Suspendare executare act administrativ. Sentința nr. 2046/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 2046/2015 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 14-07-2015 în dosarul nr. 3400/2/2015
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ NR. 2046/2015
Ședința publică de la 14 Iulie 2015
Completul compus din:
PREȘEDINTE A. P.
Dactilograf M. P.
Pe rol soluționarea cauzei în contencios administrativ și fiscal formulată de reclamanta A. B. SOLUTION S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul M. F. EUROPENE, AUTORITATEA DE MANAGEMENT PENTRU POS CCE, având ca obiect „suspendare executare act administrativ”.
La apelul nominal făcut în ședința publică a răspuns reclamanta reprezentată de avocat R. C., cu delegație la fila 2 dosar, lipsă fiind pârâtul.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier după care,
Constatând că nu mai sunt cereri de formulat, probe de administrat sau excepții de invocat, Curtea apreciază cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pe fond.
Apărătoarea reclamantei solicită admiterea cererii și să se dispună suspendarea executării efectelor Notei de Constatare.
Cu privire la existența cazului bine justificat, arată că din punctul său de vedere există elemente care creează dubii serioase cu privire la legalitatea actului administrativ sub două aspecte: în primul rând nu se indică cu claritate care sunt motivele pentru care reclamanta a fost sancționată.
Astfel s-a menționat în mod lapidar faptul că s-au aplicat criterii de calificare și selecție sau criterii de atribuire nelegale, însă nu s-a menționat în ce constă această nelegalitate și nici nu s-a menționat care sunt aceste criterii nelegale și prin raportare la care act normativ au fost apreciate astfel. Simpla trimitere la prevederile pct.2.3 din Anexa la OUG 66/2011 nu complinește această lipsă.
Din punctul său de vedere autoritatea de control trebuia să indice care au fost dispozițiile legii care au fost nesocotite prin documentația de atribuire întocmită de reclamantă. Totodată simpla indicare a prevederilor menționate nu este suficientă pentru a complini cerințele art. 21 alin. 21 din OUG 66/2011 care menționează necesitatea indicării motivelor de fapt și a temeiurilor de drept care au condus la aplicarea sancțiunii.
Un al doilea aspect al cazului bine justificat este analiza superficială a situației sancționată de autoritatea pârâtă.
În Nota de Constatare nu s-a arătat care este cadrul legal aplicabil, pe care a trebuit reclamanta să-l identifice și așa cum a menționat și în cererea de suspendare, dispozițiile OUG nr.34/2006 sunt exceptate de la aplicare, în privința întocmirii prezentei documentații de atribuire prin raportare la dispozițiile art. 96’1 din această ordonanță, fiind vorba despre un contract de atribuire cu o valoare mai mică de 200.000 Euro. În acest caz se aplică anumite principii din anexa 6 din contractul de finanțare, respectiv, proporționalitate, obiectul contractului și cerințele care trebuie îndeplinite și tratamentul egal. Din punctul său de vedere, aceste cerințe au fost îndeplinite.
Se susține prin întâmpinare că dispozițiile OUG 66/2011 ar fi aplicabile, însă reclamanta nu a contestat niciodată acest lucru; unica mențiune a fost legată de OUG 34/2006 care a fost menționată ca o linie directoare.
Din punctul său de vedere criteriile de selecție și atribuire au servit scopului și au fost duse la îndeplinire.
În ceea ce privește paguba iminentă, ea constă în prejudiciul cauzat de 25.000 Euro care este o sumă importantă pentru companie de natură de a-i bloca activitatea și care aduce o imagine negativă în relațiile cu alte companii.
Pentru aceste concluzii solicită admiterea cererii și suspendarea executării deciziei contestate. Depune concluzii scrise și precizează că va solicita cheltuieli pe cale separată.
Curtea reține cauza pentru soluționare.
CURTEA
Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 05.06.2015 sub nr. de mai sus reclamanta . SRL a chemat în judecată pe pârâtul M. F. EUROPENE - AUTORITATEA DE MANAGEMENT PENTRU POS CCE, solicitând instanței ca prin hotărârea pe care o va pronunța să dispună, în temeiul art. 14 din Legea nr. 554/2004, suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la 06.04.2015, până la pronunțarea instanței de fond asupra contestației formulată împotriva actului administrativ.
În motivarea cererii, reclamanta arată că a încheiat cu M. Comunicațiilor si Societății Informaționale contractul de finanțare pentru beneficiari privați nr. 257/331/ 25.11.2010 având ca obiect acordarea de finanțare nerambursabila în vederea implementării proiectului nr. 9029 intitulat „Implementarea soluției de management al relațiilor cu clienții in cadrul ABS".
In urma licitației publice efectuate si a achiziției publice „soluție de gestiune a clienților de servicii aferente" pentru implementarea proiectului, au fost selecționate societățile CRG NEXIA audit S.R.L., respectiv SOFTELLIGENCE S.R.L., cu care s-au încheiat contractele de servicii nr. 1678 din 27.07.2011 si 1680 din 27.07.2011.
Proiectul si contractele de achiziție au fost finalizate, fiind îndeplinite cu succes obiectivele.
Arată reclamanta că a formulat 4 cereri de rambursare, CR 1/16.08.2011 (plătită la data de 16.09.2011); CR 2/14.12.2011 (plătită la data de 17.02.2012); CR 3/07.03.2012 (plătită la data de 24.04.2012) și CR 4/19.09.2012 (plătită la data de 05.03.2013), toate cererile fiind verificate si aprobate conform dispozițiilor legale si contractuale, nefiindu-ne indicat nici un impediment la plata.
La 19.02.2015 i s-a comunicat Proiectul Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale in cadrul obiectivului Convergenta, încheiat la data de 06.04.2015.
Arată reclamanta că în cuprinsul Proiectului Notei de Constatare, înregistrat la M. F. Europene AM POS CCE sub nr. 3298/19.02.2015, s-a menționat că in cadrul documentațiilor de atribuire nr. 1624/11.07.2011 si nr. 1630/11.07.2011 sunt incluse cerințe ce sunt de natura a restricționa concurenta.
F. de Proiectul de nota comunicat, au fost formulate obiecțiuni, fiind anexate Notele justificative pentru stabilirea criteriilor minime de calificare si Notele justificative pentru stabilirea criteriului de atribuire privitoare la contractul de servicii de audit financiar, iar pe de alta parte au fost anexate si Notele justificative pentru stabilirea criteriilor minime de calificare si Notele justificative pentru stabilirea criteriului de atribuire privitoare la contractul de servicii software.
La 22.04.2015 i s-a comunicat forma finala a Notei de constatare, prin care i s-a adus la cunoștința faptul ca, in urma aplicării corecțiilor financiare in cuantum de 5%, respectiv 10%, datorează un debit in cuantum total de 25.011,09 lei (din care 20.141,04 lei - aferente bugetului UE si 4.597,05 lei - aferent bugetului de stat).
În legătură cu îndeplinirea condițiilor de admisibilitate prevăzute de art. 14 din legea nr. 554/2004, arată reclamanta că a sesizat, în prealabil autoritatea publică emitentă.
Cu privire la existenta unui caz bine justificat, arată că cerințele din cuprinsul documentației de atribuire, cu privire la care s-a apreciat ca sunt de natura a restricționa concurenta, au fost în mod corect stabilite.
Pentru documentația de atribuire nr. 1624/11.07.2011 (referitoare la achiziția de servicii de audit) pentru demonstrarea capacității tehnice/profesionale a fost solicitata demonstrarea experienței similare prin prezentarea listei de servicii din ultimii 3 ani cu dovada implementării a cel puțin 2 proiecte de audit extern al proiectelor cu finanțare din fonduri publice sau europene in care ofertantul sa fi fost contractant principal, contracte finalizate.
Pentru auditor, s-a solicitat experiența in domeniul de audit financiar/contabil de minim 10 ani, prezentarea certificării CAFR de cel puțin 7 ani si certificarea de manager de proiect acreditata CNFPA sau echivalent, s-a solicitat prezentarea standardului de calitate ISO 9001 sau echivalent).
Pentru documentația de atribuire nr. 1630/11.07.2011 (referitoare la achiziția unei soluții de gestiune a clienților) s-a solicitat dovedirea experienței similare in cel puțin 4 proiecte de soluții web, 4 de implementare e-commerce, 4 de CRM încheiate in ultimii 3 ani, prin prezentarea a cel puțin 3 scrisori de recomandare, iar pentru Directorul de proiect s-a solicitat experiența in CRM de minim 3 ani, ERP minim 5 ani, web minim 5 ani, dovada ca a fost manager de proiect in minim 5 proiecte ce au necesitat integrarea de soluții ERP, CRM, web.
Pentru B. Analyst, s-a solicitat experiența specifica de 3 ani si implicarea in 5 proiecte majore de implementare si integrare a unor soluții informatice complexe CRĂ4, ERP).
F. de aceste constatări, reclamanta a fost sancționată cu aplicarea unei corecții financiare în cuantum de 5% din valoarea contractului de servicii nr. 040SC din data de 27.07.2011 ( referitor la achiziția serviciilor de audit), respectiv cu 10% din valoarea contractului de prestări servicii nr. 52/27.07.2011 (referitor la achiziția unei soluții de gestiune a clienților).
Arată reclamanta că potrivit prevederilor Contractului de finanțare nr. 257/331/25.11.2010, art. 19 pct. 13 "Beneficiarul prezentului contract are obligația sa respecte procedura specifica stabilita prin norme interne de achiziții, care se constituie anexa la prezentul contract (anexa nr. VI), sau prevederile OUG nr. 34/2006 cu modificările si completările ulterioare, in funcție de valorile contractelor de achiziții din cadrul proiectului."
Conform Anexei VI la Contract (Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii operatori economici privați ai programului operațional sectorial "Creșterea competitivității economice"), pentru contractele de servicii care au o valoare estimata a contractului mai mica sau egala cu echivalentul in lei a 200.000 euro, se aplica, in procedura de atribuire a respectivului contract de serviciu aceste Instrucțiuni, si nu una din procedurile de achiziție prevăzute de OUG nr. 34/2006.
Cele două contracte de achiziție servicii au o valoare aflata sub pragul de 200.000 euro, fiind suspus procedurii speciale din Instrucțiunile Anexă la contractul de finanțare.
Prevederile Anexei VI din Contract sunt conforme cu cele ale art. 9 lit. c1) din O.U.G. nr. 34/2006, care stabilesc aplicabilitatea procedurilor de atribuire prevăzute de ordonanța doar cu privire la contractele care îndeplinesc doua condiții cumulative: finanțarea/subvenționarea respectivului contract in mod direct, in proporție de mai mult de 50%, de către o autoritate contractanta, respectiv o valoare a contractului egala sau mai mare cu echivalentul in lei a sumei de 200.000 euro.
per a contrario, in cazul neîndeplinirii acestor condiții cumulative (după cum am arătat, valoarea celor doua contracte este situata sub acest prag), este exclusa aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.
Arată reclamanta că raportarea îndeplinirii sau nu a cerințelor privind documentația de atribuire se realizează cu privire la Instrucțiunile de achiziții pentru beneficiarii operatori economici privați ai programului operațional sectorial "Creșterea competitivității economice", anexa la Contractul de finanțare.
Cu privire la existența unor împrejurări de fapt si de drept, care creează suspiciuni serioase cu privire la legalitatea Notei de constatare, reclamanta arată că echipa de control s-a rezumat la a arata ca "se considera ca aceste cerințe de calificare sunt de natura a restricționa concurenta pe piața, abatere ce este subiectul aplicării unei corecții financiare in conformitate cu pct. 2.3 anexa la O.U.G. nr. 66/2011" (fila 5 din Nota de constatare), sau că "în urma verificărilor efectuate privind suspiciunile de neregula semnalate, echipa de control a constatat faptul ca aspectele prezentate in SN nr._/2014 si SN_/2014 se confirma, deoarece beneficiarul a restricționat concurenta pe piața prin aplicarea unor criterii de calificare si selecție si/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale.", fără a se arata insa in concret care sunt normele legale încălcate.
Prin urmare, aplicarea sancțiunii are la baza o apreciere arbitrara si nemotivata a reprezentaților POSCCEE.
Singura mențiune pe care aceștia o fac, se refera la incidența prevederilor pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, care stabilesc ca in categoria tipurilor de abateri sau nereguli constatate pentru care se aplica sancțiuni figurează "Aplicarea unor criterii de calificare si selecție si/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale".
Autoritatea de control ar fi trebuit sa precizeze si care anume sunt acele norme încălcate prin cerințele de calificare folosite, argumentație care lipsește cu desăvârșire din cuprinsul actului administrativ.
Aprecierea legalității sau nelegalității criteriilor de atribuire trebuia sa se facă prin raportare la prevederile Instrucțiunilor din cadrul Anexei 6 la contractul de finanțare.
Cu privire la criteriile de evaluare si problema restricționării concurentei, arată reclamanta că toate criteriile impuse satisfac exigențele legale, din documentația de atribuire rezultând că au fost solicitate, pentru toți participanții, îndeplinirea unor condiții de experiența anterioara si calificare relevante si proporționale cu natura si complexitatea contractului de achiziție publica ce urma a fi atribuit.
Necesitatea existentei unei experiențe anterioare corespunzătoare, în materie de implementarea fondurilor europene, cerință expusă prin "dovada implementării a cel puțin 2 proiecte de audit extern al proiectelor cu finanțare din fonduri publice sau europene in care ofertantul sa fi fost contractant principal, contracte finalizate", în cazul societății de audit, sau experiența in domeniu de minim 10 ani si prezentarea unor certificări in cazul auditorului, nu apar ca fiind exagerate, ci dimpotrivă, necesare in vederea îndeplinirii in condiții de eficienta si siguranța a proiectului.
In ceea ce privește situația documentației de atribuire întocmite pentru contractul de furnizare soluție de gestiune a clienților si servicii aferente, arată ca în baza acestui contract se achiziționau si se implementau mai multe aplicații de gestiune, asigurându-se totodată de către furnizor servicii de consultanta si training in privința acestor aplicații.
Întrucât serviciile achiziționate aveau un înalt grad de specializare (fiind vorba de soft-uri ce urmau a fi implementate ținându-se cont de particularitățile activității noastre de consultanta de afaceri, permițând accesul la baza de date a clienților noștri, etc.), stabilirea unui nivel corespunzător de experiența si calificare era o chestiune fireasca, pentru a nu periclita bunul mers al activității societății si însăși implementarea proiectului.
Așadar, pretinderea experienței anterioare pentru fiecare dintre aceste soft-uri era un lucru necesar si firesc.
Nici dovedirea experienței similare in cel puțin 4 proiecte de soluții web, 4 de implementare e-commerce, 4 de CRM încheiate in ultimii 3 ani, nu reprezintă criterii restrictive pentru societățile specializate in comercializarea si implementarea unor astfel de programe. De asemenea, cerințele impuse pentru directorul de proiect si Bussines Analyst se încadrează in exigentele rezonabile pentru profesioniștii din acest domeniu de servicii.
De asemenea, principiile proporționalității si nediscriminării, menționate in cuprinsul Instrucțiunilor (Anexa VI la contractul de finanțare), sunt principii care trebuie interpretate in sensul stabilirii unor condiții unitare pentru toți participanții, condiții care sa fie in strânsa legătura cu specificul si complexitatea contractului ce se atribuie.
Insa, a interpreta aceste principii in sensul ca cerințele impuse operatorilor economici in vederea atribuirii trebuie sa fie extrem de lejere, fără a li se putea pretinde acestora îndeplinirea unor rigori referitoare la experiența anterioara si capacitatea tehnica sau profesionala, este, fără îndoiala, greșit, pentru ca in acest mod se încalcă un alt principiu prevăzut in cadrul Instrucțiunilor mai sus menționate, cel al eficientei utilizării fondurilor publice.
Scopul introducerii acestor criterii este acela de a se executa contractul de achiziție in condiții optime si de a proteja proiectul de finanțare de riscurile unei executări necorespunzătoare.
In consecința, respectarea acestor principii nu echivalează cu absenta unor rigori si standarde profesionale, care trebuie pretinse operatorilor economici ce urmează a fi implicați in implementarea unui proiect finanțat din fonduri europene si a cărui reușita depinde, in mod evident, si de activitatea acestora.
Cu privire la absenta prejudiciului impus prin dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, arată că potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, legiuitorul a reținut doua condiții cumulative pentru constatarea unei nereguli, una dintre acestea fiind existenta unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene, bugetelor donatorilor publici internaționali si/sau fondurilor publice naționale aferente acestora printr-o suma plătită necuvenit.
In speță, nu se poate retine existenta unui astfel de prejudiciu.
Orice prejudiciu trebuie sa fie determinat sau determinabil.
In cuprinsul notei de constatare nu se face referire la existenta vreunui astfel de prejudiciu sau la cuantumul sau, autoritatea publica motivând doar faptul ca reclamanta, prin impunerea unor criterii de selecție si atribuire, a restricționat concurenta pe piața.
In consecința, in absenta unui prejudiciu real, determinat, nu se poate retine existenta unei nereguli, in accepțiunea din cuprinsul art. 2 lit.a) din O.U.G. 66/2011.
Cu privire la prevenirea unei pagube iminente, arată că valoarea totala a corecțiilor financiare aplicate in baza Notei de constatare nr. 8997/08.04.2015 este de 25.011,09 lei. Aceasta suma este una împovărătoare pentru societate, care este noastră, care, fiind pusa in situația de a efectua aceasta plata, riscând astfel un adevărat blocaj al activității si chiar al derulării proiectului pentru care s-au atras aceste fonduri europene.
In drept: art. 14 si următoarele din Legea nr. 554/2004, O.U.G. nr. 66/2011.
Pârâtul a formulat întâmpinare, solicitând respingerea cererii de suspendare.
Arată pârâtul că în procedura art. 14 din legea nr. 554/2004, deși nu se dezleagă cauza în sensul omologării sau infirmării dispozițiilor legale ce au susținut emiterea actului administrativ contestat, aprecierea asupra împrejurărilor de fapt și de drept de natură a crea o îndoială serioasă asupra legalității actului a cărei suspendare se pretinde, se circumscrie prevederilor legale pe care reclamantul le evocă și care se impun a fi susținute consecvent și în congruență cu ansamblul de critici și alegații inerente procedurii în integralitatea sa.
Câtă vreme în procedura prealabilă analiza s-a realizat în raport de elementele indicate de titularul actului administrativ ca fiind apropriabile unei rezoluții de revocare a actului contestat, repudierea lor ulterior, în fața instanței de judecată, nu poate fi reținută sub exigențele pe care le reclamă procedura.
Mai mult decât atât, respingerea plângerii prealabile în contextul unor critici vădit netemeinice or străine sediului materiei raportului juridic, nu poate fi sancționată ulterior în etapa contencioasă a procesului civil, fiind imposibil de imputat autorității pârâte premisa unei soluții administrative implacabile și fără suport de jure.
În contextul acestor aspecte, cererea de suspendare apare ca inadmisibilă.
Cu privire la împrejurările de fapt, de natură a crea o îndoială serioasă asupra legalității deciziei administrative, aplicarea unor criterii de atribuire a contractelor, ca situație de fapt inerentă cauzei, nu comportă niciun dubiu.
Atât reclamanta cât și autoritatea pârâtă evidențiază prin actele de procedură/actul administrativ contestat, aceleași elemente de fapt în raport de care a fost realizată calificarea cauzei în drept.
Cu privire la împrejurarea de drept care a determinat decizia administrativă a cărei suspendare se pretinde în speță, prezumția de legalitate a actului nu a fost răsturnată prin criticile enunțate în acest sens.
Prin motivele de suspendare antamate cazului bine justificat de natură a evidenția împrejurări de drept care să suspicioneze legalitatea actului, în speță nu se poate reține că emitentul actului nu avea prerogative în sensul deciziilor adoptate prin actul administrativ, temeiul de drept susține măsura adoptată, și prezintă eficiență juridică sub aspectul tem pus regit actum.
Arată că în mod corect au fost avute în vedere dispozițiile OUG nr. 66/2011.
În speță, neregula rezidă în aplicare unor criterii de participare la procedura de atribuire a unor contracte finanțate din fonduri comunitare nerambursabile, proceduri ce au fost declanșate ulterior intrării în vigoare a OUG nr. 66/2011 . Așadar, premisa defăimată de Curtea Constituțională sub imperiul principiului neretroactivității legii, nu poate fi pertinent apropriată raționamentului aplicat actului de judecată în speță, întrucât aplicarea dispozițiilor de drept substanțial nu au abandonat izvorul raportului juridic dedus judecății sub sediul căruia au fost realizate calificările de drept în speță.
In ceea ce privește temeinicia soluției administrative criticată în speță, arată că atât OUG nr. 34/2006 cât si instrucțiunile anexă a Contractului de finanțare 257/331/25.11.2010 condamnă derularea unor proceduri de atribuire a contractelor de achiziție publică finanțate din fonduri comunitare nerambursabile cu alterarea concurenței reale prin stabilirea și aplicarea pe parcursul procedurii de atribuire de reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât oricare dintre aceștia să poată participa la procedura de atribuire și să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți.
În evaluarea exigențelor sub imperiul cărora urmează a se atribui un contract de achiziție publică/finanțat din fonduri comunitare, eficiența utilizării fondurilor publice nu se apreciază în exclusivitate sub imperiul probității expertizei de specialitate susținută de un portofoliu de afaceri similare derulate, fiind cunoscut faptul că premisele de concurența între operatori sunt de natură a supralicita cu oferte preeminente atât din punct de vedere tehnic cât și economic.
În raport de criticile enunțate de reclamantă, în speță nu se poate reține niciun dubiu cu privire la prima condiție, expres prevăzute de lege, pentru suspendarea efectelor actelor administrative, prezumția de veridicitate și legalitate de care se bucură actul nefiind răsturnată.
În ceea ce privește justificarea pagubei, arată pârâta că reclamanta nu a făcut dovada pretențiilor alegate în fundamentarea unei astfel de premise de argument, atât alegațiile sale cât și probatoriul administrat fiind eliptice de orice rațiuni de a susține iminența pericolului alegat și imposibilitatea preîntâmpinării oricărei deficiențe de gestiune a afacerii sale.
Analizând actele și lucrările dosarului, prin raportare la dispozițiile art. 14 din legea nr. 554/2004, și ale OUG nr. 66/2011, Curtea constată următoarele:
Obiectul cererii de chemare în judecată este reprezentat de suspendarea efectelor unui act administrativ, respectiv a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la 06.04.2015, prin care s-a determinat un debit al reclamantei în cuantum de 25.011, 09 lei, rezultat în urma aplicării unor corecții de 5% și 10% din valoarea a 2 contracte de achiziție publică, ca urmare a constatării încălcării, de către reclamantă, a dispozițiilor OUG nr. 66/2011 cu ocazia organizării procedurii de achiziție în urma căreia aceste contracte au fost încheiate.
Reține Curtea, în fapt, că prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la 06.04.2015, emanând de la pârât, s-a reținut în sarcina reclamantei săvârșirea unor abateri constând în următoarele fapte:
a/ Includerea în documentația de atribuire nr. 1624/11.07.2011 a unor cerințe de natură a restricționa concurența, prin aceea că s-a solicitat prezentarea listei de servicii din ultimii 3 ani cu dovada implementării a cel puțin 2 proiecte de audit extern al proiectelor cu finanțare din fonduri publice sau europene în care ofertantul să fi fost contractant principal, contracte finalizate, iar pentru auditor s-a solicitat experiența în domeniul de audit financiar/contabil de minim 10 ani, prezentarea certificării CAFR de cel puțin 7 ani și certificarea de manager de proiect acreditată CNFPA sau echivalent.
Pentru această abatere s-a aplicat o corecție de 5% din valoarea contractului atribuit în urma finalizării procedurii.
b/ Includerea în cadrul documentației de atribuire nr.1630/11.07.2011 a unor cerințe de natură a restricționa concurența pe piață, prin aceea că: s-a solicitat dovedirea experienței similare în cel puțin 4 proiecte de soluții Web, 4 de implementare de e-commerce, 4 de CRM încheiate în ultimii 3 ani, prin prezentarea a cel puțin 3 scrisori de recomandare, solicitarea pentru directorul de proiect a unei experiențe în CRM de minim 3 ani, ERP minim 5, web minim 5 ani, dovada că a fost manager de proiect în minim 5 proiecte ce au necesitat integrarea de soluții ERP; CRM, web; pentru B. Analyst s-a solicitat specifică de 3 ani și implicarea în 5 proiecte majore de implementare și integrare a unor soluții informatice complexe (CRM, ERP).
Pentru această abatere s-a aplicat o corecție de 10% din valoarea contractului atribuit în urma finalizării procedurii, valoare fără TVA.
Împotriva Notei de constatare, reclamanta a promovat contestație administrativă, fapt dovedit cu înscrisurile atașate la filele 83 – 95, care atestă formularea și depunerea acesteia la organul emitent.
Potrivit art. 14 din legea nr. 554/2004, „în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond”.
Condițiile de admisibilitate a cererii de suspendare, care trebuie îndeplinite cumulativ sunt: formularea plângerii prealabile, existența cazului bine justificat și a pagubei iminente.
Cu privire la existența plângerii prealabile, Curtea va constata că această condiție a fost dovedită, înscrisul reprezentând contestație administrativă fiind înaintat organului emitent al actului administrativ anterior sesizării instanței de judecată (filele 83 – 95).
Urmează a fi înlăturate așadar susținerile contrare ale pârâtei, care prin întâmpinare a apreciat că această condiție nu ar fi îndeplinită, fapt de natură a atrage inadmisibilitatea cererii de suspendare.
Referitor la condiția cazului bine justificat, Curtea va aprecia că aceasta a fost întemeiată de reclamantă, în principal, pe lipsa motivării actului administrativ, invocându-se în cuprinsul cererii că nu rezultă din actul contestat motivele pentru care organul emitent a apreciat că toate condițiile din documentația de atribuire încalcă principiul liberei concurențe.
Reține Curtea că, la aprecierea cazului bine justificat, instanța învestită cu cererea de suspendare nu este în măsură a aprecia cu privire la temeinicia măsurilor dispuse de organul de control. Aceasta însă, poate aprecia cu privire la existența unor motive de aparentă nelegalitate a actului, care conduc la suspiciuni asupra valabilității acestuia, îndeplinirea condițiilor de formă fiind unul dintre criteriile asupra căruia se poate realiza o analiză cu ocazia soluționării suspendării.
Potrivit art. 31 din Constituția României, motivarea actelor administrative, emanând de la autoritățile administrației publice, o condiție de valabilitate a actului în sine, care face posibilitatea exercitării unui control judecătoresc ulterior asupra temeiniciei acestuia.
Din analiza Notei de constatare nereguli, ce face obiectul prezentului dosar, Curtea va reține că în cuprinsul actului s-a reținut o situație de fapt, respectiv existența unor cerințe în documentațiile de atribuire aferente a două proceduri de achiziție publică, precum și concluzia organului de control cu privire la aprecierea proprie referitoare la încălcarea principiului liberei concurențe, principiu inserat în cuprinsul Instrucțiunilor Anexă la contractul de finanțare încheiat cu reclamanta.
Nicăieri în cuprinsul actului însă, nu sunt specificate argumentele pentru care pârâtul, prin organele sale de control, au apreciat că elementele de fapt constatate, respectiv inserarea cerințelor în cele două documentații de atribuire, astfel cum au fost acestea enumerate în Nota de constatare nereguli, reprezintă încălcarea principiului liberei concurențe, respectiv de ce a apreciat că cerințele descrise sunt restrictive.
În concret, Curtea va constata din redactarea actului administrativ că organul de control al pârâtului a descris în mod detaliat cerințele din documentațiile analizate, respectiv că: s-a solicitat prezentarea listei de servicii din ultimii 3 ani cu dovada implementării a cel puțin 2 proiecte de audit extern al proiectelor cu finanțare din fonduri publice sau europene în care ofertantul să fi fost contractant principal, contracte finalizate, iar pentru auditor s-a solicitat experiența în domeniul de audit financiar/contabil de minim 10 ani, prezentarea certificării CAFR de cel puțin 7 ani și certificarea de manager de proiect acreditată CNFPA sau echivalent, ori că: s-a solicitat dovedirea experienței similare în cel puțin 4 proiecte de soluții Web, 4 de implementare de e-commerce, 4 de CRM încheiate în ultimii 3 ani, prin prezentarea a cel puțin 3 scrisori de recomandare, solicitarea pentru directorul de proiect a unei experiențe în CRM de minim 3 ani, ERP minim 5, web minim 5 ani, dovada că a fost manager de proiect în minim 5 proiecte ce au necesitat integrarea de soluții ERP; CRM, web; pentru B. Analyst s-a solicitat specifică de 3 ani și implicarea în 5 proiecte majore de implementare și integrare a unor soluții informatice complexe (CRM, ERP).
La capitolul din cuprinsul Notei de constatare, destinat motivării soluției propuse prin raportare la cele constatate, o astfel de motivare nu a fost inserată.
În Nota de constatare nereguli nu se regăsesc motivele pentru care, spre exemplu, pârâtul a apreciat că prezentarea listei de servicii din ultimii 3 ani cu dovada implementării a cel puțin 2 proiecte de audit extern al proiectelor cu finanțare din fonduri publice sau europene în care ofertantul să fi fost contractant principal, contracte finalizate, ori solicitarea pentru directorul de proiect a unei experiențe în CRM de minim 3 ani, ERP minim 5, web minim 5 ani, dovada că a fost manager de proiect în minim 5 proiecte ce au necesitat integrarea de soluții ERP; CRM, web, etc, reprezintă cerințe restrictive de natură a restrânge concurența în piață.
În aceste condiții, Curtea va aprecia că actul administrativ nu este, cel puțin aparent, în mod corespunzător motivat, neputându-se deduce din cuprinsul său criteriile avute în vedere de organul de control atunci când a concluzionat existența unor cerințe restrictive.
Există așadar un caz bine justificat, în sensul art. 14 din Legea nr. 554/2004, de natură a da naștere unei suspiciuni rezonabile cu privire la nelegalitatea Notei de constatare nereguli, astfel că instanța va aprecia că și cea de-a doua condiție cerută de lege pentru a interveni suspendarea este îndeplinită.
Referitor la condiția pagubei iminente, Curtea va reține că aceasta este justificată prin faptul că, în raport de cuantumul mare al creanței bugetare determinată, de 25.011,09 lei, activitatea economică a reclamantei va fi, în mod previzibil, în mod semnificativ perturbată.
Reține Curtea că, într-adevăr, în situația în care reclamanta ar plăti suma menționată, calculată ca urmare a aplicării unor corecții financiare asupra cărora planează puternice indicii de nelegalitate, s-a ajunge la indisponibilizarea unei sume semnificative, de natură a produce reclamantei un prejudiciu material nu doar previzibil, ci chiar evident, de natură să afecteze grav situația sa financiară, având în vedere atât cuantumul ridicat al contribuției.
Pe cale de consecință, va aprecia că și această ultimă condiție de admisibilitate a cererii este îndeplinită.
În raport de toate aceste motive, în temeiul art. 14 din legea nr. 554/2004 rap. la art. 50 alin 9 din OUG nr. 66/2011, Curtea urmează a admite cererea și va dispune suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la 06.04.2015, până la pronunțarea instanței de fond asupra contestației formulată împotriva actului administrativ.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DISPUNE:
Admite cererea formulată de reclamanta A. B. SOLUTION S.R.L. cu sediul ales la S.S.A T. ȘI ASOCIAȚII, cu sediul în București, Calea Rahovei nr.178, ., în contradictoriu cu pârâtul M. F. EUROPENE,AUTORITATEA DE MANAGEMENT PENTRU POS CCE cu sediul în București, .. 15-17, sector 1.
Dispune suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la 06.04.2015, până la pronunțarea instanței de fond asupra contestației formulată împotriva actului administrativ.
Cu recurs în 5 zile de la comunicare, cererea de recurs urmând a fi depusă la Curtea de Apel București.
Pronunțată în ședință publică, azi 14.07.2015.
Președinte Grefier
A. P. M. P.
Red./tehn. A.P./ 4 ex.
20.07.2015
| ← Refuz acordare drepturi. Decizia nr. 2090/2015. Curtea de Apel... | Suspendare executare act administrativ. Sentința nr. 852/2015.... → |
|---|
