Suspendare executare act administrativ. Sentința nr. 1877/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2015

Sentința nr. 1877/2015 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 25-06-2015 în dosarul nr. 2246/2/2015

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR._

SENTINȚA CIVILĂ NR.1877

ȘEDINȚA PUBLICĂ DE LA 25 IUNIE 2015

CURTEA CONSTITUITĂ DIN:

PREȘEDINTE – A. J.

GREFIER - G. P.

Pe rol fiind soluționarea acțiunii în contencios administrativ și fiscal formulată de reclamanta S.C. O. A. .., în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, având ca obiect „suspendare executare act administrativ - p.v. încheiat la 19.03.2015”.

Dezbaterile orale au avut loc în ședința publică din data 17.06.2015 fiind consemnate în cuprinsul încheierii de la aceea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea cauzei pentru data de 25.06.2015 când a pronunțat prezenta sentință,

CERERILE

Prin actiunea inregistrata pe rolul Curtii de Apel Bucuresti-sectia a VIII-a in data de 10.04.2015, astfel cum a fost modificata in sedinta de judecata din data de 17.06.2015, reclamanta . SRL a chemat in judecata pe Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, solicitand instantei ca, prin hotatarea pe care o va pronunta, sa dispuna:

1.Suspendarea executării Procesului Verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat la data de 19.03.2015 emis de parata pana la solutionarea definitiva a actiunii in anularea acestui act, in baza art.15 din Legea nr.554/2004.

In fapt, reclamanta a afirmat urmatoarele:

1. Situația de fapt

1.1. Reclamanta a încheiat la data de 01.03.2006 cu Agenția SAPARD contractul cadru nr. C 1._ de finanțare pentru acordarea ajutorului financiar nerambursabil pe baza cererii de finantare FI._ având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile de către Agenția SAPARD pentru punerea în aplicare a cererii noastre de finanțare intitulată „Modernizare abator păsări în . ".

1.2. Contractul de finanțare prevedea o valoarea totală eligibilă estimată a proiectului de 3.635.433 lei, Autoritatea contractantă angajându-se să acorde o finanțare nerambursabilă de maxim 1.817.716 lei.

1.3. Intreaga documentație a fost întocmită de către sau cu ajutorul unei firme de consultanță specializată în astfel de activități, respectiv ..

1.4. Ulterior semnării contractului am întocmit dosarul Cererii de Plată, cu documentele cerute de autoritatea contractantă, dosar verificat de către aceeași autoritate și care a aprobat apoi plata echipamentelor și lucrărilor făcute. Pe baza dosarului, a verificărilor și aprobărilor s-a acordat ajutor financiar nerambursabil în sumă de 1.713.604,39 lei.

1.5. La 9 ani de la semnarea contractului de finanțare, respectiv 8 ani după implementarea proiectului Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale a comunicat Procesul verbal înregistrat la Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale sub nr._/19.03.2015 în care se reține în esență că urmare a unei activități de verificare realizată de OLAF s-ar fi descoperit o . nereguli în activitatea de implementare, nereguli cuprinse în Raportul Final OLAF nr. OF/2012/0740/B4 și care au de efect restituirea sumei de 1.696.673,05 lei.

2. Motivele cererii de suspendare

Art. 14 din Legea nr. 554/2004 prevede ,In cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond. In cazul în care persoana vătămată nu introduce acțiunea în anularea actului în termen de 60 de zile, suspendarea încetează de drept și fără nicio formalitate".

Cazul bine justificat este definit de art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004 ca fiind „împrejurările legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoiala serioasa in privința legalitatii actului administrativ", iar paguba iminentă de art. 2 lit. ș) din aceeași lege ca fiind „prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public"

Este de principiu că în procedura suspendării executării instanța nu se poate pronunța pe legalitatea actelor ci poate analiza numai acele împrejurări care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului a cărui suspendare se solicită.

Tot ca principiu actele administrative fiscale se bucură de prezumția de legalitate, principiu care presupune ca autoritățile să respecte legea cu ocazia întocmirii lor, nu să o încalce.

In speță, procesul verbal a cărui suspendare a executării se solicita este întocmit cu încălcarea contractului de finanțare, cu încălcarea legii și se bazează pe simple afirmații de fals, afirmații care cercetate fiind de organele de urmărire penală au demonstrat că nu reclamanta a realizat falsurile menționate în procesul verbal și mai mult decât atât, nici nu avea cunoștință de existența vreunui fals.

Nu are cunoștință de Raportul final întocmit de OLAF ale cărui concluzii sunt însușite de pârâtă, de declarațiile societăților participante la procesul de achiziție date la solicitarea OLAF.

Reclamantei i s-a comunicat exclusiv procesul verbal a cărei suspendare o solicită.

Procesul verbal de constatare a neregulilor s-a întocmit la 8 ani de la finalizarea implementării proiectului fiind încălcate prevederile contractuale și cele ale Codului de procedură fiscală relative la prescripție. Dreptul de a constata nereguli potrivit contractului s-a împlinit cu mult înainte de a se întocmi procesul verbal. De asemenea, dreptul de a stabili creanțe bugetare s-a prescris cu mai bine de 2 ani înainte de stabilirea creanței bugetare.

Autoarea procesului verbal face aplicarea la speță a unor dispoziții legale care nu sunt incidente.

In cuprinsul procesului verbal se reține că s-ar fi încălcat dispoziții ale unor contracte la care reclamanta nu este parte (fila 7 se vorbește de contractul nr. CI._/17.03.2006, iar la fila 12 de contractul C1._/21.06.2007).

Se încalcă dispoziții comunitare și naționale în ceea ce privește proporționalitatea măsurii, imputându-se o sumă mai mare decât cea constatată neeligibilă, pe acest aspect autoarea procesului verbal fiind confuză.

Se impută o . așa zise nereguli, dar care nu privesc acțiuni ale reclamantei, care nu are nici o legătură cu neregulile semnalate, iar potrivit contractului de finantarenergula trebuie sa rezulte dintr-o actiune sau inactiune a beneficiarului (art. 17(1) din Anexa 1 la contractul de finanțare).

Punerea în executare a procesului verbal astfel cum este întocmit are efecte ireversibile împotriva reclamantei, punând-o în situația de a nu isi mai putea onora contractele cu partenerii de afaceri, de a isi plăti obligațiile la bugetele de stat și astfel să intre în insolvență.

Punerea în executare are efecte negative puternice asupra colectivității locale unde isi desfasoara activitatea.

Reclamanta arata ca:

- este unul dintre producătorii naționali de carne de pui;

- are peste 260 de angajați în cadrul unității, iar punerea în executare a

acestui proces verbal nelegal va avea efecte negative asupra comunităților din localitățile în care societatea desfășoară activități de producție agricolă, respectiv Crăiești, Pogăceaua, Ș., Dumbrăveni, Sighișoara, S.;

- este un contribuitor important la bugetele locale și cel național;

In context arata că într-un alt litigiu cu pârâta până la obținerea suspendării procesului verbal, care în final a fost anulat irevocabil, pârâta a executat o sumă de bani, sumă pe care a restituit-o fracționat după o perioadă de 2 ani.

Probe, înscrisuri.

Depune:

a) Dovada efectuării de către autoritatea contractantă a ultimei plăți către reclamanta;

b) Contractul de finanțare nr. C 1._

c) Ordonanța nr. 45/P/2011 a DNA - Serviciul Teritorial Târgu M.;

d) întâmpinarea formulată de Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit în dosarul nr._ al Curții de Apel București - Secția a VUI-a C. Administrativ si Fiscal;

e) Procesul verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor

bugetare nr._/19.03.2015;

f) Contestația formulată împotriva_/19.03.2015 depusă la pârâtă;

g) Dovada restituirii sumelor reținute după executare.

Parata Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale a depus intampinare prin care a solicitat respingerea actiunii ca neintemeiata, afirmand:

I. Circumstanțele cauzei

In fapt, între Agenția SAPARD (actualmente AFIR prin reorganizarea APDRP), în calitate de Autoritate Contractantă și S.C. O. A. .., în calitate de Beneficiar, la data de 01.03.2006 s-a încheiat contractul nr. C 1._, având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil în cuantum de 1.817.716 lei pentru realizarea proiectului intitulat „Modernizarea abator de păsări în ." și o durată de valabilitate a contractului de 5 ani calculați de la data ultimei plăți conform art. 2 alin. (2) paragraful final din contractul cadru de finanțare menționat.

Această finanțare nerambursabilă este constituită din două componente, ambele gestionate de Ministerul Finanțelor Publice potrivit O.U.G. nr. 63/1999, cu modificările și completările ulterioare, respectiv: contribuția financiara a Comunității Europene în proporție de 75% și contribuția publică națională în proporție de 25%.

Contractul de finanțare menționat s-a încheiat în baza Legii nr. 316/2001 pentru ratificarea Acordului multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunităților Europene, semnat la Bruxelles la 2 februarie 2001, stabilind cadrul administrativ, legal și tehnic de implementare a Programului special de preaderare pentru agricultură și dezvoltare rurală SAPARD, adoptat prin Reglementarea Comisiei (CE.) nr. 1.268/1999 din 21 iunie 1999 privind suportul Comunității pentru măsurile de preaderare în domeniul agriculturii și dezvoltării rurale în țările candidate din centrul și estul Europei în perioada de preaderare.

Realizarea proiectului finanțat prin Programul SAPARD se face prin încheierea de către Beneficiarul ajutorului financiar nerambursabil cu terțe firme prestatoare, adjudecatare a 4 contracte de achiziție: 1 contract de lucrări și 3 contracte de servicii (proiectare, inspecție/dirigenție de șantier și verificare), beneficiarul având, în cadrul acestui proces complex de achiziții, calitatea de autoritate contractantă în raport cu partenerii săi contractuali, adjudecatari ai licitațiilor.

Art. 7 din Secțiunea C (Prevederi Generale) a Legii nr. 316/2001 stipulează ca: „in cazul în care se suspectează sau se dovedesc eșecul unui beneficiar în ceea ce privește respectarea obligațiilor legate de Program, precum și încercările de a obține de la Agenția SAPARD plăți pentru care nu are nici un drept, România va urmări orice asemenea eșecuri și încercări, conform procedurilor naționale legale, într-un mod nu mai puțin riguros decât în cazurile în care sunt implicate fonduri publice naționale."

Dispozițiile legale privind desfășurarea activității de implementare a Programului SAPARD (Lg. nr. 316/2001 și OUG nr. 66/2011, inclusiv normele metodologice de aplicare a O.U.G.) prevăd că eligibilitatea cheltuielilor este supusă verificărilor pe tot parcursul duratei de valabilitate a contractului de finanțare (perioada de execuție a proiectului - care se poate întinde pe maxim 2 ani, la care se adaugă o perioadă de 5 ani de monitorizare, conform art. 2 din contractul-cadru de finanțare).

De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 15 alin. (2) (privind controalele tehnice și financiare) din Anexa I Prevederi Generale la Contractul de finanțare „beneficiarul trebuie să consimtă la inspecții pe bază de documente sau la fața locului efectuate de Autoritatea Contractantă, Comisia Europeană și Curtea de Conturi a Comunității Europene asupra modului de utilizare a finanțării nerambursabilă, în conformitate cu Acordul Multianual de Finanțare dintre România și UE, ratificat prin Legea nr. 316/2001, pe perioada de valabilitate a contractului."

Astfel, pe parcursul derulării contractului de finațare, modul de implementare al proiectului face obiectul unor controale efectuate de Direcția Control și Antifraudă din cadrul A.P.D.R.P., Autoritatea de audit a Curții de Conturi a României, alte instituții naționael abilitate (D.L.A.F., D.N.A.), precum și comisii din partea Uniunii Europene (OLAF).

Motivele pentru care s-a declanșat procedura de recuperare

In octombrie 2008, OLAF a deschis o anchetă asupra presupuselor nereguli și posibile fraude privind numeroase proiecte finanțate în cadrul Programului SAPARD în România. Ancheta OLAF a vizat în special proiectele finanțate în cadrul Măsurii 1.1 - Modernizarea sectorului de procesare carne.

O parte a anchetei a vizat beneficiarul S.C. O. A. ., care a primit finanțare în cadrul Programului SAPARD.

Cea mai mare parte a investigațiilor cu privire la proiectul finanțat din fonduri SAPARD al . SRL s-au desfășurat sub nr. de caz OLAF: OF/2008/0285.

Totuși, pentru o mai bună organizare din punct de vedere administrativ, în data de 02.08.2012 OLAF a deschis un caz separat cu nr. OF/2012/0740/B4, care vizează doar acest proiect.

Investigația s-a derulat în colaborare cu Serviciul de Investigații Vamale din Germania, (ZFA) și cu Departamentul de Luptă Antifraudă din România (DLAF). In urma investigației a reieșit că două dintre ofertele de licitație, care au fost folosite în cadrul procedurii de licitație principală din cadrul proiectului, erau false.

In plus, au fost descoperite mai multe încălcări ale contractului de finanțare SAPARD. In special, s-a descoperit că anumite companii participante la licitație au fost neeligibile pentru furnizarea ofertelor în cadrul proiectului, întrucât înregistrau debite la bugetul de stat la momentul participării sau semnării contractului. Mai mult, au fost descoperite și facturări și subcontractări aflate în neregulă.

In cazul acestui beneficiar, în urma unor verificări inițiale ale OLAF transmise APDRP prin adresa nr. D/_/03.03.2010, înregistrată la APDRP cu nr. 4141/08.03.2010, AFIR a demarat procedura de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare, întocmindu-se procesul verbal de constatare nr._/26.05.2010 pentru întreg ajutorul financiar nerambursabil acordat beneficiarului.

Ulterior, această creanță a fost contestată în instanță, iar prin Decizia nr. 5751 pronunțată în data de 29.11.2011 în dosarul_, Inalta Curte de Casație și Justiție - Secția C. Administrativ și Fiscal a admis recursul S.C. O. A. ., a modificat în totalitate Sentința civilă nr. 1065/14,02.2011 pronunțată de Curtea de Apel București în sensul anulării Procesului-verbal de constatare nr._/26.05.2010 și a Deciziei nr. 14.990/16.07.2010 de soluționare a contestației beneficiarului.

In cuprinsul acestei hotărâri, Inalta Curte de Casație și Justiție a reținut prematuritatea Procesului-verbal de constatare nr._/26.05.2010, motivată de lipsa Raportului final de caz emis de OLAF sau o Notă de control DLAF în conformitate cu prevederile art. 9 din Regulamentul 1073/1999 („în situația încheierii procesului-verbal de către Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, fără a se întocmi Raportul final al OLAF și în lipsa unei cercetări proprii adecvate, prin investigații complexe, cu audierea persoanei implicate, nu se pot dispune măsuri administrative de recuperare, autoritatea intimată având, însă, posibilitatea refacerii procesului-verbal de constatare în condițiile legii, în situația în care prin Raportul final OLAF sau Nota de control DLAF se constată că fondurile nerambursabile acordate prin Programul SAPARD au fost fraudate" - Decizia nr. 5751 pronunțată de ICCJ în data de 29.11.2011).

Având în vedere că instanța de judecată nu s-a pronunțat asupra temeiniciei constituirii debitului, ci doar pe prematuritatea emiterii titlului de creanță anterior finalizării controlului de către OLAF, s-a impus efectuarea unui nou control în funcție de concluziile și recomandările acestuia.

Ulterior, OLAF a transmis raportul final ref. OF/2012/0740/B4, înregistrat la APDRP cu nr. 1.825/19.01.2015, pentru proiectul implementat de S.C. O. A. .., situație în care procedura de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru acest proiect a fost reluată, AFIR întocmind Nota nr. 8.148/05.03.2015.

Conform regulilor SAPARD și UE, în cazul în care achiziția de lucrări, servicii și bunuri depășește 10.000 Euro, solicitantul SAPARD trebuie să organizeze o procedură de licitație restrânsă. Această procedură presupune obținerea ofertelor de licitație de la trei furnizori independenți care au capacitatea și posibilitatea să furnizeze lucrările, serviciile sau bunurile licitate. Această procedură era necesară pentru a se obține asigurarea că solicitantul a obținut „oferta cea mai avantajoasă" și că a respectat „Principiul Bunei Gestiuni Financiare" în achiziționarea lucrărilor, serviciilor sau bunurilor

1. In data de 17.08.2005 societatea de consultanță . a semnat un contract de consultanță cu . SRL, dar avea datorii la bugetul de stat. DLAF a considerat acest fapt ca fiind o încălcare a capitolului V - Eligibilitatea contractorilor și contractelor din Anexa IV a contractului de finanțare SAPARD.

P. această neregulă AFIR a întocmit Procesul verbal de „constatare nr.22.967/30.10.2009, constituind un debit în valoare de 16.931,34 lei, debit care a fost recuperat.

2. P. achiziționarea agregatului frigorific beneficiarul a organizat o selecție de oferte. Au răspuns invitației de participare societățile ., Cluj N., . București, și . S., contractul a fost atribuit . și a fost semnat contractul de bunuri la data de 08.03.2006. Din verificările DLAF s-a constatat că . figurează cu obligații restante neachitate la bugetul de stat la data de 13.01.2006 și figura cu obligații restante la plata impozitului asupra mijloacelor de transport la Primăria Cluj N.. In conformitate cu prevederile Anexei IV la Contractul Cadru nu erau îndreptățite să participe la ofertare furnizorii care „nu și-au îndeplinit obligațiile privind plata taxelor și impozitelor conform prevederilor legale" precum și " obligațiile privind plata contribuției la bugetul asigurărilor sociale în concordanță cu prevederile legale ale țării în care iși au sediul" în oferta întocmită și depusă de . se menționează la punctul 5 referitor la eligibilitate că "societatea nu se găsește într-o situație de neeligibilitate, vom informa autoritatea contractantă dacă apar modificări de orice natură a circumstanțelor de mai sus în orice stadiu al derulării procedurii de licitație și/sau pe durata implementării contractului." (...). Beneficiarul va fi singurul răspunzător în fața autorității contractante pentru implementarea proiectului

Art. 1(2) din Anexa I - „Prevederi Generale" la contractul cadru: „Beneficiarul trebuie să implementeze proiectul cu maximum de profesionalism, eficiență și vigilență în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat și în concordanță cu acest contract"

Beneficiarul nu a respectat prevederile referitoare la Eligibilitatea contractorilor și contractelor din Anexa IV a contractului de finanțare SAPARD așa cum au fost prezentate mai sus. Suma în valoare de 198.833,75 lei plătită de Agenție pentru acest proiect nu este eligilă.

3. In ceea ce privește achiziția pentru lucrările de modernizare din cadrul

proiectului, a avut loc următoarea procedură de selecție de oferte:

Compania ofertantăValoarea ofertei în lei

.862.332,00

.866.679,00

Compania . câștigat contractul de furnizare a lucrărilor.

Ulterior . subcontractat o parte a lucrărilor către compania declarată necâștigătoare, ., pentru suma de 60.870,89 RON. In final, . a efectuat lucrări în valoare de 33.767,51 RON în cadrul contractului. Suma plătită necuvenit beneficiarului a fost în valoare de 16.883,76 lei.

In Anexa I -Prevederi Generale la Art.1(1) prevede următoarele: „Beneficiarul va fi singurul răspunzător în fata autorității contractante pentru implementarea proiectului. Subcontractarea vreunei părți din proiect este strict interzisă.

4. Procedura de selecție de oferte pentru achiziționarea unei linii de abatorizare în cadrul proiectului conținea următoarele oferte și a făcut obiectul investigațiilor OLAF și Serviciului de Investigații Vamale din Germania (ZOLLFAHNDUNGSAMT - ZFA).

La procedura de selecție de oferte pentru achiziționarea unei linii de abatorizare au participat firmele:

Compania ofertantăValoarea ofertei în EURO

EMF LEBENSMITTELTECHNIK ANLAGENBAU GmbH (DE)370.000

H. DEINERT INDUSTRIE-SERVICE (DE)565.570

P.P.H.U. SZLACHET-STAL421.354

Compania EMF LEBENSMITTELTECHNIK ANLAGENBAU GmbH a câștigat contractul de furnizare a echipamentului.

La solicitarea OLAF, la data de 30.04.2009, Serviciul de Investigații Vamale din Germania (ZFA Hamburg) a efectuat un control asupra firmei H. DEINERT INDUSTRIE-SERVICE pentru a verifica autenticitatea ofertei care se presupune că a fost emisă de firmă către . SRL, ofertă depusă la AFIR în cadrul dosarului cererii de plată respective.

Controlul ZFA asupra H. DEINERT INDUSTRIE-SERVICE a confirmat că oferta, care se presupune că a fost emisă de companie, este falsă.

Reprezentanții H. DEINERT INDUSTRIE-SERVICE au declarat următoarele:

• Semnătura și ștampila de pe ofertă sunt false,

• Antetul de pe oferta nu este același cu cel folosit de H. DEINERT INDUSTRIE-SERVICE,

In ceea ce privește procedura de selecție de oferte de la punctul de mai sus, pentru stabilirea autenticității documentelor precum și pentru a stabili dacă acestea au fost primite prin adresa din data de 24.02.2014, OLAF a transmis către P.P.H.U. SZLACHET-STAL o copie a invitației de participare adresată acesteia precum și oferta în sine, cea care se presupune că a fost emisă de compania poloneză.

Compania poloneză P.P.H.U. SZLACHET-STAL a înaintat răspunsul său către OLAF. Și a declarat următoarele:

In răspuns P.P.H.U. SZLACHET-STAL declară că:

• Nu a primit niciodată o invitație de a furniza o ofertă de licitație către . SRL;

• Nu a colaborat niciodată cu . SRL;

• Nu a emis oferta nr. 2123.2006 din 05.01.2006;

• Ofertele sale de licitație nu corespund cu formatul ofertei transmise de OLAF;

• Ștampila de la pagina 16 din ofertă nu este cea autentică a P.P.H.U. SZLACHET-STAL. Ca dovadă P.P.H.U. SZLACHET-STAL a transmis și o copie a ștampilei originale care era folosită la vremea respectivă;

• Semnătura dnei. Alicja Bleganska de pe oferta de licitație nu este autentică. In sprijinul acestei afirmații P.P.H.U. SZLACHET-STAL a transmis și o copie a semnăturii originale a dnei. Alicja Bleganska,

Nu are nici un reprezentant în România și nici în UE care să fie autorizat să pregătească și să emită oferte de licitație în numele P.P.H.U. SZLACHET-STAL;

• Nu a furnizat nimănui copia ștampilei firmei.

Oferta folosită de . SRL în sprijinul cererii de finanțare SAPARD nu a fost confirmată de H. DEINERT INDUSTRIE-SERVICE (DE), fiind considerată falsă. De asemenea, oferta emisă în numele P.P.H.U. SZLACHET-STAL este considerată a fi falsă. Suma în valoare de 648.125,81 lei plătită de Agenție pentru acest proiect nu este eligibilă.

Luând în considerare cele constatate de echipa de control, dispozițiile legale în materia achizițiilor publice cât și clauzele contractului de finanțare nr. CI._/21.06.2007 semnat fără obiecțiuni de Reclamant, este evident că, beneficiarul a încălcat următoarele

• art. 1(1) din Anexa I - „Prevederi Generale": „(...) Regulile privind achizițiile realizate de către organismele private sunt emise de către Autoritatea Contractantă, iar beneficiarul finanțării nerambursabile este obligat să le respecte conform Anexei IV - Instrucțiuni privind achizițiile pentru beneficiarii privați. Nu sunt eligibile costurile oricăror servicii, bunuri și lucrări care depășesc echivalentul în RON a 10.000 Euro, pentru care Beneficiarul nu a obținut oferte de la cel puțin trei furnizori (...). Beneficiarul va fi singurul răspunzător în fata autorității contractante pentru implementarea proiectului (...)".

• cap. I, paragraful 1 din Anexa IV - „Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii privați ai Programului SAPARD" la contractul cadru, potrivit căruia: „Cofinanțarea din fonduri publice în cadrul Programului SAPARD se acordă pentru toate contractele de achiziții lucrări, bunuri și servicii (...) care îndeplinesc următoarele condiții: (...) Costurile eligibile ale oricăror servicii, bunuri și lucrări, mai mari de echivalentul în RON a 10.000 euro, sunt eligibile dacă beneficiarii privați au obținut oferte conforme de la cel puțin 3 furnizori. (...) Atribuirea contractelor să fie în strictă concordanță cu principiul liberei concurențe, al transparenței, al respectării parametrilor de calitate ai obiectelor achizițiilor și ai eficienței utilizării fondurilor."

• art. 7(1) „Dispoziții finale" din contractul cadru: „Prezentul contract obligă părțile să respecte întocmai și cu bună credință fiecare dispoziție a acestuia în conformitate cu principiul obligativității contractului între părțile contractante în temeiul articolului 969 din Codul civil și dispozițiilor Acordului multianual de finanțare încheiat între România și Comisia Comunităților Europene, cu modificările și completările ulterioare."

Beneficiarul . respectat „Principiul Bunei Gestiuni Financiare" așa cum este definit în Regulamentul nr. 1605/2002 și Regulamentul nr. 2342/2002 (Regulamente Financiare) și MAFA.

Neregulile, așa cum sunt ele definite în Anexa IV - Instrucțiuni privind achizițiile și articolul 14(1) E, din Anexa 1 (Prevederi Generale) din Contractul de Finanțare SAPARD, au intervenit pe parcursul implementării proiectului SAPARD în cauză.

OLAF concluzionează: „Având în vedere cele identificate există suficiente dovezi pentru a considera că . cunoștință de faptul că ofertele de licitație erau false și a avut cunoștință despre manipularea procedurilor de licitație și de aceea cu bună știință și intenționat a participat la manipularea procedurilor de licitație precum și la folosirea de oferte de licitație false.

Programul SAPARD și bugetul UE au fost afectate de nereguli grave și posibil fraudă cu impact financiar prin depunerea unor oferte de licitație aparent false și prin manipularea procedurilor de licitație, încălcând astfel normele SAPARD și UE."

Toate aceste neregularități au fost consemnate în Procesul verbal de constatare înregistrat la AFIR sub nr. 10.119/19.03.2015, întocmit în conformitate cu prevederile OUG nr. 66/2011 și ale HG nr. 875/2011 prin care s-a constituit în sarcina reclamantei un debit în cuantum de 1.696.673,05 lei.

impotriva Procesului verbal de constatare nr. 10.119/19.03.20"15, . contestație, soluționată în sensul respingerii.

Emiterea procesului verbal de constatare nr. 10.119/19.03.2015, titlu de creanță executoriu, potrivit OUG nr. 66/2011 și Normelor Metodologice de aplicare, aprobate prin H.G. nr. 875/2011, nu este consecința voinței unilaterale a AFIR, ci rezultatul conduitei defectuoase a Reclamantei în derularea contractului de finanțare nr. CI._/21.06.2007, care nu a respectat obligațiile pe care și le-a asumat prin semnarea acestui contract.

II. Cu privire la cererea de suspendare a executării actelor administrative:

Indeplinirea condițiilor de admisibilitate pentru admiterea cererii de suspendare:

Potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, „în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a^ autorității ierarhic superioare, persoana vătătmată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea actului administrativ unilataral până la pronunțarea instanței de fond".

Din interpretarea acestor dispoziții, rezultă că pentru a putea fi admisă o cerere de suspendare întemeiată pe art. 14 din Legea nr. 554/2004, trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiții:

- existența contestației împotriva actelor administrative,

- dovedirea cazului bine justificat,

- dovedirea pagubei iminente.

In cazul suspendării actelor administrative cu caracter fiscal, legiuitorul a prevăzut o a patra condiție de admisibilitate, reglementată la art. 215 alin. (2) C.proc.fiscală, respectiv plata unei cauțiuni în cuantum de până la 20% din cuantumul sumei contestate, iar în cazul cererilor, al căror obiect nu este evaluabil în bani, o cauțiune de până la 2.000 lei.

II.1. Indeplinirea condițiilor procedurale pentru introducerea cererii de suspendare în baza art. 15 al Legii nr. 554/2004

a) Impotriva Procesului verbal de constatare nr. nr. 10.119/19.03.2015, . SRL a formulat contestație, soluționată în sensul respingerii.

b) Necesitatea achitării cauțiunii:

In cazul suspendării titlurilor de creanță emise în temeiul art. 66/2011, legiuitorul a prevăzut o condiție de admisibilitate, care primează în soluționarea acestor cauze, reglementată la art. 50 alin. (9) din acest act normativ, respectiv plata unei cauțiuni în cuantum de până la 20% din cuantumul sumei contestate.

Față de aceste prevederi legale, rezultă că pentru suspendarea executării actelor administrative emise de reclamanta în temeiul OUG nr. 66/2011 și Normelor Metodologice de aplicare, aprobate prin H.G. nr. 875/2011, este necesară achitarea unei cauțiuni, în cunatumul prevăzut de lege.

11.2. Indeplinirea condițiilor de admisibilitate pentru introducerea cererii de suspendare în baza art. 15 al Legii nr. 554/2004

a) Existența cazului bine justificat:

In literatura de specialitate, se precizează că pentru a se dovedi existența unui caz bine justificat, reclamantul trebuie să înfățișeze instanței împrejurări legate de starea de fapt, de diligentele depuse, de atitudinea autorității, de posibile efecte asupra instituției/autorității publice sau asupra altor persoane.

In plus, după cum este general admis în dreptul administrativ, suspendarea unui act administrativ se impune atunci când prezumția de legalitate care îf caracterizează „pălește" sau nu poate fi nici măcar percepută, când actul nu se bucură de credibilitate și forță, datorată unei nelegalități evidente.

De altfel, această optică s-a concretizat prin inserarea în cuprinsul Legii nr. 554/2004 a definiției „cazurilor bine justificate": „împrejurări legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ;".

Raportat la această condiție de admisibilitate, reclamanta, în cuprinsul cererii de suspendare, nu indică nicio împrejurare de natură să creeze o îndoială serioasă asupra legalității actului administrativ atacat.

Astfel, în ceea ce privește susținerea reclamantei cu privire faptul că organele de cercetare penală au demonstrat că falsurile menționate în procesul verbal nu sunt realizate de reprezentantul legal al beneficiarului:

Programul SAPARD este un instrument financiar oferit de Uniunea Europeană pentru a cărui accesare trebuie îndeplinite o . criterii și condiții impuse de legislația națională și comunitară, cunoscute de beneficiari înainte de semnarea contractului de fianțare.

In conformitate cu prevederile contractului de finanțare și anexele la acesta, beneficiarul ; este singurul răspunzător în fața autorității contractante pentru implementarea proiectului, fiind obligat să se asigure de corectitudinea desfășurării acestora, în condițiile în care societățile ofertate au fost invitate de acesta la selecție de oferte.

In mod evident, beneficiarul a avut cunoștință despre aplicarea legislației în materia acordării fondurilor europene nerambursabile încă de la momentul întocmirii cererii de finanțare prin Ghidul Informativ privind Programul SAPARD aferent măsurii 2.1. „Dezvoltarea si imbunatatirea ~ infrastructurii rurale", ghid pus la dispoziția potențialilor beneficiari în momentul lansării Programului SAPARD.

P. protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene Consiliul Europei a adoptat Regulamentul nr. 2988/1995.

Potrivit alin. (2) al art. 1 din acest Regulament, constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate.

De asemenea, potrivit Pct. 5 A 13 1 b din Secțiunea F din Acordul multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunităților Europene aprobat prin Legea nr. 316/2001, cu modificările și completările ulterioare: „Neregularitate înseamnă orice încălcare a unei prevederi a acestui acord, care rezultă din activitatea sau omisiunea unui operator economic (vezi pct. 6), care a avut sau va avea un efect de prejudiciere asupra Comunității sau asupra unui punct nejustificat de cheltuială".

Noțiunea de neregulă este definită la art. 1 litera (a) din OUG nr. 66/2011 ca fiind: „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Potrivit articolului 16 - Neregularități din ANEXA I -PREVEDERI GENERALE la contractul de finanțare:

„(1) Prin "neregulă" în accepțiunea prezentului contract, se înțelege orice abatere de la legalitate, regularitate si conformitate, precum si orice nerespectare a prevederilor memorandumurilor de finanțare, acordurilor de finanțare, reglementarilor in vigoare privind asistenta financiara nerambursabila acordata României de Comunitatea Europeana, precum si a prevederilor contractului de finanțare, caz în care cheltuiala este neeligibilă și are ca efect prejudicierea bugetului general al Comunităților Europene sau a bugetelor administrate de acestea ori în numele lor si a bugetului național".

Conform art. 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, „neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Potrivit celui de al treilea și celui de al cincilea considerent ale Regulamentului nr. 2988/95 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, „[.,.] trebuie combătute în toate domeniile acțiunile de natură să afecteze interesele financiare ale Comunităților" și, în această privință, „în conformitate cu prezentul regulament, normele sectoriale conțin dispoziții cu privire la abateri, precum și la măsurile și sancțiunile administrative pentru sancționarea acestora".

In temeiul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95, „orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obținut nejustificat, prin obligația de a vărsa sumele datorate sau de a rambursa sumele primite nejustificat sau prin pierderea totală sau parțială g garanției constituite în sprijinul cererii de a beneficia de un avantaj acordat sau în momentul primirii unui avans".

In mod evident, prezentarea de către beneficiar a unor oferte supraevaluate reprezintă o neregulă, prin aceasta nerespectându-se principiul liberei concurențe, al transparenței și al eficienței utilizării fondurilor prevăzut pct. 1 paragraful 5 din Cap.l - Prevederi Generale din Anexa IV Instrucțiuni de achiziții din contractul de finanțare.

De asemenea, neregula constatată încalcă dispozițiile art. 4 - „Eligibilitatea cheltuielilor" din Secțiunea B - „Managementul, Monitorizarea și Evaluarea Programului" din Legea nr. 316/2001: „Cheltuiala va fi eligibilă pentru sprijinul comunitar pentru SAPARD, dacă este în conformitate si cu acest acord, numai în cazul în care utilizarea asistentei SAPARD este în concordanță cu principiile managementului financiar adecvat si în special ale economiei și eficienței costurilor" iar gravitatea acesteia duce la retragerea întregului ajutor nerambursabil în conformitate cu prevederile contractului de finanțare și MAFA, indiferent de decizia organelor de cercetare penală (în speță DNA), deci dacă neregula a fost săvârșită cu intenție sau nu.

Astfel, încălcarea prevederilor legale sau contractuale reprezintă o neregulă, care dacă se dovedește că a fost săvârșită cu intenție, poate întruni elementele constitutive ale unei infracțiuni, frauda fiind în mod evident o neregulă săvârșită cu intenție.

Prin urmare, indiferent dacă organele de cercetare penală concluzionează că s-a săvârșit sau nu o infracțiune, autoritatea competentă în gestionarea fondurilor comunitare sesizată cu abateri de la legalitate, este obligată să ia măsurile prevăzute de lege într-o astfel de situație.

De altfel, din Ordonanța de neîncepere a urmăririi penale din 20.12.2012 din dosarul nr. 45/P/2011, nu rezultă că ofertele în cauză nu ar fi false, ci că reprezentantul legal al beneficiarului nu ar fi cunoscut că aceste oferte sunt false, situație în care „nu se poate dovedi intenția acestuia de a folosi un document neconform cu realitatea în vederea obținerii pe nedrept de fonduri europene."

Cu privire la aspectul termenului de prescripție pentru acțiunea de recuperare financiară legată de proiect, sunt relevante următoarele aspecte:

1) Regulamentul 2988/95, Articolul 3 (1), al treilea subparagraf, stipulează: „Termenul de prescripție este întrerupt de orice act al unei autorități competente, adus la cunoștința persoanei în cauză, cu privire la cercetarea sau urmărirea în justiție a abaterii respective. Termenul de prescripție începe să curgă din nou după fiecare act de întrerupere".

2) în data de 16.02.2011, OLAF a solicitat departamentelor sale juridice un punct de vedere juridic cu privire la aspectul recuperării de către autoritățile naționale în contextul expirării „Perioadei de monitorizare de 5 ani" și obligației autorităților naționale de a urmări beneficiarii pentru recuperarea ajutorului obținut în mod fraudulos/ ilicit.

OLAF s-a referit în special la art. 3, paragraful 1, subparagraful 2 din Regulamentul» Consiliului nr. 2988/95, care prevede că:

„în ceea ce privește programele multianuale, termenul de prescripție trebuie, oricum, să curgă până la finalizarea programului".

Aspectele invocate de reclamantă în susținerea cazului bine justificat nu se pot încadra în categoria acelor circumstanțe de fapt sau de drept care se circumscriu acestei noțiuni și care, astfel cum s-a reținut într-o jurisprundență constantă, se pot referi la necompetenta autorității care a încheiat actul administrativ a cărui suspendare se solicită, lipsa totală a unui temei juridic care să fundamenteze actul ori alte astfel de situații care să nu echivaleze cu judecarea fondului cauzei.

Or, așa cum se poate observa din cuprinsul procesului verbal de constatare contestat, acesta cuprinde toate elementele prevăzute de modelul-cadru reglementat de HG nr. 875/2011, atât sub aspectul motivelor de fapt cât și al motivelor de de drept care au condus la emiterea titului de creanță, care este temeinic motivat, cu indicarea în detaliu a caluzelor contractuale și dispozițiilor legaler incidente încălcate de beneficiar.

În mod evident, a analiza în cauză temeinicia susținerilor reclamantei legate de respectarea de către aceasta a clauzelor contractuale sau a termenului de a stabili creanța bugetară, echivalează cu soluționarea pe fond a cauzei, în sensul constatării legalității sau dimpotrivă a nelegalității actului administrativ.

Suspendarea executării actelor administrative este un instrument procedural eficient pus la dispoziția autorității emitente sau a instanței de judecată în vederea respectării principiului legalității.

Actul administrativ se bucură de prezumția de legalitate care, la rândul său, se bazează pe prezumția de autenticitate și pe prezumția de veridicitate. De aici rezultă principiul executării din oficiu, întrucât actul administrativ unilateral este el însuși titlu executoriu.

Astfel, a nu executa actele administrative, care sunt emise în baza legii, echivalează cu a nu executa legea.

In acest sens, o condiție impusă de legiuitor pentru a se dispune măsura suspendării actelor administrative este aceea a existenței unui caz bine justificat

Potrivit art. 2 alin 1 lit t) din Legea nr. 554/2004 modificată, cazurile bine justificate presupun împrejurări legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.

Prin urmare, condiția existenței unui caz bine justificat, este îndeplinită în situația în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ în litigiu.

Altfel spus, pentru a interveni suspendarea executării unui act administrativ trebuie să existe un indiciu temeinic de nelegalitate.

In cazul actelor administrative, legalitatea înseamnă recunoașterea caracterului valabil al actelor și efectelor lor până în momentul anulării, în baza prezumției de legalitate.

In speța de față, Reclamanta nu prezintă argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ contestat. Susținerile Reclamantei din cererea de chemare în judecată, în mod evident, nu au nicio relevanță juridică.

Pe de altă parte, în cazul soluționării proceselor civile, care au ca obiect măsuri vremelnice, una din condițiile necesare în vederea admiterii unei astfel de măsuri, este aparența dreptului.

In cazul de față, este evident faptul că aparența dreptului este în favoarea paratei emiterea actelor administrative a căror suspendare se solicită fiind consecința nerespectării de către reclamantă a dispozițiilor legale și contractuale asumate.

Așadar, prezumția de legalitate și veridicitate de care se bucură actul administrativ determină principiul executării din oficiu, actul administrativ unilateral fiind el însuși titlu executoriu, astfel că formularea de către Reclamantă, a acțiunii de anulare a Procesului verbal de constatare în temeiul Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, nu o exonerează pe acesta de obligația de plată instituită prin actul administrativ menționat.

Suspendarea executării actelor administrative constituite, prin urmare, o situație de excepție care intervine când legea o prevede, în limitele și condițiile pe care aceasta le reglementează.

b) Necesitatea prevenirii unei pagube iminente:

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. s) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, paguba iminentă reprezintă „prejudiciul material viitor, dar previzibil cu evidență sau după caz perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice ori a unui serviciu public".

De asemenea, din actele existente la dosar nu rezultă pericolul care ar duce la producerea unei pagube iminente de natură să justifice suspendarea executării actului administrativ.

Executarea unei obligații bugetare, stabilită printr-un act administrativ care se bucură de prezumția de legalitate nu poate constitui prin ea însăși o pagubă în sensul art. 2 alin. (1) lit. s) din Legea nr. 554/2004. . de vedere economic, orice diminuare a patrimoniului este echivalentă cu o pagubă, dar din punct de vedere juridic, paguba este reprezentată doar de o diminuare ilicită a patrimoniului.

Or, executarea unei obligații bugetare, care a fost stabilită printr-un act administrativ fiscal care se bucură de prezumția de legalitate nu poate constitui prin ea însăși o pagubă.

In acest context, paguba iminentă o poate invoca reclamanta, care în calitate de Autoritate coordonatoare a implementării Programului SAPARD în România este responsabilă de derularea acestui program în condiții de legalitate.

Paguba iminentă trebuie să fie rezultatul executării actului administrativ atacat, astfel cum dispune art. 2 lit. s din Legea nr. 554/2004, unde aceasta este definită ca fiind un prejudiciu material, viitor dar previzibil care ar produce preturbarea gravă a funcționării unei societăți.

Paguba a cărei iminentă producere ar fi înlăturată prin suspendarea executării actului administrativ trebuie să fie indicată și probată în concret, nu doar afirmată de reclamantă.

Pe de altă parte, nu este relevantă întrunirea cerinței pagubei iminente, întrucât art. 14 din Legea nr. 554/2004 impune pentru a se putea dispune suspendarea executării unui act administrativ unilateral, întrunirea cumulativă a doua condiții: existența cazului bine justificat și prevenirea unei pagube iminente.

Recuperarea prejudiciului produs din culpa Reclamantei este obligatorie pentru derularea Programului SAPARD în condițiile impuse de Comunitate, prin actele normative emise de aceasta și ratificate de Guvernul României, precum și pentru o judicioasă și legală gestionare a fondurilor alocate de Comunitate.

Primirea unui ajutor financiar nerambursabil incumbă tuturor persoanelor beneficiare (beneficiarul direct, dar și furnizorii/prestatorii/constructorii) respectarea cu strictețe a condițiilor de realizare a obiectivului subvenționat, fapt ce justifică aplicarea din partea Agenției de plată a unor măsuri corective, în scopul evitării pe viitor a punerii în dificultate a proiectelor.

In drept, parata a invocat dispozițiile: art, 205 Cod procedură civilă, Legea nr. 316/2001, contractul de finanțare nr. CI._/21.06.2007, OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, Legea nr. 554/2004 și O.U.G. nr. 41/2014.

Reclamanta a depus raspuns la intampinare prin care

Prin întâmpinarea formulată (fila 6 parag. 3 și fila 7 parag. 9) pârâta arată din nou că reclamanta ar încălcat contractul de finanțare nr. CI._/21.06.2007. Or, reclamanta nu este parte în contractul a cărei încălcare o invocă pârâta.

2. In susținerea întâmpinării pârâta AFIR invocă dispozițiile OUG nr. 66/2011 care nu sunt aplicabile la speță.

OG nr. 66/2011 a intrat în vigoare la peste 5 ani de la semnarea contratului de finanțare, astfel că nu se aplică la speță.

Contractul de finanțare nr. C 1._ a fost încheiat la data de 01.03.2006.

Astfel, în raport de principiul „tempus regis actum", contractului îi sunt aplicabile legile în vigoare la momentul semnării acestuia. La momentul semnării contractului de finanțare erau în vigoare dispozițiile OG nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare și HG nr. 1510/2003 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a OG nr. 79/2003.

3.Prin întâmpinarea formulată AFIR își contestă propriul punct de vedere cu privire la prescripție și cu privire la termenul în care se pot stabilit obligații de plată exprimat prin întâmpinarea formulată în dosarul nr._ (anexată cererii introductive. A se vedea fila 2 și 9 din această întâmpinare).

4. S-a anexat cererii de suspendare dovada formulării contestației împotriva procesului verbal.

Prin Decizia nr._ din 11.05.2015 pârâta AFIR a respins contestația.

Analizând considerentele Procesului verbal nr._/19.03.2015 și cele cuprinse în Decizia nr._/11.05.2015 se observă că pârâta AFIR a schimbat „acuzațiile" relative la pretinsa neregula în ceea ce privește .:"

a)Prin Procesul verbal nr._/19.03.2015 (fila 10-11) AFIR susține că s-ar fi încălcat prevederile cuprinse în Anexa 1 - Prevederi Generale care la art. 1 alin. (1) prevede beneficiarul va fi singurul răspunzător în fața autorității contractante pentru implementarea proiectului. Subcontractarea vreunei părți din proiect este strict interzisă ".

In alte cuvinte, AFIR susține că s-ar fi încălcat contractul (s-ar fi realizat o neregulă) prin subcontractarea unei părți din proiect.

b)Prin Decizia nr._/11.05.2015 AFIR susține cu privire la acest aspect faptul că „se reține existența unor suspiciuni de fraudă legate de procedura de achiziție în cauză și nu încălcarea de către beneficiar a prevederilor contractuale referitoare la subcontractarea unei părți din proiect".

Analizând comparativ cele două susțineri ale AFIR se observă că prin Decizia nr._/11.05.2015 se rețin alte aspecte legate de procedura cu SOMIX decât cele invocate prin Procesul verbal nr._/19.03.2015.

Această contradicție vine să întărească cererea de suspendare a executării procesului verbal din_/19.03.2015, câtă vreme AFIR prin Decizia nr._/11.05.2015 îsi schimbă temeiurile avute în vedere la emiterea Procesului verbal.

5.La soluționarea cererii de suspendare trebuie avuta în vedere și Recomandarea nr. R/89/8 din 13 septembrie 1989 a Comitetului de Miniștri din cadrul Consiliului Europei privind protecția jurisdicțională provizorie în materie administrativă și Recomandarea 16/2003 a Comitetului Miniștrilor din cadrul Consiliului Europei, potrivit căreia executarea deciziilor administrative trebuie să țină cont de drepturile și interesele persoanelor particulare.

Potrivit Recomandării nr. R/89/8 a Comitetului de Miniștri, autoritatea jurisdicțională competentă, în speță instanța judecătorească, este chemată să ia măsuri provizorii corespunzătoare, atunci când executarea unei decizii administrative este de natură să provoace daune grave particularilor.

Soluția suspendării executării procesului verbal, până la pronunțarea instanței, se circumscrie noțiunii de protecție provizorie corespunzătoare,

6.Contradicțiile pârâtei exprimate: prin întâmpinarea formulată în dosarul nr._, prin Procesul verbal nr._/19.03.2015, prin Decizia nr._/11.05.2015, prin întâmpinarea formulată în prezentul dosar, sunt aspecte care întăresc susținerile reclamantei că Procesul verbal a cărui suspendare o solicităm este nelegal.

Aplicarea legii nu trebuie să fie făcută în mod arbitrar de către autorități. Viziunea incoerentă și inconsecventă a pârâtei asupra aspectelor de ordin legal și asupra „neregulilor" reținute în ceea ce ne privește întăresc aparența de nelegalitate a procesului verbal nr._/19.03.2015.

7.Argumentele pârâtei în ceea ce privește paguba iminentă sunt neîntemeiate. Condiția referitoare la prejudiciu și iminența producerii acestuia rezultă din posibilitatea punerii în executare a Procesului verbal nr._/19.03.2015, din valoarea semnificativă a sumei imputate prin acest act și prin specificul executării silite care vizează patrimoniul nostru.

8.Exista articole de presă recentă în care se relevă nereguli constatate la nivelul OLAF, articole în care este invocat și numele României.

In dovedirea actiunii si in aparare partile au depus la dosar inscrisuri.

CURTEA

Intre Agenția SAPARD (actualmente AFIR prin reorganizarea APDRP), în calitate de Autoritate Contractantă și S.C. O. A. .., în calitate de Beneficiar, s-a încheiat contractul nr. C 1._/01.03.2006, având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil în cuantum de 1.817.716 lei pentru realizarea proiectului intitulat „Modernizarea abator de păsări în ." (f.25).

Din suma maxima ce putea fi acordata, reclamantei i-a fost acordata suma de 1.713.604, 39 lei.

In octombrie 2008, OLAF a deschis o anchetă asupra presupuselor nereguli și posibile fraude savarsite in legatura cu contractul de finantare de mai sus.

In baza acestor verificari, fara ca acestea sa fie finalizate prin intocmirea de catre OLAF a unui raport final, parata a emis Procesul verbal de constatare nr._/26.05.2010, prin care a retinut in sarcina reclamantei obligatia de plata a unei creante bugetare constand in întregul ajutor financiar nerambursabil acordat beneficiarului.

Ulterior, OLAF a transmis raportul final ref. OF/2012/0740/B4, înregistrat la APDRP cu nr. 1.825/19.01.2015, pentru proiectul implementat de S.C. O. A. .. (f.165).

In baza acestui raport final, parata a emis un nou proces-verbal de constatare a neregulilor, respectiv Procesului Verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr._/19.03.2015 (f.88)

Reclamanta a formulat contestatie administrativa impotriva procesului verbal de mai sus, acesta fiind insa respins prin decizia nr._/11.05.2015 emisa de parata (f.188).

Ulterior, reclamanta a introdus actiune in anulare impotriva procesului verbal si a deciziei de mai sus, aceasta fiind inregistrata pe rolul Curtii de Apel Bucuresti-sectia a VIII-a in data de 10.06.2015, sub nr. de dosar_ (f.215).

Ca atare, sunt indeplinire condiitile de admisibilitate pentru formularea cererii de suspendare a executarii procesului-verbal, conditii prevazute de art.15 din Legea nr.554/2004.

Prin procesul verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr._/19.03.2015, parata a retinut urmatoarele:

1. P. achiziționarea agregatului frigorific beneficiarul a organizat o selecție de oferte. Au răspuns invitației de participare societățile ., Cluj N., . București, și . S., contractul a fost atribuit . și a fost semnat contractul de bunuri la data de 08.03.2006. Din verificările DLAF s-a constatat că . figurează cu obligații restante neachitate la bugetul de stat la data de 13.01.2006 și figura cu obligații restante la plata impozitului asupra mijloacelor de transport la Primăria Cluj N.. In conformitate cu prevederile Anexei IV la Contractul Cadru nu erau îndreptățite să participe la ofertare furnizorii care „nu și-au îndeplinit obligațiile privind plata taxelor și impozitelor conform prevederilor legale" precum și " obligațiile privind plata contribuției la bugetul asigurărilor sociale în concordanță cu prevederile legale ale țării în care iși au sediul" în oferta întocmită și depusă de . se menționează la punctul 5 referitor la eligibilitate că "societatea nu se găsește într-o situație de neeligibilitate, vom informa autoritatea contractantă dacă apar modificări de orice natură a circumstanțelor de mai sus în orice stadiu al derulării procedurii de licitație și/sau pe durata implementării contractului." (...). Beneficiarul va fi singurul răspunzător în fața autorității contractante pentru implementarea proiectului

2. In ceea ce privește achiziția pentru lucrările de modernizare din cadrul proiectului, a avut loc următoarea procedură de selecție de oferte:

Compania ofertantăValoarea ofertei în lei

.862.332,00

.866.679,00

Compania . câștigat contractul de furnizare a lucrărilor.

Ulterior . subcontractat o parte a lucrărilor către compania declarată necâștigătoare, ., pentru suma de 60.870,89 RON.

In final, . a efectuat lucrări în valoare de 33.767,51 RON în cadrul contractului. Suma plătită necuvenit beneficiarului a fost în valoare de 16.883,76 lei.

3. Procedura de selecție de oferte pentru achiziționarea unei linii de abatorizare în cadrul proiectului conținea următoarele oferte și a făcut obiectul investigațiilor OLAF și Serviciului de Investigații Vamale din Germania (ZOLLFAHNDUNGSAMT - ZFA).

La procedura de selecție de oferte pentru achiziționarea unei linii de abatorizare au participat firmele:

Compania ofertantăValoarea ofertei în EURO

EMF LEBENSMITTELTECHNIK ANLAGENBAU GmbH (DE)370.000

H. DEINERT INDUSTRIE-SERVICE (DE)565.570

P.P.H.U. SZLACHET-STAL421.354

Compania EMF LEBENSMITTELTECHNIK ANLAGENBAU GmbH a câștigat contractul de furnizare a echipamentului.

La solicitarea OLAF, la data de 30.04.2009, Serviciul de Investigații Vamale din Germania (ZFA Hamburg) a efectuat un control asupra firmei H. DEINERT INDUSTRIE-SERVICE pentru a verifica autenticitatea ofertei care se presupune că a fost emisă de firmă către . la AFIR în cadrul dosarului cererii de plată respective.

Controlul ZFA asupra H. DEINERT INDUSTRIE-SERVICE a confirmat că oferta, care se presupune că a fost emisă de companie, este falsă.

Reprezentanții H. DEINERT INDUSTRIE-SERVICE au declarat următoarele:

• Semnătura și ștampila de pe ofertă sunt false,

• Antetul de pe oferta nu este același cu cel folosit de H. DEINERT INDUSTRIE-SERVICE,

Compania poloneză P.P.H.U. SZLACHET-STAL a înaintat răspunsul său către OLAF. Și a declarat următoarele:

In răspuns P.P.H.U. SZLACHET-STAL declară că:

• Nu a primit niciodată o invitație de a furniza o ofertă de licitație către . SRL;

• Nu a colaborat niciodată cu .> • Nu a emis oferta nr. 2123.2006 din 05.01.2006;

• Ofertele sale de licitație nu corespund cu formatul ofertei transmise de OLAF;

Nu are nici un reprezentant în România și nici în UE care să fie autorizat să pregătească și să emită oferte de licitație în numele P.P.H.U. SZLACHET-STAL;

• Nu a furnizat nimănui copia ștampilei firmei.

Oferta folosită de . cererii de finanțare SAPARD nu a fost confirmată de H. DEINERT INDUSTRIE-SERVICE (DE), fiind considerată falsă. De asemenea, oferta emisă în numele P.P.H.U. SZLACHET-STAL este considerată a fi falsă. Suma în valoare de 648.125,81 lei plătită de Agenție pentru acest proiect nu este eligibilă.

Beneficiarul . SRL nu a respectat „Principiul Bunei Gestiuni Financiare" așa cum este definit în Regulamentul nr. 1605/2002 și Regulamentul nr. 2342/2002 (Regulamente Financiare) și MAFA.

OLAF concluzionează: „Având în vedere cele identificate există suficiente dovezi pentru a considera că . SRL a avut cunoștință de faptul că ofertele de licitație erau false și a avut cunoștință despre manipularea procedurilor de licitație și de aceea cu bună știință și intenționat a participat la manipularea procedurilor de licitație precum și la folosirea de oferte de licitație false.

In ceea ce priveste cererea de suspendare a executarii, instanta retine:

Cu privire la cazul bine justificat

1.Contractul de finantare a fost incheiat in anul 2006, iar implementarea proiectului a avut loc in acelasi an, deci sub imperiul OUG nr.79/2003 in vigoare la momentul respectiv.

Acest contract a fost supus unui prim control de legalitate, in baza OUG nr.79/2003, in acest sens fiind intocmit Procesului-verbal de constatare nr._/26.05.2010, anulat ulterior in instanta.

Procedura de control declansata ulterior a fost finalizata prin Procesul verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr._/19.03.2015 si s-a desfasurat in exclusivitate in baza OUG nr.66/2011 (reclamanta contestand aceste aspecte in cadrul obiectiunilor pe care le-a ridicat impotriva proiectului procesului verbal de constatare) ridicandu-se astfel probleme legate de legea aplicabila procedurii de control, probleme a caror dezlegare urmeaza a se realiza de catre instanta investita cu actiunea in anulare, in raport si de decizia nr.66/2015 pronuntata de Curtea Constitutionala.

2.In ceea ce priveste prescriptia dreptului de a constata neregulile si de a intocmi procesul verbal de constatare

Parata a invocat prevederile art.15, alin.2 din anexa contractului de finantare, potrivit carora beneficiarul este obligat sa consimta la inspectii pe toata perioada de valabilitate a contractului.

Potrivit actului art.2, alin.2 din contractul de finantare, astfel cum a fosst modificat prin actul aditional nr.1/26.10.2006, durata de executie a proiectului a fost pana la 31.12.2006, data limita pana la care beneficiarul poate depune ultima ceree de plata (f.55).

Ultima plata a fost efectuata de parata in data de 30.03.2007 (f.24).

Potrivit art.2, alin.2, paragraful 2 al contractului, durata de valabilitate a contractului cuprinde durata de executie a contractului la care se adauga inca 5 ani calculați de la data ultimei plăți.

Ca atare, aparent, durata de valabilitate a contractului s-a intins pana in 30.03.2012 (30.03.2007+5 ani).

De unde ar rezulta ca cercetarea initiata de OLAF in 03.07.2012 (f.165), raportul final al OLAF inregistrat la parata in 12.01.2015 (f.144), precum si procesdul verbal de constatare din 19.03.2015 emis de parata, au fost intocmite dupa expirarea termenului de prescriptie.

Ca atare, aparenta este in sensul ca s-ar fi depasit termenul de prescriptie, fiind in favoarea reclamantei.

In aparare, parata a invocat Regulamentul 2988/95, Articolul 3 (1), al treilea subparagraf, care stipulează: „Termenul de prescripție este întrerupt de orice act al unei autorități competente, adus la cunoștința persoanei în cauză, cu privire la cercetarea sau urmărirea în justiție a abaterii respective. Termenul de prescripție începe să curgă din nou după fiecare act de întrerupere".

P. a stabili insa daca in speta a avut loc o intrerupere a termenului de prescriptie se impune o analiza pe fond a acestei institutii de drept, ce depaseste atributiile prezentei instante, chestiunea fiind cu atat mai complicata cu cat procesul verbal de constatare initial din anul 2010 a fost anulat de instante, trebuind analizat in ce masura s-ar mai putea produce efectul intreruptiv de prescriptie.

3.Procesul verbal de constatare intocmit de parata nu a avut la baza o cercetare proprie, parata nefacand vreo mentiune in acest sens, ci s-a bazat pe preluarea integrala si exclusiva a concluziilor din Raportul final OLAF din 12.01.2015, neexistand astfel aparenta ca parata ar fi analizat complet toate circumstantele spetei.

4.Parata nu a lamurit cu claritate motivele pentru care apreciaza ca reclamanta trebuie totusi sa restituie fondurile europene primite, in conditiile in care accepta ca aceasta nu a avut cunostinta de caracterul fals al unora din ofertele depuse de societati germane pentru furnizarea liniei de abatorizare, dupa cum rezulta din ordonanta emisa in data de 20.09.2012 de catre P. de pe langa Inalta Curte de Casatie si Justitie-DNA-Serviciul Teritorial Tirgu M. in dosarul de urmarire penala nr.45/P/2011 (f.60).

5.P. a sustine incalcarea interdictiei de subcontractare, cu ocazia procedurii de achizitie desfasurate de reclamanta pentru aparatelee frigorifice, parata a invocat art.1, alin.1, ultimul paragraf din anexa nr.I la contractul de finantare, potrivit caruia „Beneficiarul va fi singurul raspunzator in fata autoritatii contractante pentru implementarea proiectului.Subcontractarea vreunei parti din proiect este strict interzisa”.

Trebuie precizat insa ca acest articol vizeaza exclusiv contractul de finantare, se refera la raporturile dintre Agentia SAPARD ca autoritate contractanta si reclamanta ca beneficiar si vizeaza proiectul ce face obiectul contractului de finantare, adica modernizarea abatorului.

Textul nu se refera la contractele de achizitie ce vor incheiate ulterior de reclamanta, in cadrul procedurilor de achizitie pe care ea insasi le va organiza, pentru achizitionarea aparatelor frigorifice.

Exista asadar aparenta ca parata a retinut incalcarea unui text conventional inaplicabil spetei.

Cumuland situatiile individuale de mai sus, curtea retine ca se contureaza existenta unui caz bine justificat in sensul art.2, lit.t din Legea nr.554/2004.

In ceea ce priveste paguba iminenta

Potrivit definitiei date de art.2, lit.s din Legea nr.554/2004, aceasta trebuie sa constea . viitor si previzibil, adica in diminuarea patrimoniului persoanei careia i se adreseaza actul administrativ.

Se observa ca legea nu impune conditia ca paguba sa nu poata fi evitata altfel decat prin anularea actului sau sa poata fi evitata dar cu consecinte mult prea grave, ci pur si simplu ca paguba sa existe in viitor.

Se observa ca textul nu cere ca paguba sa aiba un cuantum semnificativ si nici nu ar putea impune o astfel de conditie deoarece, in conditiile unui act administrativ ilegal (sau care are o aparenta de nelegalitate) nicio diminuare de patrimoniu, oricat de mica, nu se justifica. In plus, dreptul de proprietate trebuie protejat, indiferent de marimea lui.

De asemenea, se constata ca textul legal nu impune conditia, sugerata de parata, ca paguba sa fie urmarea unei fapte ilicite a autoritatii publice, si nici nu ar putea impune o astfel de conditie deoarece aparenta de legalitate sau ilegalitate a conduitei autoritatii administrative (si nu insasi legalitatea sau ilegalitatea acesteia) fac obiectul analizei celei de-a doua conditii cerute pentru suspendarea actului, respectiv a conditiei cazului binei justificat.

Or, stabilirea obligatiei de plata a unei creante bugetare de 1.696.673 lei, cu scadenta in 30 de zile de la comunicarea procesului verbal de constatare, este evident ca va produce in viitor un prejudiciu in patrimoniul reclamantului.

Ca atare, curtea retine ca sunt indeplinite ambele conditii prevazute de art.15 din Legea nr.554/2004 pentru suspendarea executarii procesului verbal de constatare nereguli si stabilire creante bugetare nr._/19.03.2015, pana la solutionarea definitiva a actiunii in anulare, astfel incat va admite actiunea.

P. ACESTE MOTIVE,

IN NUMELE LEGII,

HOTĂRĂȘTE:

Admite acțiunea, formulată de reclamanta S.C. O. A. .., cu sediul în comuna Crăiești,, Crăiești, ..5, județul M., în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, cu sediul in București, ..43, sector 1, astfel cum a fost modificată.

In baza art.15 din Legea nr.554/2004, suspenda executarea Procesului verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creantelor bugetare nr._/19.03.2015, pana la solutionarea definitiva a actiunii in anulare.

Cu recurs in 5 zile de la comunicare.

Recursul se va depune la Curtea de Apel Bucuresti-sectia a VIII-a, sub sanctiunea anularii acestuia.

Pronuntata in sedinta publica, azi, 25.06.2015.

PREȘEDINTE, GREFIER

A. J. G. P.

Red.AJ- 4 ex/2015

Comunicat 2 exemplare la data de

← Obligaţia de a face. Sentința nr. 2149/2015. Curtea de Apel...		Amendă pentru neexecutarea hotărârii judecătoreşti. Art.24... →

Suspendare executare act administrativ. Sentința nr. 1877/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Suspendare executare act administrativ. Sentința nr. 1877/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI