Obligaţia de a face. Decizia nr. 750/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 750/2015 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 09-02-2015 în dosarul nr. 28417/3/2013*
DOSAR NR._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR. 750
Ședința publică de la 09.02.2015
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE - D. M. D.
JUDECĂTOR - I. F.
JUDECĂTOR - C. P.
GREFIER - M. G.
Pe rol fiind recursul formulat de recurenta-reclamantă T. D. împotriva sentinței nr. 3440/08.05.2014 pronunțate de Tribunalul București-Secția a II-a de contencios administrativ și fiscal în dosarul nr._/3/2014, în contradictoriu cu intimata-pârâtă AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ, în cauza având ca obiect suspendare executare act administrativ.
La apelul nominal făcut în ședință publică răspunde recurenta-reclamantă, T. D., reprezentată de avocat, cu împuternicire avocațială la fila 4 din dosarul Tribunalului București, și intimata-pârâtă, prin consilier juridic A. Travnic, care depune delegație la dosar.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:
Părțile, prin reprezentanți, arată că nu au de formulat cereri prealabile judecății cauzei.
Nemaifiind cereri de formulat, excepții de invocat sau probe de administrat, Curtea constată cererea de recurs în stare de judecată și acordă cuvântul în dezbateri.
Apărătorul recurentului-reclamant solicită admiterea recursului și modificarea în totalitate a sentinței recurate, în sensul admiterii cererii de suspendare. Susține că instanța de fond nu a analizat în mod temeinic toate probele administrate în cauză, respingând cererea de suspendare cu motivarea că nu au fost îndeplinite condițiile de admisibilitate prevăzute de art. 14 alin. 1 și 2 din Legea nr. 554/2004. În acest sens, arată că au fost îndeplinite cumulativ condițiile prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004, susținere dovedită prin înscrisurile administrate în cauză.
Reprezentantul intimatei-pârâte solicită respingerea recursului ca neîntemeiat și menținerea sentinței pronunțate de instanța de fond ca fiind temeinică și legală, pentru motivele arătate pe larg în cuprinsul întâmpinării formulate în cauză.
Curtea constată cauza în stare de judecată și o reține spre soluționare.
CURTEA,
Deliberând asupra recursului de față, constată următoarele:
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Tribunalului București la data de 21.08.2013 sub nr._ reclamanta T. D., în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Administrare Fiscală a solicitat suspendarea ordinului nr. 2172/13.08.2013 privind eliberarea sa din funcție până la soluționarea cererii în anularea acestuia și numirea sa în mod direct în noua funcție publică de conducere de director la Direcției de audit public intern.
Prin Sentința civilă nr. 4480/26.09.2013, Tribunalul București a respins excepțiile lipsei de obiect și lipsei de interes și a respins acțiunea ca neîntemeiată.
Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta T. D..
În motivare, recurenta a făcut o prezentare a situației de fapt și a criticat faptul că instanța de fond nu a analizat temeinic toate probele administrate și a respins cererea de chemare în judecată motivând această soluție pe neîndeplinirea condițiilor de admisibilitate prevăzute de art. 14 alin 1 și 2 din Legea nr. 554/2004.
Consideră că, judecând cererea de suspendare a actului administrativ, Tribunalul București nu a dat răspuns problemelor de drept invocate și dezvoltate pe larg atât în cererea de suspendare, cât și în răspunsul la întâmpinare, și pe care le reiterează în motivarea recursului, deși acesta ar fi trebuit exprimat și explicat, cu atât mai mult datorită respingerii acțiunii.
Recurenta a arătat în mod constant, în jurisprudența înaltei Curți de Casație și Justiție, s-a reținut că, din interpretarea coroborată a prevederilor art. 14 și art. 15 din Legea nr. 554/2004, rezultă că este incontestabil faptul că suspendarea executării actului administrativ se circumscrie noțiunii de protecție provizorie a drepturilor și intereselor particularilor până la momentul la care instanța competentă va cenzura legalitatea lui: suspendarea executării actului administrativ constituie o măsură de excepție, presupunând dovedirea efectivă a unor împrejurări conexe regimului administrativ aplicabil actului atacat, pe baza cărora să se poată reține îndeplinirea cumulativă a celor două condiții prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004, respectiv cazul bine justificat și iminența pagubei. Instituția suspendării unui act administrativ reprezintă o creație legislativă, în baza căreia judecătorul învestit cu soluționarea unei astfel de cauze apreciază dacă sunt întrunite cele două condiții și vizează posibilitatea suspendării unui act administrativ, până la pronunțarea instanței, dată la care este consfințită fie legalitatea, fie nelegalitatea acestuia. Existența unui caz bine justificat ar putea fi reținută dacă din împrejurările cauzei rezultă o îndoială puternică și evidentă asupra prezumției de legalitate care constituie unul dintre fundamentele caracterului executoriu al actelor administrative. Instanța are doar posibilitatea efectuării unei cercetări sumare a aparenței dreptului întrucât în cadrul procedurii prevăzute de lege pentru suspendarea executării actului administrativ nu poate fi prejudecat fondul litigiului.
În al doilea rând, instanța de fond se mărginește să constate că actul contestat a fost emis de autoritatea competentă, aceasta fiind obligată să emită asemenea acte în vederea punerii în executare a OUG nr. 74/2013 și a Ordinului nr. 1115/2013 al președintelui A.N.A.F. recurenta a arătat că nu a susținut contrariul, că actul contestat nu ar fi fost emis de autoritatea competentă, ci - dimpotrivă - a cerut suspendarea acestui act al președintelui A.N.A.F. prin care a fost eliberată din funcție. Mai mult, nicăieri în cuprinsul celor două acte indicate de instanță nu se face vreo mențiune că președintele A.N.A.F. este obligat să emită un atare act prin care să mă elibereze din funcție.
În al treilea rând, instanța de fond spune că nu a verificat susținerea potrivit căreia Ordinul nr. 1115/2013 al președintelui A.N.A.F. a fost publicat parțial, pentru că în acest stadiu al unei proceduri sumare nu poate efectua aceasta, la aceeași concluzie ajungând instanța și cu privire la încălcarea dispozițiilor art. 99 din Legea nr. 188/1999 și a Legii nr. 672/2002. Instanța trece cu vederea faptul că în art. 28 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 520/2013 privind organizarea și funcționarea Agenției Naționale de Administrare Fiscală, se instituie obligativitatea publicării pe site-ul web al Agenției a Ordinului nr. 1115/2013 al președintelui A.N.A.F. Or, tocmai aceste împrejurări conexe regimului administrativ aplicabil actului atacat ar fi cele care ar putea crea acea îndoială puternică și evidentă asupra prezumției de legalitate care constituie unul dintre fundamentele caracterului executoriu al actelor administrative, instanța având tocmai această posibilitate a efectuării unei cercetări sumare a aparenței dreptului.
Recurenta a susținut că a arătat si dovedit ca actul administrativ a cărui suspendare o solicită îi produce o vătămare directă și prin prisma prevederilor art. 97 lit. c) din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici: „încetarea raporturilor de serviciu ale funcționarilor publici se face prin act administrativ al persoanei care are competența legală de numire în funcția publică și are loc în următoarele condiții: (...) c) prin eliberare din funcția publică".
Existența unui caz bine justificat ar putea fi reținută dacă din împrejurările cauzei rezultă o îndoială puternică și evidentă asupra prezumției de legalitate care constituie unul dintre fundamentele caracterului executoriu al actelor administrative. Instanța are doar posibilitatea efectuării unei cercetări sumare a aparenței dreptului întrucât în cadrul procedurii prevăzute de lege pentru suspendarea executării actului administrativ nu poate fi prejudecat fondul litigiului.
Recurenta a arătat că din probatoriul administrat in cauza rezulta clar ca Ordinul nr. 1115/2013 al Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală privind aprobarea structurii organizatorice a aparatului propriu al Agenției Naționale de Administrare Fiscală a fost publicat doar parțial, fără anexa nr. 2 privind numărul de posturi pe fiecare direcție (generală)/structură din cadrul aparatului propriu al Agenției Naționale de Administrare Fiscală, respectiv fără anexa nr. 3 privind statul de funcții al aparatului propriu al Agenției Naționale de Administrare Fiscală, în condițiile în care anexele nr. 2 și nr. 3 sunt menționate în ordin că fac parte integrantă din acesta și că sunt aprobate cu aceeași dată (1 august 2013).
Nici în prezent anexele nr. 2 și nr. 3 nu au fost publicate pe site-ul web al Agenției și, implicit, nu au fost aduse la cunoștința subiecților cărora li se adresează (funcționarii publici și personalul contractual din cadrul Agenției).
În condițiile nepublicării Ordinului nr. 1115/2013 al Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală privind aprobarea structurii organizatorice a aparatului propriu al Agenției Naționale de Administrare Fiscală, precum și a anexelor acestuia în Monitorul Oficial al României (astfel s-ar fi asigurat publicitatea necesară a tuturor prevederilor acestuia), rezultă că se impunea comunicarea acestui act tuturor destinatarilor și implicit către recurentă, revenindu-i Agenției obligația de a face dovada comunicării acestui Ordin în întregul său.
Asigurarea publicității prevederilor Ordinului nr. 1115/2013 al Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală privind aprobarea structurii organizatorice a aparatului propriu al Agenției Naționale de Administrare Fiscală este esențială (de altfel, pentru acest motiv Guvernul României a instituit obligația publicării sale pe site-ul web al Agenției), deoarece în lipsa acestui ordin măsurile de reorganizare, inclusiv ordinul de eliberare din funcție a subsemnatei nu pot fi luate, nemaiexistând temeiul legal.
Recurenta a învederat faptul că, deși în cuprinsul Ordinului nr. 1115/2013 al Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală se arată că acesta a fost emis la data de 01 august 2013, totuși în urma verificării proprietăților fișierului de tip pdf postat pe site-ul Agenției apare ca dată a creării documentului - cu referire atât la ordinul propriu-zis, cât și la anexa nr. 1 - data de 02.08.2013 ora 12.08, respectiv ora 12.09. Având în vedere aceste aspecte, se pune în mod firesc întrebarea cum a putut fi emis un ordin cu o zi înainte de data redactării sale, întrebare care poate constitui obiect de preocupare pentru organele competente ale statului în vederea clarificării prin expertizarea documentelor electronice, a calculatoarelor de pe care au fost redactate și a momentului la care au fost încărcate pe site-ul instituției.
Nepublicarea în întregime a Ordinului nr. 1115/2013 al Președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală privind aprobarea structurii organizatorice a aparatului propriu al Agenției Naționale de Administrare Fiscală este în contradicție flagrantă si cu prevederile art. 5 lit. b) și e) din H.G. nr. 520/2013, unde sunt afirmate ca și principii care stau la baza activității Agenției următoarele: transparența activității, în condițiile legii, respectiv coerența, stabilitatea și predictibilitatea.
În plus, se ridică serioase dubii că - față de nepublicarea și nici aducerea la cunoștința funcționarilor publici de conducere și de execuție din A.N.A.F., precum și a personalului contractual, care sunt supuși reorganizării, a numărului de posturi pe fiecare direcție (generală)/structură din cadrul aparatului propriu al Agenției Naționale de Administrare Fiscală și a statului de funcții al aparatului propriu al Agenției Naționale de Administrare Fiscală - reorganizarea ar fi reală și efectivă.
Mai mult decât atât, există îndoieli consistente că - în condițiile neaducerii la cunoștința subiecților cărora li se adresează și care sunt supuși reorganizării a numărului de posturi pe fiecare direcție (generală)/structură, precum și a statului de funcții ale aparatului propriu al Agenției Naționale de Administrare Fiscală - Lista posturilor vacante de la nivelul aparatului propriu al Agenției Naționale de Administrare Fiscală ar fi completă, anumite posturi, corespunzătoare atât unor funcții de conducere, cât și de execuție, nefiind cuprinse în respectiva Listă.
In concluzie, publicarea trunchiata - incompleta a OPANAF nr. 1115/2013 pe site-ul web al Agenției, pe Inga faptul ca determina nulitatea actului si situația de inopozabilitate a acestuia, pune sub semnul întrebării corectitudinea si bunele intenții ale conducerii ANAF cu privire la stabilirea structurii organizatorice a instituției si a atribuțiilor aferente fiecărei direcții in parte.
In ceea ce privește nelegalitatea dispozițiilor Ordinului nr. 2172/2013 al președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală pentru încălcarea flagrantă a statutului funcționarilor publici auditori, recurenta a arătat că este director general al Direcției generale de audit public intern din cadrul Agenției Naționale de Administrare Fiscală (ANAF), îmi exercit activitatea și atribuțiile sub incidența Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, dar și a Legii nr. 672/2002 privind auditul public intern.
Ambele legi sunt legi organice, prin urmare, având dubla calitate, de funcționar public (de conducere) și de auditor public intern, i se aplică, concomitent și în egală măsură, prevederile ambelor legi. Prin urmare, orice act administrativ emis în legătură cu numirea/eliberarea mea din funcția publică trebuie să respecte și să se circumscrie în mod obligatoriu prevederilor celor două legi aplicabile.
Având în vedere faptul că, pentru a fi numită în funcția publică de conducere de conducător (director general) al compartimentului (direcției generale) de audit public intern din cadrul ANAF, a primit avizul din partea entității publice ierarhic superioare (Direcția de audit public intern din cadrul Ministerului Finanțelor Publice), pe cale de consecință, pentru a se putea emite în mod legal Ordinul nr. 2172/2013 de eliberare din funcția publică de conducere de director general la Direcția generală de audit public intern, era absolut necesar și avizul entității publice ierarhic superioare, respectiv al Direcției de audit public intern din cadrul Ministerului Finanțelor Publice.
Astfel, anterior sau concomitent cu Ordinul 2172/2013 trebuia emis de către Președintele ANAF și un alt act administrativ, după obținerea avizului conform al Direcției de audit public intern din cadrul Ministerului Finanțelor Publice, prin care să mi se aducă la cunoștință, temeinic motivată, revocarea din calitatea de auditor cu funcție de conducător al structurii de audit.
Consideră recurenta că motivarea emitentului trebuie să fíe tocmai cu referire la actul administrativ individual prin care a fost eliberată din funcție, ca să poată înțelege care au fost motivele pentru care nu mai îndeplinește funcția ocupată anterior prin concurs, iar nu motivele pentru care s-au emis actele din preambul. În plus, în actele invocate în preambul nu se regăsește nicio referire nu la ocuparea unei funcții de conducere în cazul structurii de audit a A.N.A.F., dar nici măcar la audit în genere.
Neluarea în considerare de către emitentul Ordinului nr. 2172/2013 a punctului de vedere exprimat de Agenția Națională a Funcționarilor Publici, în Răspunsul înregistrat sub nr._/02.08.2013, ca urmare a cererii recurentei, anexat în copie certificată, în care se apreciază, în toate situațiile ipotetice posibile, că - în condițiile îndeplinirii prevederilor art. 100 alin. (1) și (2) din Legea nr. 188/1999, persoana care ocupă funcția de Director General al Direcției generale de audit public intern va fi numită direct în noua funcție de conducere de Director al Direcției de audit public intern.
Această stare de drept și de fapt este cu atât mai evidentă, pe cale de interpretare a fortiori (regulă rațională utilizată în interpretarea dreptului) și qui potest plus, potest minus (cine poate mai mult, poate și mai puțin), câtă vreme a îndeplinit în ultimii 4 (patru) ani funcția de director general al Direcției generale de audit public intern.
În plus, ținând seama de atribuțiile Agenției Naționale a Funcționarilor Publici, în special cele cu referire la managementul funcției publice și al funcționarilor publici, rezultă, pe cale de consecință, obligația autorităților și instituțiilor publice, și implicit a compartimentelor de resurse umane, să țină cont de poziția exprimată de Agenția Națională a Funcționarilor Publici pentru aplicarea uniformă și corectă a legislației din domeniul funcției publice și al funcționarilor publici.
Cu referire la paguba iminentă, recurenta a arătat următoarele:
La nivelul Agenției Naționale de Administrare Fiscală, au fost formulate recomandări și dispuse măsuri de experții străini și/sau auditorii externi, a căror implementare este stabilită în responsabilitatea conducătorului Agenției, respectiv:
1. Recomandarea nr. 4.1 din Raportul de consultanță întocmit de consultantul William J. Crandall, în cadrul proiectului „Servicii de consultanță pentru dezvoltarea organizațională și sistemul de management al Agenției Naționale de Administrare Fiscală" (finanțare BIRD -ÎMPRUMUT PENTRU DEZVOLTAREA INSTITUȚIONALĂ A SECTOARELOR PUBLIC ȘI PRIVAT - No. 582, 14 noiembrie 2006):
„Pe termen lung, potrivit recomandărilor din Raportul 2, acordați ANAF responsabilitatea completă pentru toate operațiunile sale, inclusiv controlul deplin al unităților sale în teritoriu, prin aceasta făcând structura de audit public intern deplin responsabilă de planul național de audit intern și pentru a asigura îndrumare unităților de audit intern ale ANAF în teritoriu."
Așa cum reiese din conținutul recomandării formulate de un expert străin, obligația managementului A.N.A.F., încă din anul 2006, a fost de a asigura condițiile ca structura de audit public intern de la nivelul aparatului central al A.N.A.F. să dețină capacitatea de a îndruma unitățile de audit intern din teritoriu și de a responsabiliza structura de audit public intern cu elaborarea unui plan de audit public intern multianual și anual la nivel național.
În aceste condiții, subdimensionarea structurii de audit public intern de la nivelul aparatului central reprezintă un element care favorizează nu numai încălcarea legislației specifice auditului public intern în ceea ce privește auditarea tuturor activităților, ci și un element perturbator în relația pe care Direcția de audit public intern ar trebui să o dezvolte cu compartimentele de audit public intern de la nivelul structurilor de audit teritoriale.
Această recomandare a fost nuanțată, în anul 2012, de către Curtea de Conturi a României care, prin Raportul de control încheiat la A.N.A.F. privind „Verificarea respectării prevederilor legale referitor la formarea, evidențierea, urmărirea și încasarea veniturilor bugetului de stat, bugetului asigurărilor sociale și bugetelor fondurilor speciale pe anul 2011", a arătat următoarele:
„Pe lângă activitatea de audit a aparatului central al ANAF, DGAPI trebuie să acorde o importanță deosebită îndeplinirii în bune condiții a responsabilităților privind îndrumarea, coordonarea și monitorizarea structurilor teritoriale de audit. Practic, (...) este necesar să se consolideze poziția DGAPI ca organ ierarhic superior, ce supervizează și corectează deficiențele structurilor de audit (...) în fapt, DGAPI trebuie să se constituie într-un instrument real pentru asigurarea calității în activitatea ANAF prin asumarea rolului de coordonator și corector al întregii activități de audit din administrația fiscală din România. în acest sens, implicarea DGAPI nu trebuie să se limiteze la îndrumarea metodologică a serviciilor de audit din cadrul structurilor subordonate, ci trebuie să includă subordonarea tuturor structurilor de audit din ANAF pe următoarele direcții:
-definirea de la nivel central a obiectivelor comune de audit aplicabile la nivel național;
-implicarea în planificarea activității de audit de la nivel teritorial, în sensul asigurării că se respectă obiectivele și prioritățile trasate de la nivelul conducerii centrale a ANAF."
Prin același Raport de control al Curții de Conturi a României, încheiat la A.N.A.F. privind „Verificarea respectării prevederilor legale referitor la formarea, evidențierea, urmărirea și încasarea veniturilor bugetului de stat, bugetului asigurărilor sociale și bugetelor fondurilor speciale pe anul 2011", Curtea a formulat și alte recomandări cu privire la activitatea de audit, astfel:
-„ Direcția Generală de Audit Public Intern din cadrul ANAF trebuie să se asigure că toate activitățile din cadrul ANAF (structură centrală și structuri subordonate) sunt auditate cel puțin o dată la 3 ani. "
-„Ocuparea tuturor posturilor vacante din cadrul D.G.A.P.I. și suplimentarea, pe cât posibil, a numărului de posturi de auditori interni." (s.n.)
3.Potrivit Memorandumului cu tema „Programul multianual de modernizare a administrației fiscale", începând cu anul 2012 la nivelul ANAF se derulează, în colaborare cu Banca Mondială, proiectul de Modernizare a Administrației Fiscale. Conform Componentei I
Dezvoltare instituțională, subcomponenta 1.2 Control intern și audit public intern, rolul proiectului este de a asigura orientarea strategică pe activitățile de anti-corupție din cadrul proiectului și implementarea capacității de management și operațională pentru a întări funcția de integritate în cadrul ANAF. Prin bugetul proiectului, activității de audit public intern i-au fost alocate sume importante, fapt ce confirmă importanța și încrederea acordată acestei funcții de către forurile internaționale, interesate în modernizarea administrației fiscale la nivel național.
În raport de aspectele prezentate mai sus, se constată faptul că, la stabilirea structurii organizatorice prin Ordinul contestat, nu au fost avute în vedere recomandările formulate și măsurile dispuse de experții străini și/sau auditorii externi din cadrul Curții de Conturi a României, și crearea cadrului organizatoric adecvat consolidării funcției de audit public intern în cadrul Agenției Naționale de Administrare Fiscală.
Conform prevederilor H.G. nr. 520/2013 pentru organizarea și funcționarea Agenției Naționale de Administrare Fiscală, urmare a înființării Direcției Generale Antifraudă și a fuziunii prin absorbție a Autorității Naționale a Vămilor și desființarea Gărzii Financiare, domeniul auditabil în competența structurii de audit public intern din cadrul ANAF-aparat central s-a extins considerabil, dintre activitățile cu riscuri majore constante care urmează a fi supuse auditării, menționăm:
-aplicarea măsurilor specifice rezultate din programele guvernamentale și din reglementările vamale, precum și alte dispoziții aplicabile mărfurilor aflate sub supraveghere vamală sau supuse controlului vamal;
-urmărirea și supravegherea respectarea reglementărilor vamale pe întregul teritoriu al țării și exercitarea controlul specific, potrivit legislației în vigoare;
-aplicarea corectă a regulilor generale de interpretare a Nomenclaturii Sistemului armonizat și de evaluare în vamă a mărfurilor, precum și a prevederilor actelor normative referitoare la drepturile vamale și taxele cu efect echivalent prevăzute la importul de mărfuri;
-administrarea și gestionarea aspectelor vamale ce decurg din aplicarea aranjamentului administrativ privind sistemul cotelor tarifare comunitare, încasarea și contabilizarea resursele proprii tradiționale (taxe vamale, contribuții agricole, taxe antidumping) ale bugetului comunitar;
-elaborarea și adoptarea normelor tehnice de aplicare a prevederilor Regulamentului vamal, a propunerilor de acte normative în domeniul vamal și sistematizarea legislației vamale;
-realizarea controlui vamal ulterior și a oricărei alte forme de control specific în legătură cu aplicarea și respectarea reglementărilor în vigoare în domeniul vamal;
-verificarea modului de declarare de către titularul operațiunii vamale a drepturilor de import și a altor drepturi legal datorate reprezentând impozite și taxe care, potrivit legii, sunt în atribuția autorității vamale, încasarea și virarea aceste drepturi, stabilirea diferențelor;
-operarea în domeniul specific de activitate și sustenabilitatea componentei tehnice a Sistemului integrat pentru securitatea frontierei de stat și gestionarea colaborării în acest segment de activitate, cu autoritățile naționale competente în condițiile legii;
-verificarea respectării reglementărilor legale privind circulația mărfurilor pe drumurile publice, în porturi, căi ferate și fluviale, aeroporturi, în vecinătatea punctelor vamale, antrepozite, zone libere, precum și în alte locuri în care se desfășoară o asemenea activitate;
-verificarea legalității activităților desfășurate, existența și autenticitatea documentelor justificative în activitățile de producție și prestări de servicii ori pe timpul transportului, depozitării și comercializării bunurilor;
-exercitarea controlului operativ și inopinat privind prevenirea și descoperirea oricăror acte și fapte din domeniul económico-financiar, fiscal și vamal, care au ca efect evaziunea și frauda fiscală și vamală;
-identificarea evaziunii și fraudei fiscale și vamale la toate categoriile de contribuabili, indiferent de mărimea și forma de organizare, precum și în orice loc și sub orice formă în care se desfășoară activități economice, generatoare de venituri;
-stabilirea implicațiilor fiscale ale săvârșirii unor fapte prevăzute de legea penală în domeniul evaziunii fiscale și confiscarea, în condițiile legii, a bunurilor a căror fabricație, depozitare, transport sau desfacere este ilicită, precum și a veniturilor realizate din activități comerciale sau prestări de servicii nelegale și ridică documentele financiar-contabile și de altă natură care pot servi la dovedirea contravențiilor sau, după caz, a infracțiunilor.
Auditarea, în condițiile legii, (anual) a activităților desfășurate în cadrul structurilor nou înființate, Direcția Generală Antifraudă și direcțiilor regionale, precum și a celor preluate prin fuziunea prin absorbție și desființarea Autorității Naționale a Vămilor și Gărzii Financiare (entități publice având, anterior, propriile structuri de audit public intern) impune și justifică suplimentarea posturilor de auditor - funcție de execuție, implicit menținerea tipului structurii organizatorice de direcție generală.
Trebuie avut în vedere faptul că preluarea prin absorbție a Autorității Naționale a Vămilor și Gărzii Financiare presupune extinderea domeniului auditabil în competența structurii de audit public intern din cadrul A.N. A.F. - aparat central - asupra următoarelor:
-sistemul informatic integrat al A.N.V., precum și programele informatice utilizate la nivelul Gărzii Financiare,
-proiectele finanțate cu fonduri europene, aflate în derulare la nivelul celor două structuri,
-proiectele de aderare la spațiul Schengen.
Nu în ultimul rând, prin H.G. nr. 520/2013 pentru organizarea și funcționarea Agenției Naționale de Administrare Fiscală, la nivelul aparatului central a fost preluată Unitatea de imprimare rapidă de la nivelul D.G.F.P. a județului V., activitate care, începând cu data de 01.08.2013 va intra tot în sfera de competență a Direcției de audit public intern.
Deși, prin regionalizare, numărul structurilor de audit public intern aflate în coordonarea și sub îndrumarea metodologică a structurii de audit public intern din cadrul Agenției Naționale de Administrare Fiscală a scăzut, trebuie avut în vedere că reducerea nu a avut în vedere și volumul activităților supuse evaluării, riscurile fiind cu atât mai mari cu cât dimensiunea structurilor de audit public intern constituite la nivelul regiunilor administrativ fiscale nu se va dovedi adecvată și nu se va fundamenta pe criteriile reglementate în domeniul auditului public intern, fapt ce nu poate influența rezultatul existent decât în sensul suplimentării resurselor alocate pentru realizarea misiunilor de evaluare.
De asemenea, urmare a regionalizării administrației fiscale, consilierea se profilează ca un proiect fezabil în competența structurii de audit public intern din cadrul aparatului central al A.N.A.F, valorificat sub forma consultanței pentru identificarea obstacolelor care împiedică desfășurarea normală a proceselor, stabilirea cauzelor, determinarea consecințelor, prezentarea soluțiilor pentru eliminarea acestora, precum și sub forma facilitării înțelegerii, respectiv obținerea de informații suplimentare pentru cunoașterea în profunzime a funcționării unui sistem standard sau a unei prevederi normative, necesare personalului care are ca responsabilitate implementarea acestora.
Toate aceste activități cu riscuri majore constante care urmează a fi supuse auditării presupun, în mod evident, resurse umane suplimentare, cele existente la nivelul Direcției generale de audit public intern, la momentul anterior emiterii ordinului contestat, fiind complet insuficiente.
În raport de aspectele prezentate mai sus, injusta modificare a tipului organizatoric atribuit structurii de audit public intern din cadrul A.N.A.F. - în sensul includerii într-o categorie inferioară (direcție) celei deținute anterior (direcție generală), în condițiile amplificării în perspectivă a activităților desfășurate, atât din punct de vedere al volumului, cât și al complexității, reprezintă o perturbare previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public, cu atât mai mult cu cât această modificare implică în continuare reducerea resursei umane deja constatate ca fiind insuficientă.
Perturbarea este cu atât mai previzibilă cu cât Anexa nr. 2 a ordinului contestat privind numărul de posturi pe fiecare direcție (generală)/structură din cadrul aparatului propriu al Agenției Naționale de Administrare Fiscală nu este făcută publică și adusă la cunoștința celor interesați de reorganizare.
Reducerea resursei umane pe acest fond al creșterii numărului de activități cu riscuri majore constante care trebuie auditate nu poate conduce decât la reducerea importanței auditului public intern în cadrul A.N.A.F., la nerealizarea atribuțiilor și obiectivelor pe linie de audit public intern așa cum sunt prevăzute în Legea nr. 672/2002 privind auditul public intern, la discreditarea acestei activități incluse în categoria activităților de control, cu consecința unei atitudini neconforme, manifestate atât la nivelul personalului propriu, cât și la nivelul contribuabililor, cu efecte directe și concrete în ceea ce privește îndeplinirea obiectivului strategic major: combaterea evaziunii fiscale ca fenomen care afectează semnificativ baza de impozitare.
Poziția adoptată odată cu aprobarea, în această formă, a structurii organizatorice a Agenției Naționale de Administrare Fiscală, intră în contradicție cu intențiile declarate prin Nota de fundamentare a H.G. nr. 520/2013, conform căreia: „în ceea ce privește activitatea de la nivelul aparatului propriu al Agenției Naționale de Administrare Fiscală se propune reorganizarea și îmbunătățirea acesteia, printr-o . modificări care să susțină obiectivele stabilite prin strategii și asumate prin angajamentele cu organismele financiare internaționale ".
Deși scopul declarat al acestui act normativ este cel de „îmbunătățire a performanței operaționale a ANAF, (...) permițând un management mai bun", din perspectiva organizării activității de audit public intern acest lucru nu se va întâmpla, subdimensionarea structurilor de audit public intern având implicații negative asupra implementării sistemului de control intern/managerial, cel care poate furniza o asigurare rezonabilă cu privire la atingerea obiectivelor Agenției.
Rezultă fără dubiu că singura posibilitate ca funcția de audit public intern să fie exercitată prin intermediul unei structuri corect dimensionate și în măsură să conducă la realizarea obiectivelor Agenției constă în revenirea la structura, funcționalitatea și numărul de posturi corespunzătoare unei direcții generale cu atribuții pe linie de audit public intern.
Apreciază recurenta că toate împrejurările vădite legate de starea de fapt sau/și de drept, mai sus înfățișate, constituie indicii temeinice de natură să pună sub semnul întrebării prezumția de legalitate a actului administrativ și sunt de natură a crea o îndoiala serioasă atât asupra aparenței de legalitate a actului administrativ, cât și asupra legalității controlului efectuat și concretizat prin emiterea ordinului a cărui suspendare o solicită.
Pentru aceste motive, a solicitat admiterea recursului, modificarea in totalitate a Sentinței civile nr. 3440/08.05.2014 si pe fond admiterea acțiunii.
In drept, recurenta a ainvocat dipozitiile art. 304, pct 9, art 304, ind 1 cod proc civila, art. 14, alin 4 din Legea nr. 554/2004, Legea 188/2009 privind Statutul funcționarilor publici, Legea nr.672/2002 privind auditul public intern.
Agenția Naționala de Administrare Fiscala, cu sediul in ., sector 5, București, CUI_, prin reprezentanții sai legali, in calitate de intimata-parata in cauza ce formează obiectul dosarului sus indicat, in temeiul dispozițiilor art. 205 Cod procedura civila formulează:
ÎNTÂMPINARE
Examinând recursul declarat, pe baza motivelor invocate și în conformitate cu dispozițiile art. 488 C.pr.civ., Curtea reține că acesta este nefondat, pentru considerentele ce vor fi arătate în cele ce urmează:
În considerarea celor două principii incidente în materie – al legalității actului administrativ și al executării acestuia din oficiu – suspendarea executării, constând în operațiunea juridică de întrerupere vremelnică a efectelor actului, constituie o situație de excepție, aceasta putând fi dispusă numai în cazurile și în condițiile expres prevăzute de lege.
Din punctul de vedere al îndeplinirii condițiilor de admisibilitate a cererii de suspendare, din analiza prevederilor art. 14 și 15 ale Legii nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, rezultă că trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiții: prezența unui caz bine justificat și prevenirea unei pagube iminente.
Referitor la existența unui caz bine justificat, se impune precizarea că, potrivit art. 2 alin. (1) lit. t) Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, cazurile bine justificate presupun împrejurări legate de starea de fapt și de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.
Concret, această cerință este îndeplinită în situația în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ atacat.
Aparența de nelegalitate a unui act administrativ trebuie să rezulte din acele împrejurări de fapt sau de drept care se constituie în „indicii de nelegalitate” și care rezultă dintr-o simplă analiză, fără a presupune dovedirea unor motive de nelegalitate.
În cazul de față, cercetând „aparența de legalitate” a actului ce formează obiectul litigiului, fără a intra în analiza fondului, întrucât ar excede obiectului prezentei cereri, Curtea constată că nu există un caz bine justificat.
Astfel, așa cum în mod corect a reținut instanța de fond, critica vizând nemotivarea ordinului nu se susține, întrucât, la o examinare prima facie, se observă că actul administrativ cuprinde, în preambul, atât motivele de fapt, cât și temeiurile de drept care stau la baza măsurii dispuse de autoritatea pârâtă.
Pe de altă parte, în mod judicios s-a reținut că ordinul trebuie analizat, chiar și în cadrul acestei proceduri sumare, prin raportare la actele care stau la baza emiterii sale și care sunt menționate în preambul, fiind necesar ca motivarea să se raporteze inclusiv la aceste acte care fundamentează măsura dispusă față de recurentă.
Prin urmare, Curtea, în acord cu instanța de fond, reține că, cel puțin aparent, toate documentele care stau la baza emiterii actului atacat trebuie luate în considerare la analizarea cerinței legale privind motivarea actului administrativ.
Aspectele relevate de recurentă privind insuficienta motivare sunt elemente de detaliu ce constituie veritabile critici de nelegalitate ale actului administrativ care nu pot fi examinate în cadrul acestei proceduri sumare, fără administrarea de probe și fără antamarea fondului.
Astfel, Curtea are în vedere că nemotivarea actului examinată la nivel de aparență poate viza numai aspecte evidente precum lipsa totală a motivării, invocarea unor temeiuri de drept și a unor situații de fapt străine de măsurile adoptate, invocarea unor dispoziții legale abrogate, acestea fiind indicii de nelegalitate care se pretează la o analiză sumară și care pot fi constatate cu ușurință la examinarea prima facie a actului.
Criticile recurentei privind utilizarea de către instanța de fond a unor formulări evazive, generale, sunt neîntemeiate, având în vedere că în cadrul acestei proceduri sumare instanța este obligată să cerceteze doar „aparența” și nu să răspundă argumentat fiecărui motiv de nelegalitate invocat, așa cum se pretinde, întrucât aceasta ar echivala cu prejudecarea fondului. Astfel, în mod corect a procedat instanța de fond atunci când a analizat, cu respectarea limitelor în care a fost învestită prin cererea de suspendare a executării, numai acele aspecte care pot fi observate la nivel de aparență, fără examinarea probelor și fără antamarea fondului cauzei. Un răspuns la fiecare susținere și dovadă, așa cum pretinde recurenta ar fi presupus analiza legalității actului contestat, analiză care se poate face numai în cadrul acțiunii în anulare.
Referitor la faptul că instanța de fond a constatat că ordinul a fost emis de autoritatea competentă, deși recurenta-reclamantă nu a susținut contrariul, nu afectează legalitatea sentinței recurate, constatarea instanței având doar scopul de a evidenția faptul că nu se poate observa o nelegalitate evidentă a actului care ar putea să rezulte, printre altele, și din împrejurarea că a fost emis de o autoritate fără competențe legale în acest sens.
În ceea ce privește nepublicarea în întregime a Ordinului nr. 1115/2013 al președintelui ANAF, Curtea reține că, cel puțin la nivel de aparență, nu este în măsură să atragă nelegalitatea Ordinului nr. 2172/13.08.2013, având în vedere că publicarea/comunicarea reprezintă o chestiune ulterioară emiterii unui act administrativ care ține de opozabilitatea acestuia și nu de legalitate, cauzele de nulitate/anulabilitate fiind anterioare sau cel mult concomitente emiterii actului administrativ. Prin urmare, simplul fapt al nepublicării integrale a ordinului menționat nu poate conduce, prima facie la concluzia inexistenței temeiului legal al măsurii dispuse față de recurentă, acesta fiind un aspect care poate forma, eventual, obiectul unei analize în cadrul acțiunii în anulare.
Din aceleași considerente ce țin de efectele nepublicării, nu pot fi reținute nici argumentele recurentei privitoare la faptul că reorganizarea nu a fost reală și efectivă și că lista posturilor vacante nu ar fi completă.
Referitor la aspectele privitoare la nelegalitatea Ordinului nr. 2172/2013 pentru încălcarea flagrantă a statutului funcționarului public – lipsa avizului entității publice ierarhic superioare și neluarea în considerare a punctului de vedere exprimat de ANFP, invocate de reclamantă în argumentarea cazului bine justificat, Curtea constată că acestea reprezintă critici de nelegalitate care pot fi examinate exclusiv în contextul analizării fondului, în caz contrar depășindu-se limitele de învestire a instanței.
În condițiile în care nu se constată o vădită nelegalitate care să transpară la o cercetare aparentă a actului, Curtea, în acord cu instanța de fond, apreciază că nu este îndeplinită cerința cazului bine justificat.
În ceea ce privește „paguba iminentă”, aceasta este definită de art. 2 alin. (1) lit. s) din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, ca fiind „prejudiciul material viitor și previzibil sau, dup caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public.”
Prin urmare, instanței de contencios administrativ îi revine rolul de a aprecia dacă, în mod concret, având în vedere argumentele prezentate de reclamant, efectele actului a cărui suspendare se cere sunt de natură să producă un prejudiciu viitor sigur și previzibil.
Curtea constată că, așa cum rezultă din interpretarea prevederilor art. 14 din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, cerințele obligatorii pentru a se putea dispune suspendarea actului administrativ trebuie îndeplinite cumulativ, această măsură neputând fi dispusă de instanța de contencios administrativ dacă una dintre condiții nu este îndeplinită.
În cazul de față, întrucât Curtea a concluzionat că nu este îndeplinită cerința cazului bine justificat, ar fi de prisos a se trece la analiza cerinței pagubei iminente, având în vedere că și în ipoteza în care s-ar reține că executarea actului administrativ este de natură să producă recurentului-reclamant un prejudiciu viitor sigur și previzibil, măsura suspendării nu ar putea fi dispusă dacă nu există un caz bine justificat.
Curtea are în vedere că cele două cerințe - cazul bine justificat și paguba iminentă – se condiționează reciproc, astfel încât, chiar dacă executarea actului administrativ ar produce o diminuare a patrimoniului recurentului-reclamant, această diminuare ar constitui o pagubă numai în sens economic, nu și în sens juridic, câtă vreme nu este produsă de un act „vădit nelegal”.
Pe de altă parte, se impune precizarea că împrejurările învederate de recurentă în cererea de recurs referitoare la injusta modificare a tipului organizatoric atribuit structurii de audit public intern din cadrul ANAF, cu privire la care se susține că perturbă grav funcționarea acestei autorități publice, nu pot fi luate în considerare, întrucât modificările de natură organizatorică nu reprezintă un efect al ordinului contestat – Ordinul nr. 2172/13.08.2013 - ci al unor acte emise anterior, care nu fac obiectul prezentei cereri de suspendare.
Astfel, analizarea cerinței pagubei iminente se face exclusiv prin raportare la efectele actului contestat, măsura provizorie constând în suspendarea executării impunându-se numai atunci când aceste efecte sunt de natură să producă o perturbare a activității instituției publice.
Or, prin Ordinul nr. 2172/13.08.2013 s-a dispus doar eliberarea recurentei din funcția publică de conducere, ca urmare a reorganizării realizate în temeiul unor acte anterioare, neputându-se susține și argumenta că simpla împrejurare că recurenta nu mai ocupă această funcție este în măsură să producă o perturbare gravă a activității intimatei ANAF.
De asemenea, în acord cu instanța de fond, Curtea constată că recurenta nu a dovedit faptul că prin eliberarea din funcția de director general al Direcției de audit public intern a suferit o pagubă materială determinată de eventuala modificare a veniturilor încasate, mai ales că aceasta ocupă în prezent funcția de director general în cadrul Direcției Generale Coordonare Inspecție Fiscala.
În concluzie, constatând că nu sunt îndeplinite cumulativ cerințele prevăzute de art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004, Curtea constată că în mod legal și temeinic instanța de fond a respins cererea de suspendare a executării Ordinului nr. 2172/13.08.2013.
Pe cale de consecință, legală și temeinică este soluția și în ceea ce privește cererea accesorie de numire a recurentei-reclamante, în mod direct, în funcția de conducere de director al Direcției de audit public intern.
Din aceste considerente, în temeiul dispozițiilor art. 496 din Codul de procedură civilă, recursul va fi respins ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge recursul formulat de recurenta-reclamantă T. D. împotriva sentinței nr. 3440/08.05.2014 pronunțate de Tribunalul București-Secția a II-a de contencios administrativ și fiscal în dosarul nr._/3/2014, în contradictoriu cu intimata-pârâtă AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică azi, 9 februarie 2015.
Președinte Judecător Judecător
D. M. D. I. F. C. P.
Grefier
M. G.
Red/thred. jud. PC/ 4 ex/ 2015.
Jud. fond: D. S. - Tribunalul București.
| ← Obligaţia de a face. Decizia nr. 139/2015. Curtea de Apel... | Litigiu privind domeniul public. Decizia nr. 177/2015. Curtea de... → |
|---|
