ICCJ. Decizia nr. 2987/2010. Contencios

Comentarii

0

ROMÂNIA

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

Decizia nr. 2987/2010

Dosar nr. 2222/2/200.

Şedinţa publică din 7 iunie 2010

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta SC A & A M. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei anularea deciziei nr. 15 din 12 martie 2008 emisă de pârât, prin care constatându-se încălcarea de către reclamantă şi de către alte câteva societăţi de profil, a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, republicată - prin încheierea şi punerea în practică a unei înţelegeri anticoncurenţiale de împărţire a pieţei, prin împărţirea portofoliului de produse pentru diabet al E.L.E. SA - s-a dispus sancţionarea reclamantei şi a celorlalte societăţi, în temeiul art. 51 din această lege, cu suma de 4.331.908, 87 Ron în subsidiar, reclamanta a solicitat reducerea amenzii aplicate sub nivelul minim de bază, în conformitate cu prevederile pct. IV din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei, privind individualizarea sancţiunilor contravenţiilor prevăzute la art. 56 din Legea nr. 21/1996, cu cheltuieli de judecată.

Prin sentinţa nr. 3193 din 19 noiembrie 2008, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins ca neîntemeiată excepţia prescripţiei dreptului de a aplica sancţiunea contravenţională şi, admiţând în parte acţiunea formulată de reclamantă, a dispus anularea Deciziei nr. 15 din 12 martie 2008 a Consiliului Concurenţei, în ceea ce o priveşte pe aceasta, în sensul că a redus amenda de la 4.331.908, 87 lei la 1.500.000 lei, prin reţinerea unei circumstanţe atenuante, respectiv influenţarea restrângerilor concurenţiale de acţiunile Ministerului Sănătăţii Publice. Celelalte dispoziţii ale deciziei contestate au fost menţinute, pârâtul fiind obligat la plata către reclamantă a sumei de 5000 de lei cu titlu de cheltuieli de judecată.

Pentru a hotărî astfel, curtea de apel a reţinut, în esenţă, următoarele:

În ceea ce priveşte excepţia prescripţiei dreptului pârâtului de a mai aplica sancţiunea, invocată de reclamantă prin acţiune, curtea de apel a constatat că fapta anticoncurenţială reţinută în sarcina societăţii reclamante de către Consiliul Concurenţei, prin Decizia atacată, are un caracter continuu, caracter determinat de faptul că înţelegerea de împărţire a pieţei între cei trei distribuitori, viza împărţirea portofoliului de produse pentru diabet al E.L.E. SA, toate acţiunile şi inacţiunile reclamantei şi ale celorlalte societăţi, fiind subsumate acestui scop final.

Având în vedere continuitatea comportamentului anticoncurenţial - demonstrată, în opinia instanţei - de situaţia de fapt existentă pe piaţa de distribuţie a produselor E., derivată din modalitatea în care reclamanta şi ceilalţi distribuitori au procedat, coroborată cu împrejurarea că potrivit art. 62" din Legea nr. 21/1996, în forma la data epuizării contravenţiei, termenul de prescripţie aplicabil în cazul încălcărilor art. 5 din lege, este de 5 ani, şi cu împrejurarea că a intervenit şi o cauză de întrerupere a acestui termen, determinată de emiterea ordinului preşedintelui pârâtului, nr. 157 din 07 iulie 2005, prin care s-a declanşat investigaţia, determină concluzia că termenul de prescripţie nu s-a împlinit, astfel încât excepţia invocată a fost respinsă ca nefondată.

În ce priveşte fondul cauzei, curtea de apel, făcând mai întâi o amplă trecere în revistă a situaţiei de fapt, astfel cum se desprinde acesta din actele şi lucrările dosarului, a constatat faptul că în luna aprilie 2003, Ministerul Sănătăţii Publice (M.S.P.) şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate (C.N.A.S.) au iniţiat, la nivel naţional, o licitaţie electronică deschisă pentru achiziţia de medicamente specifice pentru Programul Naţional pentru Diabet, medicamentele specifice care se acordă în cadrul programului fiind insulina umană şi antidiabeticele orale.

Conform caietului de sarcini elaborat de M.S.P., prin licitaţie au fost cerute 36 de loturi de insuline umane şi 27 de loturi de antidiabetice orale. Referitor la insulinele umane au fost solicitate toate produsele existente la momentul respectiv pe piaţa românească, în diferite forme farmaceutice de administrare, respectiv flacon, cartuş şi dispozitiv preumplut.

Din cele 36 de loturi de insuline umane, doar 10 au fost ofertate de distribuitorii produselor firmei E.L.E. SA Elveţia (E.L.), întrucât, în conformitate cu autorizaţia de punere pe piaţă şi rezumatul caracteristicilor produsului eliberate de Agenţia Naţională a Medicamentului, E.L. nu se califică pentru celelalte.

De asemenea, din cele 27 de loturi de antidiabetice orale solicitate în cadrul licitaţiei naţionale, 3 loturi reprezentau antidiabetice orale E.L., respectiv 3 forme de prezentare a medicamentului A.

In cadrul licitaţiei, produsele E.L. au fost ofertate prin intermediul a trei distribuitori care au primit autorizaţie de participare de la E.L.E.SA Elveţia, astfel: SC A & A M. SRL Bucureşti (A/A) - gama de insuline umane H.; SC R.P. SRL Voluntari, judeţul Ilfov (R.) - gama de analogi de insulina umană H.; SC M.E. SRL Mogoşoaia, judeţul Ilfov (M.) - gama de antidiabetice orale a. De precizat că aceste trei societăţi comerciale române reprezentau, anterior organizării licitaţiei din anul 2003, singurii distribuitori de insuline umane şi analogi produse de E.L.E.SA Elveţia de pe piaţa angro din România.

După cum rezultă din autorizaţiile de participare acordate de E.L., fiecare dintre cei trei distribuitori a fost autorizat să participe la licitaţia naţională din anul 2003 cu produse diferite, astfel încât aceştia nu s-au concurat în cadrul licitaţiei.

Astfel, pentru insulinele umane din gama H.N., la licitaţia naţionala a existat un singur ofertant, şi anume A. & A. De asemenea, pentru analoga de insulina umană gama HG a existat un singur ofertant, şi anume R., iar pentru antidiabeticul A., ofertantul a fost M.

În această situaţie, conform Procesului verbal de adjudecare din data de 12 iunie 2003, licitaţia pentru gamele H.N., HG şi A. trebuia reluată, însă, la data de 17 iunie 2003, reclamanta A.&.A a transmis o adresă prin care a solicitat Comisiei de Evaluare la Programul Naţional pentru Diabet din cadrul M.S.P. să accepte finalizarea licitaţiei naţionale la produsele H.N. prin negociere directă, pe motiv că este unicul distribuitor şi ofertant al acestor produse pentru Programul Naţional pentru Diabet pe anul 2003, iar E.L. era unicul producător şi exportator al produselor menţionate (vol. l fila 145). În susţinerea solicitării, reclamanta A. & A. a prezentat, de asemenea, o adresă prin care E.L. certifica faptul că societatea A. & A. era unica autorizată să participe cu produsele H.N. la licitaţia naţională pentru anul 2003 (vol. 1 fila 148). Prin această adresă, E.L. a explicat că desemnarea reclamantei ca unică autorizată să participe la licitaţia naţională cu produsele H.N. s-a făcut „ţinând seama de capacitatea tehnică a societăţii sus menţionate, cât şi de condiţiile financiare impuse prin relaţia comercială existentă, acceptate de către aceasta".

În mod similar, la datele de 18 iunie 2003, respectiv 19 iunie 2003, M. şi R. au solicitat, prin adrese scrise, Comisiei de Evaluare la Programul Naţional pentru Diabet din cadrul M.S.P. să accepte finalizarea licitaţiei naţionale prin negociere directă, prima societate comercială pentru produsele A., iar cea de-a doua societate pentru produsele HG, fiecare dintre aceste două societăţi menţionând în adresă că este unica firmă autorizată de către producător să participe cu produsul menţionat la licitaţia naţională pentru Programul Naţional pentru Diabet aferentă anului 2003, iar E.L. este unicul exportator pe piaţa românească al produselor menţionate. De asemenea, fiecare dintre cele două societăţi (M. şi R.) a anexat la cererea sa,o adresă, prin care E.L. certifica faptul că societatea în cauză este unica autorizată să participe cu produsele indicate la licitaţia naţională pentru anul 2003. Justificarea oferită de E.L. în cuprinsul celor două adrese a fost aceeaşi ca şi în cazul reclamantei A. & A.

Prin procesul verbal încheiat la data de 30 iunie 2003, de către Comisia de Negociere cu sursă unică, s-a decis încheierea contractului de furnizare având ca obiect medicamentele pentru care R. avea calitatea de unic distribuitor. Faţă de preţul ofertat în licitaţie, R. a oferit o reducere de 2%. Ca urmare la data de 16 iulie 2003, între CNSA şi R. s-a încheiat contractul de furnizare medicamente şi/sau materiale sanitare 2 specifice necesare realizării Programului Naţional pentru Diabet, având ca obiect furnizarea insulinelor din gama HG

Totodată, la data de 30 iunie 2003, Comisia de Negociere cu sursă unică a produselor din licitaţia naţională de diabet, a consemnat în procesul-verbal că, în urma negocierii cu firma A. & A., unic distribuitor al medicamentelor din gama H.N., acesta a fost de acord cu reducerea cu 1,5 a preţului ofertat în licitaţie. Ca urmare, la data de 16 iulie 2003, între C.N.A.S. şi reclamanta A. & A. s-a încheiat contractul de furnizare medicamente şi/sau materiale sanitare specifice, necesare realizării Programului Naţional pentru Diabet, având ca obiect furnizarea insulinelor din gama H.N.

De asemenea, conform procesului verbal încheiat de comisia de Negociere la data de 30 iunie 2003, având în vedere că firma M. avea calitatea de unic distribuitor pentru medicamentele gama A. în urma negocierii aceasta a fost de .acord cu reducerea cu 1% a preţului ofertat în licitaţie, încheindu-se la data de 16 iulie 2003 contractul de furnizare corespunzător.

Pe parcursul investigaţiei efectuate de pârâtul Consiliul Concurentei, fiindu-i solicitate relaţii privind criteriile în funcţie de care E.L. şi-a împărţit gama de produse între cei trei distribuitori (A. & A., R., M.), SC E.L. România SRL a relevat prin adresa nr. 397 din 19 august 2005, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr./DBC din 22 august 2005 că „societăţile care şi-au exprimat dorinţa de a participa la licitaţie cu produsele L. din gama insulinelor sunt: societatea A. & A.M. SA şi societatea R.P. SA. Cu privire la criteriile care au stat la baza alocării diverselor tipuri de insulina între distribuitori menţionaţi mai sus, precizăm că societăţile au indicat către L. faptul că fiecare dintre ele va solicita participarea la licitaţie cu produse specifice, expres menţionate, L. nu a avut nimic de obiectat".

Prin adresa nr. 462 din 24 octombrie 2005, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. GM/1729 din 25 octombrie 2005 E.L. Româna SRL a precizat că desemnarea societăţilor A. & A., R. şi M. în calitate de distribuitori ai produselor E.L. „a avut la bază, în primul rând, solicitarea expresă a respectivelor companii de a încheia un contract de distribuţie având ca obiect un anumit tip de produs L. şi, în al doilea rând, criteriile de selecţie (mai ales de natură financiară) pe care societatea noastră le are în vedere în eventualitatea încheierii oricărui contract de distribuţie". Prin aceeaşi adresă s-a menţionat că „singurele comunicări între L. şi distribuitorii săi au constat in (i) solicitările distribuitorilor de a participa la licitaţie şi (ii) răspunsul afirmat al societăţii noastre în acest sens. Cu privire la solicitările primite din parte distribuitorilor, din păcate acestea nu mai pot fi puse la dispoziţia Consiliului Concurenţei, întrucât nefiind parte a documentaţiei oficiale a licitaţiei, nu se mai află nici în posesia noastră, nici în cadrul dosarelor licitaţiei. Răspunsurile afirmative ale societăţii noastre, însă, fiind parte a documentaţiei oficiale menţionate, pot fi consultate în cadrul dosarelor licitaţiei".

Cu ocazia inspecţiei inopinate desfăşurate de Consiliul Concurenţei la sediul SC E.L. România SRL în calculatorul numitului M.S., director general, care în perioada organizării Licitaţiei Naţionale era Şeful reprezentanţei E.L.E.SA în România, a fost descoperit un document intitulat „Overview", care cuprinde: o descriere a situaţiei de pe piaţa insulinei înainte de licitaţia naţională din mai 2003, o prezentare a termenelor Programului Naţional pentru Diabet, scenariile alternative privind modul de participare a distribuitorilor E.L. la licitaţia naţională din anul 2003 şi recomandarea E.L. la licitaţia naţională din anul 2003.

La solicitările pârâtului Consiliul Concurenţei, reclamanta A. & A. a comunicat iniţial, cu adresa nr. 6442 din 21 octombrie 2005 că E.L. „i-a alocat" produsele cu care a participat la licitaţia naţională, iar ulterior prin adresa nr. 1832 din 07 martie 2007 a precizat că „E.L. ne-a transmis la timpul respectiv autorizaţii pentru toate produsele pe care noi am considerat că putem să le distribuim, faţă de posibilităţile noastre de plată". După întocmirea Raportului Consiliului Concurenţei nr. 6485 din 07 decembrie 2007, reclamanta a anexat la Observaţiile formulate la acest raport, printre altele, un înscris intitulat „FAX MESSAGE" şi un raport de transmisie.

Totodată, pârâtul Consiliul Concurenţei a descoperit la sediul R. o adresă (vol. V fila 1671) transmisă de aceasta către E.L., la data de 07 mai 2003, conform căreia numitul S.C., director comercial R., mulţumeşte E.L. pentru Decizia de a fi reprezentată de R. la licitaţia pentru Programul Naţional pentru Diabet cu gama HG şi solicită reanalizarea deciziei E.L. de a nu acorda discounturi la cele două produse, în, perioada iulie - decembrie 2003.

In raport cu această situaţie de fapt, Curtea de Apel a constatat că, din coroborarea documentului „overview" cu adresa prin care reclamanta A. & A. a solicitat MSP finalizarea licitaţiei naţionale, prin negociere cu sursa unică, cu adresele de răspuns ale reclamantei, ale E.L., ale celorlalţi distribuitori sancţionaţi la întrebările formulate de Consiliul Concurenţei (adrese ce atestă, fără echivoc, că atât reclamanta, cât şi ceilalţi distribuitori au agreat iniţiativa E.L. ca fiecare să participe la licitaţia naţională cu câte o categorie de produse E.L., cu consecinţa evidentă a eludării concurenţei) coroborare efectuată în contextul reliefat de modalitatea de participare şi finalizare a licitaţiei naţionale din mai 2003, de modalitatea de desfăşurare a licitaţiilor organizate de spitale ulterior licitaţiei din mai 2003 - în cauză, astfel cum în mod corect a susţinut pârâtul Consiliul Concurenţei, a avut loc o înţelegere de împărţire a portofoliului de produse E.L.

A reţinut instanţa de fond, că cererile scrise prin care atât reclamanta A. & A. cât şi ceilalţi doi distribuitori au solicitata MSP finalizarea licitaţiei prin negociere directă, coroborate cu adresele emise de E.L., anexate la cererile scrise ale celor trei distribuitori, fac dovada clară, indubitabilă a existenţei concursului de voinţei dintre producător şi distribuitori în vederea împărţirii portofoliului de produse E.L. în cadrul Licitaţiei Naţionale, cu încălcarea art. 5 lin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, republicată.

Susţinerile reclamantei privitoare la faptul că din înscrisul intitulat „fax message" depus de reclamantă la dosar - contestat de către pârâtul Consiliul Concurenţei că ar fi acelaşi înscris cu cel comunicat de reclamantă către distribuitorul E.L. la data de 05 mai 2003 - rezultă lipsa acordului de voinţă între părţi cu privire la modalitatea de participare la Licitaţia Naţională, au fost respinse de către instanţă ca vădit neîntemeiate, dat fiind faptul că din analiza întregului material probator administrat în cauză, rezultă contrariul, respectiv faptul că reclamanta A. & A. şi-a dat acordul contribuind chiar activ la realizarea scenariului preferat de E.L. (concretizat de acesta în documentul „overview") privind împărţirea între cei trei distribuitori ai portofoliului de produse pentru diabet E.L. în cadrul Licitaţiei Naţionale.

Solicitarea reclamantei de constatare a incidenţei în speţă a exceptării de categorii, a fost de asemenea respinsă de instanţă, ca neîntemeiată, din analiza prevederilor art. 5 alin. (2) - (7) din Legea nr. 21/1996 (în forma în vigoare la data săvârşirii faptei) rezultând fără echivoc că pentru ca o înţelegere să fie exceptată de la interdicţia prevăzută de alin. (1) din acest articol, ea trebuie să îndeplinească atât condiţiile prevăzute de alin. (2) din articol, cât şi celelalte condiţii prevăzute de Regulament. In acest sens, alin. (2) prevede că înţelegerile „pot" fi exceptate dacă îndeplinesc condiţiile pe care le prevede, ceea ce, a concluzionat, curtea de apel, însemnă că aceste condiţii sunt necesare dar nu şi suficiente pentru exceptarea pe categorii, impunându-se îndeplinirea şi a celorlalte condiţii prevăzute, de această dată prin Regulament)

Or, în cauză, a constatat instanţa, reclamanta nici nu a susţinut, nici nu a dovedit îndeplinirea tuturor condiţiilor prevăzute la art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996.

In ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii aplicate, instanţa constatând că pârâtul a recunoscut faptul că anterior perioadei 2003 - 2006, cât şi ulterior, reclamanta a manifestat o conduită corespunzătoare pe piaţa produselor farmaceutice, că iniţiativa încheierii unei înţelegeri anticoncurenţiale i-a aparţinut distribuitorului, şi că acţiunile MSP au creat cadrul prin care producătorul a dobândit, indirect, un rol în stabilirea ofertei participanţilor, oferindu-i contextul în care să poată iniţia şi încheia înţelegerea, a reţinut că în cauză se impune reţinerea unei circumstanţe atenuante, cu consecinţa reducerii obligatorii a amenzii sub nivelul minim de 2% din cifra de afaceri a reclamantei.

Luând în considerare contextul economic specific, caracterizat printr-un anumit grad de recesiune, aspectul că impactul faptei contravenţionale asupra pieţei a fost evaluat la un prejudiciu de aproximativ 284.000 lei, faptul că nu s-a invocat existenţa altor antecedente în privinţa reclamantei, precum şi celelalte criterii prevăzute de Instrucţiunile indicate, instanţa a apreciat că o amendă în cuantum de 1.500.000 lei este proporţională cu gravitatea faptei săvârşite, durata acesteia şi consecinţele asupra concurenţei.

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs ambele părţi pentru nelegalitate şi netemeinicie.

Motivele de recurs invocate conform art. 304¹ C. proc. civ. se încadrează în dispoziţiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. invocându-se greşita aplicare a legii.

În recursul declarat de recurentul-pârât Consiliul Concurenţei se critică soluţia instanţei de fond prin care a fost anulată în parte Decizia Plenului Consiliului Concurenţei nr. 15 din 12 martie 2008, fiind redusă amenda aplicată societăţii reclamante de la 4.331.908,87 lei la 1.500.000 lei.

În motivele de recurs se apreciază că în mod nejustificat a fost redusă amenda în condiţiile în care amenda aplicată reclamantei a fost stabilită cu respectarea dispoziţiilor art. 51 şi art. 52 din Legea nr. 21/1996 republicată şi a Instrucţiunilor Consiliului Concurenţei privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 din Legea nr. 21/1996 reprezentând 3,6 din cifra de afaceri înregistrată pe anul anterior emiterii deciziei.

Se invocă mai multe aspecte de netemeinicie în ceea ce priveşte circumstanţele pentru care instanţa de fond a dispus reducerea cuantumului amenzii.

Primul vizează existenţa unei influenţe a restrângerilor concurenţiale de acţiunile Ministerului Sănătăţii Publice, care ar constitui un motiv de reducere a cuantumului amnezii. Se arată că nu există legătură între acţiunea Ministerul Sănătăţii Publice cu fapte anticoncurenţiale, care este rezultatul exclusiv al acordului de voinţă dintre producător şi cei trei distribuitori, cu autorii faptei şi acţiunile Ministerul Sănătăţii Publice nu pot reprezenta o circumstanţă atenuantă.

Al doilea aspect vizează faptul că în cazul în care s-ar reţine existenţa circumstanţei atenuante asistând în influenţarea restrângerilor concurenţiale de acţiunile Ministerului Sănătăţii Publice, instanţa de fond a individualizat greşit sancţiunea şi a stabilit un cuantum al amenzii nejustificat de redus.

Faţă de acest aspect se arată că instanţa de fond a aplicat greşit dispoziţiile Instrucţiunilor în ceea ce priveşte reducerea cuantumului amenzii în cazul reţinerii unei circumstanţe atenuante. În acest caz circumstanţele atenuante se aplică nivelului de bază stabilit de 3,6 % nefiind justificat a se aplica regula din dreptul penal sau contravenţional în prezenta cauză pentru a se justifica coborârea sancţiunii – a cuantumului amenzii sub minimul special, prin fixarea unei amenzi de 1.500.000 lei.

Se arată că stabilirea cuantumului amenzii la 1.500.000 lei contravin scopului şi rolului pe care amenda contravenţională trebuie să le îndeplinească, iar reducerea nu poate fi justificată prin invocarea unui „context economic specific, caracterizat printr-un anumit grad de recesiune".

Se solicită admiterea recursului şi în principal menţinerea deciziei contestate şi a amenzii aplicate de autoritatea recurentă şi în subsidiar stabilirea de către instanţa de recurs a unui cuantum al amenzii în conformitate cu dispoziţiile legale incidente cauzei.

În ceea ce priveşte acordarea cheltuielilor de judecată se solicită stabilirea cuantumului lor în raport de dispoziţiile art. 274 C. proc. civ.

Prin recursul declarat de recurenta-reclamantă se solicită modificarea în tot a sentinţei recurate în sensul anulării Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 15 din 12 martie 2008 şi obligarea la plata cheltuielilor de judecată.

În cadrul motivelor de recurs care se încadrează în dispoziţiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. greşita aplicare a legii şi interpretarea eronată a probelor administrate recurenta-reclamantă invocă 4 aspecte de nelegalitate şi netemeinicie.

Primul vizează prescripţia dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni.

Faţă de acest motiv se arată că în mod greşit s-a apreciat asupra caracterului continuu al faptelor anticoncurenţiale şi a aprecierii că s-a epuizat la data de 20 mai 2005, dată la care prevederile Legii concurenţei nr. 21/1996 fuseseră modificate în sensul instituirii unui termen special de prescripţie de 5 ani.

Recurenta arată că în prezenta cauză presupusa faptă anticoncurenţială s-a consumat cel mai târziu în luna iunie 2003 – data adjudecării licitaţiei Naţionale. La acea dată Legea nr. 21/1996 nu prevede nimic cu privire la termenul de prescripţie extinctivă pentru constatarea şi aplicarea sancţiunilor ca urmare a încălcării prevederilor art. 5. Pe cale de consecinţă în lipsa unei reglementări speciale din Legea nr. 21/1996 se aplică dispoziţiile legii generale în materie contravenţională şi anume dispoziţiilor art. 13 din OG nr. 2/2001 conform cărora „aplicarea sancţiunii amenzii contravenţionale se prescrie în termen de 6 luni de la data săvârşirii faptei". Iar în prezenta cauză în raport de data „săvârşirii" faptei iunie 2003 şi faţă de termenul de prescripţie de 6 luni reglementat de dispoziţiilor OG nr. 2/2002, în vigoare la acea dată, la data de 7 iulie 2005 data declanşării investigaţiei de către Consiliul Concurenţei era prescris dreptul autorităţii de aplicare a sancţiunii contravenţionale.

Se critică soluţia de fond prin care s-a reţinut caracterul continuu a faptei contravenţionale şi ulterior lunii iunie 2003, apreciindu-se că aceasta este contrară caracterului, scopului şi regulilor aplicabile în sistemul electronic de achiziţie publică, majoritatea societăţilor înscriindu-se la licitaţii cu preţurile de pornire, fapt care nu contravine în nici un fel regulilor de concurenţă, nefiind de natură să demonstreze în nici un fel presupusa înţelegere anticoncurenţială.

Al doilea aspect priveşte aplicarea greşită a legii cu privire la incidenţa exceptării pe categorii în cazul presupusei înţelegeri anticoncurenţiale.

Se arată că în mod greşit s-a apreciat că reclamanta nu a probat îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 5 alin. (2)-(7) din Legea nr. 21/1996 şi că ar fi incidente în cauză dispoziţiile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 motiv pentru care nu ar fi aplicabilă exceptarea pe categorii indiferent de cota de piaţă a părţilor implicate.

Se arată că în cauză societatea reclamantă se încadra şi beneficia de exceptarea pe categorii deoarece cota sa de piaţă la nivelul anului 2002 pe piaţa insulinelor umane cu acţiune rapidă nu depăşea pragul de 30%. Se arată că în cauză sunt îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. b) şi art. 7 alin. (2) din Regulament, iar instanţa de fond a confundat sfera de aplicare a exceptării pe categorii cu cea a exceptării individuale.

Al treilea aspect priveşte eronata soluţionare a fondului cauzei prin aprecierea greşită a probelor administrate şi pe cale de consecinţă concluzia eronată a existenţei unei fapte anticoncurenţial.

Se critică faptul că instanţa de fond a reţinut ca probă documentul „Overview", care reprezintă un document unilateral confidenţial al producătorului E.L. şi care nu poate proba înţelegerea anticoncurenţială, deoarece societate distribuitoare pentru care şi societatea reclamantă nu au participat la elaborarea sa. Iar adresa prin care reclamanta solicită Ministerului Sănătăţii Publice finalizarea Licitaţiei Naţionale cu sursă unică nu demonstrează existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale.

Se arată că în mod greşit nu s-a ţinut cont de mesajul fax din 5 mai 2003 prin care reclamanta solicita să fie autorizată să participe la Licitaţia Naţională pentru toate produsele E.L. – toate tipurile de insulină şi antidiabetice orale A., iar adresa unilaterală emisă de E.L. la 6 mai 2003, prin care autoriza reclamanta doar pentru insulinele H.N. probează lipsa unui acord de voinţă între părţi. Iar faptul că au fost înlăturate, în mod neîntemeiat demonstrează că instanţa de fond nu a manifestat rol activ în vederea aplicării adevărului.

Se arată că nu a existat o înţelegere anticoncurenţială ci un comportament unilateral şi abuziv din partea producătorului, care a emis pentru reclamantă la data de 6 mai 2003 autorizaţia de participare la Licitaţia Naţională, iar autorizaţia cuprindea lista produselor pentru care reclamanta era autorizată, respectiv insulinele tip H.N.

Această autorizaţie reprezintă un act individual unilateral care ar fi putut fi interpretat şi analizat în raport de dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 21/1996 – abuzul de poziţie dominantă dar care pentru reclamantă nu putea forma şi nu a format obiectul vreunei negocieri sau înţelegeri cu producătorul de insulină E.L. ţinând cont în concret de puterea de cumpărare a reclamantei, care era limitată la un prag de creditare stabilit contractual, reclamanta neavând dreptul de a condiţia participarea sa la licitaţii în alte condiţii decât cele stabilite unilateral de producătorul E.L. prin documentul „Overview".

Recurenta arată că alături de ceilalţi distribuitori R. şi M. au continuat să se concureze efectiv pentru produsele E.L. şi ulterior Licitaţiei Naţionale.

Al patrulea aspect de nelegalitate invocat de recurentă constă în interpretarea eronată a jurisprudenţei comunitare.

Se arată că instanţa de fond, în prezenta cauză care prezintă un grad ridicat de similaritate cu cazul Adalat soluţionat de Tribunal de Prima Instanţă şi Curtea de Justiţie, care au apreciat că practica unilaterală a producătorilor B.A.G. nu cade sub incidenţa prevederilor art. 81 alin. (1) din Tratatul CE (echivalentul art. 5 din Legea nr. 21/1991).

Recurenta susţine că raţionamentul dezvoltat de Curtea de Justiţie în Decizia Adalat este aplicabil şi în prezenta cauză atât în ceea ce priveşte sarcina probei în privinţa probării existenţei unei înţelegeri anticoncurenţiale – sarcina revenind Comisiei dau după caz autorităţii de concurenţă cât şi în ceea ce priveşte aprecierea în concret a intenţiei şi acordului părţilor în realizarea unui veritabil acord de voinţă anticoncurenţial interzis conform art. 5 din Legea nr. 21/1991.

Recurenta arată că în prezenta cauză nu a existat un acord de voinţă din probe şi din modul de organizare a Licitaţiei Naţionale de către Ministerul Sănătăţii rezultând un comportament unilateral al producătorului E.L. în legătură cu strategia de autorizare a distribuitorilor săi în vederea participării la Licitaţia Naţională.

Se arată că jurisprudenţa invocată de către instanţa de fond nu este aplicabilă, deoarece în cazurile menţionate existenţa acordului de voinţă fusese dovedită, iar în prezenta cauză acest acord nu a existat, din probe rezultând un comportament unilateral din partea producătorului.

Se solicită admiterea recursului în sensul solicitat şi se depun acte în susţinerea motivelor de recurs filele 43-204 dosar recurs.

Recurenta-reclamantă a depus la dosar întâmpinare pe recursul declarat de autoritatea pârâtă solicitând respingerea recursului ca nefondat şi depunând acte filele 213-248 dosar.

Recurenta-reclamantă a depus la dosar la termenul de judecată din 9 februarie 2010 o cerere de adresare de întrebări preliminare în baza art. 267 din tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene prin care a solicitat instanţei să adreseze Curţii patru întrebări preliminare, întrebări apreciate ca utile ale căror răspunsuri au o înrâurire directă asupra problemei de drept dedusă judecăţii filele 250-254 dosar.

Prin încheierea din 20 aprilie 2010, Curtea a respins ca inadmisibilă cererea de sesizare a Curţii Europene de Justiţie pe motiv că Decizia contestată nr. 15/2008 sancţionează practici considerate anticoncurenţiale săvârşite în perioada mai 2003 – mai 2005, anterioare datei aderării României la Uniunea Europeană.

Ambele părţi au depus la dosar concluzii scrise şi consideraţii teoretice din doctrină în şedinţa publică din 1 iunie 2010 şi în termenul de amânare a pronunţării.

Curtea analizând recursurile declarate în raport de motivele invocate, va aprecia pentru următoarele considerentele că sentinţa atacată atacate este legală şi temeinică atât pe aspectul respingerii excepţiei prescripţiei dreptului autorităţii pârâte de a aplica sancţiunea cât şi pe aspectul existenţei înţelegerii anticoncurenţiale în principal şi al individualizării sancţiunii aplicate reclamantei în subsidiar.

În mod legal şi temeinic Decizia nr. 15 din 12 martie 2008 emisă de Consiliul Concurenţei a fost anulată în parte fiind micşorat cuantumul amenzii aplicat reclamantei, ambele recursuri fiind nefondate.

Curtea urmează a analiza recursul recurentei-reclamante pe cele patru aspecte principale de nelegalitate invocate şi pe cale de consecinţă se va pronunţa şi pe recursul declarat de autoritatea pârâtă care priveşte subsidiarul cu cereri recurentei-reclamante având ca obiect individualizarea sancţiunii aplicate prin micşorarea cuantumului amenzii aplicate societăţii reclamante de la 4.331.908,87 lei la 1.500.000 lei.

Sentinţa atacată este dată cu aplicare corectă a legii şi în urma aplicării juste a probelor administrate pe toate aspectele complexe pe care le-a presupus soluţionarea prezentei cauze.

Primul aspect de nelegalitate din recursul reclamantei-recurente care au ca obiect respingerea excepţiei prescripţiei dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiunea cu amendă societăţii – reclamante.

În ceea ce priveşte soluţionarea acestei excepţii instanţa de fond a aplicat corect legea în aprecierea pe de o parte a caracterului continuu al faptei anticoncurenţiale care a format obiectul investigaţiei Consiliului Concurenţei declanşată în baza Ordinului nr. 157 din 7 iulie 2005, al momentului epuizării contravenţiei – 20 mai 2005 şi pe de altă parte al dispoziţiilor legale aplicabile respectiv dispoziţiile art. 58 din Legea nr. 21/1991 respectiv aplicarea termenului de prescripţie de 5 ani şi nu termenul de 6 luni ca termen general prevăzut de dispoziţiile art. 13 alin. (1) din OG nr. 2/2001.

Curtea nu va reţine afirmaţia din recurs în sensul aplicării termenului de 6 luni prevăzute de dispoziţiile art. 13 alin. (1) din OG nr. 2/2001 pe motiv că pretinsa faptă anticoncurenţială a fost săvârşită şi s-a epuizat „cel mai târziu" cu ocazia adjudecării la licitaţie – proces verbal de adjudecare din data de 12 iunie 2003 şi că pe cale de consecinţă nefiind în vigoare la acea dată OUG nr. 212/2003 în vigoare din 10 decembrie 2003, sunt aplicabile dispoziţiile generale în materia contravenţiilor respectiv termenul de 6 luni reglementat prin dispoziţiile art. 13 alin. (1) din OG nr. 2/2001.

Curtea apreciază că dat fiind caracterul continuu al faptei anticoncurenţiale, investigată şi sancţionată, aceasta nu s-a săvârşit, nu s-a epuizat la data licitaţiei iunie 2003 ci a avut un caracter continuu prin punerea în executare efectivă şi efectele sale, momentul epuizării fiind 20 mai 2005 de la acea dată înţelegerea de împărţire a pieţei încheiată între producătorul E.L. şi cu trei distribuitori – reclamanţi M. şi R., prin împărţirea portofoliului de produse pentru diabet, s-a încheiat, atât distribuitorul R. cât şi M. încheind cu producătorul, un amendament la contractul de distribuţie având ca obiect modificarea listei de produse ce făcea obiectul contractului.

a momentul epuizări faptei anticoncurenţiale mai 2005, cu caracter continuu, prin derularea efectelor licitaţiei în perioada iunie 2003 – mai 2005 erau în vigoare şi sunt aplicabile în cauză dispoziţiile art. 58 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996, prin care se reglementează termenul de prescripţie de 5 ani.

Acest termen este aplicabil ţinând cont de fapta anticoncurenţială sancţionate prin Decizia Consiliului Concurenţei nr. 15/2008 care a avut caracter continuu, reprezentând una din cele mai grave fapte anticoncurenţiale, care s-a produs până în mai 2005, termenul de prescripţie de 5 ani începând să curgă de la acea dată 20 mai 2005 şi fiind întrerupt, conform dispoziţiilor art. 59 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 21/1991, prin emiterea Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 157 din 7 iulie 2005 prin care s-a declanşat investigaţia faptei anticoncurenţiale.

Curtea nu va reţine aplicabilitatea în cauză a dispoziţiilor Deciziei Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 1762/2009 deoarece în acea cauză înţelegerea anticoncurenţială a fost calificată ca un act instantaneu şi nu continuu ca în prezenta cauză. Actul instantaneu – fapta anticoncurenţială a fost săvârşită şi s-a epuizat la data încheierii contractului 31 august 2001 dată la care nu erau în vigoare dispoziţiile speciale privind termenul de prescripţie de 5 ani şi în consecinţă, nefiind stabilit de Consiliul Concurenţei şi de instanţa de judecată caracterul continuu al faptei, au fost aplicate dispoziţiile OG nr. 2/2001 privind aplicarea termenului de prescripţie de 6 luni de la data săvârşirii faptei constatându-se că fapta anticoncurenţială există, dar este prescris dreptul autorităţii de a aplica sancţiunea fiind depăşit termenul de prescripţie de 6 luni.

În prezenta cauză fapta anticoncurenţială are caracter continuu neputându-se reţine că s-a consumat în momentul licitaţiei deoarece acordul de voinţă anticoncurenţial a avut loc anterior licitaţiei şi a continuat prin punerea efectivă în practică, în baza aceleiaşi rezoluţii contravenţionale până la data de 20 mai 2005.

În cauză nu sunt aplicabile dispoziţiile sentinţei civile nr. 3586 din 19 decembrie 2008 a Curţii de Apel Bucureşti prin care s-a dispus anularea Deciziei nr. 12/2008 a Consiliului Concurenţei pe motiv de prescriere a dreptului de a aplica sancţiunea.

Această sentinţă a fost casată prin Decizia nr. 468 din 29 ianuarie 2010 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie pronunţată în dosarul nr. 2068/2/2008 rezolvându-se problema de drept a normei aplicabile. Irevocabil şi obligatoriu pentru instanţa de fond în rejudecare s-a apreciat că în cauză sunt aplicabile dispoziţiile art. 58 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 privind termenul de prescripţie de 5 ani faţă de caracterul continuu al faptei anticoncurenţiale – eliminarea concurenţei prin participarea cu oferte trucate la licitaţia organizată de Ministerul Sănătăţii în anul 2003 şi nu dispoziţiile art. 13 alin. (1) din OG nr. 2/2001.

În consecinţă sentinţa civilă nr. 3586 din 19 decembrie 2008 a Curţii de Apel Bucureşti a fost casată cu trimitere spre rejudecare aceleiaşi instanţe care nu a intrat în cercetarea fondului.

Faţă de aceste motive, Curtea nu va reţine excepţia prescripţiei dreptului Consiliului Concurenţei aceasta fiind în mod legal respinsă prin sentinţa atacată.

În ceea ce priveşte aspectul de nelegalitate privind exceptarea pe categorii în cazul înţelegerii dintre producător şi cei trei distribuitori printre care şi reclamanta.

În primul rând având în vedere obiectul înţelegerii împărţirea portofoliului de produse insulinice E.L., ceea ce contravine dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, înţelegerea nu poate fi exceptată de la aplicabilitatea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

În al doilea rând prin eliminarea concurenţei între producători intra marcă – producătorul E.L. avea cota de piaţă de 100% pentru anumite loturi de produse, iar prin eliminarea concurenţei între distribuitori (intra-marca) ca urmare a înţelegerii anticoncurenţiale constatate, pentru fiecare lot de produse E.L. distribuitorul căruia îi fusese alocat produsul respectiv avea cota de piaţă de 100% neputându-se reţine că reclamanta-recurentă avea o cotă de piaţă de sub 30%.

În ceea ce priveşte aprecierea pe fond a probelor administrate, Curtea nu va reţine ca fondat acest aspect de nelegalitate şi netemeinicie.

Prin Decizia Consiliului Concurenţei şi prin sentinţa recurată în raport de probele administrate documentul „Overview", răspunsurile producătorului şi ale distribuitorilor la întrebările Consiliului, adresa reclamantei prin care solicita finalizarea licitaţiei naţionale prin negociere ca sursă unică, modalitatea de participare şi finalizare a licitaţiei naţionale din mai 2003 şi modalitatea de desfăşurare a licitaţiilor organizate de spitale ulterior licitaţiei naţionale din mai 2003, în mod corect s-a constatat existenţa acordului de voinţă care avea la bază nu numai iniţiativa şi interesul producătorului E.L. dar şi interesul distribuitorilor de a împărţi portofoliul de produse E.L. care au participat la licitaţie fiecare pentru un singur produs, distribuitori printre care şi reclamanta care au acceptat tacit şi au executat scenariul precizat în documentul „Overview".

Acest document „Overview" întocmit de producătorul E.L. nu este un simplu document intern ci reprezintă o probă certă legal ridicată şi care prin informaţiile cuprinse privind perioada anterioară licitaţiei din mai 2003 coroborat cu poziţia în timpul şi ulterior licitaţiei a distribuitorilor confirmă existenţa înţelegerii anticoncurenţiale, eliminarea concurenţei între distribuitorii conducea la obţinerea unui preţ mai mare atât în beneficiul producătorului cât şi al distribuitorilor.

Adresa fax din 5 mai 2003 prin care reclamanta solicita producătorului toată gama de insuline nu reprezintă o probă care să înlăture pentru reclamantă existenţa înţelegerii anticoncurenţiale. Reclamanta a acceptat şi a achiesat prin executare a scenariului preferat produs de E.L. nu a obiectat când a primit autorizaţia de participare la licitaţie doar pentru gama H.N. şi nu s-a comportat contrar scenariului preferat de E.L. deoarece pentru distribuitor, eliminarea concurenţei intra-marcă oferea certitudine adjudecării licitaţiei pentru produsul care îi fusese alocat în baza înţelegerii anticoncurenţiale.

Iar aceste circumstanţe atenuante – faptul că nu a avut calitatea de iniţiator al înţelegerii şi modalitatea concretă de executare au fost avute în vedere de instanţa de fond care prin individualizarea sancţiunii a micşorat amenda aplicată recurentei.

În ceea ce priveşte aplicarea în prezenta cauză a Cazului Bayer – Adelat aceasta nu este aplicabil şi nu este de natură a infirma egalitatea sentinţei recurate şi concluzia Consiliului Concurenţei în ceea ce priveşte existenţa faptei anticoncurenţiale în sensul existenţei unui acord de voinţă între producător şi distribuitori de natură a afecta concurenţa.

În prezenta cauză din probele administrate rezultă existenţa acordului de voinţă, care avea la bază şi interesul distribuitorilor de a împărţi portofoliul de produse al E.L., acord care în cauza Bayer – Adalat nu a fost demonstrat de către Comisie.

Mai mult în cauza Adalat distribuitorii au probat că au acţionat contrar politicii Bayer de restricţionare a exporturilor.

În prezenta cauză s-a demonstrat de Consiliul Concurenţei şi a fost reţinut şi prin sentinţa atacată că a existat acordul tacit al distribuitorilor demonstrat prin comportamentul lor de a urma obiectivele impuse şi vizate de producătorul E.L. şi cuprinse în documentul „Overview" şi că distribuitorii, printre care şi reclamanta au adoptat un comportament în sensul politicii dorite de producător, participând la licitaţii exclusiv cu produsul alocat.

Faţă de cele expuse Curtea apreciază că toate aspectele de nelegalitate şi netemeinicie invocate de recurenta-reclamantă nu sunt fondate sentinţa atacată fiind legală şi temeinică atât în ceea ce priveşte soluţia de respingere a excepţiei prescripţiei dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni cât şi în ceea ce priveşte fondul cauzei privind existenţa faptei anticoncurenţiale.

În ceea ce priveşte recursul declarat de reclamanta-pârâtă Consiliul Concurenţei având ca obiect reducerea amenzii aplicate reclamantei de la 4.331.908,87 lei la 1.500.000 lei, Curtea îl apreciază ca nefondat.

Prin sentinţa atacată s-a realizat o motivare corectă în fapt şi în drept a împrejurărilor şi condiţiilor care justifică reducerea cuantumului amenzii.

În mod corect s-au reţinut ca circumstanţe atenuante faptul că reclamanta nu a avut calitatea de iniţiator al înţelegerii anticoncurenţiale şi de faptul că în principal această înţelegere a fost favorizată de poziţia şi acţiunile unei autorităţi publice - Ministerul Sănătăţii Publice care a afectat grav concurenţa intra-marcă prin impunerea condiţiei autorizării participării la licitaţie de către producător.

Prin această condiţie Ministerul Sănătăţii a creat situaţia premisă exercitării de către producător al unui veritabil „drept de autorizare" aceasta fiind în mod cert o circumstanţă atenuantă pentru reclamantă în calitate de distribuitor, Ministerul Sănătăţii fiind în culpă şi pentru faptul că în perioada 2004-2006 nu a realizat anual licitaţii pentru realizarea Programului Naţional de Diabet. Pe cale de consecinţă reţinându-se această circumstanţă instanţa de fond a apreciat în mod corect că se impune reducerea cuantumului amenzii aplicate.

În ceea ce priveşte stabilirea în concret a amenzii aceasta s-a realizat de către instanţa de fond cu respectarea dispoziţiilor art. 51 şi art. 52 din Legea nr. 21/1996 şi a Instrucţiunilor Consiliului Concurenţei privind individualizarea sancţiunilor.

Stabilirea în concret a cuantumului sancţiunii sub nivelul de bază de 3,6% din cifra de afaceri a reclamantei nu este greşită deoarece reţinerea circumstanţei atenuante a capacităţii economice concrete de a plăti amenda de paguba produsă estimată la 284.000 lei, inclusiv contextul economic naţional au impus ca efect obligatoriu reducerea cuantumului amenzii aplicate.

Curtea apreciază că nivelul amnezii a fost apreciat şi stabilit în mod corect neexistând temeiuri care să justifice modificarea acestuia în condiţiile în care în mod legal s-a apreciat că în cauză se impune micşorarea acestuia.

Critica din motivele de recurs ale pârâtului privind cheltuielile de judecată este nefondată acestea fiind acordate conform art. 274 C. proc. civ. în cuantumul aprobat la dosar. Acesta este justificat atât în raport de complexitatea cauzei cât şi de munca prestată de avocat, în condiţiile în care în mod corect acţiunea reclamantei a fost admisă în parte.

Faţă de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 312 alin. (1) şi (2) C. proc. civ. va respinge ca nefondate ambele recursuri declarate menţinând ca legală şi temeinică sentinţa pronunţată de instanţa de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

IN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursurile declarate de SC „A & A M." SRL Bucureşti şi de Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei civile nr. 3193 din 19 noiembrie 2008 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Irevocabilă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 7 iunie 2010.

← ICCJ. Decizia nr. 2863/2010. Contencios		ICCJ. Decizia nr. 3090/2010. Contencios →

Vezi și alte spețe de contencios administrativ:

ICCJ. Decizia nr. 2723/2010. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs ICCJ. Decizia nr. 2758/2010. Contencios ICCJ. Decizia nr. 2831/2010. Contencios. Anulare act de control taxe şi impozite. Recurs ICCJ. Decizia nr. 2863/2010. Contencios ICCJ. Decizia nr. 3090/2010. Contencios ICCJ. Decizia nr. 3107/2010. Contencios ICCJ. Decizia nr. 3187/2010. Contencios. Excepţie nelegalitate act administrativ. Recurs ICCJ. Decizia nr. 3207/2010. Contencios. Litigiu privind magistraţii. Contestaţie în anulare - Recurs