ICCJ. Decizia nr. 858/2012. Contencios. Contract administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 858/2012
Dosar nr.6626/2/2009
Şedinţa publică din 21 februarie 2012
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Prima instanţă
1. Cererea de chemare în judecată
Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta MTR E. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit anularea Deciziei nr. 10622 din 22 mai 2009, anularea în întregime a Procesului-verbal de constatare nr. 5502 din 16 martie 2009 şi a Notificării nr. 5554 din 17 martie 2009 emise de aceasta din urmă.
Ulterior, prin precizarea acţiunii, reclamanta a chemat în judecată pârâţii Departamentul pentru Lupta Antifraudă, Guvernul României prin Secretariatul General al Guvernului şi Secretariatul General al Guvernului prin Secretar General, solicitând anularea şi a Notei de informare nr. 7/433/2006 şi a Notei nr. 7/295/2006 emise de Departamentul pentru Lupta Antifraudă.
În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că a încheiat în calitate de beneficiar contractul de finanţare nr. Cl.141024100011 din 2 septembrie 2003 cu Agenţia SAPARD România (actualmente APDRP) în calitate de autoritate contractantă, ca urmare a acceptării ca eligibile a cererii de finanţare nr. F1.141024100011, respectiv a Proiectului "Înfiinţarea unui combinat de vinificaţie în com. Câmpineanca, judeţul Vrancea".
A susţinut reclamanta că Proiectul a fost finanţat, realizat şi finalizat de beneficiar în conformitate cu prevederile Contractului şi ale legii, Combinatul de Vinificaţie din com. Câmpineanca, judeţul Vrancea fiind pus în funcţiune, conform procesului-verbal de punere în funcţiune a liniei tehnologice din data de 10 septembrie 2004, toate sumele de bani acordate de autoritatea contractantă şi de beneficiar fiind utilizate conform legii şi contractului pentru realizarea acestui combinat/proiect, în cadrul duratei de execuţie convenite.
De asemenea, a învederat că după 5 ani de la data finalizării proiectului, pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit a întocmit actele administrative contestate în prezenta cauză, prin care, în baza neregulilor sesizate de Departamentul de Luptă Antifraudă (DLAF) prin nota de informare nr. 7/433/2006 şi nr. 7/295/2006 a decis încetarea, rezilierea contractului de finanţare nr. CI.141024100011/2003 şi obligarea societăţii la restituirea întregii cofinanţări nerambursabile acordate de APDR în valoare de 3.369.455,02 RON (784.050,04 euro).
Prin Decizia nr. 10622 din 22 mai 2009 pârâta a respins contestaţia formulată de societate împotriva actelor administrative menţionate.
Reclamanta mai arată că, în calitate de beneficiar privat al Programului SAPARD a primit trei oferte de la trei furnizori pentru realizarea lucrărilor de construire a "Halei Combinat de Vinificaţie cu utilităţi" realizată în cadrul Proiectului, nemenţionarea şi nedovedirea distinctă a îndeplinirii condiţiilor de selecţie în cele trei oferte de realizare a lucrărilor neputând constitui o "neregulă care să conducă la neeligibilitatea cheltuielii şi la retragerea finanţării".
Cu privire la constatarea faptului că "ofertantul câştigător a inclus în oferta sa şi lucrări neprevăzute în caietul de sarcini: proiectare detalii de construcţie, arhitectură, rezistenţă instalaţii, canalizare" şi "neconstituirea de către antreprenor a garanţiei de bună execuţie în cuantum de 2%" şi a neregulilor în procedura de atribuire şi de derulare a contractului de servicii de consultanţă pentru derularea Proiectului a arătat că nu mai putea fi cercetată şi sancţionată, în condiţiile în care aceleaşi fapte au mai fost sancţionate anterior de pârâtă, iar sancţiunea a fost executată.
A mai arătat că antreprenor general/ofertant câştigător a fost SC L.I. SRL şi subantreprenor/subcontractorul SC L.C. SRL, contractul de subantrepriză fiind legal, iar între reclamant şi subantreprenor nu au existat raporturi contractuale.
S-a concluzionat că preţul lucrărilor de construcţie a rămas nemodificat şi nu a fost în discuţie existenţa vreunui prejudiciu cauzat de subcontractarea lucrărilor de construire, preţul fiind achitat în întregime antreprenorului general, în valoare de 28.016.828.739 lei (ROL) (687.349 euro plus TVA) conform extraselor şi documentelor bancare.
2. Apărările pârâţilor
Pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, prin întâmpinarea formulată, a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată.
Guvernul României, prin întâmpinarea formulată, a invocat excepţia lipsei calităţii sale procesuale pasive şi lipsa calităţii sale de reprezentant al Departamentului pentru Lupta Antifraudă.
Prin întâmpinarea depusă, pârâtul Secretariatul General al Guvernului, în nume propriu şi în calitate de reprezentant al Departamentului pentru Lupta Antifraudă a invocat excepţia inadmisibilităţii acţiunii în privinţa anulării Notei Departamentului pentru Lupta Antifraudă, dar şi pentru neîndeplinirea procedurii prealabile, excepţia tardivităţii acţiunii şi excepţia necompetenţei materiale a instanţei.
Pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, în apărare, în raport de precizarea acţiunii, a solicitat respingerea acţiunii precizate.
3. Soluţia instanţei de fond
Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 1178 din 16 februarie 20011, a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Guvernului României şi în consecinţă a respins acţiunea formulată de reclamanta SC MTR E. SRL faţă de pârâtul Guvernul României ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală în cauză.
Prin aceeaşi sentinţă a respins acţiunea precizată şi completată formulată de reclamanta SC MTR E. SRL, în contradictoriu cu pârâţii Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, Secretariatul General al Guvernului prin Secretar şi Secretariatul General al Guvernului pentru Departamentul pentru Luptă Antifraudă, ca neîntemeiată.
Pentru a se pronunţa astfel, instanţa a reţinut, în esenţă, următoarele:
Instanţa, la termenul de judecată din 21 aprilie 2010, a respins excepţiile de necompetenţă materială, excepţia inadmisibilităţii, excepţia lipsei procedurii administrative prealabile şi excepţia tardivităţii ca neîntemeiate şi a dispus unirea excepţiilor lipsei calităţii procesuale pasive şi lipsa calităţii de reprezentant a Guvernului României pentru Departamentul pentru Lupta Antifraudă, cu fondul cauzei. De asemenea, a respins şi cererea de suspendare a judecării cauzei formulată de reclamantă ca neîntemeiată.
În ceea ce priveşte excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Guvernului Românei, instanţa a constatat că este întemeiată, întrucât pârâtul nu are legitimitate procesuală în raportul juridic dedus judecăţii.
Referitor la chemarea în judecată a Guvernului României în calitate de reprezentant al Departamentului pentru Lupta Antifraudă, instanţa a constatat că excepţia lipsei calităţii de reprezentant este întemeiată; având în vedere că Departamentul pentru Lupta Antifraudă este o structură din aparatul de lucru al Guvernului României, reprezentarea în instanţă se realizează de Secretariatul General al Guvernului şi nu de către Guvernul României.
Pe fondul cauzei, instanţa a reţinut că este neîntemeiată excepţia prescrierii dreptului autorităţii administrative, pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, de a acţiona administrativ împotriva societăţii beneficiare a sprijinului financiar nerambursabil, deoarece România, ca stat membru al UE, a reglementat un termen de prescripţie de 5 ani de la data închiderii programului, dacă normele comunitare nu prevăd un termen mai mare.
Cu privire la criticile de nelegalitate invocate prin cererea de chemare în judecată precizată şi completată, instanţa a constatat că actele contestate sunt legale, neavând relevanţă că anumite constatări nu au fost probate de emitentul actelor, neregulile constatate şi dovedite fiind suficiente pentru menţinerea titlului de creanţă.
Referitor la Nota Departamentului pentru Lupta Antifraudă contestată de reclamantă, instanţa a reţinut că este o simplă sesizare de începere verificări, relevante pentru constatările reţinute fiind procesul-verbal nr. 5502/2009 şi Decizia de menţinere a acestui titlu de creanţă.
II. Instanţa de recurs
1. Criticile reclamantei
Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta SC MTR E. SRL Câmpineanca, care a criticat-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, susţinând că sentinţa cuprinde motive contradictorii şi străine de natura pricinii, că s-a dat cu aplicarea greşită a legii, care a schimbat natura şi înţelesul neîndoielnic al actelor juridice deduse judecăţii, că instanţa nu s-a pronunţat asupra unor mijloace de apărare hotărâtoare pentru soluţionarea cauzei, motive de casare prevăzute de art. 304 pct. 7, 8, 9 C. proc. civ.
1. Recurenta a susţinut că instanţa de fond a omis să analizeze şi să se pronunţe asupra unui mijloc de apărare hotărâtor, care reprezenta o cauză prioritară de nulitate şi nelegalitate a procesului-verbal de constatare nr. 5501 din 16 martie 2009 şi a Deciziei nr. 10622 din 22 mai 2009, emise de Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit cu încălcarea dreptului recurentei la apărare şi a principiului contradictorialităţii.
În dezvoltarea acestei critici, recurenta a susţinut că intimata nu i-a comunicat data declanşării acţiunii de verificare, scopul şi durata acesteia, cum prevede art. 2 alin. (2) din Norma metodologică de aplicare a OG nr. 79/2003, că recurenta nu a avut posibilitatea de a se apăra, de a formula observaţii înaintea întocmirii actelor administrativ-fiscale contestate, potrivit art. 2, alin. (8) din aceeaşi Normă, recurentei fiindu-i încălcat dreptul de a fi ascultată, de a-şi exprima punctul de vedere privind faptele şi împrejurările relevante în luarea hotărârilor, conform art. 9 alin. (1) C. proCod Fiscal, în acest sens fiind şi art. 41 alin. (1) şi (2) lit. a) din Carta drepturilor fundamentale UE.
S-a arătat că existenţa Notei de informare nr. 7/433/2006 DLAF nu reprezenta un caz justificat pentru nerespectarea drepturilor legale şi fundamentale ale recurentei, respectiv încălcarea dreptului recurentei la apărare, recurenta citând şi hotărâri ale CJUE, solicitând anularea procesului-verbal de constatare întocmit cu încălcarea principiilor contradictorialităţii şi dreptului la apărare, iar instanţa nu s-a pronunţat cu privire la aceste aspecte.
2. S-a învederat că prima instanţă a interpretat şi aplicat greşit legea şi prevederile contractului de finanţare nr. C1.141024100011 din 2 septembrie 2003 reţinând ca neregulă în derularea acestuia subcontractarea, de către antreprenorul general, a unei părţi din lucrările de construire a Halei Combinatului de Vinificaţie Câmpineanca.
Recurenta a detaliat această critică arătând că subcontractarea lucrărilor de construcţii de către antreprenorul general, după încheierea contractului de antrepriză generală nu a influenţat cu nimic preţul lucrărilor şi executarea contractului încheiat cu câştigătorul procedurii de achiziţie, nu s-a modificat substanţial Proiectul, pentru că nu s-a oferit niciunei firme vreun avantaj necuvenit.
S-a concluzionat că nu există prevederi legale sau contractuale care să interzică subcontractarea lucrărilor de antrepriză de antreprenorul general, sau care să impună în sarcina recurentei obligaţia de a include clauze de interzicere a subcontractării lucrărilor de construire, iar instanţa de fond a interpretat greşit art. 1 alin. (1) paragraful final din anexa I la Contractul de finanţare, conform căruia "Subcontractarea vreunei părţi din proiect este interzisă", recurenta respectându-şi această obligaţie, subcontractarea realizându-se de antreprenorul general şi nu de către recurentă.
O altă critică vizează împrejurarea că actele administrative contestate conţin sancţiuni aplicate după prescrierea dreptului intimatei de a acţiona administrativ împotriva recurentei, fiind depăşit termenul de prescripţie de 4 ani de la săvârşirea abaterii, prevăzut de art. 3, parag. 1 şi 2 din Regulamentul CE Euratom 2988/95, aplicabil cu prioritate, în temeiul art. 148 alin. (2) din Constituţie, iar OG nr. 79/2003 art. 112 care a stabilit un termen mai lung decât în reglementarea europeană au intrat în vigoare după data săvârşirii pretinselor nereguli.
Recurenta a susţinut că faţă de data încheierii contractului de finanţare - 12.XI.2003, la data de 12.XI.2008 a intervenit prescrierea dreptului intimatei de a acţiona administrativ asupra recurentei, iar în măsura în care nu s-ar aplica termenul de prescripţie de 4 ani din Regulamentul nr. 2988/1995, se aplică termenul general de prescripţie de 3 ani, care expiră la 12.XI.2006.
S-a concluzionat că în mod greşit prima instanţă a reţinut aplicabilitatea termenului de prescripţie de 5 ani reglementat de OG nr. 79/2003, modificată prin OG nr. 12/2007, prin această interpretare încălcându-se principiul neretroactivităţii legii, procesul-verbal de constatare nr. 5502 din 16 martie 2009 fiind încheiat după prescrierea dreptului intimatei de aplicare a măsurilor şi sancţiunilor în utilizarea fondurilor comunitare.
S-a solicitat admiterea recursului şi desfiinţarea procesului-verbal de constatare nr. 5502 din 16 martie 2009 ca fiind nelegal, tardiv şi lovit de nulitate, precum şi a actelor subsecvente: Notificarea nr. 5554 din 17 martie 2009 şi Decizia nr. 10622 din 22 mai 2009.
4. Recurenta a arătat că Nota de informare DLAF nr. 7/433/2006 care a fundamentat procesul-verbal de constatare nr. 5502 din 16 martie 2009 şi Decizia nr. 10622 din 22 mai 2009 s-a emis cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii, respectiv înaintea intrării în vigoare a Normelor metodologice din 24.X.2007 de aplicare a OG nr. 79/2003, astfel încât nu se putea solicita completarea rubricilor procesului-verbal în temeiul unor prevederi legale inexistente în momentul emiterii Notei de informare, aspect de nelegalitate a actelor administrative ce atrage nulitatea acestora, prima instanţă omiţând să se pronunţe asupra acestui mijloc de apărare.
5. Ultima critică a recurentei priveşte recalificarea greşită şi nemotivată de către instanţa de fond a Notei de informare nr. 7/43372006 a DLAF, considerată drept operaţiune administrativă ce a stat la baza întocmiri procesului-verbal de constatare nr. 5502/2009 şi a Deciziei nr. 10622/2009 de către intimata Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, aşa cum a fost calificată prin încheierea din 21 aprilie 2010, situaţie în care putea fi examinată legalitatea acesteia, conform motivelor invocate de recurentă în temeiul art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, spre deosebire de interpretarea dată prin considerentele sentinţei recurate, ca simplă sesizare de pornire a verificării de către intimata Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, în acest caz nemaiputând fi supusă controlului jurisdicţional.
S-a solicitat admiterea recursului şi modificarea sentinţei, în sensul admiterii acţiunii.
2. Apărările intimaţilor
Prin întâmpinările formulate de DLAF Bucureşti şi Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit precum şi prin concluziile reprezentantului acestei ultime instituţii s-a solicitat respingerea recursului ca nefondat.
Aceleaşi concluzii s-au formulat şi de Guvernul României şi Secretariatul General al Guvernului, care prin întâmpinările depuse la dosar au solicitat menţinerea soluţiei de constatare a lipsei calităţii procesuale pasive a acestor instituţii.
3. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului
Analizând sentinţa criticată prin prisma motivelor de recurs, ţinând cont de actele şi lucrările dosarului, precum şi de dispoziţiile legale incidente, inclusiv ale art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte constată că nu este afectată legalitatea şi temeinicia acesteia, după cum se va arăta în continuare:
A) Situaţia de fapt
În temeiul Legii nr. 316/2001 pentru ratificarea Acordului multianual de finanţare dintre Guvernul României şi Comisia Comunităţilor Europene semnat la Bruxelles la 2 februarie 2001 s-a încheiat la data de 02.09.2003 între intimata Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit (fostă Agenţie SAPARD), în calitate de autoritate contractantă şi recurenta-reclamantă SC MTR E. SRL Câmpineanca, în calitate de beneficiar, contractul C1.141024100011, având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil în valoare de 3.720.666,3370 RON (37.206.663.370 lei vechi) reprezentând 50% din valoarea realizării proiectului "Înfiinţare Combinat de vinificaţie în comuna Câmpineanca, judeţul Vrancea", contribuţia financiară a Comunităţii Europene fiind de 75%, iar cea naţională de 25%, ambele gestionate de Ministerul Finanţelor Publice, conform OUG nr. 63/2009, proiectul fiind pus în funcţiune la 10 septembrie 2004.
Prin nota de informare nr. 7/433/2006 emisă de Departamentul de Luptă Antifraudă şi Adresa D/004648 din 25 mai 2009 a Oficiului European de Luptă Contra Fraudei (OLAF) înregistrată la sediul intimatei Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit sub nr. 11392 din 1 iunie 2009 s-au sesizat nereguli în implementarea proiectului de către recurenta-reclamantă, prin procesul-verbal nr. 5502 din 16 martie 2009 încheiat de intimata Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, constatându-se încălcarea contractului de finanţare şi nerespectarea prevederilor din Ghidul solicitantului Măsura 1.1. impuse recurentei-beneficiare de la întocmirea cererii de finanţare.
Neregulile reţinute de autoritatea intimată priveau atât achiziţia lucrărilor de construire a Halei Combinatului de Vinificaţie (inexistenţa a 3 cereri de ofertă/invitaţii de participare şi a minim 3 oferte de realizare a lucrărilor, prezentarea unor documente nereale autorităţii contractante, ofertele nu menţionau îndeplinirea condiţiilor de selecţie, un ofertant avea datorii la bugetul de stat şi al asigurărilor de stat, iar adjudecătorul a inclus în ofertă lucrări neprevăzute în caietul de sarcini), dar şi nereguli în executarea contractului: neconstituirea garanţiei de bună execuţie în cuantum de 2% de către antreprenorul general, care a subcontractat o parte din lucrări şi a prezentat documente nereale autorităţii contractante.
Prin Notificarea nr. 5554 din 17 martie 2009, intimata a anunţat încetarea prin reziliere a contractului.
Contestaţia recurentei-reclamante împotriva procesului-verbal de control nr. 5502 din 16 martie 2009 ce constituie şi titlu de creanţă pentru debitul de 3.369.455,02 RON şi a notificării nr. 5554/2009 a fost respinsă prin Decizia nr. 10622 din 22 mai 2009 a intimatei.
B. Argumente pentru respingerea recursului.
Prima critică formulată de recurentă, care vizează încălcarea dreptului său la apărare, prin nesocotirea dreptului său de a fi ascultată, de a formula obiecţiuni la actul de control, de a-şi exprima punctul de vedere, este nefondată.
Dispoziţiile legale invocate de recurentă, art. 9 alin. (1) C. proCod Fiscal, se aplică în cadrul unui control fiscal obişnuit asupra unui contribuabil român.
În speţă recurenta a executat un proiect finanţat în proporţie de 50% din fonduri SAPARD, acoperite în proporţie de 75% din Comunitatea Europeană şi 25% din resurse naţionale, asumându-şi obligaţia respectării dispoziţiilor legale în materie, care conţin reguli stricte de conformare pentru beneficiarii fondurilor SAPARD, dar şi pentru autorităţile învestite cu prerogative de a supraveghea şi controla implementarea proiectelor astfel finanţate, pe toată perioada de execuţie, la care se adaugă încă 5 ani de monitorizare, fondurile nerecuperate de la beneficiarii culpabili în 2 ani ajungând să greveze bugetul statului, conform art. 14 din Secţiunea A a Legii nr. 316/2001.
Potrivit art. 8 alin. (1) din HG nr. 1306/2007, "autorităţile competente în gestionarea fondurilor comunitare au obligaţia identificării neregulilor prin toate mijloacele administrative, luând în considerare şi sesizările interne sau externe", iar art. 11 alin. (1) din acelaşi act normativ prevede că "autorităţile competente în gestionarea fondurilor comunitare sunt: obligate să declanşeze procedura de constatare şi recuperare a creanţelor bugetare rezultate ca urmare a debitelor stabilite de Comisia Europeană".
Art. 2 alin. (13) din HG nr. 1306/2007 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a OG 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare şi a fondurilor de cofinanţare utilizate necorespunzător prevede că "în cazul actului de control transmis de DLAF, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare şi a cofinanţării aferente va proceda la stabilirea şi individualizarea obligaţiilor de plată şi emiterea titlului de creanţă, rubricile din procesul-verbal de constatare urmând a fi completate în conformitate cu cele constatate prin actul DLAF".
Aceste prevederi specifice controlului derulării investiţiilor executate cu fonduri SAPARD sunt derogatorii de la dreptul comun, respectiv de la art. 2, alin. (2) privind comunicarea structurii controlate, a datei, scopului şi duratei verificării efectuate de reprezentanţii Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, excepţia fiind instituită în scopul recuperării rapide a prejudiciului adus bugetului Comunităţii Europene şi/sau sumelor de cofinanţare de la bugetul de stat, printr-o cheltuială neeligibilă, sau utilizarea nepotrivită, ori incorectă, a sumelor provenite din asistenţa financiară nerambursabilă acordată României de Comunitatea Europeană.
De altfel, recurenta-reclamantă şi-a exercitat dreptul de apărare în cadrul contestaţiei administrative, când a avut posibilitatea să-şi exprime argumentele, punctul de vedere, procedura rapidă şi fermă de control în cazul sesizării unor nereguli în folosirea finanţărilor SAPARD nepermiţând tergiversări şi nici anunţarea beneficiarului suspectat de nereguli.
Conform art. 2 alin. (8) din Normele metodologice de aplicare a OG nr. 79/2003 aprobate prin HG nr. 1306/2007, "Pe parcursul activităţilor de verificare, structura verificată are dreptul să formuleze observaţii, care se analizează de echipa de verificare", recurenta neputându-şi invoca propria culpă, de a nu-şi fi exercitat dreptul la apărare prevăzut de lege.
Nu pot fi reţinute nici susţinerile vizând încălcarea principiului dreptului la apărare în dreptul comunitar întrucât exercitarea dreptului la apărare era prevăzută de dispoziţii legale specifice, în cadrul procedurii speciale de control derulate împotriva recurentei, aceasta neputându-şi invoca propria pasivitate în valorificarea unui drept.
Pe de altă parte, competenţa reglementării procedurilor fiscale din fiecare stat membru reprezintă o atribuţie a autorităţilor naţionale, în speţă fiind vorba de o procedură specială de recuperare a fondurilor comunitare nerambursabile şi a cofinanţării aferente, utilizate necorespunzător de recurentă, aşa cum deja s-a arătat, procedură căreia i s-a recunoscut o reglementare derogatorie de la dreptul comun.
Principiul dreptului de apărare recunoscut de legislaţia europeană nu are caracter absolut, nerespectarea acestuia neputând să atragă automat anularea actului de control sau a deciziei pronunţate.
Astfel, în cauza C301/87 Republica Franceză împotriva Comisiei Comunităţilor Europene s-a reţinut că "acest principiu presupune ca statul membru în cauză să aibă posibilitatea de a-şi prezenta în timp util punctul de vedere privind observaţiile care sunt prezentate de părţile terţe interesate în conformitate cu art. 93 alin. (2) din Tratat".
În aceeaşi hotărâre CJUE a subliniat "Pentru ca o asemenea încălcare a dreptului la apărare să atragă după sine anularea deciziei, este necesar să se demonstreze că, în absenţa acestei nereguli, procedura ar fi putut conduce la un rezultat diferit", ceea ce nu este cazul în speţă, deoarece observaţiile recurentei prezentate în cadrul contestaţiei administrative, dar şi pe parcursul soluţionării cauzei la instanţa de fond şi în recurs nu conţin nicio informaţie suplimentară faţă de cele cunoscute de intimate.
De altfel, prin Rechizitoriul din 21 iunie 2011 DNA - Serviciul Teritorial Galaţi a dispus punerea în mişcare a acţiunii penale şi trimiterea în judecată a administratorului recurentei pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 181 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 78/2000, confirmându-se astfel că nu este vorba de o acţiune abuzivă de control împotriva recurentei, ci de derularea unei proceduri legale de control pentru utilizarea incorectă a fondurilor aferente.
2. Cu privire la reţinerea pretins greşită a neregulii subcontractării, nefiind încălcate nici dispoziţii legale sau contractuale, întrucât subcontractarea s-a făcut de către antreprenorul general şi nu de către beneficiarul finanţării, pe care legea nu-l obliga să includă o clauză de interzicere şi contractul de antrepriză, se constată că cele susţinute de recurentă sunt nefondate.
Art. 1(1) paragraful 4 din Anexa I Prevederi Generale la contractul de finanţare încheiat de recurentă cu intimata SAPARD prevedea că "Beneficiarul va fi singurul răspunzător în faţa Autorităţii Contractante pentru implementarea proiectului.
Subcontractarea vreunei părţi din proiect este strict interzisă".
În procedura de derulare a proiectului finanţat din fonduri SAPARD beneficiarul sprijinului financiar nerambursabil organizează cererile de oferte pentru achiziţiile prevăzute în proiect şi are rolul de autoritate contractantă în raport cu fiecare dintre ofertanţii adjudecatari, având obligaţia de a respecta dispoziţiile Legii nr. 316/2001 şi cele din contractul de finanţare.
Recurenta-reclamantă MTR E. SRL a organizat licitaţie pentru realizarea lucrărilor de construcţii la combinatul de vinificaţie din comuna Câmpineanca, adjudecatara SC L.I. SRL care nu avea dotarea tehnică pentru realizarea lucrărilor de construcţii şi nici personal calificat, întrucât la licitaţie nu s-au prevăzut criterii de selecţie în acest sens, procedând la subcontractarea lucrărilor către o altă societate - SC L.C. SRL.
Din procesul-verbal de constatare întocmit de intimata APDRP la 16 martie 2009 rezultă că recurenta a prezentat autorităţii contractante documente din care rezulta că lucrările de construcţie a combinatului de vinificaţie s-au realizat de către adjudecatara concursului de oferte SC L.I. SRL, deşi acestea au fost executate de SC L.C. SRL, pentru preţul de 12.506.707.780 (fără TVA), faţă de suma decontată de recurentă, de 28.016.828.739.
Odată ce recurenta şi-a asumat obligaţia contractuală de a nu diviza contractul şi de a nu subcontracta lucrările, condiţie obligatorie pentru a beneficia de fondurile nerambursabile, trebuia să ia toate măsurile pe care un executant de bună-credinţă şi cu minimă diligenţă le-ar fi putut prevedea pentru a îndeplini această obligaţie, cea mai simplă fiind aceea de a insera în contractul de antrepriză o clauză care să interzică subcontractarea.
Recurenta nu numai că nu a procedat astfel, dar a indus în eroare autoritatea contractantă, cu privire la adevăratul executant al lucrărilor, pentru a acoperi diferenţa de preţ dintre cel plătit din fonduri SAPARD şi cel efectiv plătit realului executant, ori nimeni nu-şi poate invoca propria culpă în valorificarea unui drept.
Prin contractul de finanţare încheiat cu intimata SAPARD la 2 septembrie 2003 recurenta s-a obligat să desfăşoare proiectul cu fonduri nerambursabile pe proprie răspundere, aşa cum rezultă din art. 1(3) din contract, adică, în cazul înregistrării unei neregularităţi din culpa sa, cheltuială neeligibilă, conform art. 14(1) pct. B din Anexa 1 - Prevederi Generale la contractul de finanţare, să restituie integral valoarea finanţării primite nejustificat din partea Autorităţii Contractante, obligaţie prevăzută la art. 17(4) din Anexa I - Prevederi generale la Contractul de finanţare.
3. Critica recurentei care vizează prescrierea dreptului intimatei SAPARD de a acţiona administrativ împotriva sa, întrucât s-a depăşit termenul de prescripţie de 4 ani de la data săvârşirii abaterii reglementat de art. 3, parag. 1 şi 2 din Regulamentul CE Euratom 2988/1995 este nefondată, întrucât alin. (3) din acelaşi text acordă statelor membre facultatea de a aplica un termen de prescripţie mai lung: "Statele membre îşi păstrează posibilitatea de a aplica un termen mai lung decât cel prevăzut în alin. (1)".
În calitate de stat membru al UE, România a reglementat un termen de prescripţie de 5 ani de la data închiderii programului, dacă normele comunitare nu prevăd un termen mai mare, prin art. 112 din OG nr. 79/2003, aşa cum a fost modificat prin OG nr. 12/2007 (M. Of. nr. 84/02 februarie 2007) şi OG nr. 20/2008.
Susţinerile recurentei că prin noul termen de prescripţie se încalcă principiul neretroactivităţii sunt nereale, deoarece şi anterior termenul de prescripţie pentru recuperarea creanţelor bugetare era tot de 5 ani, aşa cum rezultă din coroborarea Capitolului II - Modalităţi de stingere a creanţelor bugetare din OG nr. 79/2003, cu Capitolul III - Recuperarea creanţelor bugetare, din HG nr. 1510/2003 (act normativ în vigoare la momentul semnării contractului cu recurenta) raportate la dispoziţiile art. 21, 83 şi urm. din OG nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, termen care începea să curgă de la data de 1 ianuarie a anului următor în care s-a născut creanţa.
În cazul recurentei termenul începe să curgă de la data de 1 ianuarie 2005, deoarece creanţa bugetară s-a născut la data ultimei plăţi necuvenite în contul recurentei, în baza contractului de finanţare, respectiv 18.X.2004 şi expiră la 1 ianuarie 2010.
Potrivit art. 2(2) alin. (2) din contractul cadru C1 141024100011 încheiat între recurentă şi intimata SAPARD de acordare a ajutorului financiar nerambursabil "Durata de valabilitate a contractului cuprinde perioada de execuţie a proiectului (care era de 8 luni conform art. 2(2) alin. (1) din contract şi expiră la 30 septembrie 2004, la care se adaugă 5 ani de la data ultimei plăţi făcută de autoritatea competentă".
Conform art. 3(1) din Anexa I la contractul de finanţare "Beneficiarul se obligă să respecte pe toată durata contractului criteriile de eligibilitate şi selecţie înscrise în cererea de finanţare" iar art. 17(4) dispune că "în cazul înregistrării unei neregularităţi rezultate din culpa beneficiarului, acesta are obligaţia să restituie integral valoarea finanţării permite din partea Autorităţii contractante în termen de 15 zile de la data confirmării de primire a notificării".
Art. 17. (1) din Anexa I clarifică noţiunea de "neregularitate" în accepţiunea părţilor contractante, ca reprezentând "orice încălcare a prevederilor contractului şi a Acordului Mutual de Finanţare ratificat prin Legea nr. 314/2001".
Faţă de clauzele contractului de finanţare prezentate anterior, rezultă că termenul de constatare a eventualelor neregularităţi era de 5 ani de la data ultimei plăţi, conform art. 2(2) din contract, respectiv de 5 ani, începând cu data de 18.X.2004 şi expiră la 18.X.2009.
În concluzie, în raport de dispoziţiile legale şi contractuale, procesul-verbal de constatare întocmit de intimata APDRP la data de 16 martie 2009 înregistrat la nr. 5502 s-a încheiat în termenul legal de prescripţie a dreptului intimatei de a acţiona administrativ asupra recurentei, în sensul de a constata neregularităţile în derularea contractului de finanţare nerambursabilă.
4. Ultimele motive de recurs vizează sesizarea DLAF din Nota de informare nr. 7/433/2006, despre care se susţine că a fost preluată automat şi nelegal în procesul-verbal de constatare 5502 din 16 martie 2009, întocmit de APDRP în temeiul art. 2 alin. (13) din Normele metodologice din 24 octombrie 2007 de aplicare a OG nr. 79/2003, aprobate prin HG nr. 130 din 24 octombrie 2007 cu încălcarea principiului neretroactivităţii, deoarece Normele nu existau în 2006, la data emiterii Notei de informare.
Critica recurentei este nefondată, deoarece textul art. 2 alin. (13) din Normele metodologice din 24 octombrie 2007 privesc o chestiune de procedură, care este de imediată aplicare (de completare a procesului-verbal de constatare de către autoritatea competentă în gestionarea fondurilor comunitare în concordanţă cu cele stabilite prin actul DLAF) neputându-se vorbi de încălcarea principiului neretroactivităţii, în condiţiile în care procesul-verbal de constatare 5502 s-a întocmit de intimata APDRP la 16 martie 2009, iar textul Normei prezentat anterior a intrat în vigoare la 24 octombrie 2007 prin publicare în M. Of. nr. 753/6 noiembrie 2007.
Având în vedere procedura de derulare a proiectelor finanţate prin Programul SAPARD, implementarea proiectelor şi derularea contractelor de finanţare pe perioada executării proiectului, la care se adaugă 5 ani de monitorizare, formează obiectul unor controale desfăşurate de mai multe instituţii: APDRP prin Direcţia Control Antifraudă, la sesizare, sau pe procedura obligatorie de eşantion, Curtea de Conturi, DLAF din cadrul Guvernului, DNA sau Oficiul European de Luptă Antifraudă din cadrul Comisiei Europene, în scopul combaterii corupţiei, fraudei şi altor activităţi necorespunzătoare în utilizarea fondurilor europene.
Orice modificare a competenţelor şi procedurilor de verificare a acestor instituţii intervenită în timpul derulării contractelor de finanţare nu ar putea fi invocată de beneficiarii fondurilor nerambursabile ca nefiind cunoscută la data încheierii contractelor, deoarece aceştia nu au niciun drept de a dispune asupra modalităţilor de control, ci au obligaţia de a respecta întocmai criteriile de eligibilitate şi selecţie înscrise în cererea de finanţare şi în contract, inclusiv de a furniza toate informaţiile tehnice sau de natură financiară solicitate cu prilejul controalelor.
Nu există nicio contrazicere între calificarea dată de instanţă Notei de informare DLAF 71433/2006, asupra căreia s-a pronunţat ca fiind act preparator al procesului-verbal nr. 5502 din 16 martie 2009 încheiat de APDRP, dezlegare dată prin încheierea de şedinţă din 21 aprilie 2010 şi calificarea de "simplă sesizare de pornire verificări" dată acestei Note în considerentele sentinţei atacate.
Prin această ultimă denumire se concretizează noţiunea generală de "act preparator" sau "operaţiune administrativă" care, deşi nu are o reglementare legală, este unanim acceptată în doctrină ca prezentând o operaţiune materială care precede sau urmează unui act administrativ, a cărei caracteristică esenţială este că nu produce singură efecte juridice.
Or, Nota DLAF 7/433/2006 are tocmai acest rol, de a pregăti începerea controlului, fără ca ea însăşi să genereze efecte juridice.
Prin urmare, nefiind vorba de vreo modificare a celor statuate de instanţă prin încheierea menţionată anterior, nu se justifică nici revenirea la măsura de a nu se verifica legalitatea acestui act preparator.
4. Soluţia instanţei de recurs
Constatând că sentinţa atacată nu este afectată de motivele de casare prevăzute de art. 304 pct. 7, 8 şi 9 invocate de recurentă, în temeiul art. 312 alin (1) C. proc. civ. coroborat cu art. 20 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul reclamantei ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge recursul declarat de reclamanta SC MTR E. SRL Câmpineanca împotriva sentinţei nr. 1178 din 16 februarie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 21 februarie 2012.
Procesat de GGC - AZ
| ← ICCJ. Decizia nr. 857/2012. Contencios. Litigiu privind... | ICCJ. Decizia nr. 86/2012. Contencios. Alte cereri. Recurs → |
|---|
