ICCJ. Decizia nr. 3055/2010. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 3055/2010
Dosar nr. 3147/2/2005
Şedinţa publică din 9 iunie 2010
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin sentinţa civilă nr. 1880 din 5 mai 2009, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamanta SC K. SA Sebeş în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei şi a dispus anularea deciziei nr. 329 din 22 decembrie 2004 emisă de pârât, decizie prin care reclamanta a fost sancţionată cu o amendă de 35.067.227.190 lei reprezentând 3% din cifra de afaceri realizată, considerându-se că, după ce a fost preluată de grupul SC K. SA, aceasta a dobândit o poziţie dominantă de care a abuzat prin majorarea preţurilor cu procente de până la 50%, în condiţiile în care rentabilitatea societăţii era asigurată, preţuri care au fost impuse şi în relaţiile comerciale cu beneficiarii, comportament nefiresc pe piaţa concurenţială, avându-se în vedere şi faptul că Decizia de majorare a preţurilor a fost luată la mai puţin de o săptămână de la autorizarea concentrării economice.
Decizia de sancţionare, reţine instanţa de fond, stabileşte că prin creşterea preţurilor au fost afectate atât activitatea agenţilor economici beneficiari, cu care reclamanta avea contracte în derulare la preţuri stabilite anterior cât şi interesele consumatorilor care au fost nevoiţi să achiziţioneze produse la un preţ ridicat, faptele săvârşite fiind considerate a fi contrare dispoziţiilor art. 6 lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996.
Făcând trimitere la prevederile art. 6 lit. a) şi f) din Legea nr. 21/1996, instanţa de fond a stabilit că în raport de cotele de piaţă deţinute – 59% la pal simplu şi 75% la pal melaminat (rezultate din însumarea cotelor de piaţă ale celor două societăţi din grupul SC K. SA, respectiv SC S. SA şi SC K.T. SRL) – grupul SC K. SA deţine o poziţie dominantă pe piaţa românească a palului simplu şi cel melaminat, cota de piaţă fiind indicatorul cel mai relevant care dă măsura puterii economiei a unei societăţi sau a unei concentrări economice.
Cu privire la incompatibilitatea invocată, dintre Decizia atacată prin care se reţine existenţa unei poziţii dominante şi Decizia de neobiecţiune nr. 215 din 21 iulie 2004 emisă de pârât în momentul notificării concentrării economice, instanţa de fond concluzionează că între cele două decizii nu există de plan o incompatibilitate, totuşi este de remarcat inconsecvenţa Consiliului Concurenţei în ceea ce priveşte existenţa unei poziţii dominante a reclamantei, nefiind exclus ca ulterior emiterii deciziei de neobiecţiune pârâtul să-şi revizuiască punctul de vedere şi să constate că există o poziţie dominantă de care societatea a abuzat.
Mai reţine instanţa de fond şi faptul că prin Decizia atacată a fost analizată poziţia dominantă a întregului grup SC K. SA procedându-se la însumarea cotelor de piaţă ale celor două societăţi, membre ale grupului, iar abuzul de poziţie dominantă a fost reţinut numai în sarcina societăţii reclamante, în condiţiile în care aceasta singură, pe piaţa palului melaminat are o cotă de piaţă de 18%, iar pe piaţa palului simplu deţine 40% din cota de piaţă, situaţie în care pentru stabilirea poziţiei dominante a reclamantei nu este suficientă cota sa de piaţă, fiind necesară o analiză nuanţată raportată la toate barierele existente pe piaţa relevantă.
Cu privire la temeiul de drept al sancţionării reclamantei, instanţa de fond a concluzionat că textul de lege invocat în decizie – art. 6 lit. a) din Legea nr. 21/1996, text care se referă la „impunerea, în mod direct sau indirect, a preţurilor de vânzare sau de cumpărare, a tarifelor ori a altor clauze contractuale inechitabile şi refuzul de a trata cu anumiţi furnizori sau beneficiari" este unul eronat, Consiliul Concurenţei reproşând de fapt reclamantei practicarea unor preţuri excesive, care nu se justifică în raport cu costurile, fapt reglementat de art. 6 lit. e) din Legea nr. 21/1996 [art. 6 lit. f)] în forma în vigoare la momentul emiterii deciziei), articol care interzice „practicarea unor preţuri excesive sau practicarea unor preţuri de ruinare, sub costuri, în scopul înlăturării concurenţilor sau vânzarea la export sub costul de producţie, cu acoperirea diferenţelor prin impunerea unor preţuri majorate consumatorilor interni".
Cât priveşte caracterul „excesiv" sau „inechitabil" în raport de textul de lege invocat de pârât în Decizia de sancţionare, instanţa de fond reţine că Decizia conţine o analiză eronată a situaţiei economice a reclamantei, fapt ce a determinat o concluzie eronată cu privire la lipsa de justificare a preţurilor.
Aceasta, deoarece expertul contabil, în urma verificărilor efectuate, a stabilit că anterior anului 2004 societatea reclamantă a înregistrat pierderi semnificative, iar creşterile de preţuri la produsele vândute au fost reduse, considerent pentru care majorarea de preţ din anul 2004 ar putea apărea ca o măsură de rentabilizare a societăţii, în condiţiile în care societatea reclamantă avea şi alte credite la bănci, în afara celui acordat de B.E.R.D., singurul luat în calcul de pârât.
În considerentele sentinţei, prima instanţă face trimitere şi la constatările expertului în probleme de concurenţă, potrivit cărora instanţele europene sunt reticente în a considera preţurile mari ca fiind preţuri excesive, existând puţine cazuri de sancţionare a unor societăţi pentru practicarea unor astfel de preţuri, în speţă o rată a profitului de 26,74% astfel cum este estimată de pârât, neputând reprezenta o rată de profit excesivă şi nici preţurile care au determinat o astfel de rată nefiind excesive.
Instanţa de fond statuează şi asupra faptului că intervalul scurt de timp între momentul preluării societăţii şi momentul majorării preţurilor nu constituie un argument pe baza căruia să se tragă concluzia că societatea reclamantă ar fi avut un comportament abuziv.
Împotriva sentinţei a declarat recurs, în termen legal, pârâtul Consiliul Concurenţei, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, susţinând, în esenţă, prin motivele de recurs formulate următoarele:
În mod greşit prima instanţă a apreciat ca legal comportamentul societăţii reclamante SC K.S. SA, din perspectiva legislaţiei în materia concurenţei, reţinând că nu s-a demonstrat poziţia dominantă şi săvârşirea abuzului.
Poziţia dominantă pe care a dobândit-o grupul SC K. SA pe piaţa românească la produsele de tip pal a permis intimatei-reclamante, membră a grupului, să majoreze preţurile la produsele fabricate, impunând noul său preţ în relaţia cu beneficiarii inclusiv prin neonorarea comenzilor anterioare majorării sau condiţia achitării noilor preţuri, spre deosebire de SC K.T. SRL Braşov care deşi a majorat preţurile de vânzare la Pal melaminat cu procente cuprinse între 12%-14%, în ceea ce o priveşte, nu s-a dovedit comportamentul anticoncurenţial în relaţia cu beneficiarii.
Poziţia dominantă a unui agent economic, susţine recurentul-pârât, trebuie apreciată şi din perspectiva resurselor financiare şi a puterii de piaţă a grupului din care face parte, deci prin raportare la „efectul de grup".
Poziţia dominantă a grupului SC K. SA a creat pentru SC K.S. SA un avantaj decisiv din perspectiva poziţiei concurenţiale, fiind prin ea însăşi o barieră la intrarea pe piaţă, avantaj care cumulat cu celelalte bariere la intrarea pe piaţa producţiei de pal, a condus la valorificarea propriei poziţii de dominantă şi a oferit acesteia posibilitatea de a „face regulile" pe care două pieţe ale pal-ului, melaminat şi simplu.
Instanţa de fond în mod eronat a considerat că încadrarea corectă a faptei este cea prevăzută de art. 6 lit. f) din Legea concurenţei nr. 21/1996, reţinând că în realitate recurentul-pârât reproşează intimatei-reclamante practicarea unor preţuri excesive şi nu pe cele inechitabile.
Preţul excesiv, astfel cum este reglementat de lit. f) a art. 6 din lege, implică excluderea chiar a concurenţilor de pe piaţa pe care se situează cel în poziţie dominantă, ceea ce în speţă nu s-a întâmplat, pe când în cazul de la lit. a) art. 6, scopul încălcării nu este excluderea concurenţilor, ci maximizarea profiturilor în urma abuzului prin preţ – faţă de beneficiarii captivi, efectul produs fiind „afectarea activităţii economice ori prejudicierea consumatorilor"
Precizează recurentul-pârât că între noţiunea de impunere de la lit. a) şi cea de practicare de la lit. f) este o diferenţă evidentă, noţiunea de practicare implicând ideea de faptă desfăşurată în timp, pe când cea de impunere implică un fapt consumat la momentul săvârşirii faptei, în cazul de faţă fiind vorba de impunerea unui preţ majorat, care prin modalitatea în care s-a realizat a reprezentat abuzul de poziţie dominantă.
Totodată, susţine recurentul-pârât, în ceea ce priveşte preţurile excesive, probarea faptei trebuie să se realizeze prin calcule de costuri, pe când în privinţa impunerii de preţuri inechitabile, caracterul inechitabil trebuie apreciat prin raportare la rentabilitatea agentului economic, avându-se în vedere şi justificările sale pentru supraevaluarea propriului produs, în contextul cererii şi ofertei de piaţă, precum şi la comportamentul de piaţă al deţinătorului poziţiei dominante în raporturile cu beneficiarii.
Recurentul-pârât concluzionează că, contrat celor reţinute de instanţa de fond, încadrarea corectă a faptei este cea de la lit. a) a art. 6 din Legea nr. 21/1996, astfel cum s-a şi procedat prin decizie atacată, în speţă neputându-se lua în considerare preţurile excesive.
Este greşită reţinerea instanţei de fond, în sensul că recurentul-pârât nu ar fi precizat „despre ce preţuri inechitabile este vorba sau dacă a avut în vedere refuzul de a trata cu anumiţi clienţi", de vreme ce din actele dosarului rezultă că intimata-reclamantă a abuzat de poziţia dominantă prin majorarea de preţ substanţială, nejustificată de propria situaţie economică, majorare pe care a impus-o faţă de beneficiarii său ca urmare a presiunii financiare asupra acestora (negocierea fiind exclusă), astfel inechitatea impunerii de preţ fiind demonstrată.
În mod eronat instanţa de fond a reţinut că, în condiţiile în care SC S. SA Sebeş a înregistrat pierderi semnificative anterior anului 2004, majorarea de preţ, din anul 2004 ar putea apărea ca o măsură menită să asigure o rentabilizare a societăţii, deoarece costurile de fabricaţie din perioada ianuarie – august 2004 nu au variat într-o măsură care să justifice creşterile de preţ anunţate începând cu luna august.
De asemenea, nu au fost justificate, nici de aşa numitele „pierderi reportate" despre care se face vorbire în raportul de expertiză contabilă şi pe care instanţa de fond şi-a argumentat soluţia, fabrica din Sebeş având profit rezultat din producţie, astfel că cheltuielile de exploatare erau acoperite şi nu existau pierderi.
Datoriile societăţii SC S. SA Sebeş au fost plătite de către grupul SC K. SA, fiind utilizate creditele făcute de către acesta la B.E.R.D. şi E.C.C.M., astfel că în mod eronat prima instanţă a reţinut că impunerea unor preţuri majorate s-a datorat şi pentru că trebuiau acoperite cheltuielile ocazionate de achiziţionarea SC S.S. SA şi plătite datoriile către fostul acţionar.
Instanţa de fond a apreciat în mod greşit datele financiare cuprinse în dosarul cauzei, o justă apreciere a situaţiei financiare a fabricii din Sebeş, după realizarea concentrării economice, urmând a se realiza nu doar din punct de vedere contabil, ci şi prin raportare la faptul că debitele erau achitate, iar intimata avea profit operativ real substanţial, cota sa de piaţă fiind în permanentă creştere.
Creditele fiind în sarcina celui ce le-a contractat – SC K. SA Holding LTD Cipru, după momentul preluării, datoriile istorice" nu mai aparţin intimatei SC K.S. SA.
În ceea ce priveşte preţurile practicate de SC S. SA Sebeş în perioada anterioară concentrării economice, în mod nefundamentat au fost considerate de instanţa de fond ca fiind „nejustificat de mici" deoarece şi în perioada respectivă societatea nu numai că şi-a acoperit costurile, dar a obţinut şi profit din exploatare.
Politica de preţuri pe care a impus-o noul proprietar al fabricii din Sebeş, SC K. SA, s-a implementat în deplină cunoştinţă de cauză a situaţiei financiare, pe care aceasta o analizase încă din perioada realizării investigaţiei pentru achiziţionarea pachetului de acţiuni pe care Gruppo F.S. Italia îl deţinea la SC S. SA Sebeş.
Recurentul-pârât concluzionează în sensul că, majorarea de către societatea intimată a preţurilor cu până la 50% şi atitudinea de piaţă, pe care aceasta a avut-o în realitate cu beneficiarii nu pot constitui decât tipul de comportament al unui agent economic aflat în poziţie dominantă faţă de beneficiarii săi, având ca scop obţinerea unui profit substanţial şi care în doctrina concurenţială este calificat ca fiind „abuziv".
Se solicită admiterea recursului şi modificarea sentinţei atacate, în sensul respingerii acţiunii formulate de SC K.S. SA Sebeş, menţinând ca legală şi temeinică Decizia Consiliului Concurenţei nr. 329/2004.
Intimata-reclamantă a depus întâmpinarea solicitând respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei instanţei de fond ca fiind legală şi temeinică.
Recursul este fondat şi urmează a fi admis în baza art. 312 C. proc. civ., potrivit considerentelor ce se vor arăta în continuare.
Conform Deciziei nr. 329 din 22 decembrie 2004 emisă de Consiliul Concurenţei, SC K.S. SA Sebeş, în baza art. 60 alin. (31) din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, a fost sancţionată cu o amendă în cuantum de 35.067.227.190 lei, cuantum stabilit la 3% din cifra de afaceri realizată de agentul economic în anul 2003, reţinându-se în sarcina acesteia încălcarea art. 6 lit. a) din Legea concurenţei, în sensul că datorită poziţiei dominante pe care a dobândit-o Grupul SC K. SA pe piaţa românească de produse de tip pal, SC K.S. SA Sebeş a decis majorarea preţurilor la produsele fabricate cu procente de până la 50%, în condiţiile în care rentabilitatea activităţii era asigurată, preţuri ce au fost impuse în relaţiile comerciale cu beneficiarii.
Acest comportament, reţine Consiliul Concurenţei în decizie, nu poate fi încadrat ca unul firesc pe o piaţă concurenţială, mai ales că Decizia de majorare a fost luată la mai puţin o săptămână de la autorizarea concentrării economice, concentrare care a condus la crearea unei poziţii dominante pe piaţa românească de Pal simplu şi Pal melaminat.
Problema pusă în discuţie şi căreia trebuie să i se dea o rezolvare este aceea dacă fapta reţinută în sarcina intimatei-reclamante poate fi încadrată în practicile anticoncurenţiale interzise de Legea concurenţei nr. 21/1996, modificată şi completată, şi anume încălcarea prevederilor art. 6 lit. a), mai precis dacă societatea s-a aflat într-o poziţie dominantă şi a abuzat de aceasta, prin impunerea unui preţ inechitabil în raport cu beneficiarii şi refuzul de a trata cu aceştia.
Potrivit art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 „Este interzisă folosirea în mod abuziv a unei poziţii dominante deţinute de către unul sau mai mulţi agenţi economici pe piaţa românească ori pe o parte substanţială a acesteia, prin recurgerea la fapte anticoncurenţiale, care au ca obiect sau pot avea ca efect afectarea activităţii economice ori prejudicierea consumatorilor. Asemenea practici abuzive pot consta, în special, în:
a) impunerea, în mod direct sau indirect, a preţurilor de vânzare sau de cumpărare, a tarifelor ori a altor clauze contractuale inechitabile şi refuzul de a trata cu anumiţi furnizori sau beneficiari".
Pornind de la concluziile din Decizia nr. 329/2004 a Consiliului Concurenţei, paragraful 2, conform cărora „datorită poziţiei pe care a dobândit-o grupul SC K. SA pe piaţa românească de produse tip pal, SC K.S. SA Sebeş a decis majorarea preţurilor la produsele fabricate", este cert că poziţia dominantă a grupului SC K. SA reţinută şi de instanţa de fond a creat un avantaj decisiv pentru intimata-reclamantă, care la rândul ei a profitat de această situaţie, conferindu-i puterea de a se comporta independent faţă de concurenţii şi de clienţii săi de pe pieţele de pal simplu şi pal melaminat.
Cu alte cuvinte poziţia dominantă a grupului SC K. SA a facilitat abuzul SC K.S. SA din perspectiva conceptului de „efect de grup", poziţia dominantă fiind, în final, a intimatei-reclamante.
Conceptul de „efect de grup" este consacrat de doctrina şi jurisprudenţa instanţelor comunitare şi reprezintă o reflectare a raţiunilor economico-juridice care au condus la crearea noţiunii de poziţie dominantă din art. 82 din Tratatul C.E. (devenit art. 102 după adoptarea Tratatului privind Funcţionarea Uniunii Europene) care se regăseşte şi în legislaţia românească, acest articol aplicându-se şi în situaţia în care „o întreprindere este parte a unui grup de agenţi economici care ocupă o poziţie dominantă, caracterizat printr-o poziţie de putere economică ce îi permite acestuia să împiedice concurenţa efectivă pe piaţă".
Conform celor susţinute de recurentul pârât, chiar dacă, la momentul efectuării investigaţiei şi sancţionării intimatei-reclamante, România nu devenise stat membru al Uniunii Europene, totuşi practica autorităţii de concurenţă, pentru identitate cu raţiunea transpunerii acquis-ului comunitar, trebuie să ia în consideraţie modalitatea de analiză şi abordările teoretice ale Comisiei Europene şi Instanţelor Comunitare, în contextul în care acestea aplică o legislaţie inovatoare, creată la nivel comunitar.
Decizia prin care intimata-reclamantă a fost sancţionată conţine numeroase menţiuni cu privire la faptul că şi datorită „efectului de grup" SC K.S. SA Sebeş a fost în poziţie dominantă, art. 8 precizând că „Ţinând cont de conjunctura creată în favoarea Grupului SC K. SA, pe piaţa românească de produse de tip pal, ulterior dobândirii controlului asupra societăţii SC S. SASebeş, societatea în cauză, în calitate de principal producător de PAL Simplu şi unic producător de PAL melaminat din România, a decis creşterea preţurilor la produsele sale".
Cât priveşte susţinerea intimatei-reclamante că, dacă autoritatea de concurenţă, a reţinut existenţa unei poziţii dominante a grupului, ar fi trebuit să sancţioneze ambele societăţi, deci şi pe SC K.T. SRL Sebeş, în condiţiile în care şi aceasta a majorat preţurile de vânzare la PAL melaminat cu procente cuprinse între 12%-14 %, sprijinind prin aceasta acţiunea fabricii din Sebeş, aceasta trebuie înlăturată, astfel cum corect precizează recurentul-pârât, dat fiind comportamentul total diferit al acestei societăţi, care nu a manifestat un comportament anticoncurenţial în relaţia cu beneficiarii săi, sus-numita motivându-şi propria creştere de preţ prin majorarea cu acelaşi procent a preţurilor de achiziţie a palului melaminat de la societăţile producătoare situate în Cehia şi Slovacia.
SC K.S. SA Sebeş a avut un comportament diferit, aceasta impunând noul său preţ, în relaţia cu beneficiarii, inclusiv prin neonorarea unor comenzi anterioare majorării de preţ, sub condiţia achitării noilor preţuri şi fără posibilitatea unor negocieri în acest sens.
Pentru a demonstra existenţa poziţiei dominante a SC K.S. SA Sebeş, autoritatea concurentă a analizat, pe lângă aspectul referitor la cota de piaţă deţinută şi o serie de alţi factori de natură a aprecia capacitatea firmei de a-şi exercita puterea pe piaţă, cum ar fi barierele la intrarea pe piaţă (care împiedică agenţii economici din afara pieţei relevante să „înfrângă" puterea de piaţă exercitată în interiorul pieţii"), precum şi barierele în calea dezvoltării (care ajuta la evaluarea nivelului de concurenţă în interiorul pieţei).
La pct. 7.1. din Decizia Consiliului Concurenţei sunt detaliate toate aspectele care au condus la concluzia că pe piaţa relevantă nu există o concurenţă echilibrată, atât din perspectiva capacităţii de producţie cât şi din cea a calităţii produselor din PAL, SC K.S. SA Sebeş situându-se pe o poziţie net superioară concurenţilor săi.
Existenţa poziţiei dominante a intimatei-reclamante a fost analizată prin Decizia contestată şi sub aspectul posibilităţii realizării unor investiţii noi care să conducă la crearea unui producător de pal pe piaţa românească, proiectul realizării unei noi fabrici în România „fiind sistat la momentul preluării controlului asupra SC S. SA Sebeş".
Cât priveşte susţinerea intimatei-reclamante în sensul că prin Decizia Consiliului Concurenţei nu este analizată poziţia dominantă a sa, trebuie menţionat că nu este întemeiată, deoarece la punctul 7 din Decizie, după ce se menţionează că prin prisma cotelor de piaţă Grupul SC K. SA se află într-o poziţie dominantă pe ambele pieţe ale pal – ului (având o cota de 59% pe piaţa pal-ului simplu şi o cotă de 75% pe piaţa pal-ului melaminat), la art. 7.1 se precizează că, în ceea ce priveşte piaţa pal-ului simplu, SC K.S. SA este cel mai mare producător din România, poziţia pe piaţă crescând de la 13% în 2002 la 40% în 2003 ceea ce înseamnă că pentru producătorii români nu a existat posibilitatea contracarării acestei poziţii, dat fiind că şi Grupul SC K. SA aducea pe piaţa românească acelaşi produs în condiţii similare.
Referitor la producţia de pal melaminat, în acelaşi art. 7.1. se reţine că societatea intimată deţine o cotă de 18%, realizând o creştere faţă de anul 2002, concomitent cu diminuarea cotei de piaţă a altor concurenţi.
S-a reţinut deci că pe piaţa pal-ului simplu apariţia societăţii SC S. SA a avut un puternic impact concurenţial, pe câtă vreme pe piaţa pal-ului melaminat situaţia a evoluat mai puţin spectaculos, produsele importate având calitate asemănătoare, dar în perspectivă, pentru anii următori existând condiţiile consolidării poziţiei dominante pe ambele pieţe ale pal-ului.
Aşadar, având în vedere argumentele referitoare la modalitatea în care au fost majorate preţurile, la barierele la intrarea pe piaţa a unui nou competitor, pe care Consiliul Concurenţei le-a analizat pentru ambele pieţe, este cert că SC K.S. SA Sebeş avea o poziţie dominantă ca şi componentă a grupului SC K. SA.
Referitor la cel de-al doilea motiv de recurs privind încadrarea juridică a faptei, recurentul-pârât susţinând că încadrarea corectă este cea prevăzută de art. 6 lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, trebuie precizat că şi acesta este întemeiat.
Intimata-reclamantă a susţinut şi instanţa de fond şi-a însuşit acest punct de vedere, că „Decizia se întemeiază în drept pe dispoziţiile art. 6 lit. a), deşi în fapt sunt susţinute argumente de natură a atrage incidenţa art. 6 lit. e)", susţinere exprimată şi de specialistul în domeniul concurenţei în Punctul său de vedere, care a apreciat că analiza efectuată de recurentul-pârât în decizie ar fi fost specifică „mai degrabă" unei încadrări pe preţuri excesive.
Contrar celor susţinute de intimata-reclamantă, din cuprinsul Deciziei nr. 329/2004 pct. 15, rezultă că Societatea SC K.S. SA Sebeş a comunicat beneficiarilor săi noile preţuri, fără să existe o justificarea a acestora şi fără să negocieze cu aceştia preţurile practicate", iar „prin creşterea preţurilor la pal simplu şi pal melaminat a fost afectată atât activitatea agenţilor economici beneficiari ai acestor produse (producători de mobilă) care aveau contracte în derulare în această perioadă, la preţuri stabilite anterior (în special contracte externe) cât şi interesele consumatorilor, în mod indirect, prin obligarea acestora de a achiziţiona produse cu preţ ridicat datorită creşterii costurilor la aceste produse în mod nejustificat".
În opinia specialistului în domeniul concurenţei, prof. dr. G.O., dacă o creştere de preţ este sancţionată cu abuz de poziţie dominantă, atunci abuzul are în vedere, în mod exclusiv un preţ excesiv, pentru că nu poate exista şi o altă categorie, eventual numită „creştere de preţ inechitabilă" probabil mai atenuată decât o „creştere excesivă" dar tot abuzivă.
În accepţiunea specialistului în domeniu „impunerea unor preţuri inechitabile" reglementată de art. 6 din Legea concurenţei, nu poate avea în vedere decât discriminarea prin preţ şi eventual impunerea preţului de revânzare, acesta făcând şi o comparaţie cu reglementarea din domeniul comunitar, respectiv art. 82 alin. (1) lit. a) din Tratatul C.E. care stabileşte ca fiind una din practicile abuzive „impunerea, direct sau indirect a unor preţuri inechitabile de vânzare sau cumpărare sau a altor condiţii inechitabile de tranzacţionare".
Or, aşa cum corect susţine recurentul-pârât, în realitate textul art. 6 lit. a) din Legea concurenţei nu se referă la abuz prin preţ „discriminatoriu" ci încriminează un nou tip de abuz prin preţ de vânzare, distinct de cele cuprinse în reglementarea comunitară şi incident în speţa de faţă.
În legislaţia comunitară preţurile discriminatorii sunt prevăzute în art. 82 lit. c) din Tratatul U.E., aceasta reglementare fiind preluată de legislaţia naţională şi prevăzută de art. 6 lit. c) din Legea nr. 21/1996, conform căruia e considerată practică abuzivă „aplicarea în privinţa partenerilor comerciali, a unor condiţii inegale la prestaţii echivalente, provocând în acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj în poziţia concurenţială".
Din moment ce discriminarea prin preţ nu este considerată la nivel comunitar ca reprezentând o încălcare a lit. a) ci a literei c), rezultă că interpretarea corectă, pentru identitate de raţiune, este aceea că şi în Legea concurenţei „practicarea de preţuri discriminatorii" către un agent economic aflat în poziţie dominantă este o faptă care se regăseşte nu la lit. a) a art. 6 din Legea nr. 21/1996, ci la lit. c) a aceluiaşi articol.
Cât priveşte jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie, aceasta este unanimă în a considera că practicarea unui preţ, discriminatoriu este o formă de abuz specifică faptei conţinută la lit. c) a art. 82 din Tratata (cazul Chiquita Bananas şi Cazul Tetra Pak II).
Ca urmare discriminarea prin preţ nu este o formă de abuz prin preţ încriminată de dispoziţiile art. 6 lit. a) din Legea concurenţei, iar fapta menţionată în acest text de lege nu se referă nici la preţ excesiv şi nici la abuz prin preţ de ruinare, astfel cum încearcă să argumenteze specialistul în domeniu, ci dispoziţiile în cauză reglementează o faptă nouă, diferită de cele conţinute la art. 82 din Tratat.
Analizând tipul de abuz, Decizia Consiliului Concurenţei precizează că „intimata a abuzat de poziţia dominantă prin majorarea de preţ substanţială, nejustificată de propria situaţie economică, majorare pe care a impus-o faţă de beneficiarii săi ca urmare a presiunii financiare exercitate asupra acestora, negocierea reală fiind exclusă şi dovedită prin refuzul de a trata cu beneficiarii", în acest mod inechitatea impunerii de preţ fiind demonstrată.
Aşadar, instanţa de fond a considerat în mod neîntemeiat că din perspectiva analizei efectuate, în Decizia Consiliului Concurenţei s-a făcut o încadrare greşită a faptei, pe motiv că autoritatea concurentă a analizat de fapt o practică de preţuri excesive şi nu inechitabile.
Există de altfel şi diferenţe esenţiale de conţinut al normei, dintre lit. a) a art. 6 din Legea nr. 21/1996 şi lit. f) a aceluiaşi text de lege, în conţinutul normei de la lit. a) nefiind inclus efectul de excludere a concurenţilor, în timp ce la lit. f) se precizează expres că practicarea de preţuri excesive se face în scopul înlăturării concurenţilor, ceea ce în cazul intimatei-reclamante nu s-a întâmplat.
În cazul de la lit. a) din art. 6, scopul încălcării nu este excluderea concurenţilor ci, similar, speţei de faţă, maximizarea profiturilor în urma abuzului prin preţ faţă de beneficiarii captivi.
Contrar celor reţinute de instanţa de fond, între noţiunea de „impunere" de la lit. a) şi cea de practicare de la lit. f) exista o diferenţă evidentă, întrucât dacă practicarea implică ideea de faptă desfăşurată în timp, impunerea, ca fapt consumat la momentul săvârşirii a fost reglementată distinct din cauza gradului de pericol social al faptei interzise de lege, în speţa de faţă doare impunerea preţului majorat (şi modalitatea în care acesta s-a realizat) reprezentând abuzul de poziţie dominantă.
Important de reţinut este faptul că în speţa de faţă, astfel cum rezultă din declaraţiile producătorilor de mobilă, majorarea de preţ a fost dublată de refuzul implicit al SC K.S. SA Sebeş de a-şi onora la preţurile vechi comenzile primite de la beneficiari, anterior majorării preţurilor, rezultând intenţia de a-şi impune noile preţuri şi pentru acestea.
În mod corect apreciază recurentul-pârât şi faptul că din moment ce intimata-reclamantă nu lucra în pierdere, având profit operaţional, iar beneficiarii săi era clienţi serioşi şi constanţi în relaţiile de afaceri, aceasta nu a avut o justificare rezonabilă pentru majorarea preţurilor şi impunerea lor.
Celelalte motive de recurs formulate de recurentul-pârât vizează justificările neîntemeiate pe care intimata-reclamantă şi-a argumentat majorările de preţ începând cu luna august 2004, justificări pe care în mod nelegal instanţa de fond le-a avut în vedere atunci când a considerat întemeiată acţiunea formulată de aceasta, anulând Decizia emisă de Consiliul Concurenţei.
Ca şi celelalte motive de recurs, acestea sunt fondate potrivit considerentelor ce se vor arăta în continuare.
Contrar celor susţinute de intimata-reclamantă, reţinute şi de instanţa de fond în considerentele sentinţei, recurentul pârât a explicat abuzul de poziţie dominantă prin preţ inechitabil şi prin refuzul intimatei-reclamante de a-şi mai onora vechile comenzi altfel decât la noile preţuri, ceea ce a condus la „blocarea nejustificată a relaţiilor comerciale cu partenerii", în condiţiile în care aceasta nu putea înceta livrările către clienţii săi cu care avea deja contracte comerciale încheiate.
Practica Curţii Europene de Justiţie este în sensul că astfel de comportamente nu pot fi admise atunci când au ca obiect tocmai consolidarea poziţiei dominante şi abuzul de această poziţie, astfel cum este cazul în speţă, intimata-reclamantă prejudiciind interesele beneficiarilor şi cele ale consumatorilor, cei ce au sesizat autoritatea de concurenţă pentru ca prin măsurile luate să restabilească mediul concurenţial ce a fost afectat.
Astfel cum s-a precizat mai sus, argumentele prezentate de intimata-reclamantă în încercarea de a justifica majorările de preţ nu au corespondent în realitate.
Raportul de investigaţie ce a stat la baza emiterii Deciziei nr. 329 din 22 decembrie 2004 emisă de Consiliul Concurenţei de sancţionare a intimatei-reclamante reţine că ulterior realizării concentrării economice, societatea SC S. SA Sebeş a anunţat creşterea preţurilor la pal simplu şi pal melaminat, motivaţia fiind aceea că este necesară „acoperirii costurilor de producţie efective" şi a pierderilor cu care operase anterior societatea, procentele de creştere a preţurilor fiind cuprinse între 18%-50% în funcţie de cantităţile cumpărate de societăţile beneficiare, creşterea variind invers proporţional cu cantitatea.
Primele adrese privind creşterea preţurilor au fost transmise beneficiarilor societăţii din data de 27 iulie 2004, la numai 6 zile după data emiterii de către Consiliul Concurenţei a deciziei de autorizare a concentrării economice realizate de Grupul SC K. SA, din documentele societăţii reieşind că această decizie a fost luată cu două zile înaintea şedinţei Consiliului de Administraţie al societăţii, şedinţa ce a avut ca ordine de zi şi problema majorării preţurilor de vânzare practicate de societate la produsele pal brut şi pal melaminat.
Analiza justificărilor privind creşterile de preţuri a dus la concluzia că ele nu au suport în ceea ce priveşte costurile de producţie, societatea reclamantă urmând pe de o parte recuperarea în termen scurt a datoriilor generate de creditele angajate pentru realizarea operaţiunii şi a investiţiilor, iar pe de altă parte realizarea unui profit cât mai ridicat, un argument în plus fiind şi creşterea gradului de utilizare a capacităţilor existente şi realizarea unor investiţii viitoare.
Totuşi, se reţine în raportul de investigaţie, chiar şi în situaţia în care s-ar lua în calcul creşterea la unele materii prime, cum ar fi pentru U 2222, aceea de 33%, dat fiind că în totalul costurilor cu producerea unui m.c. de pal simplu, costurile cu această materie primă reprezintă 19%, atunci creşterea prezentată s-ar reflecta în total costuri printr-o creştere de doar 5,7%, ceea ce nu ar justifica o mărire cu 40% a preţului la pal simplu.
Se concluzionează că analiza costurilor de fabricaţie din luna august nu reflectă o creştere semnificativă a acestora comparativ cu luna precedentă, menită să justifice creşterile de preţ anunţate, iar „Costurile de producţie efective" care necesită a fi acoperite, nu au variat în cursul acestei perioade (ianuarie – august 2004) într-o măsură care să justifice creşterile de preţ, anunţate începând cu luna august.
Noţiunea de „pierdere raportată" care apare în raportul de expertiză contabilă şi pe care instanţa de fond îşi argumentează soluţia, include „cheltuielile de exploatare", „cheltuielile extraordinare" şi cheltuielile financiare.
Societatea reclamantă avea profit rezultat din producţie, astfel că cheltuielile de exploatare erau acoperite şi nu puteau apare ca pierderi, iar analiza profitului unitar s-a efectuat de expert pe o perioadă de câte un an (pe anul 2003 şi perioada ianuarie – august 2004) fără a se distinge între momentul anterior şi cel ulterior preluării Societăţii SC S. SA.
Faţă de momentul anterior preluării (iulie 2004) recurentul-pârât a avut în vedere datele furnizate de societate, care menţionează un cost unitar, un profit operaţional (20,44%) şi un profit net (12,92%), chiar din informaţiile furnizate de intimata-reclamantă rezultând că profitul operaţional pentru luna ulterioară preluării (august 2004) este consistent (28,59).
Pe de altă parte componenta principală a creditelor de achiziţii (142,7 milioane euro) o reprezintă banii pentru plata debitelor celor două societăţi preluate, creditele fiind însă în sarcina celui care le-a contractat – SC K. SA Holding LTD Cipru, astfel că după momentul preluării ele nu mai aparţin intimatei-reclamante şi numai pot justifica diminuarea profitului operaţional la 6,68%, potrivit calculului făcut de expertul contabil.
Astfel cum se reţine în raportul de investigaţie Grupul Kronispan a plătit datoriile societăţii SC S. SA Sebeş către fostul acţionar, retrăgând pentru această operaţiune 65 milioane euro şi din acest moment, societatea SC S. SA Sebeş a început să funcţioneze fără a mai avea datorii pentru creditele angajate anterior de fostul acţionar.
Important de reţinut este şi faptul că raportul de investigaţie a avut la bază datele prezentate de către intimata-reclamantă, concluzia desprinsă în urma acestor investigaţii fiind aceea că întotdeauna SC K.S. SA şi-a asigurat o marjă de profit consistentă, aceasta urmând să ajungă la aproximativ 30% la pal-ul simplu ulterior lunii iulie 2006, când gradul de utilizare al capacităţii de producţie urma să crească până la 90% din totalul de capacitate, în condiţiile în care grupul SC K. SA a angajat credite şi pentru instalarea unei noi capacităţi de producţie, ajungându-se la o producţie de 820.000 m.m./an pal simplu.
Referitor la preţurile practicate de SC S. SA Sebeş în perioada anterioară concentrării economice şi pe care instanţa, în mod nefundamentat, le-a considerat „nejustificat de mici", trebuie precizat că acestea nu au fost insuficiente acoperirii costurilor, ci dimpotrivă s-a obţinut un profit din exploatare (profit operaţional), politica de preţuri fiind mai mult decât eficientă, societatea ajungând la un profit net pozitiv, nicidecum la înregistrarea de pierderi astfel cum susţine intimata-reclamantă.
În ce priveşte produsul pal melaminat, pentru anul 2003, SC K.S. SA a avut o rată medie a profitului operaţional de 17,8% şi una a profitului net de 11,78%, iar pentru anul 2004 (ianuarie - iulie) rata profitului operaţional a fost de 23,54%, iar cea a profitului net de 23,07%, acelaşi calcul aproximativ rezultând şi din raportul de expertiza contabilă.
Aşadar, nu se poate susţine că anterior anului 2004, aşa cum pretinde intimata-reclamantă şi expertul-contabil în lucrarea efectuată, majorarea de preţ din 2004 a fost determinată de preţurile „nejustificat de mici" şi ca o consecinţă de pierderile înregistrate anterior acestei perioade, deci din raţiuni economice.
Rezultă astfel, din considerentele expuse că în mod întemeiat autoritatea concurentă a încadrat faptele săvârşite de intimata-reclamantă SC K.S. SA Sebeş în practicile anticoncurenţiale interzise de Legea concurenţei nr. 21/1996, modificată şi completată, fiind sancţionată contravenţional pentru încălcarea prevederilor art. 6 lit. a) din acelaşi act normativ.
Amenda aplicată reprezentând 3% din cifra de afaceri realizară în anul 2003, în ceea ce priveşte individualizarea, a respectat criteriile de individualizare stabilite de art. 57 din Legea nr. 21/1996 şi detaliate în „Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 din Legea concurenţei, cuantumul acesteia fiind stabilit sub nivelul de bază.
S-a avut în vedere că fapta săvârşită este una de gravitate mare şi de scurtă durată, fiind reţinute şi trei circumstanţe atenuante: reacţia pozitivă a agentului economic la solicitarea Consiliului Concurenţei de a-şi revizui atitudinea pe piaţă, diminuarea din proprie iniţiativă a procentelor de creştere a preţurilor şi durata minimă a încălcării, cuantumul amenzii fiind stabilit sub nivelul de bază care este de 4% din cifra de afaceri.
Concluzia instanţei de control judiciar este aceea că sentinţa instanţei de fond a fost pronunţată cu aplicarea greşită a legii întrucât Decizia nr. 329 din 22 decembrie 2004 emisă de recurentul-pârât este dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare şi urmează a fi menţinută.
Recursul declarat de pârât se priveşte astfel ca fondat şi în baza art. 312 C. proc. civ. acesta urmează a fi admis, iar sentinţa instanţei de fond modificată în sensul respingerii ca nefondată a acţiunii formulată de reclamanta SC K.S. SA Sebeş.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursul declarat de Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei nr. 1880 din 5 mai 2009 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.
Modifică sentinţa atacată în sensul că respinge acţiunea formulată de reclamanta SC K.S. SA Sebeş, ca nefondată.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 9 iunie 2010.
| ← ICCJ. Decizia nr. 1800/2010. Contencios. Anulare act... | ICCJ. Decizia nr. 3060/2010. Contencios. Anulare act... → |
|---|
