ICCJ. Decizia nr. 2473/2011. Contencios. Contract administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 2473/2011
Dosar nr. 10186/2/2009
Şedinţa publică din 3 mai 2011
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, reclamanta D.I.G. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul M.F.P. – O.P.C.P. – U.C.F.C., anularea Deciziei nr. 525410 din 06 martie 2009, suspendarea acestui act administrativ şi obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.
În motivarea cererii formulate, reclamanta a arătat faptul că este asociat principal al Consorţiului J.V.D.H.D., format din asocierea cu societăţile H.U.G.D. SA care, în calitate de antreprenor, a încheiat cu autoritatea pârâtă, în calitate de autoritate contractantă, contractul de execuţie lucrări având ca obiect proiectarea şi execuţia lucrărilor de construcţie precum şi a instalaţiilor pentru realizarea sistemului de procesare a deşeurilor solide din municipiul Piatra Neamţ.
Reclamanta a precizat referitor la contractul de antrepriză încheiat, că este un contract F.I.D.I.C. pentru instalaţii şi proiectare – execuţie (F.Y.B. - F.I.D.I.C. galben), cu clauze contractuale generale şi speciale, precum şi cu „Appendix to tender"- Anexa X, iar lucrările convenite prin contract au fost executate cu succes, recepţionate fără vicii şi achitate de către autoritatea contractantă.
Compania reclamantă a arătat că, prin Dispoziţia nr. 525410/2009 emisă de pârât, D.I.G., în calitate de lider al consorţiului D.H.D., a fost obligată la plata sumei de 2.200.000,00 Euro pe motiv că nu au fost respectate de către consorţiu prevederile art. 4.4 din Contract, întrucât au fost încheiate de către consorţiu un număr de 14 contracte de subantrepriză fără acordul prealabil al Inginerului.
De asemenea, reclamanta a arătat că, prin Decizia nr. 65 din 07 mai 2009, pârâtul i-a respins contestaţia formulată împotriva Deciziei nr. 525410/2009.
Reclamanta a invocat mai multe motive de nelegalitate ale actelor administrative emise, susţinând că au fost încheiate 13 contracte de subantrepriză menţionate de pârât şi un contract de subantrepriză încheiat de consorţiu cu D.C. SA Bucureşti, iar cele 13 contracte au o valoare ce nu depăşeşte 1 % din valoarea totală a contractului, nefiind necesar acordul prealabil al pârâtului conform art. 4.4 din Contract.
În ceea ce priveşte contractul de subantrepriză încheiat cu D.C. SA, reclamanta a susţinut că pârâtul nu trebuia să-l notifice, întrucât această societate era deţinută în proporţie de 87 % de către D.C. SA Grecia, unul dintre partenerii consorţiului, iar contractul de subantrepriză a fost încheiat pentru simplificarea procedurii de facturare în cadrul consorţiului, nemodificându-se nimic în ceea ce priveşte persoanele care au acţionat efectiv în îndeplinirea contractului de execuţie lucrări.
Reclamanta a considerat că autoritatea contractantă a interpretat abuziv clauzele contractuale, având în vedere că au fost îndeplinite toate obligaţiile contractuale conform prevederilor acestuia şi nu poate fi vorba despre plăţi nelegale, lucrările fiind achitate la preţul negociat.
A mai precizat reclamanta că actele contestate au avut drept temei legal OG nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente, utilizate necorespunzător, susţinând că în mod greşit pârâtul a reţinut pretinsa încălcare a obligaţiilor contractuale de către consorţiu ca o „neregulă", conform accepţiunii dată de art. 2 lit. a) din acest act normativ.
Din dispoziţiile art. 2 lit. a) din OG nr. 79/2003, a arătat reclamanta, rezultă condiţia esenţială pentru existenţa unei nereguli şi anume existenţa prejudiciului în bugetul Comunităţii Europene şi/sau din care provine cofinanţarea sau bugetul administrat de pârât.
De asemenea, reclamanta a susţinut faptul că suma de 2.200.000 Euro este exact valoarea contractului şi a pretinde restituirea ei demonstrează că bază de calcul invocată de pârât este absurdă şi nu corespunde prevederilor OG nr. 79/2003.
Altă critică de nelegalitate invocată de către reclamantă s-a referit la momentul emiterii actului contestat raportat la data întocmirii raportului de către D.L.A.F. Astfel, Departamentul pentru Luptă Antifraudă a întocmit raportul în anul 2007, a comunicat raportul autorităţii contractante prin adresa nr. 494451 din 29 februarie 2008, iar Decizia contestată a fost emisă la 06 martie 2009, după un termen mai mare de 4 luni, contrar art. VIII alin. (21) din OUG nr. 3/2009 care prevede un termen de 30 de zile de la data primirii raportului D.L.A.F.
Prin întâmpinarea formulată, pârâtul M.F.P. – O.P.C.P. – U.C.F.C. a invocat excepţia necompetenţei generale a instanţelor judecătoreşti, excepţia inadmisibilităţii acţiunii şi, în subsidiar, pe fondul cauzei, a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată.
Reclamanta a formulat o cerere precizatoare, la data de 21 aprilie 2010, prin care a arătat că înţelege să conteste şi Decizia nr. 65/2009 emisă de pârât şi a completat motivele de nelegalitate a actelor contestate cu referire la faptul că s-a folosit ca limbă de comunicare a actelor contestate doar limba engleză, nu şi limba română, iar doi dintre semnatarii Deciziei nr. 65/2009 au participat şi la încheierea procesului–verbal nr. 525410/2009, deşi erau incompatibili să-şi reanalizeze propriile constatări.
În Şedinţa publică din termenul de judecată din 02 iunie 2010, pârâtul a invocat excepţia tardivităţii contestării Deciziei nr. 65/2009.
Prin sentinţa civilă nr. 2793 din 09 iunie 2010, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins excepţia necompetenţei generale a instanţelor judecătoreşti, excepţiile tardivităţii şi inadmisibilităţii acţiunii, ca neîntemeiate, a respins cererea de suspendare a executării actelor contestate, ca neîntemeiată şi a respins acţiunea precizată formulată de reclamanta D.I.G., în contradictoriu cu pârâtul M.F.P. – O.P.C.P. – U.C.F.C., ca neîntemeiată.
Pentru a pronunţa aceasta soluţie, instanţa de fond a reţinut, în esenţă, următoarele:
Cu privire la excepţia necompetenţei generale a instanţelor judecătoreşti, Curtea a constatat că este neîntemeiată întrucât, prin cererea de chemare în judecată astfel cum a fost precizată, reclamanta a contestat două acte administrative în temeiul Legii nr. 554/2004.
În ceea ce priveşte excepţia tardivităţii formulării capătului de cerere privind anularea Deciziei nr. 65/2009, prima instanţă a apreciat-o ca fiind neîntemeiată, având în vedere faptul că, deşi prin cererea introductivă de instanţă reclamanta nu a precizat că înţelege să atace şi Decizia nr. 65 din 07 mai 2009, motivele de nelegalitate invocate prin acţiune au fost aceleaşi şi pentru contestarea deciziei dată în soluţionarea contestaţiei administrative formulată împotriva actului contestat, cele două acte administrative fiind în strânsă legătură.
Referitor la excepţia inadmisibilităţii acţiunii, instanţa de fond a constatat că a fost invocată doar pentru ipoteza admiterii excepţiei tardivităţii contestării Deciziei nr. 65/2009 şi, pe cale de consecinţă, a apreciat că se impune respingerea acestei excepţii.
Cu privire la fondul cauzei deduse judecăţii, Curtea a constatat că, prin procesul verbal nr. 525410 din 06 martie 2009, instituţia pârâtă a reţinut în sarcina consorţiului din care face parte şi reclamanta responsabilitatea pentru „rambursarea cheltuielilor neeligibile efectuate în baza contractului I.S.P.A.″, iar cheltuielile neeligibile reţinute reprezintă valoarea subcontractului, respectiv 2.200.000 Euro.
Referitor la fapta săvârşită de către consorţiul câştigător de subcontractare, instanţa de fond a constatat că reclamanta recunoaşte că a încheiat 13 contracte de subantrepriză, precum şi un contract cu SC D.C. SA Bucureşti.
Curtea a considerat că, analizând conţinutul contractului încheiat, condiţiile particulare ale contractului de execuţie nu pot fi interpretate decât prin prisma condiţiilor generale impuse în procedura financiară a contractelor finanţate de la Bugetul general al Comunităţii Europene, întrucât nerespectarea acestor condiţii conduce la calificarea unor sume ce provin din finanţarea comunitară (fonduri I.S.P.A.) ca fiind neeligibile.
Faţă de conţinutul condiţiilor generale ale contractului şi potrivit principiului pacta sunt servanda, instanţa de fond a reţinut că favoarea negociată de părţi la încheierea contractului de execuţie lucrări cu privire la contractul de subantrepriză cu o valoare mai mică decât un procent de 1 % din valoarea finală a contractului nu poate fi interpretată în sensul că pot fi încheiate un număr nelimitat de contracte de subantrepriză care fiecare separat să nu depăşească un procent de 1 % din valoarea contractului de execuţie.
De asemenea, Curtea a considerat că, potrivit condiţiilor contractuale, exista obligaţia pe care părţile nu o puteau modifica de a obţine consimţământul prealabil al Inginerului pentru numirea subantreprenorilor, iar reclamanta a încălcat această dispoziţie cu valoare de lege.
Raportându-se la prevederile art. 4.4, instanţa de fond a înlăturat apărările companiei reclamante, arătând că înştiinţările transmise cu 28 zile înainte de termenele la care subantreprenorul intenţionează să înceapă lucrările sunt obligatorii, iar aprobarea pentru subcontractare şi consimţământul prealabil al Inginerului pentru numirea subantreprenorilor trebuie să fie exprese (rezultate din dovezi) şi nu tacite (prin interpretare).
Cu privire la temeiul legal reţinut prin actele contestate, prima instanţă a apreciat că susţinerile reclamantei sunt neîntemeiate, motivat de faptul că neeligibilitatea sumei de 2.200.000 Euro a condus şi la diminuarea procentului nerambursabil din fondurile comunitare (I.S.P.A.) cu această valoare care nu poate fi decontată, iar suma neeligibilă nu poate fi transferată pentru a fi suportată din celelalte două bugete(bugetul de stat şi bugetul local).
Ca atare, pârâtul a reţinut corect drept temei OG nr. 79/2003, întrucât suma în discuţie a devenit neeligibilă ca urmare a abaterii reclamantei de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile legale comunitare (Condiţiile generale) acceptate de părţi în contract.
Critica reclamantei legată de nerespectarea termenului de 30 de zile pentru emiterea actului contestat a fost respinsă de către instanţă, întrucât s-a apreciat că este vorba despre un termen de recomandare pentru care legea nu prevede sancţiuni sau decăderi.
Susţinerea reclamantei în sensul că doi dintre membrii completului ce au soluţionat contestaţia prin Decizia nr. 65/2009 au făcut parte din echipa de control la întocmirea procesului–verbal contestat nu poate constitui un motiv de nelegalitate, a arătat prima instanţă, neexistând prevederi legale din care să rezulte interdicţii sau incompatibilităţi.
În ceea ce priveşte limba oficială folosită între părţi, Curtea a constatat că aceasta a fost stabilită prin contract, iar reclamanta nu a înştiinţat pârâtul să utilizeze şi limba română în comunicarea actelor.
Instanţa de fond a respins cererea de suspendare formulată, reţinând că este neîntemeiată întrucât actele administrative sunt executorii de drept, iar unui act administrativ legal nu i se pot suprima efectele prin suspendare.
Împotriva sentinţei pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, a declarat recurs în termenul legal reclamanta D.I.G., invocând ca temei legal dispoziţiile art. 304¹ C. proc. civ.
În motivarea recursului formulat, recurenta-reclamantă a susţinut în esenţă că în mod greşit instanţa de fond a reţinut în raport cu condiţiile generale ce fac parte din contract, faptul că cele 14 contracte de subantrepriză cu o valoare mai mică de un procent de 1 % din valoarea finală a contractului fiecare, au fost încheiate cu nerespectarea obligaţiei obţinerii acordului inginerului şi a condiţiilor generale impuse în procedura financiară a contractelor finanţate de la bugetul general al Comunităţii Europene.
În acest sens, recurenta susţine că având în vedere prevederile pct. 4.4 din Contractul de execuţie lucrări, nu era necesar acordul prealabil al inginerului în cazul unor subcontracte de o valoare mai mică de 1 % din valoarea contractului, iar pe de altă parte consideră că în cauză există un acord tacit având în vedere faptul că acesta era informat despre toate lucrările subcontractanţilor de pe şantier.
În ceea ce priveşte valoarea sumei reţinute ca debit în sarcina recurentei-reclamante, aceasta consideră greşită concluzia instanţei de fond atâta vreme cât nu s-a produs nici un prejudiciu nici S.R. şi nici pentru U.E., astfel că prevederile OG nr. 79/2003 nu au aplicabilitate în cauză, condiţia esenţială pentru existenţa unei nereguli fiind existenţa prejudiciului.
Recurenta critică sentinţa atacată susţinând că în mod greşit instanţa de fond a reţinut că referirile la OUG nr. 49/2005 din actul contestat s-au făcut de către intimat numai în legătură cu atribuţiile D.L.A.F. de la data controlului, respectiv 17 decembrie 2007, întrucât la data controlului acest act normativ era în vigoare, ulterior acesta fiind abrogat prin OUG nr. 3/2009 la data de 11 februarie 2009.
În ceea ce priveşte nerespectarea termenului de 30 de zile prevăzut pentru emiterea dispoziţiei, recurenta susţine că în mod greşit instanţa de fond l-a apreciat ca fiind nerelevant ca şi folosirea altei limbi decât cea oficială la redactarea Deciziei nr. 65/2009 şi a procesului verbal nr. 525410/2009 precum şi înlăturarea criticilor formulate cu privire la faptul că la soluţionarea contestaţiei administrative din comisie au făcut parte doi membri care au semnat şi procesul verbal contestat.
În drept au fost invocate dispoziţiile art. 1, art. 15, art. 18 şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, OG nr. 79/2003 şi OUG nr. 3/2009, art. 3041 C. proc. civ.
Intimatul M.F.P. – O.P.C.P. a depus la dosarul cauzei note scrise prin care a solicitat respingerea recursului formulat şi menţinerea hotărârii pronunţate de către instanţa de fond.
Analizând sentinţa atacată în raport de criticile formulate, de dispoziţiile legale incidente în cauză cât şi în temeiul art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul formulat în cauză este nefondat şi urmează a fi respins pentru următoarele considerente:
Cu privire la criticile recurentei-reclamante referitoare la aplicarea procentului de 1 % din valoarea contractului, fiecărui contract de subcontractare în parte fără a fi posibilă aplicarea acestui procent la valoarea totală a lucrărilor subcontractate, instanţa de control judiciar le apreciază ca fiind nefondate, având în vedere prevederile contractului, respectiv pct. 4.4., lit. b) şi c).
Potrivit dispoziţiilor pct. 4.4 intitulat „Subantreprenorii".
„Antreprenorul nu va subcontracta în totalitate lucrările.
Antreprenorul va fi responsabil pentru acţiunile sau erorile subantreprenorilor, ale agenţilor sau angajaţilor săi, ca şi cum acestea ar fi acţiunile sau erorile Antreprenorilor.
Cu excepţia altor prevederi ale Condiţiilor Speciale:
a) Antreprenorului nu i se va cere să obţină aprobarea pentru furnizorii de Materiale sau pentru subcontractare când Subantreprenorul nu este numit în contract;
b) pentru numirea subantreprenorilor propuşi după semnarea contractului va fi obţinut consimţământul prealabil al Inginerului;
c) Antreprenorul va transmite inginerului înştiinţări cu cel puţin 28 de zile înainte de termenele la care subantreprenorul intenţionează să înceapă lucrările, precum şi datele efective de începere a lucrărilor la şantier.
Acordul prealabil nu este necesar în cazul în are valoarea Subcontractului este mai mică de un procent (1) din preţul contractului final (introdusă prin Condiţiile Particulare referitoare la Contract).
Astfel cum rezultă din materialul probator administrat în cauză, recurenta-reclamantă a realizat o primă subcontractare a lucrărilor la data de 9 decembrie 2004 prin contractul DGR/0282/L0828, încheiat cu consorţiul căruia i-a fost încredinţat contractul de lucrări şi D.C. SA valoarea iniţială a lucrărilor executate fiind de 5.700.000 euro ulterior redusă la 2.200.000 euro, respectiv 12 % din valoarea întregului contract.
Având în vedere acest procent în raport cu prevederile contractuale mai sus menţionate, rezultă că acordul prealabil al inginerului pentru subcontractare reprezintă o condiţie obligatorie pentru caracterul eligibil al cheltuielilor aferente lucrărilor de antrepriză.
Nu pot fi reţinute susţinerile recurentei cu privire la natura contractului DGR/0282/L0828, ca reprezentând o operaţiune de coordonare a proceselor interne şi o simplificare a procedurii de facturare în cadrul consorţiului, din examinarea clauzelor contractuale referitoare la natura drepturilor şi obligaţiilor părţilor, a obiectului, a preţului, termenelor de execuţie, recepţie şi calitatea lucrărilor executate rezultând natura respectivului contract, respectiv aceea de subcontractare a lucrărilor respective.
Ulterior, aceste lucrări au fost din nou subcontractate de către subcontractorul D.C. SA către 13 subantreprenori astfel că sunt irelevante susţinerile recurentei cu privire la nedepăşirea procentului de 1 % din valoarea întregului contract, în speţă fiind necesar acordul inginerului, conform condiţiilor stabilite potrivit pct. 4.4. din Condiţiile Particulare la Contract.
Astfel fiind, se constată că în mod corect s-a reţinut de către instanţa de fond, că subcontractarea în cauză s-a efectuat cu încălcarea condiţiilor obligatorii stabilite prin P.R.A.G. cât şi a prevederilor contractuale.
Nu pot fi reţinute nici susţinerile recurentei cu privire la acordul tacit al inginerului care a supravegheat şi verificat lucrările executate de către subcontractanţi, întrucât potrivit condiţiilor impuse potrivit pct. 4.4. lit. b) şi c) din Condiţiile particulare ale contractului, recurenta avea obligaţia de a propune subcontractorul spre aprobare inginerului, iar acordul acestuia trebuia să fie expres şi prealabil, ceea ce exclude posibilitatea unui „acord tacit" al acestuia.
În ceea ce priveşte criticile formulate de recurentă cu privire la lipsa prejudiciului cauzat bugetului de stat sau bugetului local prin subcontractarea lucrărilor, se constată că şi acestea sunt nefondate, întrucât prin nerespectarea obligaţiilor asumate şi subcontractarea lucrărilor cu nerespectarea condiţiilor impuse prin contractul iniţial [(pct. 4.4 lit. b) şi c)] cheltuielile efectuate au un caracter neeligibil şi în consecinţă exclud suportarea acestora din procentul de finanţare I.S.P.A., acestea urmând a fi suportate din celelalte surse de finanţare, respectiv cele două bugete de stat şi local, neutilizarea fondurilor nerambursabile fiind determinată de recurenta-reclamantă.
Nu pot fi reţinute nici criticile recurentei-reclamante privind nulitatea procesului-verbal de constatare prin menţionarea în cuprinsul acestuia a prevederilor OUG nr. 49/2005 întrucât această menţionare vizează exercitarea competenţelor legale ale D.L.A.F. iar pe de altă parte, la data comunicării raportului D.L.A.F. nr. 7/439/2007 respectiv 29 octombrie 2008, acest act normativ era în vigoare.
În ceea ce priveşte susţinerile recurentei cu privire la nesancţionarea de către instanţa de fond a nerespectării termenului de 30 de zile în care autoritatea contractantă avea obligaţia comunicării măsurilor, acestea nu pot fi primite, prin sentinţa atacată reţinându-se în mod corect caracterul de recomandare al acestui termen, iar nerespectarea acestuia nu poate atrage sancţionarea nulităţii actului respectiv.
Nu pot fi reţinute nici criticile recurentei referitoare la întocmirea actelor în limba engleză şi neaplicarea de către instanţa de fond a sancţiunii nulităţii întrucât, astfel cum în mod corect s-a reţinut prin sentinţa atacată, potrivit clauzei contractuale stabilită în art. 1.4. din contractul încheiat, actele atacate au fost redactate şi comunicate în limba engleză conform acordului părţilor. Pe de altă parte, recurenta-reclamantă nu a invocat şi dovedit vreo vătămare produsă ca urmare a redactării în limba engleză a actului respectiv.
În ceea ce priveşte criticile recurentei referitoare la respingerea de către instanţa de fond a motivului de nulitate invocat cu privire la componenţa comisiei de soluţionare în care au fost incluşi doi membri care au semnat procesul verbal atacat, acestea nu vor fi reţinute întrucât soluţionarea contestaţiei respective, care reprezintă o procedură de soluţionare a plângerii prealabile astfel cum este reglementată de dispoziţiile art. 2 lit. j) din Legea nr. 554/2004, reprezintă în fapt o procedură de reexaminare a actului administrativ atacat în sensul revocării sau modificării acestuia, de către emitent, fără a fi prevăzute restricţii sau incompatibilităţi prin normele legale care reglementează această procedură.
Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte constată că hotărârea pronunţată de către instanţa de fond este legală şi temeinică în cauză neexistând motive de casare sau modificare a acesteia şi în temeiul dispoziţiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul formulat de recurenta-reclamantă D.I.G. ca nefondat.
Totodată, Înalta Curte va respinge şi cererea intimatului privind acordarea cheltuielilor de judecată aferente soluţionării fondului cauzei, ca neîntemeiată, întrucât pentru acordarea acestora, intimatul avea obligaţia depunerii actelor doveditoare la dosarul cauzei la data soluţionării acestuia de către instanţa de fond, conform dispoziţiilor art. 274 C. proc. civ.
De altfel, intimatul are posibilitatea solicitării acestor cheltuieli pe cale separată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de D.I.G. împotriva sentinţei civile nr. 2793 din 09 iunie 2010 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Respinge cererea intimatului privind cheltuielile de judecată aferente judecării cauzei pe fond, ca neîntemeiată.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 3 mai 2011.
| ← ICCJ. Decizia nr. 2463/2011. Contencios. Suspendare executare... | ICCJ. Decizia nr. 2480/2011. Contencios. Refuz acordare... → |
|---|
