada de soluționare a contestației/plângerii, în cauză ne regăsim in situația încălcării acestor principii și a art. 255 prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare.

Precizează că dispozițiile art. 255 din O.U.G. nr. 34/3006 consacră dreptul oricărei persoane care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, de a solicita, prin contestație, anularea actului, obligarea autorității contractante de a emite un act, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicțională, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență.

De asemenea, învederează că legislația comunitară în materie prevede și solicită respectarea principiului eficacității caii de atac. Astfel, din perspectiva art. 4 din Codul de Procedura Civilă, normele obligatorii ale dreptului Uniunii Europene se aplica in mod prioritar sau de statutul părților. Pe cale de consecința, solicita instanței de judecata sa faca aplicarea cu prioritate a Directivei nr. 89/665 și să ia în considerare principiul efectivității căii de atac, a cărui aplicare a fost refuzată de către organul administrativ - jurisdicțional prin neluarea în considerare a aspectelor indicate de petentă prin "Note Scrise" si care corespundeau din punct de vedere procedural, tuturor criticilor indicate prin contestație.

Precizează că dispozițiile art. 1 alin. (1) din Directiva nr. 89/665 impun statelor membre obligația de a garanta ca deciziile autorităților contractante pot face obiectul unor cai de atac eficiente si cat mai rapid posibile. In aplicarea acestui principiu, jurisprudența europeană a statuat în mod concret faptul că "Acest obiectiv de celeritate nu permite statelor membre sa ignore principiul efectivității potrivit căruia condițiile de aplicare a termenelor naționale de decădere nu trebuie sa facă practic imposibilă sau excesiv de dificilă exercitarea drepturilor pe care persoanele interesate le dețin, dacă este cazul, în temeiul dreptului comunitar, care este subsidiar obiectivului de eficiență a căii de atac (Hotărârea Curții din 28 ianuarie 2010, cauza C-456. având ca obiect o acțiune în constatarea neîndeplinirii obligațiilor formulate în temeiul art. 226 CE, introdusă la 20 octombrie 2008, Comisia Europeană, reclamantă, c Irlanda, pârâtă).

Petenta susține că, în condițiile în care era ofertant situat pe locul 3, cu o ofertă declarată admisibilă și conformă, iar prin contestație a criticat ofertele situate pe locurile superioare, indicând critici de nelegalitate și netemeinicie pe care ulterior, le-a probat prin indicarea documentelor aflate la dosarul achiziției publice, care susțin afirmațiile sale, nu se justifică neluarea în considerare a acestor din urmă elemente. Menționează faptul că, până la momentul studierii dosarului achiziției publice, s-a aflat în imposibilitate de a-și proba în concret criticile formulate prin contestație.

Curtea reține însă că în mod corect, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (C.N.S.C.) a respins ca tardive criticile suplimentare formulate de către petentă prin înscrisul intitulat „Note scrise", înregistrat la C.N.S.C. cu nr._/30.12.2014 (filele 529-542 vol.1/5 dosar C.N.S.C.), întocmit (mult după împlinirea termenului de formulare a contestației) ca urmare a studierii dosarului achiziției publice, deoarece noile motive de contestare constituie, practic, o nouă motivare a contestației, care nu poate fi primită în lumina prevederilor art.270 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare.

Astfel, în speță, pe de o parte, prin contestația administrativ jurisdicțională înregistrată la CNSC sub nr._/10.12.2014, petenta . a criticat actele autorității contractante sub următoarele aspecte: 1)-un prim aspect se referă la pretinsa schimbare a criteriului de atribuire de către autoritatea contractantă, situație care implică, sub aspect legal, încălcarea flagrantă a dispozițiilor art. 200 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, și a dispozițiilor art. 72 alin. (2) din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare; astfel, deși autoritatea contractantă a stabilit drept criteriu de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", criteriu pe care aceasta nu are posibilitatea legală de a-l modifica, ori schimba pe toată durata derulării procedurii de atribuire, legiuitorul impunând o interdicție expresă în acest sens prin textul art. 197 din OUG nr. 34/2006, cu modificările șî completările ulterioare, în cazul de față, autoritatea contractantă a înțeles să aplice criteriul „prețul cel mai scăzut", în detrimentul criteriului stabilit prin documentația de atribuire; 2)-în ceea ce privește ofertantul situat pe locul 1, petenta . a apreciat ca oferta acestuia trebuia respinsă de către autoritatea contractantă, ca inacceptabilă, în raport de dispozițiile art. 36 din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, pentru următoarele considerente: a) potrivit celor menționate în cadrul procesului de deschidere a ofertelor nr. 7684/30.09.2014, ofertantul declarat câștigător apare ca fiind IMM; or, din informațiile publice care circulă pe piața de profil, rezultă faptul că ofertantul declarat câștigător nu se încadrează în categoria IMM-urilor, astfel cum rezultă din dispozițiile Legii nr. 346/2004, cu modificările și completările ulterioare; de asemenea, petenta contestatoare a presupus că, odată cu declararea publică a ofertantului câștigător drept IMM, acesta a și constituit garanția de participare la valoarea diminuată de 2,5%, astfel cum se stipula în cadrul fișei de date; în atare situație, în raport de categoria reală a întreprinderilor din care face parte ofertantul declarat câștigător, . consideră că acesta avea obligația constituirii în integralitate a garanției de participare, în valoarea indicată în cadrul fișei de date; prin declararea câștigătoare a unei oferte inacceptabile, autoritatea contractantă nu a înțeles nici să verifice regimul real al ofertantului declarat câștigător și nici să-l sancționeze pe acesta, prin respingerea ofertei sale, încălcându-se dispozițiile art. 36 din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, coroborate cu dispozițiile art. 33 din același act normativ; b) cu privire la prețul neobișnuit de scăzut ofertat de câștigător, petenta . a susținut că prin comunicarea rezultatului procedurii i s-a comunicat faptul că „avantajul ofertei declarate câștigătoare constă în prețul ofertei cel mai scăzut față de prețul ofertat..." de acesta; petenta contestatoare a apreciat că, în raport de dispozițiile art. 202 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă avea obligația de a verifica acest preț neobișnuit de scăzut, pentru a se asigura că ceea ce urmează a fi executat poate conduce la îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi și calitativi conform caietului de sarcini, precum și pentru a se preveni eventuale acte adiționale, care ulterior, vor greva bugetul de stat prin sumele suplimentare solicitate; s-a mai susținut prin contestația administrativ jurisdicțională că, în cazul de față, cu atât mai mult, cu cât este vorba despre o valoare de ofertă situată sub pragul de 80% din valoarea estimată, autoritatea contractantă avea obligația legală imperativă a solicitării justificărilor necesare acestui preț neobișnuit de scăzut, conform art. 202 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, și, pe de altă parte, de a verifica concordanța răspunsurilor oferite cu propriile cerințe din documentația de atribuire, tocmai pentru a se asigura că prețul ofertei răspunde cerințelor tehnice impuse; în privința ofertantului situat pe locul 2, prin contestația administrativ jurisdicțională s-a arătat doar că „autoritatea contractantă a înțeles să încalce dispozițiile art. 36 din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, declarând admisibilă o ofertă care nu îndeplinea cerințele minime de calificare".

Pe de altă parte, prin înscrisul intitulat „Note scrise", ca urmare a studierii dosarului cauzei, înregistrat la CNSC cu nr._/30.12.2014, . a formulat concluzii scrise, prezentând, pe de o parte, argumente în sprijinul celor menționate în contestație, iar pe de altă parte, următoarele critici suplimentare:

-prin Centralizatorul fișelor individuale de punctaj, anexă la Raportul procedurii nr. 9101/28.10.2014, aflat la fila nr. 146 din dosarul achiziției publice - voi. 1/4 din dosarul CNSC, se remarcă acordarea unui punctaj maxim .; în contrapondere însă, la evaluarea efectuată în data de 05.12.2014, . i s-a acordat un punctaj mult mai mic, fără a exista o explicație;

- cu privire la ofertantul situat pe locul 1, respectiv A. condusă de ., petenta contestatoare a reluat criticile din cuprinsul contestației, cu privire la neîncadrarea în categoria IMM-urilor, făcând următoarele mențiuni suplimentare: autoritatea contractantă nu a procedat la verificarea declarațiilor depuse de ofertant, susținând, prin punctul de vedere, faptul că acesta a prezentat declarații pe propria răspundere și că acesta răspunde pentru ele; or, potrivit prevederilor legale în materie, autoritatea are obligația să verifice cele declarate de ofertant, fapt care nu s-a întâmplat în speță; de asemenea, prin cererea de intervenție depusă la dosarul cauzei, intervenientul tratează problematica IMM asemeni unei întreprinderi autonome, aceasta în condițiile în care, în cadrul procedurii de atribuire, . s-a declarat "întreprindere legată" și nu întreprindere autonomă; pe cale de consecință, conform Legii nr. 346/2004, verificarea calității de IMM se face prin luarea în calcul a datelor ambelor societăți, respectiv a societății mamă, cât și a întreprinderii legate; ori acest aspect nu a fost verificat de către autoritatea contractantă în evaluarea sa; se regăsește însă o asemenea verificare în cadrul Raportului de Specialitate înregistrat la autoritatea contractantă sub nr._/14.12.2014, în care se prezintă pe larg aspectele legate de IMM și de neîndeplinirea acestei calități de către ., lider ai asocierii . - DP FAROX PROJECT SRL; urmare a declarării sale ca IMM, acest ofertant a constituit garanția de participare la valoarea diminuată de 2,5%, deși acesta avea obligația constituirii acesteia în integralitate, în valoarea indicată în cadrul fișei de date; față de acest aspect, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 33 și art. 36 din HG nr. 925/2006.

- referitor la prețul neobișnuit de scăzut ofertat de ., petenta contestatoare a precizat suplimentar următoarele: cheltuielile aferente organizării de șantier sunt cheltuieli directe sau cheltuieli aferente investiției de bază, conform art. 4 și 5 din HG nr, 28/2008; pe cale de consecință, datorită calificării legale, acestea nu pot fi suportate din cheltuielile indirecte, definite în mod expres de lege, deoarece contractul este finanțat din fonduri publice și respectarea HG nr. 28/2008 și a Ordinului nr. 863/2008 este obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât și pentru ofertanți; apare ca nelegală și netemeinică susținerea autorității conform căreia ofertantul ar fi "liber" să stabilească dacă solicită sau nu sume pentru organizarea de șantier, ori dacă include sau nu în totalul cheltuielilor indirecte; organizarea de șantier (O.S) este obligatorie la nivelul investiției de bază, conform art. 5.1 din HG nr. 28/2008; determinarea categoriei de cheltuială se face doar conform legii și nu la libera alegere a unui ofertant; astfel, ofertantul nu poate schimba încadrarea sumelor aferente organizării de șantier la cheltuiala indirectă în condițiile în care legea califică aceste cheltuieli ca fiind cheltuieli directe; ofertantul a procedat la modificarea ofertei prin răspunsul la solicitări întrucât prin oferta inițială include O.S în cheltuiala directă cu valoare "0" după care revine și reofertează O.S. la valoarea de 39.233,020 iei schimbând totodată încadrarea acestei categorii în "cheltuiala indirectă" în ideea de a ascunde modificarea operată asupra propriei sale oferte; în atare situație, a survenit o modificare a propunerii financiare, care, în raport de dispozițiile art. 79 alin. (3) din HG nr. 925/2006>, atrage sancționarea ofertantului; autoritatea contractantă încalcă propriile cerințe din documentația de atribuire, prevederile HG nr. 28/2008, precum și cele ale Ordinului nr. 863/2008; din Rapoartele de specialitate prezentate la CNSC de autoritatea contractantă la data de 29.12.2014, rezultă și alte încălcări ale documentației de atribuire, precum și lipsa de verificări din partea autorității, în mod special, în ceea ce privește manopera deosebit de scăzută prezentată, respectiv 5,36 lei/oră, valoarea minimă acceptată la plata conform HG nr. 871/2013 privind stabilirea salariului de bază minim brut pe țară garantat în plată; ofertantul avea obligația depunerii documentelor REVISAL în justificarea acestei valori; în concluzie, petenta contestatoare a apreciat faptul că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 36 și 79 din HG nr, 925/2006, principiul legalității, precum și dispozițiilor art. 202 și 203 din OUG nr. 34/2006.

- cu privire la ofertantul situat pe locul 2, respectiv . SRL, petenta contestatoare a arătat suplimentar următoarele: în mod concret, cerința minimă de calificare neîndeplinită de către acest ofertant este cea prevăzută în cadrul fișei de date la Cap.III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională - Formularul 22 - Declarație privind utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice disponibile pentru contract(filele 55-56 din voi. 3/4 din dosarul CNSC); ofertantul declara disponibile, la data de 26.09.2014, o . echipamente și utilaje aparținând unei societăți dizolvate, respectiv ., ale cărei bunuri, inclusiv autogudronatorul și grupul motor+pompă, erau indisponibilizate și se aflau sub sigiliul lichidatorului judiciar încă din decembrie 2013; aceste echipamente și utilaje nu erau disponibile pentru realizarea acestui contract; la data de 26.09.2014, disponibilitatea echipamentelor/utilajelor declarate putea fi făcută doar de către lichidatorul judiciar desemnat în cauză, deoarece acesta era cel care avea drepturi depline asupra acestor bunuri; față de acest aspect, petenta contestatoare a afirmat că ofertantul nu a îndeplinit cerința minimă de calificare prevăzută în fișa de date cu privire la Capacitatea tehnică, autoritatea contractantă neefectuând nici un fel de verificări cu privire Ia disponibilitatea reală a echipamentelor și utilajelor declarate de ofertant, situație care a generat declararea, în mod netemeinic și nelegal, ca admisibilă a ofertei depuse de . SRL, reprezentând totodată o încălcare a principiului legalității.

Din examinarea criticilor formulate prin contestația administrativ jurisdicțională înregistrată la CNSC sub nr._/10.12.2014, și a celor formulate prin înscrisul intitulat „Note scrise", înregistrat la CNSC cu nr._/30.12.2014, se observă, în mod facil, că prin înscrisul din urmă, petenta contestatoare a modificat cauza juridică a contestației administrativ jurisdicționale.

Or, o asemenea operațiune nu poate fi considerată decât tardivă, aceasta conducând la deturnarea procedurii de contestare reglementate de ordonanța privind achizițiile publice, ce prevede în art. 270 următoarele: „(1) Contestația se formulează în scris și trebuie să conțină următoarele elemente: a) numele, domiciliul sau reședința contestatorului ori, pentru persoanele juridice, denumirea, sediul lor și codul unic de înregistrare, în cazul persoanelor juridice se vor indica și persoanele care le reprezintă și în ce calitate; b) denumirea și sediul autorității contractante; c) denumirea obiectului contractului de achiziție publică și procedura de atribuire aplicată; d) obiectul contestației; e) motivarea în fapt și în drept a cererii; f) mijloacele de probă pe care se sprijină contestația, în măsura în care este posibil; g) semnătura părții sau a reprezentantului persoanei juridice. (2) În situația în care Consiliul apreciază că în contestație nu sunt cuprinse toate informațiile prevăzute la alin. (1), va cere contestatorului ca, în termen de 5 zile de la înștiințarea prin care i se aduce la cunoștință această situație, acesta să completeze contestația. În cazul în care contestatorul nu se conformează obligației impuse de Consiliu, contestația va fi respinsă".

Într-adevăr, din cuprinsul articolului mai sus menționat, rezultă că persoana vătămată sesizează Consiliul, într-un termen anume prevăzut de ordonanță, cu o contestație care trebuie să cuprindă obligatoriu obiectul contestației, precum și motivarea ei în fapt și în drept.

Nicăieri în cuprinsul cap. IX din ordonanță nu se prevede că persoana vătămată își poate completa motivarea contestației prin care s-a delimitat cadrul judecății, astfel încât consiliul să analizeze alte motive decât cele cu care a fost învestit în termenul legal de contestare.

Aspectul că ordonanța de urgență, în art. 275 alin. (6), recunoaște dreptul părților de a depune concluzii scrise în cursul procedurii, nu este de natură să conducă însă la o confuzie între instituția juridică a concluziilor scrise cu cea a completării modificării elementelor esențiale ale contestației, cum ar fi cauza juridică a acesteia, prin formularea unor motive noi.

Prin urmare, concluziile sau notele scrise nu pot schimba cadrul procesului, prin suplimentarea motivelor de contestație, pentru că ele nu sunt supuse regulilor de comunicare către toți ofertanții implicați care nu sunt parte în dosar, pe de o parte, iar pe de altă parte, pentru că s-ar compromite rațiunea fundamentală pentru care a fost instituită procedura administrativ-jurisdictională, respectiv celeritatea ei.

În consecință, în materia achizițiilor publice pe calea concluziilor sau notelor scrise, pot fi dezvoltate doar motivele și capetele de cerere despre care s-a făcut vorbire în contestația inițială, completarea acesteia cu elemente esențiale (motivare) putându-se face doar la solicitarea C.N.S.C., în situația specială prevăzută de dispozițiile art. 270 alin. (2) din ordonanță, care nu se regăsește în prezenta cauză, lipsind solicitarea organului administrativ jurisdicțional.

În altă ordine de idei, Curtea reține că petenta susține absolut nejustificat că s-a aflat în imposibilitate de a studia dosarul achiziției publice și de a formula critici pe baza acestuia până la momentul în care C.N.S.C. i-a admis cererea de acces la dosar. În acest sens, Curtea are în vedere prevederile art.215 alin.1 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare, potrivit cărora „dosarul achiziției publice are caracter de document public, în forma în care se află la momentul solicitării accesului la informațiile din cuprinsul acestuia. Accesul persoanelor la aceste informații se realizează cu respectarea termenelor și procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informațiile de interes public și nu poate fi restricționat decât în măsura în care aceste informații sunt confidențiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii”.

Astfel, în baza prevederilor art.215 alin.1 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare, petenta avea posibilitatea să solicite autorității contractante accesul la dosarul achiziției publice cu mult înainte de împlinirea termenului de formulare a contestației administrativ jurisdicționale (chiar înainte de întocmirea raportului procedurii, având în vedere că majoritatea covârșitoare a criticilor suplimentare vizează aspecte care se regăseau în dosar înainte de acest moment) și să-și motiveze contestația cu luarea în considerare a elementelor dosarului achiziției. D. în măsura în care, deși se solicită accesul înainte de împlinirea termenului de formulare a contestației administrativ jurisdicționale, autoritatea contractantă sau, după caz, C.N.S.C. (acest organ, din momentul primirii dosarului achiziției ) nu permite accesul la dosarul achiziției publice sau îl permite după împlinirea acestui termen, se poate solicita repunerea în termenul de formulare a contestației în privința motivelor suplimentare, ceea ce în cauză nu s-a invocat și nici dovedit.

Faptul că art.274 alin.4 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare, prevede că, la cerere, contestatorul are acces la dosarul achiziției publice depus la Consiliu, nu poate sub nici o formă să infirme corectitudinea concluziilor expuse în paragraful anterior, întrucât acest text reprezintă doar o concretizare a principiului general al accesului persoanelor interesate la informațiile de interes public (principiu reiterat de prevederile art.215 alin.1 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare), precizare/concretizare care apare ca fiind necesară, având în vedere celeritatea cu care trebuie desfășurată procedura administrativ jurisdicțională.

În speță, Curtea constată însă că petenta a ignorat total prevederile art.215 alin.1 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare, persistând într-o stare de pasivitate culpabilă până la împlinirea termenului de formulare a contestației administrativ jurisdicționale și formulând ulterior cerere de acces la dosarul achiziției publice depus la Consiliu, ceea ce conduce la concluzia certă a caracterului neîntemeiat al criticilor petentei referitoare la încălcarea art. 2 alin.(1) lit. a), b), d) si e) din OUG nr. 34/2006 raportat la dispozițiile art. 255, 256 din OUG nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare, și la încălcarea principiilor legalității, eficacității căii de atac și a accesului la justiție.

În acest context, reținând tardivitatea criticilor suplimentare formulate de către petentă prin înscrisul intitulat „Note scrise", înregistrat la C.N.S.C. cu nr._/30.12.2014, critici reluate prin prezenta plângere, Curtea consideră necesar să precizeze că nu fost legal învestită cu examinarea pe fond a acestora, având în vedere că potrivit art.281 alin.1 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare, obiectul plângerii îl constituie decizia C.N.S.C., astfel că le va înlătura, urmând să analizeze doar criticile care sunt cuprinse și în contestația administrativ jurisdicțională înregistrată la CNSC sub nr._/10.12.2014.

Astfel, sub un al treilea aspect, cu privire la critica privind modificarea criteriului de atribuire inițial, respectiv "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", se reține că, potrivit invitației de participare nr._/15.09.2014 (și documentației de atribuire aferente acesteia), autoritatea contractantă a stabilit, la pct. IV.2.1 "Criteriu de atribuire oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", iar ca factori de evaluare: prețul ofertei, perioada de garanție acordată lucrării și termenul de execuție (fiecare factor de evaluare având o descriere detaliată).

Or, din Raportul procedurii nr._/05.12.2014, rezultă că, în urma etapei de evaluare a ofertelor, cei trei operatori economici au obținut punctaj egal în ceea ce privește factorii de evaluare "Perioada de garanție acordată lucrării" și "Termen de execuție", departajarea fiind făcută de către factorul "Prețul ofertei”.

Totodată, autoritatea contractantă, în aplicarea prevederilor art. 206 alin. (2) și art. 207 alin. (2) lit. c) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, a comunicat . avantajele ofertei câștigătoare față de oferta sa, respectiv ponderea factorului de evaluare „Prețul ofertei" - cu alte cuvinte, faptul că prețul oferit de asocierea câștigătoare este mai scăzut decât cel oferit de contestator - calculat potrivit algoritmului de calcul stabilit în documentația de atribuire.

Din cele expuse se observă, în mod facil, că autoritatea contractantă nu a modificat criteriul de atribuire indicat în invitația de participare nr._/15.09.2014, respectiv "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", ci doar a comunicat petentei factorul de evaluare (prețul) care a relevat un avantaj al ofertei câștigătoare față de oferta sa, astfel că se înlătură critica în discuție, aceasta reprezentând o simplă speculație, fără nici un fundament faptic sau logic.

Sub un al patrulea aspect, în ceea ce privește susținerile ., potrivit cărora: „din informațiile publice care circulă pe piața de profil, rezultă faptul că ofertantul declarat câștigător nu se încadrează în categoria IMM-urilor", se reține că la dosarul achiziției publice, transmis de autoritatea contractantă, se regăsesc declarații pe proprie răspundere ale . și . SRL, în conformitate cu dispozițiile Legii nr. 346/2006, precum și documentul prin care A. . și . SRL a constituit garanția de participare, în cuantumul stabilit de același act normativ, astfel încât criticile petentei, în acest sens, sunt nefondate.

Referitor la critica potrivit căreia oferta depusă de asocierea . - . SRL nu se justifică sub raportul propunerii financiare, Curtea reține că autoritatea contractantă - în aplicarea prevederilor art. 361 din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare și a art. 202 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare - prin adresa nr. 8231/14.10.2014, a solicitat clarificări, în sensul justificării propunerii financiare prin prezentarea de documente care să conțină costurile avute în vedere pentru îndeplinirea contractului în cauză, inclusiv prețuri pentru materiale, salarii și cheltuieli de transport și utilaje. Prin adresa înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 8281/16.10.2014, operatorul economic a detaliat, în mod concret, toate elementele care să permită verificarea corectitudinii prețului ofertat, anexând documente justificative: analize de preț pentru agregate, betoane, mixturi asfaltice, justificare manoperă, analiza de preț pentru justificarea prețurilor ofertate pentru tarifele utilajelor, certificate de conformitate pentru materiale.

Prin urmare, se constată că autoritatea contractantă a acceptat modul de justificare a prețului prezentat de asocierea . - . SRL și, în virtutea principiului asumării răspunderii, consacrat de prevederile art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, a declarat oferta prezentată de aceasta ca fiind admisibilă, și, în urma atribuirii criteriului de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", ca fiind câștigătoare.

Rezultă, deci, că în mod corect, C.N.S.C. a constatat că sunt nefondate criticile formulate de petenta . cu privire la justificarea prețului aparent neobișnuit de scăzut, prin contestația administrativ jurisdicțională nefiind prezentate elemente concrete, din care să reiasă că prețul ofertat de către operatorul economic situat pe locul întâi este neobișnuit de scăzut, în raport cu lucrările ce urmează a fi executate, limitându-se la susțineri generale privind aplicarea HG nr. 28/2008, care nu este incident în acest caz, referindu-se la aprobarea conținutului-cadru al documentației tehnico-economice aferente investițiilor publice, precum și a structurii și metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții (iar criticile suplimentare au fost respinse ca tardive).

Cu privire la criticile petentei . privind ofertantul situat pe locul 2, se constată că prin contestația administrativ jurisdicțională s-a invocat doar faptul că „autoritatea contractantă a înțeles să încalce dispozițiile art. 36 din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, declarând admisibilă o ofertă care nu îndeplinea cerințele minime de calificare", rezultând că în mod corect Consiliul a reținut că . face doar afirmații generale în acest sens, fără a le motiva și/sau aduce documente suport în sprijinul afirmațiilor sale (iar criticile suplimentare au fost respinse ca tardive).

În acest context, Curtea precizează că formularea tardivă a criticilor suplimentare vizând încălcarea de către autoritatea contractantă a prevederilor OUG nr. 34/2006, constituie un impediment legal în ceea ce privește examinarea lor de către C.N.S.C. și instanța de judecată, dar a nu este de natură să înlăture eventualul caracter întemeiat al lor, situație în care există posibilitatea angajării în consecință a răspunderii juridice față de persoanele vinovate de săvârșirea pretinselor abateri grave expuse prin aceste critici.

Pentru ansamblul acestor considerente, în conformitate cu prevederile art.285 din OUG 34/2006, modificată și completată, Curtea va respinge plângerea formulate de petentă, ca neîntemeiată.

În temeiul art.453 Cod Procedură Civilă, reținând culpa procesuală a petentei în declanțarea și desfășurarea prezentei căi de atac, o va obliga către intimata A. S.C. P. ROMANIA SRL – S.C. DP FAROX PROJECT SRL prin S.C. P. ROMÂNIA SRL, la plata sumei de 4340 lei cu titlu de cheltuieli de judecată, reprezentând onorariu avocat, conform facturii nr. ML 1707 din 26.01.2015 și extrasului de cont de la dosar.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Respinge plângerea formulată de petentul D. G. S.R.L., cu sediul în sector 3, București, .-A, împotriva deciziei CNSC nr. 4/C11/3671 din data de 06.01.2015, în contradictoriu cu intimații . P.), cu sediul în ., ., J. ILFOV, A. P. ROMANIA S.A - DP FAROX PROJECT S.R.L. PRIN LIDER DE ASOCIERE P. ROMÂNIA S.A., cu sediul în com. ., .. 18 B, J. PRAHOVA și G. C. UTILAJE S.A., cu sediul în sector 1, București, SOSEAUA GHE. SISEȘTI, nr. 256-260, ca nefondată.

Obligă petenta către intimata A. S.C. P. ROMANIA SRL – S.C. DP FAROX PROJECT SRL prin S.C. P. ROMÂNIA SRL, la plata sumei de 4340 lei cu titlu de cheltuieli de judecată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, azi, 09.02.2015.

PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR

V. H. O. D. P. B. C.

GREFIER

P. B. B.

Red./Tehnored:VH/6 ex.

← Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 48/2015. Curtea...		Obligaţia de a face. Decizia nr. 925/2015. Curtea de Apel... →

Litigiu privind achiziţiile publice. Încheierea nr. 02/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Litigiu privind achiziţiile publice. Încheierea nr. 02/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI