ICCJ. Decizia nr. 5900/2005. Contencios
| Comentarii |
|
Prin sentința civilă nr. 517 din 16 martie 2004, a Curții de Apel București, secția de contencios administrativ, a fost respinsă, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de firma comercială cipriotă B.I. Ltd. Nicosia, în calitate de acționar minoritar al SC T.R. SA Ploiești, pentru anularea deciziei nr. 1980 din 31 octombrie 2002 a C.N.V.M., de autorizare a prospectului de ofertă publică de preluare a întregului pachet de acțiuni ale societății românești sus-menționate și pentru anularea deciziei nr. 2265 din 7 decembrie 2002 a C.N.V.M., prin care a fost respinsă contestația reclamantei la prima decizie.
A fost admisă cererea de intervenție în interes alăturat C.N.V.M., formulată de compania americană T.T.C. Ohio, în calitatea sa de acționar majoritar la SC T.R. SA Ploiești.
Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut că:
Prin decizia nr. 1980 din 31 octombrie 2002, C.N.V.M. a autorizat oferta publică de preluare a T.R. Ploiești, de către T.T.C. Ohio, la art. 1 din decizie menționându-se caracteristicile ofertei și perioada de derulare: 6 - 25 noiembrie 2002.
Prin decizia nr. 2265 din 7 decembrie 2002, C.N.V.M. a respins contestația B.I. Ltd. Nicosia, la prima decizie, reținând că: aceasta nu eludează prevederile art. 138 din O.U.G. nr. 28/2002, întrucât acest text nu este aplicabil în cauză; că sunt aplicabile dispozițiile art. 136 și 134 din O.U.G. nr. 28/2002 și ele au fost respectate de acționarul majoritar în promovarea ofertei de preluare.
Reclamanta a invocat interesul legitim al cererii prin calitatea de acționar cu 1,47% din total, iar vătămarea acestuia, prin imposibilitatea de a încasa prețul legal ce urma să fie stabilit conform art. 138 alin. (3) - (5) din O.U.G. nr. 28/2002.
Reclamanta nu a făcut dovada vătămării sale prin cele două decizii care au fost emise în conformitate cu O.U.G. nr. 28/2002 (modificată prin O.U.G. nr. 122/2002).
Textul art. 138 din O.U.G. nr. 28/2002, invocat de reclamantă, se aplică doar începând cu 1 decembrie 2002, iar la data emiterii deciziei de autorizare - 31 octombrie 2002, erau aplicabile dispozițiile art. 136 alin. (1) lit. a), coroborate cu art. 134 din ordonanță, care nu stabilesc condiții de preț, astfel încât prețul de ofertă se determină potrivit dreptului comun (real, sincer și serios).
Susținerea reclamantei privind imposibilitatea de a promova o ofertă publică de preluare, în vederea închiderii unei societăți pe baza art. 136 alin. (1) lit. a) din ordonanță, este contrazisă de modificarea art. 138, în sensul că acesta se aplică după 1 decembrie 2002, deci art. 136 se aplică până la această dată.
Nu sunt incidente dispozițiile art. 130 lit. b) din O.U.G. nr. 28/2002, întrucât anunțul publicitar, anunțul preliminar și prospectul nu conțin informații înșelătoare, cum a susținut reclamanta, întrucât termenul folosit: "delistare" este opusul termenului "listare" folosit în ordonanță și nu este apt de a crea confuzii.
împotriva acestei sentințe a declarat în termen recursul de față, reclamanta, cererea fiind legal timbrată.
în motivarea cererii se argumentează:
- că instanța, în mod greșit, a înlăturat de la aplicare în speță a art. 138 alin. (3) - (5) din O.U.G. nr. 28/2002, modificat prin O.U.G. nr. 122/2002, pe motiv că decizia C.N.V.M. atacată s-ar fi emis la 31 octombrie 2002, iar textul acestui articol s-ar aplica integral abia de la 1 decembrie 2002;
- că, în realitate, și în interpretarea corectă, art. 136 este norma generală, pentru că enumeră cazurile în care o societate deținută public își pierde acest statut, iar art. 138 alin. (3) - (5) este norma specială care circumstanțiază aplicarea ipotezei din art. 136 alin. (1) lit. a) și o face compatibilă cu ideea de protecție a investitorilor;
- că, din aceste motive, art. 138 și ipoteza corespunzătoare din art. 136 reprezintă una și aceeași procedură, neputând fi lecturate decât împreună;
- că susținerea privind aplicarea art. 138, abia de la 1 decembrie 2002, este falsă, întrucât acest articol are 6 alineate și, potrivit alin. (2), numai alin. (1) se aplică începând cu data de 1 decembrie 2002;
- că dispozițiile imperative de stabilire și contestare a prețului conținute de art. 138 alin. (3) - (5) sunt aplicabile, indiferent de momentul promovării ofertei publice de preluare; în caz contrar, ideea de protecție a acționarilor ar fi complet golită de sens;
- că tehnica juridică folosită de legiuitor e elocventă privind amânarea aplicării alin. (1), până la 1 decembrie 2002 și aplicarea imediată a celorlalte alineate, întrucât precizarea privind data aplicării s-a făcut imediat după alin. (1), iar nu la sfârșitul întregului articol;
- că dispozițiile art. 136 din ordonanță nu pot fi coroborate cu art. 134, ci doar cu art. 138, întrucât primul text conține o simplă enumerare a cazurilor în care o societate deținută public își pierde acest statut, iar al doilea text (134) aparține altei secțiuni a ordonanței; "Oferta publică obligatorie"; că, de asemenea, art. 134 alin. (2) se referă la acționarul care intenționează să dobândească poziția majoritară absolută, pe când art. 136 alin. (1) lit. a) se referă la acționarul care deține deja poziția majoritară absolută (care îi conferă mai mult de 90% din drepturile de vot asupra emitentului);
- că instanța a reținut în mod greșit că termenul "delistare" nu ar fi de natură să creeze confuzie, deși maniera în care intervenienta și-a promovat oferta publică de preluare este flagrantă, de inducere în eroare a investitorilor, iar termenul "delistare" nu figurează în legislația valorilor mobiliare și nu e echivalent cu termenul de "închidere" a societății;
- că, deși s-a pretins că art. 39 din O.U.G. nr. 28/2002 definește termenul "listare", în realitate textul se referă la aceasta, ca la alte "instrumente financiare" definite distinct de valorile mobiliare în art. 2 alin. (1) pct. 18 din O.U.G. nr. 28/2002;
- că "delistarea" nu semnifică în mod necesar "transformarea unei societăți în societate de tip închis, de vreme ce orice << suspendare >> de la tranzacționare a valorilor mobiliare ale unei societăți deținute public (deschise) este o "delistare", adică o excludere temporară din categoria valorilor mobiliare cotate; că numai precizarea că acțiunile sale vor fi << retrase >> de pe piață și radiate de la O.E.V.M., în sensul art. 42 din O.U.G nr. 28/2002, reprezintă un indiciu cert că societatea devine de tip închis;
- că instanța de fond a ignorat și alte grave vicii de formă ale deciziei C.N.V.M., de natură a induce în eroare: indicarea ca temei al autorizării ofertei, doar a art. 64 alin. (1) și art. 67 alin. (2), texte care n-au nici o legătură cu oferta publică de preluare în vederea închiderii; că, deși C.N.V.M. nu a indicat art. 136, ca temei al autorizării, a folosit acest text pentru a-și construi apărarea în această cauză.
Recursul nu se fondează.
1. Cap. 3 din O.U.G. nr. 28/2002 reglementează principiile și normele privind "Transparența pieței și egalitatea investitorilor", în legătură cu societățile deținute public.
Principiul de bază care rezultă din secțiunea 1 a acestui capitol, este cel al monitorizării permanente a societăților deținute public, de către C.N.V.M., prin intermediul rapoartelor periodice pe care acestea sunt obligate să le depună.
Obligația de a raporta a societății deținute public nu se referă doar la activitatea curentă, ci și la apariția "unui eveniment important" (art. 122).
între "evenimentele importante", legiuitorul reglementează, în art. 127, situația în care, urmare a unei operațiuni de achiziție/vânzare de valori mobiliare emise de o societate deținută public, procentul de drepturi de vot deținut de o persoană atinge sau depășește unul din pragurile de 5%, 10%, 33%, 50%, 75% sau 90%. în această situație se naște obligația celui care a dobândit calitatea de acționar semnificativ sau/și poziția de control, majoritară sau majoritatea absolută, de a informa atât societatea emitentă, cât și C.N.V.M. [art. 127 alin. (2)].
Situația descrisă în art. 127 alin. (1) are ca efect, nu doar obligația de a informa a persoanei care a dobândit o poziție de control majoritară sau majoritatea absolută, ci și obligația de a promova o ofertă publică de cumpărare, în maximum două luni de la dobândirea acestei poziții, conform art. 134 alin. (3) din ordonanță.
Dacă art. 134 alin. (3) descrie situațiile în care se naște obligația acționarului de a prezenta o ofertă publică de cumpărare a restului de acțiuni aflată pe piață, art. 136 alin. (1) lit. a) descrie efectele ce decurg din această ofertă publică de cumpărare asupra societății deținute public emitentă a acelor acțiuni, și anume: transformarea ei în societate închisă.
Textele sunt complementare, nu se exclud, pentru că ipoteza în care "acționarul majoritar" deține mai mult de 90%, se include în ipoteza descrisă de art. 134 alin. (3) privind dobândirea de către o persoană, a unei poziții majoritare absolute.
2. în formularea sa dată de O.U.G. nr. 122/2002 (M. Of. nr. 724/3.10.2002), art. 138 are următoarea structură:
- Alin. (1) statuează asupra obligației acționarului majoritar care deține mai mult de 90%, de a face și a finaliza o ofertă publică de preluare pentru restul de acțiuni de pe piață, într-un termen de 12 luni de la dobândirea acestei poziții, precum și asupra scopului acestei obligații: transformarea societății emitente în societate de tip închis.
Așadar, art. 138 alin. (1) reprezintă un caz particular detaliat dintre cele enumerate de art. 134 alin. (3), cu care are într-adevăr legătură [gen proxim diferența specifică: art. 134 alin. (3) - art. 138 alin. (1)].
- Alin. (2) prorogă termenul de aplicare a alin. (1) pentru o dată ulterioară intrării în vigoare a ordonanței (3 octombrie 2002), și anume: 1 decembrie 2002.
Această amânare a obligației va avea, însă, ca efecte, aplicarea termenului de două luni prevăzute de art. 134 alin. (3).
- Alin. (3) prevede trei aspecte referitoare la prețul pe care acționarul majoritar, debitor al obligației de la alin. (1), îl va face public prin oferta sa, și anume: cine îl stabilește ("evaluator independent"); ce criterii de calcul se vor folosi la stabilirea lui ("activul net contabil, alte elemente contabile"); unde se publică și în ce termen ("raport curent" și "cel puțin 90 de zile înainte de derularea ofertei").
- Alin. (4) prevede posibilitatea și termenul de contestare a prețului stabilit și publicat conform alineatului și consecințele acestei contestații formulate de către o anumită categorie de investitori (recalcularea prețului de către un evaluator).
- Alin. (5) prevede consecințele situației în care noul preț rezultat conform alin. (4) va fi cu până la 20% mai mare decât primul stabilit conform alin. (3), și anume: calcularea unui nou preț pe baza mediei aritmetice a primelor două.
Din analiza logică a conținutului acestor alineate rezultă în mod evident că alin. (1) prevede obligația acționarului care deține 90%, de a face o ofertă publică de preț, iar alin. (3), (4) și (5) prevăd metoda tehnică de stabilire a acestui preț în trei etape graduale, dar nu obligatoriu de parcurs, aplicabile în funcție de "impactul" pe care prețul inițial prezentat îl va avea asupra investitorilor care dețin cel puțin 5% din acțiunile pentru care se face oferta (adică îl vor accepta ori nu).
în mod logic se deduce de aici că dacă obligația acționarului de a face oferta conform alin. (1) (într-un termen de 12 luni), a fost prorogată la 1 decembrie 2002 și tehnica de calcul pentru acest preț, ca element accesoriu ce decurge din această obligație, este aplicabilă tot de la data de 1 decembrie 2002.
Așa fiind, nu se poate reține argumentația recurentei, că doar alin. (1) se aplică de la 1 decembrie 2002, iar aceasta numai pe temeiul așezării alineatului care prorogă termenul imediat sub alin. (1).
Acționarul care deține 90%, are obligația unică de a face și finaliza oferta publică de preț [alin. (1)], iar celelalte trei alineate (3, 4 și 5) descriu metodologia de calcul a prețului, astfel încât aplicarea lor separat, anterior datei de 1 decembrie 2002, ar fi imposibilă, de vreme ce însăși obligația (de a calcula și publica prețul) nu s-a născut încă.
Așadar, instanța de fond a apreciat corect că dispozițiile art. 138 se aplică în întregime ulterior datei de 1 decembrie 2002, nefiind, deci, aplicabile în cauza de față.
3. Recurenta susține că interpretarea dată de prima instanță, art. 138, în ceea ce privește aplicarea sa integral de la data de 1 decembrie 2002, duce la golirea de sens a ideii de protecție a acționarilor.
Este adevărat că alin. (4) al art. 138, în formularea sa primită prin O.U.G. nr. 122/2002, prevede posibilitatea investitorilor care dețin cel puțin 5% din acțiunile pentru care se face oferta de preluare, de a contesta prețul.
Dar inaplicabilitatea întregului art. 138 până la 1 decembrie 2002, nu lasă investitorii lipsiți de mijloace de protecție, având în vedere că, potrivit normelor generale de emitere a ofertei publice (art. 65 - 77 din O.U.G. nr. 28/2002) orice ofertă publică, deci și cea obligatorie de preluare, face obiectul autorizării de către C.N.V.M., printr-o decizie care poate fi atacată de oricine invocă vătămarea unui drept sau interes legitim, așadar inclusiv investitorii prevăzuți de art. 138 alin. (4) - în contenciosul administrativ.
Neaplicarea în speță a art. 138, în ceea ce privește modalitatea de calculare a prețului, ca normă specială, face aplicabilă norma generală din art. 134 alin. (5) (în formularea sa din Legea nr. 525/2002): "Prețul din oferta publică de cumpărare, efectuată potrivit alineatelor precedente, va fi determinat în raport cu reglementările C.N.V.M. emise în aplicarea legii".
Așadar, investitorii nemulțumiți de prețul din oferta publică, preț aprobat prin decizia C.N.V.M., pot ataca acest act de autorizare [definit, ca atare, de art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 25/2002], sub aspectul prețului și nu numai.
4. Recurenta a invocat vicii grave de formulare a anunțului ofertei publice obligatorii de preluare, având ca efect și chiar ca scop al acționarului ce deține 90% în speță, inducerea în eroare a investitorilor.
Cel mai important aspect invocat este folosirea termenului "delistare", ca termen impropriu și inexistent în actul normativ special și care nu semnifică "transformarea unei societăți deschise, într-una de tip închis", întrucât o "delistare" are loc și atunci când valorile mobiliare ale unei societăți deschise sunt suspendate de la tranzacționare, fiind excluse temporar din categoria valorilor mobiliare cotate.
Recurenta consideră că numai termenul "retrase" era cel corect și legal.
Susținerea recurentei trebuie analizată sub două aspecte:
- întâi, în ce măsură recurenta, fie și ca investitor și deținător al unor acțiuni ale societății care urma a fi închisă, se poate erija în apărătorul intereselor sau drepturilor celorlalți investitori ale căror cunoștințe în materie de tranzacționare a valorilor mobiliare le presupune recurenta, ca precare sau inexistente.
Recurenta nu poate invoca drepturile vătămate ale altor persoane fizice ori juridice, ci doar vătămarea propriilor drepturi.
- Al doilea, în ce măsură poate fi considerată recurenta, un investitor "slab" sau "vulnerabil", așadar apt de a fi indus în eroare de o exprimare a cărei intenție în înșelare nefiind dovedită, rămâne a fi calificată doar ca "defectuoasă" sau "neglijentă".
Sub acest aspect, este de observat, în primul rând, că în art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 28/2002, la pct. 19 este definit "investitorul", ca fiind "orice persoană fizică sau juridică, care, pe cont și risc propriu, cumpără, deține, vinde și/sau schimbă instrumente financiare, cu intenția de a obține profit (...)". Așadar, legiuitorul nu distinge cu privire la condiții speciale de pregătire pe care persoana investitor ar trebui să le dovedească, pentru a se manifesta ca atare pe piața de capital.
Recurenta este un investitor. Dar ea este mai mult decât atât, e un "investitor sofisticat", în sensul art. 2 alin. (1) pct. 20 din aceeași ordonanță, adică acela care "are capacitatea de a evalua riscul investițional și resursele necesare pentru a-și asuma acest risc". Aceasta, deoarece recurenta nu este un comerciant oarecare, ci o societate de investiții mobiliare.
Așadar, nu se poate reține că în raport cu experiența sa în domeniul pieței de capital, în care este specializată, recurenta ar fi fost indusă în eroare, creându-i-se un prejudiciu prin folosirea termenului "delistare" în anunțul formulat de acționarul majoritar absolut al societății emitente.
Separat de cele două aspecte sus-menționate, este obligatoriu a analiza în ce măsură, sub incidența unor norme imperative ale O.U.G. nr. 28/2002, folosirea termenului "delistare" în anunț ar putea atrage sancțiunea nulității ofertei publice obligatorii și, pe cale de consecință, anularea autorizării acordate de C.N.V.M., în speță prin decizia nr. 1980 din 31 octombrie 2002.
Astfel, potrivit art. 65 alin. (1) din "Dispoziții comune" din O.U.G. nr. 28/2002, pentru autorizarea unei oferte publice de valori mobiliare, ofertantul depune la C.N.V.M., cererea de autorizare însoțită de un anunț și de prospectul de ofertă.
Iar, conform alin. (2) al aceluiași articol, anunțul va cuprinde:
- elementele esențiale ale tranzacției (în funcție de titlurile ce fac obiectul său);
- toate informațiile relevante cu privire la ofertant și la valorile mobiliare, indiferent că astfel de informații sunt sau nu sunt dintre cele supuse obligației legale de publicitate.
Secțiunea "Oferta publică de cumpărare sau de preluare" nu cuprinde nici un text special privind conținutul anunțului, așadar nu se poate reține că în cauză s-ar fi încălcat norme imperative care să atragă nulitatea operațiunii.
Pe de altă parte, singurul text al ordonanței care definește o anumită formă de dol în legătură cu oferta publică, se referă la momentul ulterior emiterii deciziei de autorizare a C.N.V.M., așadar nu are nici o legătură cu anunțul ofertei publice obligatorii, făcut anterior emiterii deciziei C.N.V.M.
Recurenta a pretins că singurul termen legal acceptabil era "retragere", iar nu "delistare", temeiul acestei susțineri fiind art. 42 alin. (1) din ordonanță, potrivit căruia: "Valorile mobiliare și alte instrumente financiare cotate/tranzacționate pe o piață reglementată vor fi retrase de pe această piață, o dată cu radierea înregistrării lor la O.E.V.M.".
Susținerea nu se fondează. Termenul invocat, împreună cu textul în care se regăsește, se referă la o operațiune care are ca obiect valorile mobiliare, iar nu societatea deținută public.
Așadar, valorile mobiliare ale unei societăți, câtă vreme sunt cotate și tranzacționate pe o piață reglementată sunt înscrise la O.E.V.M. făcând, implicit, ca societatea emitentă, ca societate deținută public, să fie "listată" ca atare la același oficiu.
Simetric, în situația în care societatea comercială emitentă nu mai îndeplinește condițiile pentru a fi calificată drept societate deținută public, ea devine o "societate de tip închis" [art. 2 alin. (1) pct. 38], pentru că acțiunile ei au fost retrase de pe piață (prin preluarea obligatorie de către acționarul majoritar cu 90% a restului de acțiuni), astfel încât odată cu radierea înregistrării lor la O.E.V.M. se poate spune că și societatea a fost "delistată", adică nu mai figurează în această evidență specială.
5. în fine, s-au invocat vicii de formă ale deciziei C.N.V.M., constând în indicarea greșită a temeiului juridic, al emiterii ei: art. 64 alin. (1) și art. 67 alin. (2), de natură a induce în eroare, iar apoi structurarea apărării în instanță formulate de C.N.V.M., pe art. 136 din ordonanță.
Recurenta nu explică aspectele concrete ale inducerii sale în eroare și prejudiciul creat de aceasta, dar constatările mai sus arătate, privind "vulnerabilitatea" sa ca investitor (pct. 4), sunt valabile și aici.
în ceea ce privește fondul criticii, se constată netemeinicia ei: "Secțiunea 1 - Dispoziții comune" din Cap. 2 al Titlului III cuprinde dispoziții privind procedura ofertei publice în general, fără a distinge asupra felului ei: de vânzare, de cumpărare sau de preluare, voluntară ori obligatorie.
Art. 64 statuează principiul controlului C.N.V.M. asupra oricărei oferte publice, întrucât prevede că ea este supusă autorizării C.N.V.M.
Așadar, invocarea acestui text în preambulul deciziei nr. 1980/2002 este legală, pentru că ilustrează temeiul în care ea este emisă, în principiu, fără a particulariza.
Nu există nici o contradicție în faptul că, în instanță, invocând inaplicabilitatea art. 138, ca nefiind încă în vigoare, a susținut aplicarea art. 136 care, la alin. (1) lit. a), descrie situația în care o societate deținută public își pierde acest statut, situație care se regăsește și în cauza de față.
| ← ICCJ. Decizia nr. 5902/2005. Contencios | ICCJ. Decizia nr. 5897/2005. Contencios → |
|---|
