ICCJ. Decizia nr. 4129/2008. Contencios
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 4129/2008
Dosar nr. 10703/1/200.
Şedinţa publică din 18 noiembrie 2008
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin sentinţa civilă nr. 92 din 19 aprilie 2006 a Curţii de Apel Bacău a fost admisă acţiunea formulată de reclamantul Consiliul Local al comunei Orbeni, judeţul Bacău, în contradictoriu cu A.P.D.R.P. Bucureşti şi anulată Decizia nr. 574 din 24 august 2005 ca şi procesul-verbal nr. 9330 din 1 iulie 2005, fiind exonerată reclamanta de la plata sumelor reţinute în actele administrativ atacate.
Pentru a pronunţa această hotărâre instanţa de fond a reţinut că reclamanta a fost beneficiară a unui ajutor financiar nerambursabil în condiţiile programului special pentru agricultură şi dezvoltare rurală S.A.P.A.R.D., pentru reabilitarea drumului comunal E 85 - Scurta Orbeni.
În aplicarea programului arătat, între reclamantă şi Agenţia S.A.P.A.R.D. s-a încheiat Contractul cadru nr. C.2. 11101400027 din 19 februarie 2003, contract ce cuprinde şi Manualul de proceduri pentru achiziţiile publice de servicii, bunuri, lucrări.
Instanţa de fond a reţinut că pentru contractarea lucrărilor de proiectare ale investiţiei a fost organizată o licitaţie, în urma căreia a fost declarată câştigătoare firma SCC.R. SRL, avându-l ca expert-cheie pe G.N., firmă care a şi realizat proiectul de execuţie.
S-a menţionat că în urma controlului Curţii de Conturi care a sesizat situaţia de incompatibilitate a expertului cheie, A.P.D.R.P. a efectuat un control al investiţiei realizate şi a constatat existenţa unei neregularităţi rezultate din conflictul de interese al expertului-cheie şi a obligat reclamanta să restituie suma primită cu titlu de ajutor.
Instanţa de fond a apreciat că nu există un conflict de interese în cauză, întrucât din interpretarea dispoziţiilor din Manualul de proceduri aferent contractului încheiat (Manualul din 2002, ediţia din 2005 nefiind aplicabilă) se defineşte conflictul numai în raport cu ofertantul sau contractantul lucrării şi nu cu un specialist al acestuia.
De asemenea, analizând aspectele privind finanţarea reclamantei în condiţiile Programului S.A.P.A.R.D., instanţa a concluzionat că nu se constată existenţa vreunor neregularităţi de natură să atragă consecinţe asupra fondurilor comunitare acordate, câtă vreme nu poate fi reţinută omisiunea operatorului economic care în documentaţia întocmită pentru participarea la licitaţie l-a indicat pe expertul cheie G.N., ce îşi desfăşoară activitatea în cadrul administraţiei locale, după cum nici nu s-a dovedit că a fost în vreun fel prejudiciată comunitatea sau un element de cheltuială.
Împotriva acestei hotărâri, în termen legal a declarat recurs A.P.D.R.P.
Invocând ca temei legal al motivelor de recurs dezvoltate, prevederile art. 304 pct. 7-9 şi ale art. 3041 C. proc. civ., recurenta-pârâtă a solicitat modificarea în tot a sentinţei atacate, ca o consecinţă a admiterii recursului de faţă şi în fond, respingerea ca nefondată a acţiunii formulate de reclamantul-intimat Consiliul Local al Comunei Orbeni.
Recurenta a susţinut, printr-un prim motiv de recurs că este nelegală sentinţa instanţei de fond prin care au fost anulate actele administrative contestate şi a fost exonerat reclamantul de plata sumelor de 903.700.000 lei (vechi) şi 37.413.180 lei (vechi) dobândă, întrucât motivele reţinute sunt contradictorii şi străine de natura pricinii, mai cu seamă că instanţa nici nu s-a pronunţat asupra tuturor mijloacelor de apărare invocate şi a dovezilor depuse.
A arătat recurenta că debitul constituit în sarcina Consiliului Local Orbeni a fost generat de nerespectarea de către autoritatea reclamantă a prevederilor din „Partea II – Servicii" din „Manualul de reguli şi proceduri pentru contractele de achiziţii publice de servicii, bunuri şi lucrări", finanţate prin programul S.A.P.A.R.D., manual elaborat pe baza instrucţiunilor Comisiei Europene şi transpus în legislaţia naţională prin Legea nr. 316/2001, constituind totodată Anexa IV la contractul de finanţare dintre Agenţia S.A.P.A.R.D. şi beneficiar, conform art. 6 din Contract.
S-a mai susţinut de către recurentă că în mod eronat instanţa de fond a reţinut inaplicabilitatea în cauză a OG nr. 79/2003, privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente, utilizate necorespunzător, raportat la data licitaţiei şi datorită principiului neretroactivităţii acesteia, câtă vreme efectuarea plăţii şi constatarea prejudiciului au avut loc la o dată ulterioară, actul normativ în vigoare din 1 ianuarie 2004, reglementând tocmai modalităţile de control şi de recuperare a sumelor provenite din asistenţa financiară nerambursabilă acordată României de către Comunitatea Europeană.
Printr-un alt motiv de recurs dezvoltat, recurenta a susţinut nelegalitatea sentinţei atacate urmare a interpretării restrictive a conceptului de „neregulă/neregularitate", fără a fi luate în considerare dispoziţiile legale incidente, ale art. 17 alin. (1) din Contractul de finanţare (Anexa 1 – Prevederi Generale) cât şi cele ale art. 2 din OG nr. 79/2003, mai cu seamă că, de asemenea în mod eronat a reţinut instanţa de fond că art. 9.3 din Manual nu ar exista decât în versiunea din 2005, deşi şi versiunea din 2002 îl conţine.
Din această perspectivă, recurenta a precizat că reclamantul-intimat este răspunzător de faptul că nu a identificat şi nu a înlăturat situaţia de conflict de interese în care s-a aflat expertul cheie G.N., de la firma adjudecată pentru realizarea proiectului tehnic, SCC.R. SRL, expert angajat în administraţia publică, încălcând astfel prevederile contractuale referitoare la respectarea art. 9, alin. (9.3) „conflictul de interese" din manualul de reguli şi proceduri pentru contractele de achiziţii publice de servicii, bunuri şi lucrări. S-a mai indicat de către recurentă că expertul cheie deţinea funcţia de şef Birou Proiectare în cadrul Prefecturii Judeţului Bacău, fiind astfel incompatibil.
Independent de această situaţie, recurenta a indicat şi că în declaraţiile firmei SC C.R. există numeroase inadvertenţe ce pun sub semnul îndoielii şi regularitatea desfăşurării licitaţiei.
Consiliul Local al comunei Orbeni a formulat întâmpinare la motivele de recurs, arătând că pretinsul conflict de interese în care s-a aflat expertul G.N. a fost constatat în luna iunie 2005 şi în condiţiile în care aceasta nu a participat la proiectul tehnic, toate susţinerile recurentei rămân fără obiect.
Intimatul-reclamant a solicitat respingerea recursului de faţă şi în considerarea faptului că nu a existat în cauză nici un prejudiciu, iar lucrările şi plăţile s-au executat sub stricta supraveghere a recurentei, prin fişele de avizare.
În faza soluţionării recursului, la termenul de judecată din data de 9 ianuarie 2007, Înalta Curte, în temeiul art. 244 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ., a dispus suspendarea soluţionării cauzei la cererea motivată a recurentei până la pronunţarea unei hotărâri definitive în dosarul penal nr. 91/P/2006, având ca obiect săvârşirea de către reprezentanţii SCC.R. , a infracţiunii prevăzute de art. 181 din Legea nr. 78/2000.
La data de 16 septembrie 2008, la cererea recurentei, cauza a fost repusă pe rol dată fiind prezentarea şi depunerea Ordonanţei emise de D.N.A., Serviciu Teritorial Bacău, la 14 decembrie 2007, în dosarul nr. 91/P/2005, prin care s-a dispus scoaterea de sub urmărire penală a reprezentanţilor SC C.R., apreciindu-se pentru parte dintre aceştia, incluzându-l pe administratorul R.I., că faptele pentru care au fost cercetaţi nu prezintă gradul de pericol social al unor infracţiuni, în sensul art. 181 C. pen. La dosar au fost depuse în copie atât ordonanţa menţionată cât şi Anexa 1 cuprinzând lista documentelor constatate ca fiind false (filele 36-54 şi 74-75 dosar recurs) cele mai multe fiind cele referitoare la expertul G.N. (contract de muncă, curriculum vitae, declaraţii de exclusivitate şi disponibilitate).
Înalta Curte, examinând actele şi lucrările dosarului în raport de prevederile legale aplicabile, incluzând art. 3041 C. proc. civ., de criticile recurentei-pârâte dar şi faţă de apărările reclamantului-intimat ca şi în considerarea probatoriului suplimentar administrat în recurs, reţine că în cauză este incident motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., fiind întemeiate criticile formulate de recurenta-pârâtă, în sensul şi pentru considerentele în continuare arătate.
Între Agenţia S.A.P.A.R.D. (în prezent denumită A.P.D.R.P.) în calitate de autoritate contractantă şi Consiliul Local al Comunei Orbeni, judeţul Bacău, în calitate de beneficiar a fost încheiat la data de 19 februarie 2003 contractul nr. C.2.111010400027, având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil în sumă de 32.938.137.915 lei (vechi) pentru realizarea proiectului „Reabilitarea drumului comunal Scurta – Orbeni" („Contractul").
Urmare a neregularităţilor constatate, recurenta-pârâtă a notificat reclamantei, la data de 28 martie 2005 (scrisoarea de notificare nr. 45) existenta unui debit în cuantum de 903.700.000 lei (vechi), cu dobânda aferentă, în sumă de 73.413.180 lei.
Înalta Curte constată că în adevăr, astfel cum a susţinut şi recurenta-pârâtă, instanţa de fond a interpretat eronat, în sensul prevederilor legale specifice, aplicabile acestui contract de finanţare, conceptul de „neregulă/ neregularitate".
Obţinerea sprijinului financiar nerambursabil impune îndeplinirea unor condiţii stabilite şi acreditate de Comunitatea Europeană, condiţii ce sunt obligatorii şi care trebuie respectate întocmai de către beneficiari.
Anexa IV la Contract, astfel cum se prevede în art. 6 şi care face parte integrantă din Contract, o reprezintă Manualul de proceduri pentru achiziţiile publice de serviciu, bunuri, lucrări.
Potrivit acestui document, în versiunea 2002, aplicabilă Contractului, în formularul 63 – ACP A.11 – art. 9.3 (art. 9 este intitulat Conflictul de interese) se stabileşte, ca regulă generală, că funcţionarii sau alte persoane din administraţia publică a ţării beneficiare, indiferent de situaţia lor administrativă nu vor fi angajaţi ca experţi în contractele finanţate de Comunitatea Europeană în ţara beneficiară.
Înalta Curte reţine, contrar celor apreciate de instanţa de fond, că nerespectarea acestor prevederi, potrivit art. 17 alin. (1) din Contract, Anexa 1 Prevederi generale, a determinat, în mod legal, angajarea răspunderii intimatului-reclamant şi aplicată acestuia, prin actele administrative emise, constând în restituirea sumelor pentru finanţarea proiectării.
Toate probele administrate în cauză demonstrează, legalitatea atât a deciziei nr. 574 din 24 august 2005 cât şi a procesului verbal nr. 9330 din 1 iulie 2005, care, în aprecierea Înaltei Curţi au fost greşit anulate de către instanţa de fond.
Reclamantul-intimat, în raport de prevederile contractuale sus arătate este răspunzător aşadar pentru că nu a identificat şi nici nu a înlăturat situaţia de conflict de interese în care s-a aflat expertul cheie G.N. de la firma care a câştigat licitaţia şi care a fost răspunzătoare pentru realizarea proiectului tehnic, respectiv SC R.C. SRL.
Conflictul de interese în care s-a aflat unul dintre experţii inseraţi în lista societăţii adjudecatare este pe deplin dovedit cu înscrisurile existente la dosar ce atestă că domnul G.N., astfel cum a şi declarat în propriul curriculum vitae, a fost încadrat la S.P.J.D.
Astfel, după cum corect a susţinut şi recurenta, neregularitatea ce se impunea a fi reţinută în sarcina reclamantului constă, pe de o parte, în împrejurarea înscrierii domnului G.N. pe lista experţilor cheie deşi acesta se afla într-o situaţie certă de incompatibilitate, iar pe de alta, în considerarea inactivităţii sale. Faptul că acest expert nu a participat la elaborarea proiectelor, dar nici nu a fost înlocuit, nu este de natură a înlătura culpa reclamantului, câtă vreme chiar inactivitatea expertului este o neregularitate în sensul Contractului, ce atrage în cele din urmă răspunderea beneficiarului, respectiv a reclamantului-intimat.
În cuprinsul Manualului de proceduri pentru achiziţii de servicii – Anexa IV la Contract în formularul 63 – ACP 1.18.3 intitulat „Declaraţie de exclusivitate şi disponibilitate" pe care fiecare expert este obligat să o semneze, se stipulează că este nelegal ca unul dintre experţii cu care firma a participat la licitaţie şi a şi câştigat să fie inactivi, fiind expres menţionat că indisponibilitatea expertului conduce la declararea notificării de adjudecare a contractului de achiziţie, ca nulă şi neavenită.
De altfel Înalta Curte reţine şi din cuprinsul Ordonanţei de scoatere de sub urmărire penală, o serie de împrejurări de fapt şi precizări ce atestă modalitatea în care au fost întocmite actele pe baza cărora SCC.R. Bacău a câştigat licitaţia. Se confirmă prin cele reţinute de organul de urmărire penală că anumite acte ce trebuiau semnate de expertul G.N. personal, au fost semnate de o altă persoană, acte constatate ca fiind false.
Apreciind aşadar, pe baza probelor administrate şi raportat la prevederile Contractului, completate cu actele normative emise de Comunitatea Europeană, pe care Guvernul României le-a ratificat, că prin înscrierea expertului cheie în vederea angajării în contractele de finanţare s-a creat un conflict de interese ce reprezintă o neregularitate ce determină ca sumele destinate serviciilor de proiectare să fie considerate neeligibile, Înalta Curte reţine că se impune admiterea recursului şi modificarea în tot a sentinţei atacate, în sensul respingerii ca neîntemeiate a acţiunii reclamantului, cu consecinţa menţinerii debitului legal notificat în sarcina sa de către autoritatea recurentă.
În acelaşi sens sunt şi dispoziţiile Legii nr. 316/2001 [art. 4 alin. (2) lit. k) din secţiunea B, coroborat cu art.13 din Secţiunea A pct. 2.6]
potrivit cu care cheltuielile legate de serviciile de proiectare care sunt declarate neeligibile la plată prin programul S.A.P.A.R.D., sunt considerate nejustificate.
În fine, Înalta Curte reţine temeinicia criticilor recurentei şi în ceea ce priveşte aplicabilitatea art. 1 din OG nr. 79 din 28 august 2003, în vigoare de la 1 ianuarie 2004, în ceea ce priveşte recuperarea sumelor provenite din asistenţe financiare nerambursabile, în condiţiile în care atât efectuarea plăţii cât şi constatarea prejudiciului aferent Contractului au avut loc ulterior intrării în vigoare acestui act normativ care astfel nu a fost aplicat retroactiv, ci în acord cu art. 17 din Anexa 1 (Prevederi Generale) la Contract, potrivit cu care, autoritatea contractantă urmează să aplice, în ceea ce priveşte executarea silită a creanţelor bugetare, prevederile legislaţiei naţionale în vigoare.
Faţă de toate cele arătate, apreciind justeţea criticilor recurentei în sensul şi pentru cele prezentate, în baza art. 312 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul formulat şi va modifica sentinţa atacată şi în fond va respinge ca neîntemeiată acţiunea reclamantului Consiliul Local al Comunei Orbeni, judeţul Bacău.
PENTRU ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursul declarat de A.P.D.R.P. Bucureşti împotriva sentinţei civile nr. 92 din 19 aprilie 2006 a Curţii de Apel Bacău, secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal.
Modifică în tot sentinţa atacată şi în fond respinge acţiunea Consiliului Local al comunei Orbeni judeţul Bacău, ca neîntemeiată.
Irevocabilă.
Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 18 noiembrie 2008.
| ← ICCJ. Decizia nr. 4120/2008. Contencios | ICCJ. Decizia nr. 4132/2008. Contencios → |
|---|
