Suspendare executare act administrativ. Sentința nr. 299/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 299/2015 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 06-02-2015 în dosarul nr. 7296/2/2014
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr._
SENTINȚA CIVILĂ NR. 299
Ședința publică de la data de 06.02.2015
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE - A. M. G.
GREFIER - M. H.
S-a luat în examinare cererea de suspendare a executării formulată de reclamanta S.C. M. T. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul M. EDUCAȚIEI NAȚIONALE – DIRECȚIA GENERALĂ ORGANISM INTERMEDIAR PENTRU CERCETARE.
La apelul nominal făcut în ședință publică se prezintă reclamanta, prin avocat T. R., în baza împuternicirii avocațiale depusă la dosar (fila 4) și pârâtul, prin avocat I. A., cu împuternicire avocațială la fila 47 a dosarului cauzei.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:
Apărătorul reclamantei depune la dosar dovada înregistrării contestației împotriva deciziei de soluționare a contestației administrative pe rolul Curții de Apel București și note scrise, comunicând un exemplar și apărătorului pârâtului.
Apărătorul pârâtului nu solicită termen pentru a lua cunoștință de conținutul înscrisurilor ce i-au fost comunicate în ședință publică.
Nefiind alte chestiuni prealabile, Curtea acordă cuvântul pe fondul cererii de suspendare.
Apărătorul reclamantei solicită admiterea cererii, întemeiată pe dispozițiile art. 14 din Legea contenciosului administrativ, suspendarea efectelor notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare emise de societatea pârâtă, față de care a formulat o contestație în conformitate cu dispozițiile OUG nr. 66/2011, fiind îndeplinită prima condiție de admisibilitate a cererii de suspendare, respectiv sesizarea organului emitent.
În ceea ce privește existența cazului bine justificat, arată că cererea de suspendare este întemeiată pe vizibila prezumție de nelegalitate a notei de constatare în raport de prevederile OUG nr. 47/2014, prin care a fost modificat art. 6 din OUG nr. 66/2011, statuând că pot fi aplicate corecții numai pentru abaterile cu un potențial impact financiar în ceea ce privește proiectul.
Or", proiectul derulat de reclamantă conform contractului de finanțare nr. 306/2011 a fost finalizat cu succes și toate sumele au fost declarate eligibile în luna august 2014, nota de corecție fiind emisă în octombrie 2014, ulterior finalizării proiectului. Apreciază că disproporționalitatea stabilirii condițiilor de participare la licitație în vederea efectuării construcției nu poate fi analizată raportat la OUG nr. 34/2006, inaplicabilă speței, ci se analizează raportat la anexa nr. 5 din contractul de finanțare și, mai mult decât atât, constatările pârâtei s-au raportat valoarea construcției și nu la valoarea întregului proiect, ce reprezintă mult mai mult decât construcția pentru care a fost organizată licitația. Această construcție urma a se integra într-un ansamblu funcțional cu caracteristici speciale iar nerealizarea sau realizarea necorespunzătoare a vreunuia dintre elementele componente ale proiectului risca să afecteze funcționalitatea acestuia, cu consecințe grave pe plan financiar. Din acest motiv era necesar ca lucrarea să fie executată de un operator cu experiență.
Arată și că, în condițiile în care a susținut că nu a fost respectat principiul proporționalității la stabilirea cerințelor din documentația de atribuire, pârâta ar fi trebuit ea însăși să respecte acest principiu la aplicarea corecției, procentul de 25% fiind nejustificat de mare în condițiile în care pretinsa neregulă se referă la un singur contract și la o singură cerință de calificare.
Solicită a se constata că reclamanta a asigurat participarea la licitație, în bune condiții, pentru orice societate interesată; a trimis cererea de oferta către trei operatori economici, neprimind decât o singură ofertă; nu s-au solicitat clarificări și nu au existat contestații ale caietului de sarcini; nu a fost afectat bugetul proiectului, ofertantul câștigător realizând lucrarea cu un cost mai mic decât suma bugetată.
În ceea ce privește condiția pagubei iminente, arată apărătorul reclamantei că pentru implementarea proiectului s-a obligat să creeze 18 locuri de muncă noi, să dezvolte un departament de cercetare, ce trebuie susținut de specialiști. În cazul în care corecția ar fi aplicată și devine executorie, nu va putea susține angajarea specialiștilor ce lucrează la proiect. Pe de altă parte, reclamanta participă la licitații pentru proiecte din fonduri publice, iar existența debitului o împiedică să obțină certificat fiscal din care să rezulte că nu are datorii și, mai mult, întrucât finanțarea societății este realizată preponderent din credite, orice limitare a liniei de creditare are efect extrem în ceea ce privește activitatea sa.
Pentru toate aceste motive solicită suspendarea provizorie a executării notei de constatare, până când instanța investită cu soluționarea fondului va dezbate cererea de suspendare formulată în baza art. 15 din Legea nr. 554/2004.
Apărătorul pârâtului solicită respingerea cererii de suspendare ca neîntemeiată, apreciind că nu este îndeplinită niciuna dintre cele două condiții prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004.
Referitor la existența unui caz bine justificat, învederează că nu există nicio aparentă nelegalitate cu privire la nota de constatare. Reclamanta a afirmat că a primit doar o singură ofertă, dar prin cerințele de clarificare a solicitat o cifră de afaceri de aproape 8 ori mai mare decât valoarea estimată, astfel că a limitat nejustificat participarea la licitație.
Cât privește prejudiciul cu privire la care reclamanta susține că nu există deoarece nu a fost depășită suma bugetată pentru respectiva lucrare, arată că acesta rezultă din simpla efectuare a unei cheltuieli din bugetul statului și din bugetul uniunii europene cu nerespectarea legalității.
Referitor la cea de a doua condiție - paguba iminentă, arată apărătorul pârâtului că nici aceasta nu este îndeplinită. Simplul fapt că s-au creat locuri de muncă și că există o linie de creditate nu probează că activitatea societății ar fi afectată prin executarea creanței bugetare, la dosar nefiind depuse înscrisuri privind situația financiară a reclamantei.
Curtea declară dezbaterile închise și reține cauza spre soluționare.
CURTEA,
deliberând, constată:
- Cererea de suspendare a executării.
Reclamanta S.C. M. T. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu M. EDUCAȚIEI NAȚIONALE - DIRECȚIA GENERALA ORGANISM INTERMEDIAR PENTRU CERCETARE, suspendarea efectelor notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programe operaționale din cadrul obiectivului de convergență, emisă de pârât sub nr_/21.10.2014 și comunicată prin scrisoarea de notificare înregistrata la M.E.N. sub nr_/28.10.2014, până la pronunțarea instanței de fond cu privire la legalitatea actului atacat.
Prezentând situația de fapt, reclamanta a arătat că nota de constatare a neregulilor vizează procedura de achiziție pentru executarea unei construcții complexe destinată activităților de CDI, inițiată în cadrul derulării proiectului „COMSEC DEZVOLTAREA INFRASTRUCTURII SI CAPACITĂȚII DE CERCETARE IN DOMENIUL SISTEMELOR INTEGRATE DE COMUNICAȚII SI DE SECURITATE A . a cărui implementare a beneficiat de o cofinanțare în cuantum de 60%, în baza contractului de finanțare nr. 306/10.05.2011.
Achiziția de lucrări s-a realizat prin cerere de ofertă, în baza Instrucțiunilor din anexa V la contractul de cofinanțare nr. 306/10.05.2011, anexă care stabilește instrucțiunile de achiziții pentru beneficiari operatori economici privați ai programului sectorial „Creșterea Competitivității Economice" (achiziții desfășurate de beneficiarii privați care nu pot fi autorități contractante conform OUG 34/2006, fiind vorba de contracte de furnizare finanțate în mod direct, in proporție de 50% sau mai puțin din fonduri comunitare și/sau bugetul de stat), cerințele din documentația de atribuire urmărind menținerea concordanței dintre datele tehnico-financiare ale lucrării care face obiectul achiziției cu datele tehnico-financiare din proiectul co-finanțat din POS CCE.
Prin nota de constatare s-a reținut lipsa de proporționalitate între valoarea estimată a contractului de lucrări și valoarea solicitată pentru cifra de afaceri și experiență similară a ofertanților însă, susține reclamanta, dată fiind importanța și complexitatea contractului principal, în absența unor prevederi de nivelul celor incluse în documentația de atribuire, ar fi contractat lucrările aferente acestei investiții de la o societate care nu îndeplinea cerințele sau care ar fi pus în pericol chiar realizarea obiectului contractului de finanțare.
Subliniază faptul că, în cadrul instrucțiunilor din Anexa V nu sunt prevăzute limite ale cifrei de afaceri sau ale experienței similare, astfel cum OUG nr. 34/2006 prevede în cazul achizițiilor publice, actul normativ nefiind aplicabil procedurii de achiziție în discuție deoarece M. T. nu este autoritate contractantă iar contractul atribuit nu îndeplinea cumulativ condițiile de a fi finanțat în mod direct, in proporție de mai mult de 50%, din fonduri comunitare si/sau de la bugetul de stat, și de a avea o valoare estimata mai mare decât echivalentul în lei a sumei de 5.000.000 euro.
Din perspectiva respectării principiului proporționalității, reclamanta arată că, potrivit acestui principiu, invocat în general în procedurile judiciare, orice măsura luată trebuie sa fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, regula fiind respectată în condițiile în care cerințele și documentația de atribuire în întregul ei, au fost întocmite urmărind interesul contractului principal. In măsura în care contractul de lucrări ar fi fost atribuit unei societăți căreia să îi lipsească experiența similara sau cea a cifrei de afaceri, proiectul principal și contractual de finanțare ar fi fost periclitat.
Precizează reclamanta că:
a) procedura de achiziție astfel cum a fost organizata a presupus transmiterea cererilor de oferte către un număr de 3(trei) operatori economici, astfel încât nu se poate retine faptul ca prin criteriile solicitate a fost restrâns numărul participanților sau ca aceasta procedura ar fi beneficiat doar unui potențial operator economic;
b) pe parcursul derulării procedurii de achiziție:
-nu au fost trimise clarificări,
-nu au fost formulate contestații relevante referitoare la cerința restrictivă de către operatorii economici interesați
-nu a fost afectat bugetul proiectului,
Arată că achiziția de lucrări diferă fundamental de furnizarea de echipamente (care pot fi livrate de orice dealer abilitat de un producător străin sau național cu aceleași caracteristici tehnico-funcționale). Realizarea de lucrări se face în mod concret astfel încât sa fie satisfăcute cerințele beneficiarului, fapt ce reclamă din partea ofertantului pentru realizarea de lucrări a unei experiențe similare si a unei cifre de afaceri care sa prezinte garanții pentru beneficiar (implicit instituției finanțatoare) că lucrarea de construcție va fi realizată la nivelul tehnic și tehnologic reclamat de activitatea ce se va desfășura in cadrul acesteia.
Consideră reclamanta că, în condițiile în care s-a reținut o presupusa nerespectare a principiului proporționalității, este îndreptățită să invoce aplicarea același principiu, stipulat la art. 2 punctul din OUG 66/2011, și la stabilirea valorii corecției financiare, funcție de „natura, frecvența și de impactul financiar", astfel că, în situația în care corecția financiara s-ar justifica, ținând cont ca pretinsa fapta considerata ca neregulă se referă la un singur contract de achiziție și la o singura condiție de calificare, aplicarea principului proporționalității nu ar trebui sa conducă la o corecție financiară de 10% (maximă în acest caz), propunând scăderea procentului la 0%.
Susținând îndeplinirea cumulativă a condițiilor prevăzute de art. 14 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, reclamanta arată că s-a adresat autorității emitente, solicitând revocarea actului administrativ, cazul bine justificateste dovedit de înscrisurile depuse în probațiune, ce atestă nelegalitatea actului administrativ atacat prin simpla confruntare cu normele legale incidente, prin analiza situației reale a proiectului pe care l-a realizat și a cărui corespondenta cu obiectul contractului va rezulta din realizarea experților in domeniu, iar prevenirea unei pagube iminente este o condiție îndeplinită față de prevederile din normele metodologice de aplicare a OUG 66/2011 care face trimitere, pentru executare, la prevederile OG 92/2003, astfel că până la finalizarea contestației în plan administrativ îi vor fi indisponibilizate bunuri, cu consecința unui grav prejudiciu prin imposibilitatea de a-și desfășura activitatea în mod corespunzător scopurilor propuse, având ca efect, pe de o parte, pierderea unor clienți importanți și, pe de altă parte, pierderea unei cantități însemnate de bunuri aparținând societății.
In drept au fost invocate prevederile art. 14 din Legea 554/2004 si ale art. 50 alin. 8) din OUG nr. 66/2011.
- Întâmpinarea
Pârâtul a solicitat respingerea cererii ca nefondată arătând, în ceea ce privește situația de fapt, că, urmare a raportului de verificare la fața locului având numărul de înregistrare_/19.11.2013, a fost întocmită Suspiciunea de neregulă nr. 9104/04.07.2014 iar în baza Deciziei 179/20.10.2014, emisă de Directorul General al Direcției Generale Organism Intermediar pentru Cercetare, s-a procedat la efectuarea unei verificări documentare a tuturor documentelor justificative privind contractele de achiziție (nu numai a celor transmise de beneficiar la depunerea cererilor de rambursare) și s-a constatat că în Fișa de date a achiziției, la capitolele V.3 și V.4., au fost prevăzute criterii de calificare și selecție disproporționate în raport cu obiectul contractului, respectiv:
- cifra de afaceri din ultimii trei ani (2008, 2009 si 2010) trebuie să fie de minim 20.000.000 lei
- prezentarea a cel mult trei contracte similare finalizate în ultimii 5 ani în valoare de cel puțin 10.000.000 lei, fără TVA,
solicitările fiind făcute pentru o valoare estimată a contractului de 2.574.455,00 lei.
Aceste criterii sunt disproporționate (cifra de afaceri solicitată este de aproximativ 8 ori mai mare decât valoarea estimată, iar experiența similară de aproximativ 5 ori) în raport cu obiectul contractului, fiind astfel nerespectat principiul proporționalității, pct. 2 din Anexa V la contractul de finanțare nr.306/10.05.2011: „Prin proporționalitate se înțelege asigurarea corelației între necesitatea beneficiarului, obiectul contractului și cerințele solicitate a fi îndeplinite".
Conform prevederilor Anexei 1 la HG 519/2014, neregula se încadrează la punctul 10 „Criteriile de selecție nu sunt nici în legătură și/sau nu sunt proporționale cu obiectul contractului, pentru care se aplică o corecție de 10% la valoarea contractului de lucrări, acesta fiind contextul în care a fost emisa Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergentă având număr de înregistrare_/21.10.2014.
Amintind prevederile art.2 alin.1, lit. t și ș din Legea nr.554/2004, pârâtul arată că nu sunt îndeplinite cerințele impuse cumulativ de art.14 din Legea nr.554/2004, deoarece aspectele invocate de reclamant în susținerea cazului bine justificat vizează fondul cauzei, putând fi cercetate de instanța de judecată cu ocazia soluționării cererii de anulare a actului administrativ și nu în prezentul cadru procesual, în care analiza instanței se rezumă la a verifica dacă împrejurările legate de starea de fapt și de drept invocate de către reclamantă, sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.
În practica judiciară și literatura de specialitate s-a reținut că aspectele de nelegalitate ale actelor administrativ fiscale care ar putea justifica suspendarea executării în condițiile art. 14 din Legea nr. 554/2004 vizează exclusiv condițiile de valabilitate privind competența autorității emitente, privind procedura de emitere și cerințele de formă ale acesteia, iar nicidecum cerințele de drept material, referitoare la respectarea actelor normative în baza cărora actul administrativ a fost emis.
În ceea ce privește paguba iminentă, arată că aspectele invocate de reclamantă, respectiv indisponibilizarea unor bunuri ale societății ca urmare a executării silite a titlului de creanță, cu consecința pierderii unei cantități însemnate de bunuri aparținând societății comerciale și a pierderii unor clienți importanți din cauza neonorării la timp a înțelegerilor contractuale, nu pot fi avut în vedere ca împrejurări de natură a crea o pagubă iminentă ce nu ar mai putea fi reparată.
În drept, au fost invocate prevederile Legii nr. 554/2004, Noul cod de procedură civilă, OUG Nr. 66/2011.
- Soluția instanței.
Examinând înscrisurile depuse la dosar, prin prisma dispozițiilor legale incidente și a susținerilor părților, Curtea apreciază neîntemeiată cererea de suspendare a executării notei de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare nr._/21.10.2014, nefiind îndeplinite condițiile specifice prevăzute de art. 14 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, pentru următoarele considerente de fapt și de drept:
În fapt, se reține că, prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/21.10.2014 emisă de Direcția Generală Organism Intermediar pentru Cercetare din cadrul Ministerului Educației Naționale (file 20-29), s-a dispus aplicarea unei corecții financiare de 10% din valoarea contractului de finanțare 306/10.05.2011, cuantumul creanței bugetare rezultate din aplicarea acestei corecții fiind de 132.067,33 lei, din care 109.615,88 lei reprezintă contribuție din fonduri UE și 22.451,45 lei contribuție publică națională de la bugetul de stat.
Corecția a fost aplicată întrucât, cu ocazia verificărilor efectuate ca urmare a suspiciunii de neregulă în legătură cu contractul de lucrări de construcție nr.MT 2138/27.10.2011 încheiat de M. T. cu ., s-a constatat că în fișa de date a achiziției au fost incluse criterii de calificare și selecție disproporționate în raport cu valoarea estimată a contractului, de 2.574.555 lei, solicitându-se ca ofertantul să aibă o cifră de afaceri de minim 20.000.000 lei pe ultimii trei ani (2008, 2009 și 2010) și să fi finalizat în ultimii cinci ani contracte similare în valoare de cel puțin 10.000.000 lei fără TVA.
Împotriva acestei note de constatare, reclamantul a formulat contestație administrativă (filele 9-11), care, după cum rezultă din cuprinsul acțiunii în anulare depusă la dosar la termenul din 6 februarie 2015, a fost respinsă ca neîntemeiată prin decizia nr. 13.059/12.12.2014.
În drept, Curtea reține că, potrivit art. 14 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond.
Din analiza acestui text de lege, rezultă că pentru admiterea unei cereri de suspendare a executării trebuie îndeplinite cumulativ două condiții speciale, și anume cazul bine justificat (împrejurări legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ) și paguba iminentă (prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public). De asemenea, din cuprinsul reglementării edictate prin dispozițiile art. 14 rezultă că suspendarea executării actului administrativ reprezintă o măsură de protecție provizorie a subiectului de sezină, ce poate fi dispusă în condițiile în care prezumția de legalitate, inerentă oricărui act administrativ, este îndoielnică, o atare concluzie urmând a se desprinde printr-o analiză sumară a cauzei, care nu presupune dezlegarea criticilor privitoare la legalitatea actului, și, desigur, pentru a se preîntâmpina expunerea la o pagubă iminentă.
În speță, având a analiza cazul bine justificat, Curtea constată că reclamanta nu relevă împrejurări de fapt sau de drept care să fie de natură a crea o îndoială serioasă în privința legalității notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare întrucât argumentele pentru care consideră că nu se poate reține nicio neregulă în legătură cu fișa de date a achiziției pentru contractul de lucrări având ca obiect edificarea construcției destinate activităților de CDI, respectiv inaplicabilitatea procedurii reglementate de OUG nr.34/2006, constituie motive de nelegalitate ce nu pot fi analizate în procedura sumară specifică cererii de suspendare a executării fără a se prejudeca fondul litigiului, iar măsura în care a fost sau nu respectat principiul proporționalității la aplicarea corecției constituie un aspect de temeinicie asupra căruia judecătorul se poate pronunța tot numai soluționând fondul cauzei.
Nici îndeplinirea condiției privind paguba iminentă nu este îndeplinită în cauză, întrucât nu se poate susține că plata debitului de 132.067,33 lei ar constitui o pagubă iminentă, atâta timp cât diminuarea patrimoniului cu suma respectivă reprezintă consecința executării unui act administrativ a cărui prezumție de legalitate nu a fost înlăturată.
Măsura suspendării executării s-ar justifica în situația în care actul în litigiu ar stabili în sarcina reclamantului obligații a căror îndeplinire i-ar produce un prejudiciu greu de înlăturat în ipoteza anulării actului administrativ, ceea ce nu este cazul în speță, întrucât, deși a susținut că eventuala indisponibilizare a bunurilor mobile și imobile ale societății ar avea drept consecință afectarea gravă a activității sale, inclusiv în ceea ce privește cheltuielile de personal, susținerile reclamantei nu își găsesc suport în realitatea concretă întrucât este vorba despre o creanță de 132.067,33 lei, echivalent a cca. 30.000 Euro, iar din datele inserate în cererea de finanțare ( singurul document pe care reclamanta a înțeles să îl depună la dosar), rezultă că cifra de afaceri a reclamantei, în continuă creștere în perioada 2007 – 2009, și profitul realizat, sunt mult superioare acestei sume.
Pe de altă parte, dacă s-ar accepta raționamentul reclamantei, ar rezulta că această condiție a pagubei iminente ar fi aproape în toate cazurile îndeplinită, având în vedere că indisponibilizarea unor sume de bani are ca efect întotdeauna împiedicarea desfășurării în condiții optime a activității sau pericolul intervenirii unei perturbări a activității, ceea ce ar contraveni însă voinței exprese a legiuitorului exprimate în cuprinsul art. 14 alin. 1 din Legea nr. 554/2004.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Respinge, fiind nefondată, cererea formulată de reclamanta S.C. M. T. S.R.L., cu sediul în București, .. 12, ., ., reprezentată convențional de SCA O. și Asociații, cu sediul ales în București, ., .. 3-5, sector 5, în contradictoriu cu pârâtul M. EDUCAȚIEI NAȚIONALE – DIRECȚIA GENERALĂ ORGANISM INTERMEDIAR PENTRU CERCETARE, cu sediul în București, .-25, sector 1.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.
Cererea pentru exercitarea căii de atac se depune la Curtea de Apel București – Secția a VIII – a de C. Administrativ și Fiscal.
Pronunțată în ședință publică, azi, 06.02.2015.
PREȘEDINTE GREFIER
A. M. G. M. H.
Red./th.red. AMG
4 ex. – 25.03.2015
| ← Obligaţia de a face. Decizia nr. 925/2015. Curtea de Apel... | Anulare act administrativ. Sentința nr. 478/2015. Curtea de... → |
|---|
