ICCJ. Decizia nr. 3617/2008. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 3617/2008
Dosar nr. 10723/1/2006
Şedinţa publică din 22 octombrie 2008
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Reclamantul Consiliul Local al comunei Răchitoasa judeţul Bacău a chemat în judecată pârâţii Agenţia S.A.P.A.R.D. Bucureşti şi pe directorul acesteia, solicitând instanţei ca în contradictoriu cu pârâţii şi pe calea contenciosului administrativ să dispună anularea deciziei nr. 572 din 24 august 2005 emisă de pârâta Agenţia S.A.P.A.R.D.
În motivarea acţiunii reclamantul a arătat că în baza prevederilor Legii nr. 316/2001 şi a OUG nr. 142/2000 a încheiat cu pârâta Agenţia S.A.P.A.R.D. contractul de finanţare din 19 februarie 2003, contract ale cărui faze s-au derulat sub controlul pârâtei.
Reclamanta a mai arătat că Decizia contestată nu respectă dispoziţiile art. 180 alin. (5) C. proCod Fiscal, în sensul că nu este semnată de către directorul general al organului competent la nivel central.
La termenul din 20 februarie 2006 reclamantul şi-a restrâns acţiunea în ce priveşte părţile, în sensul că cheamă în judecată ca pârâtă doar A.P.D.R.P. fostă S.A.P.A.R.D.
Curtea de Apel Bacău, secţia comercială şi de contencios administrativ, prin sentinţa civilă nr. 86 din 19 aprilie 2006 a admis acţiunea formulată de reclamant, dispunând anularea deciziei nr. 572 din 24 august 2005 a Agenţiei S.A.P.A.R.D. şi a procesului-verbal de control nr. 9320 din 1 iulie 2007 întocmit de Comisia constituită la nivelul Agenţiei S.A.P.A.R.D.
Pentru a pronunţa această sentinţă instanţa a reţinut că în ceea ce priveşte nulitatea deciziei pentru încălcarea art. 180 alin. (5) C. proCod Fiscal motivul este nefondat, deoarece prevederile acestui text au fost respectate, Decizia contestată fiind semnată de directorul general al Agenţiei S.A.P.A.R.D.
Pe fondul cauzei în raport de împrejurarea calificată ca neregularitate, care atrage obligaţia reclamantului de a restitui suma respectiv contravaloarea proiectării pentru proiectul „Reabilitare drum comunal DC 50 Răchitoasa - Fundătura Răchitoasa Km 0+000 -4+200 L 4, 20 Km comuna Răchitoasa", instanţa de fond a reţinut că, potrivit Acordului multinaţional de finanţare între Guvernul României şi Comisia Comunităţilor Europene, aprobat prin Legea nr. 316/2001, neregularitatea nu se rezumă la orice încălcare a prevederilor acordului, fiind necesar ca încălcarea să aibă ca efect prejudicierea Comunităţii sau a unui proiect nejustificat de cheltuială.
În cauză instanţa de fond a reţinut că nu s-a dovedit o astfel de prejudiciere, mai mult, lucrările pentru care s-a acordat finanţarea fiind executate pe baza proiectului realizat de SC C.R.X. SRL, fără participarea expertului G.N.
S-a mai reţinut că nici menţionarea în C.V.-ul expertului G.N. a funcţiei de şef birou în cadrul Prefecturii judeţului Bacău nu a influenţat comisia de licitaţie, declararea firmei câştigătoare făcându-se în baza evaluării financiare, firma SC C.R.X. SRL propunând preţul cel mai mic.
Împotriva acestei sentinţe considerată netemeinică şi nelegală a declarat recurs A.P.D.R.P.
Recurenta a susţinut că instanţa de fond a aplicat greşit normele legale în baza cărora a fost emisă Decizia contestată în raport de situaţia de fapt, considerând neîntemeiat că nu a rezultat o neregularitate din culpa beneficiarului care să determine obligaţia de restituire a finanţării primite.
Cu privire la semnificaţia noţiunii de neregularitate sancţionată cu obligaţia restituirii finanţării, s-a susţinut că instanţa de fond a analizat exclusiv textul de la pct. 5 A 13 1 b din Secţiunea F din Acordul multianual de finanţare dintre Guvernul României şi Comisia Comunităţilor Europene, aprobat prin Legea nr. 316/2001, fără a corobora această reglementare cu clauzele contractului de finanţare, inclusiv clauzele exprese de la art. 14 şi art. 17 cu privire la responsabilitatea beneficiarului pentru procedura achiziţiilor publice.
Recurenta a învederat că era îndeplinită în cauză cerinţa textului de lege sus menţionat, deoarece neregularitatea constatată a avut un efect de prejudiciere asupra unui punct nejustificat de cheltuială, producându-se şi elemente de fraudă. Independent de nerespectarea prevederilor art. 9.3 din contractul de servicii, recurenta a arătat că au existat inadvertenţe între declaraţii şi realitate.
De asemenea, în privinţa temeiului juridic al actului dedus judecăţii, s-a arătat că instanţa de fond a înlăturat neîntemeiat aplicarea OG nr. 79/2003, fără a avea în vedere că acest act normativ reglementează controlul şi recuperarea fondurilor comunitare utilizate necorespunzător, ceea ce implică efectuarea de controale pe toată durata de valabilitate a contractului de finanţare, astfel că legea nu a fost aplicată retroactiv. Sub acest aspect, s-a învederat că executarea lucrărilor nu reprezintă un criteriu determinant în exonerarea de răspundere, dat fiind că perioada de 5 ani de monitorizare, inclusă în durata de valabilitate a contractului d e finanţare, ar deveni lipsită de conţinut.
Recurenta a criticat şi interpretarea dată de instanţa de fond textului de la art. 9.3 al paragrafului 9 (Conflictul de interese) din Formularul G3 - ACP 1.11 (Condiţii generale pentru contractele de servicii), arătând că norma referitoare la interdicţia angajării ca experţi în contracte finanţate de Comunitatea Europeană în ţara beneficiară are caracter imperativ şi se aplică tuturor persoanelor care lucrează în administraţie, inclusiv personalului contractual.
Concluzia instanţei de fond cu privire la modalitatea de departajare a firmelor participante la licitaţie a fost criticată în recurs, cu motivarea că ponderea cea mai însemnată a fost deţinută de evaluarea tehnică şi nu de cea financiară, iar faza tehnică include şi evaluarea pe criteriul referitor la experţii propuşi, astfel că depunerea Formularului G3 - ACP 1.14 - Experţii cheie din manualul de achiziţii a fost elocventă pentru întocmirea raportului de evaluare.
Din acest motiv, recurenta a arătat că Anexa IV a contractului de achiziţie proiectare, conţinând lista experţilor cheie şi care nu menţionează funcţia deţinută în cadrul Prefecturii Judeţului Bacău de expertul G.N., nu trebuia analizată separat de celelalte înscrisuri depuse în cauză, cum a procedat instanţa de fond, considerând eronat că prin conţinutul anexei respective nu a fost influenţată comisia de licitaţie.
Analizând actele şi lucrările dosarului, în raport de motivele de recurs invocate şi de dispoziţiile art. 304 şi 3041 C. proc. civ., Înalta Curte va admite prezentul recurs pentru următoarele considerente.
Curtea de Conturi a României, desemnată organism de certificare şi acţionând pentru protejarea intereselor Comunităţii Europene potrivit secţiunii E din Legea nr. 316/2001, în „Raportul de audit financiar privind modul de utilizare a fondurilor derulate prin programul S.A.P.A.R.D." aferent anului 2004, a constatat situaţia de neregularitate în cazul contractului încheiat la 19 februarie 2003 între Agenţia S.A.P.A.R.D., în calitate de autoritate contractantă şi Consiliul local al comunei Răchitoasa, judeţul Bacău, în calitate de beneficiar, cu privire la acordarea ajutorului financiar nerambursabil în sumă de 31.058.591.574 lei pentru realizarea proiectului intitulat „Reabilitare drum comunal DC 50 Răchitoasa - Fundătura Răchitoasa Km 0+000 - 4 + 200 L = 4,20 Km, comuna Răchitoasa".
În raportul de audit a fost identificată ca deficienţă cu impact financiar decontarea de către Agenţia S.A.P.A.R.D. a contravalorii unor servicii de proiectare şi inspecţie de şantier către persoane încadrate cu contract de muncă pe perioadă nedeterminată în administraţia publică, fapt ce contravine art. 9.3 din Contractul de servicii, cuprins în Manualul de achiziţii publice, aplicabil Programului S.A.P.A.R.D. şi care prevede că „funcţionarii sau alte persoane din administraţia publică a ţării beneficiare, indiferent de situaţia lor administrativă, nu vor fi angajaţi ca experţi în contracte finanţate de Comunitatea Europeană în ţara beneficiară".
Urmare a sesizării făcute de Curtea de Conturi pe parcursul misiunii sale de audit, Agenţia S.A.P.A.R.D. a procedat la reanalizarea dosarului de achiziţie serviciu proiectare şi pentru neregularitatea constatată a întocmit procesul-verbal de control nr. 9320 din 1 iulie 2005, menţinut prin Decizia nr. 57 din /24 august 2005, pentru recuperarea de la Consiliul local al comunei Răchitoasa a debitului în sumă de 234.400.000 lei, la care se adaugă dobânda, penalităţi şi majorări de întârziere.
În cele două acte administrative întocmite de Agenţia S.A.P.A.R.D. s-a reţinut că intimatul -reclamant Consiliul local al comunei Răchitoasa este răspunzător pentru faptul că, în calitatea sa de autoritate contractantă la achiziţia publică, nu a identificat şi nu a înlăturat situaţia de conflict de interese în care s-a aflat expertul cheie G.N. de la firma adjudecatoare SC R.C.X. SRL, acesta fiind şi angajat în administraţia publică.
Comisia de evaluare a Consiliului local al comunei Răchitoasa a declarat câştigătoare firma SC R.C.X. SRL, având obligaţia de a cunoaşte şi de a respecta prevederile Manualului de achiziţii publice servicii. Conform art. 6 din acest manual, preşedintele comisiei răspunde de desfăşurarea procesului de evaluare în conformitate cu procedurile prevăzute în manual, de asigurarea imparţialităţii şi transparenţei procesului de evaluare, iar membrii votanţi răspund în mod colectiv de Decizia luată.
În raport de această reglementare şi de situaţia de fapt dovedită în cauză, instanţa de fond a constatat în mod greşit nelegalitatea actelor administrative întocmite de Agenţia S.A.P.A.R.D. şi a exonerat intimatul - reclamant de obligaţia restituirii debitului, reprezentând fonduri comunitare utilizate necorespunzător.
Astfel, se reţine că regula generală şi imperativă prevăzută la art. 9.3 din condiţiile generale al contractului de achiziţii aplicabil în cadrul Programului S.A.P.A.R.D. a fost încălcată, întrucât la data adjudecării de către SC R.C.X. SRL a licitaţiei de servicii de proiectare organizată de beneficiarul Consiliul local al comunei Răchitoasa, numitul G.N. deţinea calitatea de expert cheie, cât şi calitatea de angajat al Serviciului Judeţean de Drumuri Bacău, instituţie aflată în subordinea Consiliului Judeţean Bacău.
Menţionarea de către G.N. în C.V.-ul depus ca document obligatoriu în procedura de achiziţie publică de servicii, a funcţiei de şef al Biroului Proiectare din cadrul Prefecturii Judeţului Bacău, deşi nu a deţinut niciodată această funcţie, reprezintă o acţiune intenţionată, care a fost de natură să influenţeze Decizia de atribuire a contractului pentru care s-a organizat licitaţia.
De asemenea, din graficul de execuţie a contractelor de servicii finanţate din fonduri S.A.P.A.R.D. adjudecate de către SC R.C.X. SRL, a rezultat că au fost încălcate prevederile „Declaraţiei de exclusivitate şi disponibilitate" (Formularul G3 - ACP 1.18.3), întrucât în perioada 1 - 18 mai 2004 s-au executat simultan atât lucrările contractate cu intimatul - reclamant, cât şi cele aferente contractului încheiat cu un alt beneficiar, Consiliul local al comunei Doftana.
Referitor la exemplarul cărţii de muncă depus de G.N.la dosarul de achiziţii s-a constatat că nu cuprinde decât perioada anterioară anului 2002, fiind omisă perioada în care acesta a fost angajat la Serviciul Judeţean de Drumuri din cadrul Consiliului Judeţean Bacău.
Instanţa de fond a apreciat eronat că această situaţie de fapt, consemnată în actele administrative întocmite de Agenţia S.A.P.A.R.D., nu reprezintă o neregularitate în sensul Acordului multianual de finanţare dintre Guvernul României şi Comisia Comunităţii Europene, aprobat prin Legea nr. 316/2001.
Conform pct. 5A 13 1b din secţiunea F a din acest Acord, astfel cum a fost completat şi modificat prin Acordul anual de finanţare pe anul 2003, ratificat prin Legea nr. 496/2003, iregularitate înseamnă orice încălcare a unei prevederi din acord care a avut sau va avea efect de prejudiciere asupra bugetului Comunităţilor Europene printr-un punct nejustificat de cheltuială, iar frauda înseamnă orice activitate sau omisiune săvârşită cu intenţie în legătură cu falsul şi uzul de fals, declaraţii şi documente incorecte sau incomplete care au avut sau ar avea drept efect întrebuinţarea şi reţinerea ilegală a fondurilor de la bugetul Comunităţilor Europene.
În consecinţă, este greşită concluzia instanţei de fond că neregularitatea constatată nu era de natură să determine angajarea răspunderii intimatului - reclamant şi sancţiunea aplicată acestuia prin obligarea la restituirea sumelor pentru finanţarea proiectării.
De asemenea, instanţa de fond a reţinut fără temei că executarea lucrărilor reprezintă o cauză de exonerare de răspundere, dat fiind că sancţionarea restituirii finanţării a fost prevăzută expres la art. 17 din contractul de finanţare pentru nerespectarea regulilor de achiziţii publice şi nu în funcţie de ponderea lucrărilor nerealizate.
Pentru aceleaşi considerente, se constată că instanţa de fond a apreciat eronat că Decizia comisiei de evaluare nu a fost influenţată de neregularitatea constatată, fără a se avea în vedere întreaga documentaţie întocmită pentru licitaţia respectivă şi modalitatea concretă în care au fost departajate firmele participante la licitaţie.
Din actele de urmărire penală administrate în dosarul penal nr. 91/P/2005 al D.N.A., serviciul teritorial Bacău, rezultă că documentele „curriculum vitae" depuse în numele expertului G.N. nu sunt datate şi au fost constatate ca false contractul de muncă şi Decizia de desfacere a contractului de muncă întocmite pe numele aceluiaşi expert, precum şi statele de plată ale SC R.C.X. SRL Bacău.
Toate probatoriile administrate în cauză dovedesc legalitatea deciziei nr. 572 din 24 august 2005 şi a procesului verbal de control nr. 9320 din 1 iulie 2005, care au fost greşit anulate de instanţa de fond.
Aceeaşi concluzie se impune şi faţă de reglementarea cuprinsă în OG nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente, utilizate necorespunzător.
Avându-se în vedere că neregularitatea a fost constatată în Raportul de audit financiar al Curţii de Conturi aferent anului 2005, instanţa de fond a înlăturat neîntemeiat prevederile actului normativ sus menţionat, reţinând că acesta a intrat în vigoare la 1 ianuarie 2004, ulterior datei la care a fost încheiat contractul cadru de finanţare.
În raport de durata de valabilitate a contractului de finanţare, în care se efectuează controale aprofundate de către departamente şi organisme abilitate în acest sens, se constată că OG nr. 79/2003 este incidentă în cauză, cu atât mai mult cu cât obiectul său de reglementare se regăseşte în procedura prevăzută anterior în Legea nr. 316/2001 şi în contractul de finanţare pentru descoperirea de neregularităţi şi pentru recuperarea sumelor aferente.
Pentru motivele care au fost expuse, Înalta Curte va admite prezentul recurs, va casa hotărârea atacată şi pe fond, va respinge ca neîntemeiată acţiunea formulată de Consiliul local al comunei Răchitoasa, judeţul Bacău.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursul declarat de A.P.D.R.P. împotriva sentinţei civile nr. 86 din 19 aprilie 2006 a Curţii de Apel Bacău, secţia comercială, de contencios administrativ.
Casează sentinţa atacată şi în fond respinge acţiunea formulată de Consiliul Local al comunei Răchitoasa ca neîntemeiată.
Irevocabilă.
Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 22 octombrie 2008.
| ← ICCJ. Decizia nr. 3614/2008. Contencios | ICCJ. Decizia nr. 3622/2008. Contencios. Refuz acordare drepturi... → |
|---|
