ICCJ. Decizia nr. 6390/2013. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs

Decizii ICCJ 2013 (Contencios administrativ)

R O M Â N I A

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

Decizia nr. 6390/2013

Dosar nr. 6264/2/2011

Ședința publică de la 26 septembrie 2013

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cadrul procesual. Acţiunea judiciară

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 07 iulie 2011, reclamanta P.R.F. SRL a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenţei, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa în cauză să dispună:

1. În principal, anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 18 din 31 mai 2011 cu consecinţa exonerării reclamantei de plata amenzii aplicate de pârât, în cuantum de 14.895.900 lei;

2. În subsidiar, reducerea amenzii aplicate sub nivelul stabilit de Consiliul Concurenţei, constatând că pârâtul a procedat la o greşită individualizare a sancţiunii aplicate reclamantei.

În motivarea cererii, reclamanta a arătat, în esenţă, următoarele:

Prin Decizia nr. 18 din 31 mai 2011, Consiliul Concurenţei a constatat încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, de către SC I. SRL (în calitate de furnizor) şi SC P.R.F. SRL P. şi A.S. SRL (în calitate de beneficiari) a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 a concurenţei, prin stabilirea unei înţelegeri anticoncurenţiale, materializată prin semnarea contractului de furnizare din 16 martie 2009, contractului de vânzare-cumpărare din 01 ianuarie 2008 şi contractului de furnizare din 01 ianuarie 2009, dispunând sancţionarea societăţilor după cum urmează:

- SC I. SRL cu amendă în valoare de 1.802.630 lei reprezentând 2,2% din cifra de afaceri totală aferentă anului 2010;

- SC P.R.F. SRL cu amendă totală de 14.895,900 lei din care: (i) 12.330.200 lei, reprezentând 2,0% din cifra de afaceri totală aferentă anului 2010, pentru culpă proprie, şi (ii) 2.565.700 lei, reprezentând 2,2% din cifra de afaceri totală aferentă anului 2010, pentru culpa întreprinderii absorbite A.

Pentru a constata încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei, autoritatea de concurenţă a reţinut că: (i) Contractele investigate intră în categoria contractelor de vânzare-cumpărare; (ii) Prin contractele investigate părţile s-au înţeles în sensul stabilirii de către furnizor a preţului de vânzare la raft; (iii) Clauza considerată anticoncurenţială este reprezentată de art. 5 din Contractele investigate denumit "Preţul de achiziţie, preţul de vânzare,, care menţionează că: „Preţul de vânzare (la raft) al mărfii este stabilit de către furnizor".

Astfel, potrivit Deciziei, Contractele investigate cad sub incidenţa interdicţiei prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei deoarece restricţionează, prin obiect, concurenţa, în sensul în care, clauzele lor contractuale au determinat restricţionarea libertăţii beneficiarilor de a-şi stabili singuri preţurile de vânzare (la raft) pentru fructele şi legumele cumpărate de la furnizor şi au permis fixarea, în mod direct, a preţurilor de vânzare, minime, de către aparentul furnizor al mărfurilor.

De asemenea, autoritatea de concurenţă a reţinut că fapta se încadrează în categoria faptelor de gravitate medie, pentru care se aplică o amendă în cuantum de 2% până la 4% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării, reţinându-se un cuantum de 2% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării, iar în ce priveşte I. şi A. s-a reţinut încadrarea faptei în categoria celor de durată medie (mai mare de 1 an), pentru care se aplică o creştere de până la 50% din cuantumul determinat de gravitatea faptei, reţinându-se aplicarea unei majorări de 10%.

În esenţă, reclamanta a arătat că nu se face vinovată de încălcarea prevederilor legale privind practicile anticoncurenţiale individualizate în actul administrativ dedus judecăţii, deoarece, în opinia sa, fapta anticoncurenţială reţinută nu există, şi, prin urmare, nu poate atrage aplicarea vreunei sancţiuni.

În argumentarea punctului său de vedere, reclamanta a arătat că autoritatea de concurenţă, în mod eronat, a luat în calcul pentru determinarea existenţei faptei anticoncurenţiale denumirea purtată de Contractele investigate (contracte de vânzare-cumpărare, respectiv de furnizare) precum şi faptul că în cadrul acestora se regăsesc clauze ale unei vânzări-cumpărări tipice, fără a proceda la identificarea elementelor juridice esenţiale sau definitorii unui contract în vederea determinării regimului juridic căruia i se supune, ceea ce face ca întreaga analiză care stă la baza emiterii Deciziei să fie viciată.

În concepţia reclamantei, contractele investigate sunt contracte nenumite, deoarece ele au luat naştere ca răspuns la nevoile comerciale ale părţilor, menirea lor fiind aceea de a îmbrăca, într-un cadru legal, nevoi comerciale ale societăţilor. Din acest motiv, cuprind clauze regăsite poate în mai multe tipuri de contracte (vânzare-cumpărare, agent, consignaţie, etc.), dar care nu sunt de natură totuşi să conducă la încadrarea contractelor investigate într-o categorie sau alta.

Cu alte cuvinte, P. și A. şi, respectiv, Interfruct au dorit implementarea unei relaţii comerciale în baza căreia Interfruct să vândă în nume propriu şi pe propria-i răspundere produsele sale în cadrul magazinelor P., urmând ca în schimbul intermedierii, constând în punerea în legătură de către P. și A. a propriilor clienţi cu produsele Interfruct, care presupunea punerea la dispoziţia Interfruct a unui spaţiu în cadrul magazinelor P. și A. şi a caselor de marcat, P. și A. să primească un comision de 10% din valoarea mărfii vândute.

În opinia reclamantei, prin definirea Contractelor investigate drept contracte de vânzare-cumpărare, pârâtul a trecut peste voinţa părţilor şi peste natura reală a Contractelor investigate, încălcând principiul libertăţii contractuale şi dispunând sancţionarea societăţilor pentru o faptă inexistentă.

În subsidiar, reclamanta a afirmat că, în cazul în care ar trebui încadrate într-o anumită categorie, contractele investigate sunt contracte de agent, având în vedere că, în fapt, toate riscurile produselor erau suportate de I., P. şi A. beneficiind doar de un comision lunar de 10% din valoarea mărfii vândute către consumatorii finali, care era facturat, fără a exista un nivel de performanţă minim impus P. sau A., potrivit art. 9 din Contractele investigate.

Concluzionând, reclamanta a arătat că autoritatea contractantă a refuzat să ia în calcul efectele produse pe piaţa relevantă de aşa-zisa înţelegere anticoncurenţială, deşi conform noii practici la nivel comunitar, atunci când este vorba de restricţii prin obiect, cum s-a reţinut în cazul de fată, autoritatea de concurentă este datoare a analiza toate circumstanţele cazului, în legătură cu efectele şi obiectul unui contract.

În ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii aplicate, a arătat că încadrarea faptei în categoria celor de gravitate medie, este greşită, întrucât nu s-a reţinut incidenţa în cauză a vreunei circumstanţe atenuante, în pofida recomandărilor echipei de investigaţie.

Potrivit Instrucţiunilor de individualizare a sancţiunilor, individualizarea sancţiunii nu se rezumă doar la stabilirea nivelului de bază (în funcţie de gravitate şi durată), ci acesta poate fi, eventual, ajustat în funcţie de circumstanţele agravante sau atenuante, sancţiunea urmând a fi stabilită şi în funcţie de efectele pe care fapta le-a produs.

Având în vedere impactul redus pe care presupusa înţelegere anticoncurenţială l-a avut pe piaţă, în privinţa P. fiind vorba de 1 magazin dintr-un total de 58 magazine şi de un total de 10 magazine P. şi A.; dintr-un total de 115 magazine concurente în Bucureşti, în mod evident, fapta nu poate fi încadrată decât în categoria celor de gravitate mică.

Chiar şi în situaţia în care Consiliul Concurenţei nu ar fi putut stabili cu certitudine impactul presupusei înţelegeri pe piaţă, nu ar fi putut oricum să ajungă la încadrarea faptelor în cele de categorie medie, având în vedere, pe de-o parte, că modalitatea de realizare a înţelegerii nu este una complexă şi riguroasă, iar pe de altă parte, că nu se poate aplica unei înţelegeri pe verticală, care vizează 1 magazin şi implică o societate cu o cotă mică pe piaţa relevantă, aceeaşi sancţiune ca în cazul unui abuz de poziţie dominantă.

Or, în condiţiile în care Profi a fost sancţionată cu suma de 12.330.200 lei pentru o faptă reţinută în legătură cu un singur magazin, din 58 magazine, adică 1.72% din total reţea şi A. cu o amendă de 2.525.700 lei pentru o faptă legată de 9 magazine, chiar dacă fapta ar fi existat, sancţiunea aplicată de Consiliul Concurenţei este în mod evident disproporţionată şi nu serveşte scopului pentru care legiuitorul a edictat aplicarea de sancţiuni, ignorându-se astfel dispoziţiile Instrucţiunilor de individualizare a sancţiunilor.

Concluzionând, reclamanta a arătat că şi după extinderea contractelor investigate pentru cele 10 magazine, ponderea cifrei de afaceri obţinută de P. şi A. în 2009 din vânzarea de fructe şi legume furnizate de Interfruct era de aproximativ 3% din cifra de afaceri totală a întregii reţele pe anul 2009, ceea ce demonstrează, în plus, că amenda a fost aplicată cu încălcarea principiului proporţionalităţii, fiind exagerată.

2. Apărările Consiliului Concurenţei

Prin întâmpinare, Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată, arătând, în esenţă, următoarele:

În vederea aprovizionării raioanelor de legume fructe din magazinele cu autoservire P. şi A,, s-au încheiat următoarele contracte:

- Între en-grosistul Interfruct şi detailistul P. - contractul de furnizare din 16 martie 2009 (valabil în perioada cuprinsă între 16 martie 2009-02 noiembrie 2009).

- Între en-grosistul Interfruct şi detailistul A.: -contractul de vânzare - cumpărare din 01 ianuarie 2008 şi contractul de furnizare din 01 ianuarie 2009 (valabile în perioada cuprinsă între 07 februarie 2008-02 noiembrie 2009).

Contractele susmenţionate au o redactare "standard/tip", conţinând o clauză de preţ, care, în mod evident este anticoncurenţială, întrucât se prevede ca magazinul P. și A. să vândă en-detail (cu bucata) la un preţ care este fixat de furnizorul en-grosist.

Astfel, în contract, la art. 5, intitulat „Preţul de achiziţie, preţul de vânzare, se prevede ca:

„Preţul de vânzare (la raft) al mărfii este stabilit de către furnizor".

Or, aceasta clauză este clar de natura anticoncurenţială întrucât restrânge libertatea retailerilor (detailiştilor, vânzătorilor cu amănuntul) P. şi A. de a-şi determina singuri preţurile de vânzare la raft, pentru produsele comercializate cu amănuntul în magazinele proprii.

Prin urmare, cumpărătorii, care vin să-si achiziţioneze legume şi fructe din magazinele cu autoservire P. și A., îşi aleg produsele, iar la casa magazinului P. și A. plătesc preţul fixat de furnizorul cu ridicata Interfruct, respectiv preţul impus de acesta din urmă.

Aşadar, fapta anticoncurenţială a existat în mod evident şi, mai mult, părţile, realizând că se află în culpă faţă de Legea concurentei, urmare a deschiderii investigaţiei, la data de 02 noiembrie 2009, au reziliat de comun acord aceste contracte şi le-au înlocuit cu alte contracte, din ale căror prevederi a fost exclusă clauza incriminată. Astfel, contractele încheiate ulterior, din 2009, nu cuprind clauza anticoncurenţială de preţ, fiind încheiate într-un format standard de vânzare-cumpărare, potrivit modelelor care erau deja utilizate de P. şi A. în relaţia cu alţi furnizori.

Deşi contractele în discuţie sunt intitulate „de furnizare" precum şi „de vânzare - cumpărare", reclamanta a pretins, cu ocazia audierii în faţa Plenului Consiliului Concurenţei, cât şi prin acţiunea introdusă la instanţă, că aceste contracte ar fi „de agent, în sensul că magazinul P. și A. ar fi un intermediar situat între en-grosistul I. şi clientul final.

Astfel, încadrarea juridică a contractelor reprezintă un aspect important pentru cazul investigat, întrucât în situaţia existenţei unui raport contractual de vânzare-cumpărare, stabilirea de către furnizor a preţurilor de vânzare cu amănuntul (la raft) constituie o încălcare a prevederilor concurenţiale, în timp ce în situaţia existenţei unui contract de agent propriu-zis, agentul fiind un element interpus între furnizor şi clientul final, stabilirea preţurilor nu constituie o încălcare a prevederilor concurenţiale, iar mecanismele funcţionale sunt total diferite între cele două tipuri de contracte.

Argumentele echipei de investigaţie au avut în vedere următoarele aspecte:

a. Statuarea transferului dreptului de proprietate asupra mărfurilor de la furnizor către magazinul de vânzări cu bucata, aspect nespecific pentru situaţia contractului de agent, dovedit prin următoarele fapte şi acte:

- Marfa a fost primită la magazin pe bază de aviz de expediţie şi factura finală întocmite de furnizorul vânzător Interfruct pentru întreaga cantitate livrată;

- În contabilitatea P. şi A. marfa primită a fost înregistrată în contul de proprietate (cont simbol 371);

- Dacă era vorba de o intermediere marfa se înregistra în contabilitatea P. şi A. în contul de custodie, pe bază de proces verbal de custodie (cont extracontabil - contul de evidenţă);

- În contracte apare noţiunea de „marfă cumpărată" cu referire la cei doi retaileri P. şi A. (conform art. 23 din contract).

- Întregul circuit al mărfurilor şi trecerea lor în evidenţele contabile în cadrul P. şi A., de la intrarea acestora în gestiune şi până la revânzarea lor cu bucata, adică la raft, confirmă transferul dreptului de proprietate, înregistrările fiind specifice unei relaţii standard de vânzare-cumpărare. Facturarea mărfii livrate s-a făcut de Interfruct la momentul iniţial al expedierii mărfurilor către retailerii P. şi A.

- Dacă era vorba de o intermediere, marfa trebuia facturată abia după ce avea loc vânzarea cu amănuntul şi numai pentru cantităţile vândute efectiv la raft de către P. și A. în magazin; ori, în realitate, marfa a fost livrată cu factura întocmită la data livrării şi pentru întreaga cantitate furnizată către magazin;

- Dacă ar fi fost intermediere, ar fi avut loc preluarea mărfii în custodie sau în depozit, pe baza unui act specific: proces verbal de custodie sau proces verbal de luare în depozit, iar facturarea trebuia făcută de furnizor, numai după ce avea loc momentul final al vânzării mărfurilor către cumpărătorul din magazin (clientul final).

b. Asumarea riscurilor mărfii de către P. și A.:

- După intrarea mărfii în gestiunea P., marfa, fiind perisabilă, a suferit pierderi naturale (scăzăminte), care au fost înregistrate în contul P. și A., scăzute din evidentele financiare ale P. și A.:

- Dacă era vorba de o intermediere, perisabilităţile mărfii, pierderile respective, se scădeau din evidenţele financiare ale Interfruct şi acesta din urma ar fi beneficiat de procentele scăzute; ori în realitate, P. și A. s-au bucurat de profitul realizat din scăzămintele contabile ale mărfii, ca rezultat al aplicării procentelor de perisabilităţi.

- În caz de retur sau înlocuire a produselor, produsele returnate reintră în drept în proprietatea furnizorului, iar produsele înlocuite devin proprietatea beneficiarului P. și A. prin substituirea produselor care au trebuit să fie înlocuite, conform art. 15 din contractele tip vânzare-cumpărare, prevedere intitulată „Transferul dreptului de proprietate. Riscul contractului”.

c. Din modalităţile contabile de înregistrări de plaţi şi deduceri de T.V.A., rezultă că vânzătorul Interfruct a procedat întocmai conform planului de conturi specifice vânzării directe de mărfuri cu ridicata. Potrivit formulelor contabile utilizate, rezultă că Interfruct a aplicat regulile contabile specifice reducerilor de preţ întrucât a diminuat valoarea veniturilor din vânzări (înregistrate în contul venituri din vânzarea mărfurilor) cu valoarea aferentă reducerilor de preţ (discountului), iar baza de impozitare a T.V.A. a ajustat-o corespunzător reducerilor de preţ acordate după livrarea bunurilor (valoarea contului T.V.A. colectat, s-a diminuat cu valoarea aferentă discountului, prin contul T.V.A. deductibil.

d. Furnizorul Interfruct s-a comportat ca un veritabil vânzător, care a scos din evidenţele sale de proprietate marfa livrată către magazinele P. și A.; Interfruct nu a operat înregistrări contabile corespunzătoare livrării mărfii unui agent intermediar, ci a efectuat operaţiuni contabile specifice vânzărilor, potrivit planului de conturi si simboluri contabile aferente vânzărilor de mărfuri si nu remiterii in custodie sau in depozit către un agent.

e. Existenţa unor categorii de cheltuieli, cum sunt cele cu formarea personalului sau cele pentru publicitate, care au fost specifice magazinelor P. și A., ca fiind proprietarul mărfii, pentru care organizează aceste acţiuni.

În aprecierea pârâtului, raportat la prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 26/1996 a concurenţei, reclamanta, alături de co-contractantul Interfruct se află indubitabil în situaţia unei înţelegeri având ca obiect fixarea preţurilor de vânzare a produselor către terţi, raportat la prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 26/1996 a concurenţei.

Cu privire la critica reclamantei care pretinde că fapta s-a produs la un număr restrâns de magazine şi ca atare se impune diminuarea sancţiunii, aceasta este irelevantă, întrucât potrivit art. 8 alin. (4) din lege, nu este acceptată nici o exonerare pe motiv că înţelegerea de obiect ar avea caracter izolat. În acelaşi sens sunt şi dispoziţiile art. 81 par. (1) din Tratatul C.E.E.- actualmente art. 101 pag. 1 din T.F.U.E., potrivit cu care, o înţelegere poate consta şi într-o acţiune singulară, într-o serie de acţiuni ori într-un mod de comportament, aceste prevederi comunitare fiind transpuse în mod similar în prevederile art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei din România.

Cu privire la stabilirea sancţiunii, pârâtul a opinat că aceasta s-a făcut cu respectarea prevederilor Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996, împrejurare pe care reclamanta nu o poate contesta.

Astfel, pentru fapta de gravitate mică, nivelul de bază al amenzii este prevăzut de la 0,5% până la 2% din cifra de afaceri totală, iar pentru fapta de gravitate medie nivelul de bază al amenzii este prevăzut de la 2% până la 4% din cifra de afaceri totală.

În speţă, s-a stabilit drept nivel de bază procentul de 2%, adică limita inferioară de la categoria faptelor de gravitate medie, ce coincide cu limita superioară de la categoria faptelor de gravitate mică, în condiţiile în care, Plenul Consiliului Concurenţei putea de exemplu, să decidă acelaşi procent de 2%, însă sub aprecierea că fapta ar fi fost de gravitate mică.

3. Hotărârea curţii de apel

Prin sentinţa nr. 4017 din 15 iunie 2012, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta SC P.R.F. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei; a redus amenda contravenţională aplicată reclamantei prin Decizia nr. 18 din 31 mai 2011 a Consiliului Concurenţei, de la 14.895.900 lei la 7.447.950 lei, din care 6.165.100 lei, reprezentând 1% din cifra de afaceri totală aferentă anului 2010 pentru culpa proprie şi 1.282.850 lei, reprezentând 1,1% din cifra de afaceri totală aferentă anului 2010 pentru culpa întreprinderii absorbite, SC A.S. SRL şi a menţinut celelalte dispoziţii ale deciziei atacate.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a apreciat că autoritatea contractantă, în mod corect, a reţinut întrunirea elementelor constitutive ale faptei anti-concurenţiale prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996.

Analizând dispoziţiile art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, prima instanţă a reţinut că textul legal incriminează orice înţelegeri dintre întreprinderi şi nu numai, aşa cum susţine reclamanta, contractele de vânzare cumpărare, cu excepţiile prevăzute de Instrucţiunile Consiliului Concurenţei privind aplicarea art. 5 din Legea nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale. Conform cap. 2 pct. 3 din aceste instrucţiuni nu intră sub incidenţa art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 înţelegerile de agent.

În opinia primei instanţe, reclamanta trebuia să demonstreze că înţelegerile încheiate cu SC I. SRL reprezintă contracte de agent, nefiind suficient a se proba că respectivele înţelegeri nu sunt contracte de vânzare cumpărare, ci contracte nenumite.

Legat de acest aspect, prima instanţă a constatat că actele dosarului relevă cu claritate că cele trei contracte investigate nu sunt înţelegeri de agent, în sensul cap. 2 pct. 3 din instrucţiunile sus menţionate.

Astfel, după cum în mod corect s-a arătat în decizia contestată, contractele investigate nu pot fi considerate înţelegeri de agent, întrucât: a) proprietatea asupra mărfii se transferă de la furnizori la retaileri la momentul intrării mărfii în magazine, or, un acord poate fi considerat un contract de agent, în cazul în care proprietatea bunurilor ce fac obiectul contractului nu aparţine agentului; b) a fost eliminată funcţia de intermediar specifică înţelegerii de agent - dacă reclamanta acţiona ca intermediar, atunci ar fi trebuit să execute activităţile principale aferente vânzării la raft a fructelor şi legumelor aflate în proprietatea pretinsului comitent, SC I. SRL. În realitate însă, aceste activităţi au revenit acestuia din urmă; c) a existat un risc suportat de reclamantă, în condiţiile în care reclamanta a înregistrat în contabilitate, pe perioada de valabilitate a contractelor, toate pierderile şi plusurile de fructe şi legume. Or, înţelegerea de agent exclude suportarea acestor riscuri de către agent; d) reclamanta şi-a asumat o serie de cheltuieli care depăşesc sfera investiţiilor specifice funcţiei de intermediar, precum cheltuielile de pregătire a personalului propriu specializat în prospectarea preţurilor firmelor concurente şi cheltuielile efectuate cu publicitatea fructelor şi legumelor.

De asemenea, prima instanţă a constatat că nici clauza referitoare la suportarea riscului contractului de către furnizor şi nici clauzele referitoare la gestionarea de către acesta a fructelor şi legumelor ce făceau obiectul contractelor încheiate cu reclamanta nu sunt interzise în contractul de vânzare cumpărare, nefiind de natură a invalida clauza privind transferul dreptului de proprietate de la furnizor la beneficiar.

Contrar susţinerilor reclamantei, prima instanţă a reţinut că procentul de 10% din valoarea mărfurilor vândute, facturat de reclamantă către SC I. SRL, nu are natura unui comision, dat fiind că potrivit prevederilor contractuale, procentul respectiv era datorat pentru dreptul acordat furnizorului de a urmări şi interveni în activitatea ce se desfăşoară în raioanele de fructe şi legume ale reclamantei, iar nu pentru activitatea de intermediere specifică înţelegerilor de agent.

Prima instanţă a apreciat că nu se poate reţine transferul strict formal al dreptului de proprietate asupra fructelor şi legumelor, în condiţiile în care în contractele încheiate între reclamantă şi SC I. SRL apare noţiunea de „marfă cumpărată" şi nu există nicio diferenţă, în ceea ce priveşte transferul dreptului de proprietate şi returul mărfurilor, între contractele încheiate de reclamantă cu SC I. SRL şi contractele de vânzare cumpărare încheiate cu alţi furnizori de legume şi fructe.

Astfel, a constatat că întregul circuit al mărfurilor, de la intrarea în gestiune şi până la vânzarea la raft, este specific unei relaţii standard de vânzare cumpărare, în cadrul căreia a operat transferul dreptului de proprietate; facturarea se face de către SC I. SRL la momentul iniţial al recepţiei mărfurilor de către reclamantă care, la rândul său, facturează la momentul vânzării mărfurilor către consumatorii finali.

Nici vreuna dintre prevederile contractuale şi nici facturile nu fac referire la vreun comision achitat reclamantei de către SC I. SRL, aceasta din urmă utilizând aceleaşi înregistrări contabile pentru toţi clienţii săi, inclusiv pentru reclamantă.

După cum s-a reţinut în mod corect în decizia atacată, un acord poate fi considerat înţelegere de agent propriu-zis dacă agentul nu suportă nici un risc sau o parte nesemnificativă a riscurilor şi dacă proprietatea bunurilor ce fac obiectul contractului nu aparţine agentului. Ca urmare, un contract nu poate fi calificat drept înţelegere de agent doar pe baza modului în care se împarte riscul între părţile contractului, făcându-se abstracţie de existenţa sau nu a transferului dreptului de proprietate asupra mărfurilor. În speţă, deşi în contracte se stipulează că riscul este suportat de furnizor, în realitate reclamanta a înregistrat în contabilitate, cu ocazia inventarelor lunare, inclusiv pierderile la fructele şi legumele achiziţionate de la SC I. SRL, ceea ce confirmă existenţa unui risc împărţit între partenerii contractuali.

A mai reţinut prima instanţă că nu sunt întemeiate susţinerile reclamantei referitoare la încălcarea libertăţii contractuale prin decizia atacată, în condiţiile în care art. 5 din vechiul C. civ. interzicea convenţiile contrare ordinii publice, deci şi cele prin care se încalcă norma prohibitivă conţinută de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996.

Totodată, contrar susţinerilor reclamantei, prima instanţă a constatat că autoritatea de concurenţă a făcut analiza efectelor produse de înţelegerea anti-concurenţială, aşa cum rezultă din menţiunile de la pct. 132 al deciziei atacate.

Prin urmare, prima instanţă a apreciat că nu sunt întrunite condiţiile cumulative prevăzute de dispoziţiile art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, dat fiind că reclamanta nu a dovedit că prin contractele încheiate cu SC I. SRL ar fi asigurat consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părţile înţelegerii, iar restricţiile impuse beneficiarilor nu erau indispensabile pentru îmbunătăţirea distribuţiei fructelor şi legumelor - acest obiectiv se putea realiza, de exemplu, printr-o mai bună preocupare în privinţa pregătirii angajaţilor, asigurării unei estetici corespunzătoare a raioanelor de fructe şi legume şi îmbunătăţirii condiţiilor de depozitare.

În plus, reclamanta trebuia să demonstreze efectele benefice ale contractelor investigate, în condiţiile în care a susţinut exceptarea prevăzută de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, dat fiind că alin. 5 teza 2 a aceluiaşi text legal stipulează că „întreprinderii sau asociaţiei de întreprinderi care invocă beneficiul prevederilor alin. (2) sau (3) îi revine sarcina de a dovedi că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de aceste alineate".

În ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii aplicate reclamantei, prima instanţă a apreciat că, în mod eronat, autoritatea de concurenţă a încadrat fapta săvârşită de reclamantă în categoria celor de gravitate medie, în condiţiile în care, potrivit cap. II B, pct. 3 lit. b) din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzutei la art. 51 din Legea nr. 21/1996, asemenea fapte presupun restricţii pe orizontală sau pe verticală a căror modalitate de realizare este mai complexă şi mai riguroasă decât în cazul celor de gravitate mică şi care au un impact mai mare pe piaţă, producând efecte pe zone întinse ale acesteia.

În opinia primei instanţe, în cauza de faţă, nu există dovezi că modalitatea de realizare a restricţiei pe verticală ar fi una complexă şi nici că ar fi fost produse efecte pe zone întinse ale pieţei, context în care, fapta reclamantei trebuia încadrată în categoria celor de gravitate mică (cap. II B, pct. 3 lit. a) din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea nr. 21/1996) şi, deci, trebuia aplicată o amendă contravenţională între limitele prevăzute de textul menţionat - între 0,5 şi 2% din cifra de afaceri totală a reclamantei.

În raport de toate împrejurările cauzei, prima instanţă a apreciat că se impune sancţionarea SC P. SRL cu o sumă reprezentând 1% din cifra de afaceri, precum şi sancţionarea SC A.S. SRL cu o sumă reprezentând 1,1% din cifra de afaceri.

Pe de altă parte, prima instanţă a apreciat că nu poate aplica circumstanţa atenuantă prevăzută de cap. III C, pct. 1 lit. b)/l din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea nr. 21/1996, respectiv cifra de afaceri realizată pe piaţa/pieţele pe care a avut loc încălcarea să fi reprezentat o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii, dat fiind că probele administrate nu confirmă cu certitudine susţinerile reclamantei conform cărora, cifra de afaceri realizată pe segmentul de piaţă afectat de restricţia pe verticală ar reprezenta 3% din cifra sa de afaceri.

4. Recursurile declarate în cauză

Împotriva sentinţei curţii de apel au formulat recurs ambele părţi.

4.1.Recursul Consiliului Concurenţei

Recurentul-pârât a invocat dispoziţiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. şi art. 3041 din acelaşi cod, criticând soluţia atacată sub aspectul modului în care a fost individualizată sancţiunea amenzii. S-a susţinut că:

- Pentru Plenul Consiliului Concurenţei nu sunt obligatorii propunerile raportorului privind cuantumul amenzilor, aşa încât instanţa nu putea reproşa aplicarea unui alt nivel de bază al amenzii, corespunzător nivelului de gravitate medie stabilit de Plen;

- Au fost greşit interpretate prevederile Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996, ignorându-se împrejurarea că fapta anticoncurenţială a fost de obiect iar nu de efect;

- Nici criteriul cantitativ, respectiv al numărului de magazine unde s-a produs fapta anticoncurenţială şi nici aprecierea referitoare la complexitatea înţelegerii nu au fost corect argumentate;

- Nu s-a ţinut seama de jurisprudenţa C.J.U.E., respectiv de hotărârea pronunţată în cauza Commision vs. Anic Partecipazioni SpA, potrivit căreia o înţelegere poate consta într-o acţiune singulară, într-o serie de acţiuni ori într-un mod de comportament;

- Instanţa şi-a fundamentat soluţia pe o variantă a Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor neaplicabilă, ulterioară momentului emiterii deciziei (31 mai 2011).

4.2. Recursul SC P.R. SRL

Recurenta-reclamantă şi-a structurat criticile formulate în patru motive de recurs, după cum urmează:

4.2.1. Sentinţa este afectată de mai multe vicii procedurale

În cadrul acestui motiv, recurenta a afirmat că instanţa nu s-a pronunţat asupra tuturor cererilor cu care a fost învestită, omiţând să analizeze toate circumstanţele atenuante invocate de societate.

Motivarea sumară, de aproximativ două pagini, nu face nicio referire la probele administrate, nefiind respectate cerinţele impuse de art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Recurenta a mai susţinut că au fost încălcate principiul rolului activ al instanţei şi al aflării adevărului, ignorându-se temeinicia argumentelor prezentate în studiul de specialitate redactat de către un expert în disciplinele economie şi concurenţă, pe care l-a depus la dosar pentru demonstrarea susţinerilor sale.

Deşi în final amenda aplicată este mai mică decât cea stabilită de Consiliul Concurenţei, s-a încălcat principiul non reformatio in pejus, prin aceea că reîncadrând fapta în categoria celor de gravitate mică a ridicat nivelul amenzii spre maximul categoriei.

4.2.2. Sancţiunea a fost greşit individualizată

Potrivit recurentei, instanţa de fond a omis să se pronunţe cu privire la o serie de factori obiectivi de natură să conducă la reducerea amenzii, cum ar fi contextul socio-economic în care are loc aplicarea sancţiunii, deşi într-o altă Decizie nr. 24 din 17 iunie 2010 Consiliul Concurenţei a făcut o atare analiză.

De asemenea, la acelaşi punct, recurenta a combătut soluţia instanţei din perspectiva neaplicării circumstanţei atenuante prevăzute de Cap. III și C pct. 1 lit. b)1 din Instrucţiuni, fiind evident din probele administrate că cifra de afaceri a societăţii pe piaţa pe care a avut loc presupusa încălcare nu depăşeşte 3,13%.

4.3.3. Natura juridică a contractelor investigate a fost eronat stabilită de instanţă

Recurenta susţine că nu există temei pentru a reţine că a încheiat cu I. contracte de vânzare-cumpărare.

În realitate, contractele investigate sunt contracte nenumite, ceea ce are ca efect inaplicabilitatea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei.

La această concluzie, mai susţine recurenta, se ajunge interpretând coroborat clauzele contractelor conform principiului identificării voinţei interne a părţilor.

Prima instanţă a avut în vedere mai degrabă documentele contabile ale societăţii decât însuşi conţinutul contractelor şi a dat prevalenţă titlului dat de părţi contractelor investigate (contract de vânzare-cumpărare, contract de furnizare) în loc să identifice voinţa reală a acestora. Însuşi Consiliul prin pct. 26 din decizie reţine că SC I. SRL a avut o serie de prerogative specifice proprietarului.

4.3.4.Înlăturarea nejustificată a beneficiului exceptării individuale prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei

În esenţă, în dezvoltarea acestui motiv, recurenta arată că a demonstrat îndeplinirea cumulativă a tuturor condiţiilor legale stipulate în textul invocat, modelul de relaţie contractuală gândită de societate împreună cu Interfruct contribuind la îmbunătăţirea distribuţiei de bunuri şi la crearea unor avantaje corespunzătoare consumatorilor; restricţiile care decurg din contracte au fost indispensabile atingerii obiectivelor menţionate şi, în plus, având o cotă de piaţă foarte mică (doar 0,034% pe segmentul de fructe şi legume) nu s-a pus problema eliminării concurenţei.

5.Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

Examinând sentinţa atacată prin prisma tuturor criticilor formulate de recurenţi, a apărărilor din întâmpinări, cât şi sub toate aspectele, potrivit art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte constată că se impune modificarea în parte a acesteia, numai în privinţa individualizării sancţiunii aplicate, pentru argumentele expuse în continuare.

Prin Ordinul din 29 septembrie 2009, Consiliului Concurenţei, în temeiul prevederilor art. 26 lit. a) şi art. 34 lit. a) din Legea Concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, a declanşat din oficiu investigaţia având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Lege de către SC I. SRL, SC A.S. SRL şi SC P.R.F. SRL pe piaţa comercializării de fructe şi legume din municipiul Bucureşti.

Faptele anticoncurenţiale analizate se referă la fructele şi legumele proaspete furnizate de Interfruct destinate comercializării la preţuri cu amănuntul către consumatorii finali, prin lanţul de magazine P. şi A. din Municipiul Bucureşti aparţinând P.

Consiliul Concurentei, a constatat că între SC I. SRL, în calitate de furnizor şi, pe de altă parte, SC P.R.F. SRL şi SC A.S. SRL (aceasta din urma preluată ulterior de P. prin fuziune prin absorbţie, la data de 12 aprilie 2011), în calitate de beneficiari, a intervenit o înţelegere anticoncurenţială, materializată prin semnarea unor contracte care cad sub incidenţa interdicţiei prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurentei nr. 21/1996, deoarece restricţionează concurenţa prin obiect, în sensul în care clauzele contractuale au determinat restricţionarea libertăţii beneficiarilor de a-şi stabili singuri preţurile de vânzare la raft pentru fructele şi legumele primite de la furnizor şi au permis fixarea, în mod direct, a preţurilor de vânzare minime, de către furnizorul mărfurilor.

Ca urmare, prin Decizia nr. 18 din 31 mai 2011, care este supusă controlului de legalitate, Consiliul Concurenţei a aplicat SC P.R.F. SRL o amendă totală în valoare de 14.895.900 lei, din care 12.330.200 lei, reprezentând 2% din cifra de afaceri totală aferentă anului 2010 pentru culpa proprie şi 2.565.700 lei, reprezentând 2,2 % din cifra de afaceri totală aferentă anului 2010, pentru culpa întreprinderii absorbite SC A.S. SRL.

Referitor la fapta anticoncurenţială

Potrivit dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, „sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi (...) care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care: a) stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare ori de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare".

Verificând întrunirea în cauză a elementelor constitutive ale faptei anticoncurenţiale imputate, prima instanţă a ajuns la concluzia că înţelegerile dintre întreprinderile implicate nu reprezintă contracte de agent, deci nu pot fi exceptate de la aplicarea prevederii legale anterior citate, conform Cap. 2 pct. 3 din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei privind aplicarea art. 5 din Legea nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale.

Această concluzie este corectă, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar.

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, instanţa de fond nu s-a cantonat la denumirea (titulatura) pe care părţile au dat-o înţelegerii lor, de contract de vânzare-cumpărare din 01 ianuarie 2008 respectiv de furnizare din 16 martie 2009 şi din 01 ianuarie 2009) ci, după cum rezultă din prezentarea de la pct. 3 al acestor considerente, a examinat voinţa reală a părţilor contractante dedusă din conţinutul clauzelor convenite.

Este, astfel, deosebit de relevantă împrejurarea că toate drepturile şi obligaţiile SC P.R.F. SRL sunt specifice proprietarului mărfii iar nu unui simplu agent, teza unei transmiteri „pur formale” a proprietăţii fiind inconsistentă.

Câtă vreme la art. 8 şi 20 din contractele investigate se precizează că „odată cu intrarea mărfii în magazinul beneficiarului se produce transferul proprietăţii asupra acesteia către beneficiar” iar facturarea mărfii s-a realizat de Interfruct la momentul expedierii acesteia şi nu pe măsura cumpărării de clientul final, este evident că apărările recurentei-reclamante în această privinţă nu pot fi acceptate.

În această etapă a analizei, Înalta Curte mai reţine că nu poate fi ignorată nici modalitatea în care marfa a fost înregistrată în contabilitatea proprie a SC P.R.F. SRL (cont simbol) şi nici efectele generate în plan fiscal de operaţiunea juridică examinată din perspectiva T.V.A., toate acestea conducând univoc la concluzia că a operat transferul dreptului de proprietate în patrimoniul recurentei-reclamante.

Contrar susţinerilor acesteia, constatarea Consiliului Concurenţei de la pct. 26 din decizia atacată nu susţine teza existenţei unor contracte nenumite ci, dimpotrivă, reliefează rolul decisiv pe care şi l-a prezervat furnizorul Interfruct de a stabili preţul final, justificând astfel incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Lege.

Nu în ultimul rând, în privinţa naturii juridice a convenţiilor investigate, Înalta Curte remarcă inconsecvenţa părţilor implicate în înţelegere, Interfruct pretinzând că acestea sunt contracte „de consignaţie” iar SC P.R.F. SRL că sunt contracte „de agent” sau „nenumite”.

Este, de asemenea, lipsită de suport şi critica aceleiaşi recurente referitoare la incidenţa exceptării prevăzute de alin. (2) al art. 5 din Lege, la dosarul cauzei neexistând dovezi care să susţină îndeplinirea cumulativă a condiţiilor legale, - îndeosebi a celei de la lit. b), de a nu impune întreprinderilor în cauză restricţii care nu sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective- deşi sarcina probei îi incumba potrivit alin. (5).

Conchizând, Înalta Curte reţine caracterul nefondat al acestui motiv de recurs, considerentele fondului fiind în această privinţă la adăpost de orice critică.

Referitor la individualizarea sancţiunii

În privinţa individualizării sancţiunii aplicate au formulat critici ambii recurenţi.

Înalta Curte consideră că încadrarea faptei anticoncurenţiale analizate în categoria faptelor de gravitate mică este justificată.

Conform dispoziţiilor art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei, încălcarea art. 5 alin. (1) se sancţionează cu amendă de la 0,5% până la 10 % din cifra de afaceri totală realizată de întreprinderile implicate în anul anterior sancţionării.

Individualizarea sancţiunilor se realizează potrivit dispoziţiilor art. 51 şi 52 din Lege şi Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996, emise de Consiliul Concurenţei. Acest act normativ infralegislativ emis în aplicarea art. 52 din Lege detaliază şi explicitează modalităţile de individualizare a sancţiunilor, ţinându-se seama de gravitatea şi durata faptei, dar şi de alte elemente.

Dacă în privinţa parametrului „durata încălcării”(Cap. II lit. c) pct. 1 din Instrucţiuni) Consiliul Concurenţei a reţinut că fapta anticoncurenţială a SC P.R.F. SRL este de scurtă durată (mai puţin de un an), părţile s-au situat pe poziţii divergente în privinţa parametrului „gravitatea faptei” (Cap. II lit. b) pct. 3 din Instrucţiuni), în sensul că autoritatea de concurenţă a calificat fapta ca fiind de gravitate medie - cuantumul preconizat al amenzii fiind situat între 2%-4% din cifra de afaceri totală a contravenientului - iar recurenta-reclamantă a susţinut că fapta imputată este de gravitate mică - situaţie în care instrucţiunile prevăd un cuantum preconizat al amenzii între 0,5% - 2% din cifra de afaceri totală.

În cuprinsul deciziei atacate, la cap VII Individualizarea sancţiunilor, pct. 141, Consiliul Concurenţei şi-a motivat opţiunea aleasă arătând că „(…) este vorba de o fixare de preţuri ce a fost pusă în aplicare”.

Potrivit Instrucţiunilor, diferenţa specifică dintre faptele de gravitate mică şi cele de gravitate medie este dată de modalitatea de realizare a restricţiilor şi de impactul pe piaţă al acestora.

Or, câtă vreme în cauză nu s-au administrat dovezi din care să rezulte că înţelegerea anticoncurenţială a avut un caracter complex iar impactul, indisolubil legat de cifra de afaceri şi aria locală de operare a magazinelor SC P.R.F. SRL, a fost redus, rezultă că instanţa de fond a apreciat în mod justificat că restricţionarea pe verticală examinată trebuie încadrată la „fapte de gravitate mică”.

De altfel, însăşi echipa de investigaţie a Consiliului Concurenţei în Raportul întocmit (filele 171-193, vol. I, dosar fond) a opinat în sensul că „fapta este de gravitate mică, pe considerentul că înţelegerile verticale prin care s-au fixat preţurile de vânzare (la raft) au avut un impact redus asupra pieţei afectând o parte limitată a acesteia, rezumată la nivelul celor 10 magazine Profi din Municipiul Bucureşti”.

Fără a nega dreptul Consiliului Concurenţei de a adopta o altă concluzie în această privinţă, Înalta Curte reţine că aceasta nu se putea realiza decât pe baza unor considerente apte să înlăture concluziile exprimate anterior, mai ales că dreptul la apărare al societăţilor investigate, în etapa administrativă desfăşurată în faţa consiliului (recunoscut prin Instrucţiunile din 2 martie 2011 privind regulile de acces la dosarul Consiliului în cazurile referitoare la art. 5, 6 şi 9 din Legea concurenţei) s-a exercitat prin raportare la conţinutul raportului de investigaţie. Or, simpla invocare a principiului ierarhiei administrative, în lipsa unor argumente care să susţină încadrarea faptelor ca fiind de gravitate medie, conduce la concluzia că în această privinţă Consiliul Concurenţei a acţionat cu exces de putere, în sensul pe care art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 îl conferă acestei sintagme.

În cadrul cuantumului preconizat de Cap. II lit. b) pct. 3 lit. a) alin. (2) din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor (publicate în M. Of., Partea I, la 10 septembrie 2010) - de la 0,5% până la 2% din cifra de afaceri totală a contravenientului” la care nu se aplică nici un cuantum adiţional în raport de durata încălcării (conform Cap. II lit. d) pct. 1 lit. a) din aceleaşi Instrucţiuni) - Înalta Curte consideră, contrar celor apreciate de judecătorul fondului, că se impune aplicarea unei amenzi în cuantumul minim de 0,5%, respectiv 0,55%, iar nu de 1%, respectiv 1,1% din cifra de afaceri totală aferentă anului 2010, cum s-a reţinut în sentinţă. La adoptarea acestei concluzii Înalta Curte a avut în vedere toate circumstanţele cazului, îndeosebi impactul local redus al încălcării legii concurenţei, atitudinea subiectivă a societăţilor implicate care şi-au reconsiderat contractele imediat după deschiderea investigaţiei, înlăturând clauzele incriminate, inexistenţa unui caracter ocult, ascuns al înţelegerilor dintre întreprinderi şi, nu în ultimul rând, contextul economic specific perioadei (acest din urmă factor a fost avut în vedere de recurentul Consiliul Concurenţei în alte situaţii la stabilirea cuantumului amenzii, de ex. în Decizia nr. 24 din 17 iunie 2010, filele 60-78, dosar recurs).

În raport de soluţia preconizată, toate criticile recurentei SC P.R.F. SRL legate de modul în care a fost examinată cererea sa de recunoaştere a unor circumstanţe atenuante apar ca fiind lipsite de finalitate, câtă vreme, potrivit art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea Concurenţei şi Cap. VIII pct. 1 din Instrucţiunile menţionate rezultatul final al calculului amenzii nu poate fi mai mic de 0,5% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării.

În recursul său, Consiliul Concurenţei mai dezvoltă teza potrivit căreia în cazul încălcărilor „de obiect” (per se) este lipsit de orice sens ca la individualizarea sancţiunii să se ţină seama de efect, „respectiv de cantitatea actelor de comerţ efectiv săvârşite de contraveniente”.

Pe lângă împrejurarea că Instrucţiunile emise de Consiliul Concurenţei în aplicarea art. 52 din Legea nr. 21/1996, pentru stabilirea unor modalităţi de individualizare a sancţiunilor în cazul săvârşirii unei contravenţii dintre cele prevăzute la art. 51 de lege nu fac nicio distincţie între faptele „de obiect” şi cele „de efect”, Înalta Curte mai observă că în chiar Decizia Curţii Europene de Justiţie din cauza Comisia vs. Anic Partecipazioni SpA pe care o invocă în susţinerea punctului său de vedere, la paragraful 152 se reţine că efectele înţelegerii anticoncurenţiale vor fi avute în vedere la momentul stabilirii nivelului de bază al amenzii „(…) efectele care trebuie să fie avute în vedere cu ocazia stabilirii nivelului de bază al amenzii nu sunt cele ce rezultă din conduita pe care o întreprindere pretinde că a avut-o, ci sunt cele ce rezultă din întreaga încălcare la care a fost parte”).

Decizia amintită statuează că un singur act de executare („o acţiune singulară”) este suficientă pentru reţinerea unei încălcări în materia concurenţei dar, în speţă, o astfel de problemă nu a fost ridicată, atât instanţa de fond, cât şi instanţa de recurs constatând legalitatea deciziei autorităţii de concurenţă în privinţa incidenţei dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Lege.

De altfel, deşi consideră nerelevant efectul sau impactul faptei anticoncurenţiale, Consiliul Concurenţei nu precizează care ar fi criteriile de individualizare la acest tip de încălcări.

Nici motivul de recurs al Consiliului Concurenţei referitor la aplicarea retroactivă a unei legi contravenţionale mai favorabile nu poate fi primit.

Deşi potrivit art. 15 alin. (2) din Constituţie şi art. 12 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001, legea contravenţională mai favorabilă retroactivează, în cauză această problemă nu se mai pune întrucât Înalta Curte a aplicat la individualizarea sancţiunii forma Instrucţiunilor în vigoare la data emiterii deciziei de către Consiliul Concurenţei, aceeaşi pe care a avut-o acesta în vedere (instrucţiunile publicate la 10 septembrie 2010). Această alegere a instanţei de recurs a fost determinată de constatarea că, din perspectiva gravităţii faptei, cuantumul preconizat în aceste instrucţiuni este de 0,5 până la 2% din cifra de afaceri totală a contravenientului, în timp ce în Instrucţiunile din 29 decembrie 2012, marja este cuprinsă între 0,6 şi 2%.

Referitor la calitatea motivării sentinţei

Toate criticile recurenţilor sunt, în această privinţă, nefondate.

Instanţa de fond a abordat cauza sistematic, motivarea fiind coerentă şi convingătoare, cu respectarea dispoziţiilor art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Este real că unele argumente ale părţilor nu au fost examinate, însă aceasta nu poate echivala cu o „necercetare a fondului” cauzei şi nu există temei pentru a se considera că s-ar fi încălcat dreptul reclamantei la un proces echitabil în sensul art. 6 și 1 din Convenţie, câtă vreme sentinţa, în ansamblul său, răspunde la toate motivele de fapt şi de drept din acţiunea judiciară şi din întâmpinare.

Nu se poate pretinde unei instanţe de judecată să răspundă punctual la toate susţinerile părţilor, fiind satisfăcător din perspectiva exigenţelor procesuale dacă acestea sunt grupate şi analizate astfel încât clarificarea punctelor importante să fie asigurată logic şi coerent, în detrimentul aspectelor secundare care nu au aptitudinea să conducă la o altă soluţie.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 şi al art. 312 alin. (1) - (3) C. proc. civ. se va admite recursul declarat de SC P.R.F. SRL şi se va modifica în parte sentinţa atacată numai în privinţa reducerii cuantumului amenzii aplicate.

Corelativ, recursul Consiliului Concurenţei va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de SC P.R.F. SRL împotriva sentinţei nr. 4017 din 15 iunie 2012 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Modifică în parte sentinţa atacată, în sensul că anulează în parte Decizia nr. 18 din 31 mai 2011 a Consiliului Concurenţei în privinţa amenzii contravenţionale, pe care o reduce de la 14.895.900 lei la 3.723.975 lei, din care, 3.082.550 lei reprezentând 0,5% din cifra de afaceri totală aferentă anului 2010 pentru culpa proprie a reclamantei şi 641.425 lei reprezentând 0,55% din cifra de afaceri totală aferentă anului 2010 pentru culpa societăţii absorbite SC A.S. SRL.

Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei.

Respinge recursul declarat de Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei nr. 4017 din 15 iunie 2012 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 26 septembrie 2013.

← ICCJ. Decizia nr. 6360/2013. Contencios. Anulare acte privind...  ICCJ. Decizia nr. 6394/2013. Contencios. Contestaţie act... →

Vezi și alte spețe de contencios administrativ:

Comentarii despre ICCJ. Decizia nr. 6390/2013. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs