ICCJ. Decizia nr. 7240/2013. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 7240/2013
Dosar nr. 9762/2/2010
Ședința publică de la 12 noiembrie 2013
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 12 octombrie 2010, reclamanta S.A.F.P.P. SA, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei din România, a solicitat anularea în tot a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 39 din 7 septembrie 2010, ca fiind netemeinică şi nelegală.
În subsidiar, a solicitat recalcularea amenzii, prin aplicarea cuantumului procentual de amendă asupra cifrei de afaceri determinate în mod corect, în conformitate cu prevederile art. 65 din Legea Concurenţei nr. 21/1996, prevederi aflate în vigoare la momentul emiterii deciziei contestate, şi reducerea amenzii sub nivelul recalculat potrivit capătului de cerere 2 de mai sus, prin aplicarea mai multor circumstanţe atenuante, în conformitate cu prevederile pct. 4 din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 din Legea concurenţei nr. 21/1996.
În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că prin Decizia contestată, Consiliul Concurenţei a obligat-o la plata sumei de 1.259.273 lei, cu titlu de amendă, concluzionând în mod eronat că A.T.P.P. ar fi luat parte la o înţelegere anti-concurenţială.
A susţinut că fapta A.T.P.P. nu are un obiect anticoncurenţial, întrucât administratorii fondurilor de pensii private, prin recurgere la procedura medierii bilaterale, nu au urmărit altceva decât să evite repartizarea aleatorie a participanţilor dubli, deoarece această soluţie era contrară legii, nu respecta voinţa participanţilor şi era anticoncurenţială. Nu în ultimul rând, procedura medierii bilaterale adoptată de administratori a avut la bază solicitările autorităţii de reglementare - C.S.S.P.P., exprimate în cadrul mai multor întâlniri ce au avut loc în perioada octombrie - noiembrie 2007.
Reclamanta a arătat că la data de 09 noiembrie 2004 a intrat în vigoare Legea nr. 411/2004 privind fondurile de pensii administrate privat, care la art. 149 prevedea că „în termen de 4 luni de la acordarea autorizaţiilor administratorilor, Comisia organizează şi urmăreşte desfăşurarea şi încheierea procedurii de alegere şi aderare ia fondurile de pensii de către participanţi.". Prin urmare, procedura de aderare urma să fie demarată numai după autorizarea administratorilor viitoarelor fonduri de pensii şi urma să se realizeze conform normelor stabilite de către C.S.S.P.P., care avea un rol principal în privinţa organizării şi desfăşurării procedurii de aderare.
Conform art. 41 din Legea nr. 411, C.S.S.P.P. urma să reglementeze şi să implementeze norme cu privire la aspecte precum: evidenţa participanţilor la fondul de pensii, modelul actului-cadru de aderare şi procedura de modificare a acestuia, procedura de repartizare aleatorie sau informarea privind repartizarea.
Prin urmare, au fost demarate discuţii cu societăţile de administrare a fondurilor de pensii, printre care şi A.T.P.P., în vederea adoptării normei cu privire la procesul de aderare iniţială.
După discuţiile purtate între C.S.S.P.P. şi societăţile de administrare a fondurilor de pensii private, la data de 27 iulie 2007, a fost adoptată Norma nr. 18/2007 privind aderarea iniţială şi evidenţa participanţilor la fondurile de pensii administrate privat. Drept urmare, conform noii reglementări, procedura de aderare a fost demarată la data de 17 septembrie 2007, dată începând cu care administratorii fondurilor de pensii, conform art. 18 alin. (1) din Norma 18 „au obligaţia să transmită către C.N.P.A.S. la datele de 1 şi 15 ale fiecărei luni [...] un raport care să cuprindă informaţii privind persoanele care au semnat un act individual de aderare în cele două săptămâni precedente raportării."
În cazul în care, în momentul raportării, participanţii figurau pe listele mai multor fonduri, deci semnaseră acte de aderare cu fonduri diferite, atunci, conform art. 21 alin. (1) din Norma 18 „[...] C.N.P.A.S. înscria persoana respectivă în tabelul electronic al dublurilor".
A menţionat că, totodată, în temeiul art. 21 alin. (5) din Norma 18, se instituie un drept, dar nu şi o obligaţie a administratorilor, în sensul în care „în cazul în care administratorii constată autenticitatea actului individual de aderare şi a copiei actului de identitate, aceştia pot retransmite către C.N.P.A.S., în următorul raport bilunar, informaţiile de aderare aferente persoanei care a figurat cu mai multe acte individuale de aderare semnate".
Conform formei iniţiale a Normei 18, art. 23 alin. (3) prevedea că „Persoanele care la finalizarea procesului de aderare iniţială figurează la C.N.P.A.S. cu mai mult de un act individual de aderare semnat, se înscriu în Registrul participanţilor ca "invalidate", urmând a fi repartizate aleatoriu conform prevederilor prezentei norme". Prin urmare, calitatea de participant la un anumit fond de pensii era definitivată abia la finalul procedurii, respectiv la data de 17 ianuarie 2008.
După modificarea Normei nr. 18/2007, la data de 02 noiembrie 2007, au fost introduse două etape intermediare pentru definitivarea statutului participanţilor, respectiv 15 noiembrie 2007 şi 15 decembrie 2007. Data finalizării procedurii şi, implicit, a ultimei definitivări, au rămas neschimbate, respectiv, 17 ianuarie 2008.
Reclamanta a precizat că din corelarea prevederilor Legii nr. 411, ale art. 969 C. civ. şi ale art. 21 (5) din Norma 18 şi cu respectarea ierarhiei acestor norme (în sensul că Norma nr. 18/2007 nu poate adăuga sau deroga de la prevederile Legii nr. 411/2004 sau ale C. civ.), se desprinde concluzia că administratorii fondurilor erau îndreptăţiţi să considere ilegală soluţia repartizării aleatorii a dublurilor şi să caute o soluţie alternativă care să de întâietate manifestării de voinţă a participantului. În concluzie, procedura de mediere bilaterală a avut fundament legal şi s-a realizat în vederea respectării uneia dintre manifestările de voinţă exprimate de participanţii în cauză.
Prin modalitatea de mediere administratorii fondurilor au urmărit să acorde, conform prevederilor legale în vigoare la acea dată, întâietate manifestării de voinţă a participanţilor. Astfel, se evita trimiterea la repartizare aleatorie a unui participant care îşi exprimase consimţământul cu privire la aderarea la un anumit fond de pensii şi erau pe deplin respectate prevederile imperative ale Legii nr. 411/2004.
A susţinut că repartizarea aleatorie a participanţilor dubli reprezenta o soluţie ce ignora în mod evident voinţa participanţilor. Astfel, opţiunea participanţilor cu privire la un anumit fond de pensii administrat privat era determinată de considerente precum: renumele societăţii de administrare, gradul de încredere în respectivul fond, experienţa pe alte pieţe şi alte asemenea criterii.
În cazul în care un participant, din diferite considerente, adera la două fonduri de pensii administrate privat, atunci, conform interpretării Consiliului Concurenţei, ar fi trebuit trimis automat la repartizare aleatorie, existând, în acest caz, o probabilitate foarte mare ca respectiva persoană să ajungă să contribuie la un fond pentru care nu îşi exprimase acordul de voinţă.
Drept urmare, prin recurgerea la sistemul de repartizare aleatorie, decizia consumatorului nu era în niciun fel protejată.
A mai arătat că soluţia repartizării aleatorii a dublurilor nu permitea exercitarea concurenţei între administratorii fondurilor de pensii.
Repartizarea aleatorie a „dublurilor" reglementată de art. 23 alin. (3) din Norma 18, în forma sa iniţială, reprezenta o soluţie profund anticoncurenţială, întrucât nu răsplătea în niciun mod eforturile administratorilor fondurilor de pensii de a atrage un număr cât mai mare de participanţi şi ignora complet opţiunea acestora din urmă.
Astfel, potrivit acestei soluţii, un participant care aderase la două fonduri de pensii ar fi fost repartizat în mod aleatoriu unui alt fond de pensii pentru care nu optase şi care nu făcuse nici un efort concurenţial pentru a-l atrage. Această repartizare aleatorie nu permitea manifestarea concurenţei între administratorii fondurilor de pensii cu privire la participanţii repartizaţi aleatoriu.
Totodată, s-a constatat că repartizarea aleatorie a participanţilor dubli la fondurile de pensii, direct proporţional cu cota de piaţă a acestora din urmă, nu poate fi interpretată ca o soluţie pro concurenţială (aşa cum este specificat în mod eronat în Decizia Contestată), întrucât participanţii dubli nu au fost luaţi în considerare la calcularea acestei cote de piaţă. Cu alte cuvinte, în ciuda faptului că un fond de pensii depunea eforturi concurenţiale substanţiale pentru a atrage un număr cât mai mare de participanţi, în cazul în care mulţi dintre aceştia ar fi fost invalidaţi (ca „dubluri"), atunci respectivul fond de pensii ar fi obţinut un procentaj scăzut din repartizările aleatorii, ceea ce era în mod evident un efect injust şi anticoncurenţial al repartizării aleatorii.
Reclamanta a arătat că procedura medierii bilaterale adoptată de administratori a avut la bază solicitările autorităţii de reglementare - C.S.S.P.P., care a interpretat la rândul său prevederile art. 21 alin. (5) din Norma 18/2007, în sensul dezvoltat la pct. 2.6.1 de mai sus, anume că administratorii au posibilitatea de a nu re-raporta dublurile şi de a media între ei situaţia acestora.
A menţionat faptul că, la data de 26 noiembrie 2007, dată la care a avut loc cea de a treia întâlnire între reprezentanţii C.S.S.P.P., C.N.S.A.S. şi ai administratorilor, în legătură cu desfăşurarea procedurii de aderare, reprezentantul C.S.S.P.P., dl I.G. - Vicepreşedintele C.S.S.P.P., a menţionat expres faptul că „recomandă administratorilor ca într-un termen relativ scurt, de aproximativ 3 zile, să medieze situaţia celor invalidaţi, ca urmare a dublurilor, deoarece mai mulţi administratori susţin că nu au avut timpul necesar pentru medierea privind participanţii care apar ca dubluri."
Astfel, rezultă cu caritate faptul că C.S.S.P.P. a emis instrucţiuni cu privire la modalitatea de implementare a Normei nr. 18/2007, în sensul medierii situaţiei dublurilor între administratorii fondurilor de pensii.
În concluzie, A.T.P.P. nu a făcut altceva decât să respecte prevederile legislaţiei în vigoare, potrivit unei interpretări gramaticale, sistematice şi logice a acestora, interpretare ce a fost pe deplin susţinută de către autoritatea de reglementare - C.S.S.P.P.
A susţinut reclamanta că în cuprinsul deciziei contestate se menţionează, în mod eronat, că prin procedura de mediere bilaterală a dublurilor, administratorii fondurilor private de pensii s-ar fi substituit voinţei reale a participanţilor. Însă, soluţia care ignora voinţa participanţilor este tocmai aceea pe care administratorii fondurilor de pensii private au vrut să o evite, anume „loteria".
Totodată, a arătat că decizia contestată reţine în mod eronat că toţi administratorii fondurilor private de pensii ar fi obţinut un beneficiu din acest mod de împărţire a dublurilor, în sensul măririi cotelor de piaţă ale acestora. În realitate, având în vedere cota sa de piaţă de circa 25%, în cazul repartizării aleatorii a dublurilor, reclamantei i-ar fi fost alocat automat un sfert din totalul dublurilor, respectiv şi din cele în care participanţii aleseseră alte două fonduri de pensii (fără a include şi Allianz), fiind evident că mecanismul medierii bilaterale prin împărţirea egală a dublurilor nu a profitat fondurilor cu o cotă de piaţă ridicată.
De asemenea, a arătat că este falsă afirmaţia potrivit căreia presupusa faptă anti-concurenţială este de natură să afecteze comerţul dintre Statele membre ale Uniunii Europene. Pe cale de consecinţă, art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene („T.F.U.E.") nu este aplicabil în speţă. Astfel, era imposibil ca piaţa europeană a pensiilor private obligatorii să fie afectată de conduita societăţilor de administrare a fondurilor private de pensii din România, având în vedere că numărul participanţilor supuşi procedurii de mediere bilaterală a reprezentat numai 0,67% din piaţă naţională, ceea ce însemnă sub 0,001% din piaţa europeană.
A susţinut ca fiind falsă şi susţinerea potrivit căreia administratorii fondurilor private de pensii nu ar fi făcut verificări pentru a determina voinţa reală a participanţilor dubli pentru a-şi reduce costurile, societăţile de administrare a fondurilor de pensii private depunând eforturi substanţiale atât în vederea aducerii la cunoştinţa publicului a consecinţelor semnării mai multor acte de aderare, cât şi, într-o fază ulterioară, în vederea verificării valabilităţii actelor de aderare.
Mai mult, A.T.P.P. şi celelalte societăţi de administrare a fondurilor de pensii private au luat măsuri în vederea evitării şi eliminării fraudelor din sistemul de aderare. Prin urmare, persoanele care au sesizat A.T.P.P. că nu au semnat un act de aderare pentru Fondul administrat de aceasta au fost excluse din procedura medierii, fiind respectată în acest fel voinţa participantului.
Reclamanta a precizat că trebuie avut în vedere faptul că termenele extrem de scurte impuse de Norma 18 pentru verificarea autenticităţii semnăturilor în cazul aderenţilor multiplii precum şi lipsa unei proceduri clare şi sigure în acest sens au reprezentat constrângeri exterioare voinţei administratorilor fondurilor private de pensii, neimputabile acestora din urmă.
În ceea ce priveşte amenda, a arătat că Consiliul Concurenţei a folosit o modalitate greşită de calcul a amenzii stabilite în sarcina sa şi a individualizat eronat presupusa faptă anti-concurenţială, susţinând că modalitatea de calcul a cifrei de afaceri, utilizată de Consiliul Concurenţei la stabilirea cuantumului amenzii, a avut la bază o normă de drept care, la data emiterii decizie contestate - 07 septembrie 2010, era abrogată.
Astfel, ca urmare a modificării Legii Concurenţei, prevederile art. 65 care reglementează modalitatea de calcul a cifrei de afaceri realizate de societăţile financiare, au fost modificate începând cu data de 5 august 2010, în sensul că cifra de afaceri nu se mai înlocuieşte cu valoarea unei zecimi din valoarea bilanţului lor, ci cu suma veniturilor societăţii 16.
Prin modificarea art. 65 din Legea Concurenţei, prevederile din Vechile instrucţiuni cu privire la calculul cifrei de afaceri a societăţilor financiare au fost abrogate implicit (neputând deroga de lege), modalitatea corectă de calcul a cifrei de afaceri în aceste cazuri fiind în prezent reglementată de art. 65 din lege (în noua formulare) şi de Noile Instrucţiuni.
Cu alte cuvinte, la stabilirea sancţiunilor, Consiliul Concurenţei a avut în vedere o normă care, la data emiterii deciziei contestate - 07 septembrie 2010, era abrogată de mai bine de o lună.
A mai arătat reclamanta că decizia contestată individualizează greşit cuantumul preconizat al amenzii, pentru presupusa faptă anticoncurenţială, prin nereţinerea următoarelor circumstanţe atenuante: cadrul legislativ incoerent şi neclar; săvârşirea presupusei contravenţii fără intenţie; faptul că piaţa nu a fost afectată şi durata foarte scurtă a presupusei încălcări.
Prin urmare, în vederea individualizării amenzii, fapta trebuia introdusă în categoria celor de gravitate mică sau medie.
În data de 30 martie 2011, pârâtul a formulat întâmpinare în vederea respingerii cererii privind anularea Deciziei Plenului Consiliului Concurenţei nr. 39/2010, formulata de SC A.T.P.P. S.A.F.P.P. SA, susţinând că acordul administratorilor de fonduri de pensii private (printre care şi Allianz) de a „media" situaţia dublurilor, prin aplicarea soluţiei de împărţire 50%-50% între cei doi administratori la care un participant figura cu acte de aderare, reprezintă o înţelegere interzisa de art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei.
A menţionat că prin decizia atacată s-a reţinut, în mod corect, că înţelegerea este anticoncurenţiala prin obiectul sau, efectul de afectare a concurentei fiind, aşadar, implicit, prin însăşi natura sa, fapta având capacitatea de a denatura concurenta pe piaţa pensiilor private obligatorii, într-un moment esenţial al formarii acestei pieţe.
De asemenea, a susţinut că acordul administratorilor nu a avut fundament legal şi procedura medierii, astfel cum a fost aplicată de administratori, inclusiv de reclamanta Allianz a reprezentat voinţa acestora si nu a fost o consecinţa a solicitării autorităţii de reglementare, documentele probatorii existente la dosarul cauzei demonstrând faptul ca administratorii fondurilor de pensii private obligatorii s-au implicat din proprie iniţiativa în comportamentul anticoncurenţial şi au decis ca aceasta "mediere să se realizeze prin împărţirea 50%-50% a dublurilor.
În ceea ce priveşte solicitările autorităţii de reglementare, acestea nu pot fi considerate a echivala cu înlăturarea posibilităţii administratorilor de a adopta un comportament independent şi conform normelor în materia concurenţei.
Recomandarea de mediere era în sensul negocierii/tratării cu persoanele care aderau la fondul de pensii, nicidecum cu alţi administratori şi, cu atât mai puţin, sub forma împărţirii clienţilor.
A mai arătat pârâtul că obţinerea unei poziţii cât mai bune pe piaţa pensiilor private obligatorii, în faza de aderare iniţială, era esenţială pentru administratori, întrucât avea efecte şi asupra evoluţiei viitoare a structurii pieţei, în condiţiile în care, după finalizarea perioadei de aderare iniţiala, participanţii care nu aderaseră la un fond de pensii sau cei care au fost invalidaţi urmau a fi distribuiţi aleatoriu între toţi administratorii de pe piaţa, proporţional cu cotele de piaţa obţinute de aceştia (conform Legii nr. 411/2007). Poziţia pe piaţa a administratorilor a avut relevanţă şi a produs efecte şi ulterior, pe parcursul procedurii de aderare continuă, în perioada în care s-a păstrat sistemul de distribuţie aleatorie proporţional cu cotele de piaţa ale administratorilor.
De asemenea, a existat conştientizarea faptului de către administratori, încă înainte de începutul perioadei de aderare iniţiala, privind iminenţa disfuncţionalităţilor pe piaţa si a posibilelor probleme generate de apariţia dublurilor.
Contrar celor susţinute de Allianz, acordul de mediere a dublurilor reprezintă o înţelegere cu obiect anticoncurenţial, având, deci, implicit aptitudinea de a avea efecte anticoncurenţiale prin denaturarea concurenţei pe piaţa administrării private a fondurilor de pensii, concurenţă care, manifestata liber şi în condiţii corecte, cu respectarea regulilor aplicabile in materie, trebuia sa conducă la o structura a pieţei care sa depindă direct de si sa reflecte numărul de participanţi validaţi pentru fiecare fond in parte.
În data de 02 septembrie 2011, reclamanta A.Ţ.P.P. S.A.F.P.P. SA a formulat precizare a acţiunii introductive prin care, în raport cu susţinerile pârâtei Consiliul Concurenţei cuprinse în întâmpinare potrivit cărora simpla existenţă a unui presupus obiect anticoncurenţial al procedurii de mediere bilaterală adoptată de administratorii fondurilor de pensii ar fi suficientă pentru a atrage sancţionarea acestora, a înţeles să invoce prevederile art. 5 alin. (2) din Legea Concurenţei nr. 21/1996.
2. Hotărârea instanţei de fond
Prin sentinţa nr. 5949 din data de 17 octombrie 2011, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamanta A.Ţ.P.P. S.A.F.P.P. SA, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca nefondată.
Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond a reţinut că, în ceea ce priveşte sistemul de pensii din România, cadrul legal referitor la acesta îl reprezintă Legea nr. 411/2004 privind fondurile de pensii administrate privat, care reglementează înfiinţarea, organizarea şi supravegherea prudenţială a sistemului fondurilor de pensii administrate privat, precum şi organizarea şi funcţionarea administratorilor acestor fonduri de pensii, lege ce prevede că o persoană nu poate fi participant în acelaşi timp la mai multe fonduri de pensii şi poate avea un singur cont la fondul de pensii al cărui participant este conform art. 31 din Legea nr. 411/2004.
În temeiul actului normativ menţionat au fost autorizate 18 societăţi comerciale cu obiect exclusiv de activitate administrarea fondurilor de pensii, fiecare putând administra în România un singur fond de pensii.
Prima instanţă a reţinut că legiuitorul a prevăzut o procedură de repartizare aleatorie, după criteriul numărului de acte de aderare pe fiecare fond de pensii în vederea stimulării implicării din piaţă pentru atragerea clienţilor şi pentru păstrarea poziţiei pe piaţă a administratorilor în urma concurenţei libere şi corecte între aceştia.
Din cuprinsul deciziei contestate, a observat că între administratori a funcţionat un sistem de împărţire a „dublurilor”, respectiv a acelor persoane care figurau cu 2 acte de aderare individuale, semnate cu 2 fonduri de pensii diferite, or, din probele rezultate din decizia contestată, această împărţire a dublurilor s-a făcut cu acordul administratorilor pe baze bilaterale.
Conform Normei 18 modificată şi completată ulterior prin Norma nr. 31/2007 privind aderarea iniţială la un fond de pensii administrat privat, singura formă de repartizare a „dublurilor” permisă de normele legale este repartizarea aleatorie.
Curtea a reţinut că nu pot fi avute în vedere susţinerile reclamantei, în sensul că administratorii erau îndreptăţiţi să considere ilegală soluţia repartizării aleatorii a dublurilor, având în vedere dispoziţiile din Norma 18 şi Legea nr. 411/2007, în sensul că legea interzice ca o persoană să participe în acelaşi timp la mai multe fonduri de pensii.
Din minuta întâlnirii administratorilor din 22 octombrie 2007, prima instanţă a observat că reprezentantul C.S.S.P.P. a semnalat participanţilor problema aderărilor multiple fără să indice expres soluţia medierii.
De asemenea, din cuprinsul minutei s-a constatat că administratorii au încercat să identifice diferite posibilităţi, în afară de mediere, pentru a soluţiona dublurile, aceeaşi concluzie rezultând şi din întâlnirea din 26 noiembrie 2007, neexistând în cuprinsul minutei acestei întâlniri o precizare din partea administratorilor că s-ar fi impus ca unică soluţie medierea între administratori, având ca rezultat împărţirea clienţilor.
De asemenea, instanţa de fond a reţinut că la întâlnirea din data de 29 august 2007, reprezentantul reclamantei a sugerat membrilor o înţelegere a împărţirii dublurilor 50% -50% pentru a se evita repartizarea aleatorie.
Prin urmare, înţelegerea dintre administratori, printre care face parte şi reclamanta, a avut o natură anticoncurenţială şi a afectat structura pieţei în formare, fiind incidente în cauză art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi dispoziţiile art. 101 din T.F.U.E.
Curtea a avut în vedere şi împrejurarea potrivit căreia Consiliul Concurenţei are obligaţii prevăzute de Regulamentul Consiliului C.E. nr. 1/2003, respectiv aplicarea, atunci când se încalcă regulile naţionale de concurenţă, în măsura în care constată că această încălcare poate afecta comerţul dintre statele membre, dispoziţiilor art. 101 din T.F.U.E.
În ceea ce priveşte petitele 2 şi 3 din acţiune, referitoare la modalitatea de stabilire a amenzii şi reducerea acesteia, s-a constatat că legislaţia incidentă cauzei din perspectiva individualizării sancţiunii a fost cea în vigoare la 4 august 2010, neavând relevanţă intrarea în vigoare a modificărilor Legii concurenţei prin O.U.G. nr. 75/2010, care a intrat în vigoare după comunicarea deciziei de sancţionare.
În privinţa individualizării sancţiunii, cifra de afaceri a fost înlocuită cu a 10 parte din valoarea bilanţului societăţilor de administrare conform dispoziţiilor art. 65 lit. a) din Legea nr. 21/1996 în vigoare la data stabilirii contravenţiei.
De asemenea, s-a constatat că s-a apreciat corect perioada de 7 luni în care a fost săvârşită contravenţia, durata faptei pentru care a fost sancţionată reclamanta fiind 15 august 2007-31 ianuarie 2008, aceasta reprezentând un criteriu legal de determinare a nivelului de bază al amenzii, nu o circumstanţă atenuantă.
Împotriva hotărârii instanţei de fond a declarat recurs reclamanta A.Ţ.P.P. S.A.F.P.P. SA criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.
Motivele de recurs invocate conform art. 3041 C. proc. civ. se încadrează în dispoziţiile art. 304 pct. 7 şi 9 C. proc. civ. invocându-se aplicarea greşită a art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi a dispoziţiilor art. 101 din T.F.U.E.
Recurenta critică nelegalitatea soluţiei de respingere pronunţată de instanţa de fond solicitând în principal anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 39 din 7 septembrie 2010 în ceea ce priveşte ca nelegală şi netemeinică şi în subsidiar reindividualizarea amenzii aplicate în sensul reducerii acesteia, prin stabilirea corectă a bazei de calcul fără adăugarea procentului de amendă asupra unei baze de calcul compuse din 1/10 din valoarea bilanţului subscrisei plus 1/10 din valoarea bilanţului fondului de pensii administrat.
În raport de dispoziţiile art. 304 pct. 7 C. proc. civ. recurenta invocă faptul că hotărârea primei instanţe este dată cu ignorarea materialului probator şi cuprinde argumente străine de natura cauzei în condiţiile în care în cauză situaţia litigioasă o reprezintă presupusa înţelegere anticoncurenţială încheiată între societăţile de administrare a fondurilor de pensii private printre care şi recurenta şi nu eventualele încălcări a normelor incidente în material pensiilor private obligatorii.
În raport de dispoziţiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. recurenta invocă aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 5 din Legea nr. 21/1996 şi a art. 101 din T.F.U.E. în ceea ce priveşte evaluarea şi calificarea înţelegerii dintre administratori cu privire la împărţirea dublurilor apreciate greşit ca fiind anticoncurenţiale prin obiect.
Recurenta arată în motivele de recurs că în cauză lipseşte obiectul anticoncurenţial deoarece adoptarea unei metode de alocare a dublurilor diferite de cea prevăzută în legislaţia aplicabilă nu determină automat concluzia că scopul administratorilor a fost restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei. Aceasta deoarece participanţii cu acte de aderare duble îşi exprimaseră preferinţele pentru anumite fonduri, aşa încât împărţirea lor prin sistemul loteriei, conform înţelegerii şi nu în mod aleatoriu între fondurilor la care aceştia nu au aderat nu ar fi recompensat fonturile pentru care optaseră iniţial. Se arată că această modalitate de împărţire aleasă pentru maximizarea profiturilor nu a fost de natură a restitui direct sau indirect în vreun fel piaţa concurenţială, pe ceilalţi administratori şi nici pe participanţi, care se puteau transfera la alţi administratori.
Referitor la numărul dublurilor şi impactul înţelegerii structurii pieţei, recurenta arată că înţelegerea incriminată avut un impact minim asupra cotelor de piaţă de administrator de sub 2% din piaţă, respectiv 0,67%, iar condiţiile în care din numărul total de participanţi de 4.156.316, numărul dublurilor a fost sub 75.000 persoane.
În cadrul motivelor de recurs recurentul critică neanalizarea de către prima instanţă a incidentului în subsidiar a dispoziţiilor art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 în ceea ce priveşte înţelegerea ce a fost apreciată ca având ca obiect şi efect anticoncurenţial.
Recurenta arată că în cauză erau îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 pentru ca fapta reţinută ca fiind de natură anticoncurenţială dar care să nu fi produs în concret efecte anticoncurenţiale să nu fie sancţionabilă.
În ceea ce priveşte capătul de acţiune subsidiar privind individualizarea amenzii, recurenta arată că în mod nelegal prima instanţă a confirmat prin soluţia de respingere modul de calcul stabilit greşit de Consiliul Concurenţei.
Se arată că în mod nelegal s-a făcut aplicarea art. 65 lit. a) din Legea nr. 21/1996 fiind încălcate dispoziţiile art. 51 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi în vederea stabilirii amenzii fondul de pensii a fost inclus ca element activ în calcul la determinarea cifrei de afaceri, iar cifra de afaceri a fost înlocuită cu a zecea parte din valoarea bilanţului societăţii.
Se arată că în acest mod de calcul, baza de calcul a inclus şi fondul de pensii, iar amenda a fost mărită artificial. În opinia recurentei procentul de amendă de 2% determinat de Consiliul concurenţei după individualizarea presupusei fapte trebuia stabilit asupra sumei de 2.443.821,9 lei reprezentând o zecime din valoarea bilanţului, neputând depăşi cuantumul de 48.876,43 lei.
Se solicită admiterea recursului şi modificarea sentinţei atacate în principal anularea în tot a Deciziei nr. 39/2010 a Consiliului Concurenţei în ceea ce o priveşte pe reclamantă pe motivul inexistenţei înţelegerii anticoncurenţiale şi în subsidiar reducerea amenzii aplicate prin stabilirea corectă a bazei de calcul fără adăugarea valorii bilanţului fondului de pensii administrat.
La dosar intimata Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului ca nefondat arătând că, pe de o parte fapta la care a participat şi reclamanta întruneşte condiţiile prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, iar pe de altă parte modalitatea de stabilire a amenzii este conformă codului legal în vigoare la data adoptării deciziei contestate, în condiţiile în care administratorii sunt societăţi financiare, iar calificarea ca instituţie financiară este strâns legată de activitatea de administrare a fondurilor de pensii, fiind justificată considerarea fondului de pensii drept un element de activ al administratorului.
Motivat, prin încheierea pronunţată în şedinţa publică de la 11 iunie 2013, Înalta Curte a respins ca nefondată cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cerere formulată de intimatul Consiliul Concurenţei.
Pentru a pronunţa această hotărâre s-a apreciat de instanţa de recurs că nu se impune sesizarea Curţii Europene de Justiţie, întrebările vizând în concret situaţia de fapt din cauza supusă judecăţii, fiind o problemă de apreciere a probatoriului.
Motivat în şedinţa publică din 29 octombrie 2013, Curtea a respins cererea intimatei de a solicita punctul de vedere al Comisiei Europene - Direcţia Generală de Concurenţă referitor la respectarea regulilor de concurenţă în ceea ce priveşte respectarea, în prezenta cauză a dispoziţiilor art. 101 din T.F.U.E., apreciindu-se ca inutilă soluţionării cauzei prezentarea acestui punct de vedere de la Comisia Europeană.
Intervalul de amânare a pronunţării ambele părţi au depus la dosar concluzii scrise, recurenta invocând ca soluţie de practică în sprijinul recursului declarat Decizia nr. 1203 din 21 februarie 2013 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. 9271/2/2010.
Analizând recursul declarat, în raport de motivele invocate, Curtea va aprecia pentru următoarele considerente că recursul este fondat dar numai în ceea ce priveşte capătul de acţiune subsidiar având ca obiect cererea de individualizare a amenzii aplicate recurentului prin Decizia nr. 39 din 7 septembrie 2010, amendă în cuantum de 1.259.273 lei.
În ceea ce priveşte incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 5 din Legea nr. 21/1996, şi art. 101 din T.F.U.E., Curtea apreciază că fapta reţinută în cuprinsul deciziei contestate reprezintă o înţelegere cu obiect anticoncurenţial sau efect anticoncurenţial care se supune interdicţiei prevăzută de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.
Prin Decizia nr. 39 din 7 septembrie 2010 a Consiliului Concurenţei conform art. 2 pct. 3 din susmenţionata decizie a fost amendată în baza art. 51 din Legea nr. 21/1996 cu o amendă în cuantum de 1.259.273 lei reprezentând 3% din cifra de afaceri a reclamantei.
Prin acest act administrativ au fost sancţionate cu amenzi contravenţionale 14 societăţi comerciale - administratori ai fondurilor de pensii private, din cele 18 existente pe piaţă, constatându-se încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată şi a art. 101 din T.F.U.E. prin încheierea unor înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect împărţirea clienţilor.
În esenţă, s-a reproşat societăţilor comerciale implicate, că înţelegerea pe care au avut-o pentru repartizarea participanţilor cu aderare dublă a avut ca obiect o restrângere a concurenţei pe piaţa fondurilor de pensii private obligatorii, denaturând structura unei pieţe în formare.
Articolul 5 alin. (1) din legea naţională a concurenţei, similar art. 101 alin. (1) din Tratat, interzice orice înţelegeri exprese sau tacite între agenţii economici ori asociaţiile de agenţi economici, orice decizii luate de asociaţiile de agenţi economici şi orice practici concertate, care au ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare pe criteriu teritorial, al volumului de vânzări şi achiziţii ori pe alte criterii.
Pornind de la formularea textelor legale, din care rezultă cu claritate că obiectul anticoncurenţial şi efectul anticoncurenţial nu reprezintă condiţii cumulative, ci condiţii alternative ale interdicţiei, prima instanţă a achiesat la punctul de vedere al Consiliului Concurenţei, exprimat prin decizia atacată, potrivit căruia „fiind o înţelegere al cărei obiect este împărţirea clienţilor, aceasta cade în mod automat sub incidenţa interdicţiei prevăzute de art. 5 alin. (1) din Lege”.
Cu alte cuvinte, s-a reţinut că înţelegerea dintre administratori privind clienţii cu duble aderări a avut ca obiect restrângerea concurenţei per se, fără a se analiza contextul juridic şi economic în care a intervenit şi potenţialul anticoncurenţial.
Înalta Curte apreciază pentru următoarele motive că în cauză a existat un acord între administratorii fondurilor de pensii printre care şi recurenta care prin natura sa, prin obiect a avut o natură anticoncurenţială fiind îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi ale art. 101 din T.F.U.E.
Conform art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei „Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţilor de întreprinderi şi practici concurenţiale, care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia”.
În cauză, Curtea apreciază că natura anticoncurenţială a înţelegerii este dată de aptitudinea acesteia de a denatura procesul competitiv pe piaţa pensiilor private obligatorii şi rezultă din următoarele aspecte analizate corect de intimat şi de prima instanţă momentul realizării şi implementării acordurilor de împărţire a dublurilor, cadrul legal incident, existenţa unui interes propriu al administratorilor în privinţa modalităţilor de soluţionare a problemei dublurilor şi potenţialul acestui acord de a afecta interesele concurenţelor şi al participanţilor şi structura unei pieţe în formare, prin denaturarea poziţiei activelor de pe piaţa pensiilor private, poziţie care depindea direct de numărul de participanţi validaţi pentru fiecare fond în parte.
Curtea apreciază că nu poate fi reţinut motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ. în sensul existenţei unei motivări contradictorii sau motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. aplicarea greşită a legii în sensul că în cauză nu a existat o faptă anticoncurenţială deoarece lipseşte obiectul anticoncurenţial.
Administratorii fondurilor de pensii priveşte prin recurgere la procedura medierii bilaterale au urmărit să evite procedura legală a repartizării aleatorii a participanţilor dubli.
Caracterul anticoncurenţial prin obiect al acestei înţelegeri rezultă din faptul că aceste acorduri s-au pus în practică în chiar momentul formării pieţei pensiilor private obligatorii, în perioada septembrie 2007 până în ianuarie 2008, întâlnirile având loc pe data de 22 octombrie 2007 şi 26 noiembrie 2007. În obţinerea unei poziţii cât mai bune pe piaţa pensiilor private obligatorii, în faza de aderare iniţială era importantă deoarece avea efecte şi asupra evoluţiei viitoare a structurii pieţei.
În ceea ce priveşte cadrul legal existent acesta prevedea procedura de repartizare aleatorie a dublurilor către toate fondurile de pensii existente pe piaţă în funcţie de cota de piaţă deţinută de fiecare şi în funcţie de numărul de acte de aderare validate pentru fiecare fond de pensii.
Se poate afirma, aşadar, ca normele legale care au stat la baza sistemului de pensii obligatorii administrate privat, prin modul în care au reglementat modalitatea de aderare la acest sistem şi modalitatea de repartizare aleatorie a persoanelor care nu au aderat în cele patru luni (in care aveau obligaţia legala de a-şi exprima opţiunea pentru un fond de pensii) sau nu şi-au exprimat o opţiune în mod valabil, au urmărit, în mod corect:
- pe de o parte, să stimuleze concurenta intre administratori în vederea atragerii unui număr cat mai mare de participanţi în perioada de aderare iniţiala, astfel încât piaţa să se formeze ca urmare a alegerii libere a fondului de pensii de către persoanele obligate să adere, iar nu ca urmare a unei repartizări aleatorii de către C.N.P.A.S. iar,
- pe de alta parte, sa asigure o structura a noii pieţe a administrării private a pensiilor obligatorii, respectiv o anumita poziţie pe piaţa a fiecărui administrator, determinata de o concurenta corecta între administratori şi de opţiunea reala şi legal exprimata a participanţilor.
Acesta din urma a fost şi scopul pentru care legislaţia a prevăzut ca persoanele care nu aderaseră în mod valabil în perioada iniţiala la un fond de pensii să fie repartizate aleatoriu, funcţie de cota de piaţa obţinută de fiecare administrator, la finalul acestei perioade.
In condiţiile în care legislaţia specifica identifica o procedura grefata pe principii concurenţiale, aceasta devine un dat al pieţei iar potenţialul de a afecta structura acesteia trebuie raportat la coordonatele pieţei în perioada relevanta spetei (cea a adoptării comportamentului ilicit). Or, în condiţiile in care,
- „dublurile" urma a fi repartizate aleatoriu in funcţie de cotele de piaţa dobândite iar piaţa se afla la momentul sau de start, când se contura practic structura sa, reliefata de cotele de piaţa deţinute de întreprinderi, este limpede ca acordurile de împărţire bilaterala, ce eludau procedura de repartizare in funcţie de cotele de piaţa, erau apte sa afecteze aceste cote (pe care respectarea procedurii legale le-ar fi consolidat) şi să altereze astfel structura pieţei, în condiţiile în care piaţa era noua (speţa se situează în contextul aderării iniţiale) iar coordonatele sale nu erau închegate.
Prin urmare în lipsa unei înţelegeri de împărţire a „dublurilor” între administratori, participanţii cu acte de aderare duble nu puteau fi validaţi şi urmau să fie repartizaţi aleatoriu între toate fondurile de pensii şi în consecinţă piaţa pensiilor private obligatorii ar fi avut o altă structură. Iar prin decizia contestată înţelegerea anticoncurenţială prin obiect a fost sancţionată pentru posibilitatea sa reală de a afecta piaţa analizată care era o piaţă în formare, nouă şi care în lipsa unei înţelegeri de împărţire a dublurilor (50-50) între administratori ar fi avut o altă structură, respectiv cotele de piaţă deţinute de societăţile de administrare ar fi fost cele reprezentate în baza eforturilor concurenţiale ale acestora ca rezultat al unei repartizări aleatorii în baza unui etalon care îl reprezenta cota de piaţă a fiecărei societăţii.
În acest sens este şi interpretarea dată în jurisprudenţa europeană a dispoziţiilor art. 101 alin. (1) din T.F.U.E. - cazul C8/08T-Mobile Netherlands and others 2009 în sensul că „interpretarea art. 101 alin. (1) din T.F.U.E. nu conduce la ideea că doar înţelegerile care prejudiciază exclusiv consumatorul final pot avea obiect anticoncurenţial. Scopul acestor prevederi aplicabile în materie de concurenţă este atât protejarea intereselor concurenţilor şi ale consumatorilor cât şi protejarea structurii pieţei.
Din corespondenţa desfăşurată între administratori şi din minutele întâlnirilor din 7 iunie 2006 şi 15 august 2007 rezultă că aceştia se aşteptau să se confrunte cu un număr foarte mare de „dubluri”, care în lipsa înţelegerilor ar fi trebuit să fie distribuite aleatoriu între toţi administratorii conform cotei de piaţă conform Normei nr. 18. La data acordurilor administratorii nu puteau cunoaşte numărul total de „dubluri”, dar au optat pentru o modalitate de împărţire a dublurilor pe principiul 50%-50% altul decât cel legal şi care permitea să-şi asigure automat cel puţin 50% din „dublurile” pe care le înregistra, fără a respecta procedura de verificare a dublurilor, fiind creat un avantaj concurenţial injust faţă de ceilalţi concurenţi care verificau voinţa reală a participanţilor.
În mod corect prin sentinţa atacată s-a menţinut decizia contestată în ceea ce priveşte existenţa înţelegerii anticoncurenţiale în sensul dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.
Aceea înţelegere al „medierii” dublurilor avea un obiect anticoncurenţial prin capacitatea sa concretă şi reală de a denatura concurenţa pe piaţa în formare a pensiilor private obligatorii şi de a afecta interesele participanţilor, fiind determinată de interesul real şi axat pe maximizarea profitului propriu al fiecărei societăţi.
În mod clar, aceste acorduri au fost de natură a afecta concurenţa, în condiţiile în care s-a denaturat structura unei pieţe în formare, structură care depindea de numărul de participaţi validaţi pentru fiecare fond. Iar validarea presupunea manifestarea voinţei certe a unei persoane fizice către un singur fond de pensii. Indecizia manifestată prin semnarea a două sau mai multe acte de aderare putea fi „sancţionată” de către legiuitor, prin nevalidarea niciunui act de aderare şi trimiterea participantului la repartizare aleatorie şi nu suplinită de administratori prin modalitatea aleasă de împărţire a dublurilor.
Prin decizia contestată a Consiliului Concurenţei s-a reţinut obiectul anticoncurenţial al faptei care exprimă acordul unor concurenţi de a altera structura unei pieţe în formare, prin împărţirea clienţilor şi prin determinarea, în formare, prin împărţirea clienţilor şi prin determinarea, în acest mod, a unei alte configuraţii a pieţei pe care activau, faţă de cea care ar fi rezultat dacă se respecta repartizarea dublurilor în funcţie de cotele de piaţă obţinute ca urmare a unei concurenţe efective.
Aptitudinea acelui acord de a produce efecte pe piaţă nu depinde de numărul de dubluri împărţiţi în concret, în condiţiile în care la data de 15 august 2007, data reţinută ca moment al încălcării, administratorii nu puteau determina pentru viitor numărul final al dublurilor.
Acesta putea fi foarte mare, astfel cum se anticipa anterior debutului procesului de aderare iniţială sau putea fi mic sub 1% din numărul total de 4 milioane estimat. Aceasta în condiţiile la data înţelegerilor acestea aveau un caracter anticoncurenţial, având un potenţial ridicat de a produce efecte negative pe piaţă în condiţiile în care se înregistra un număr mare de dubluri, fiind irelevant sub aspectul incidenţei dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 numărul de dubluri care s-a împărţit efectiv.
Fiind o înţelegere restrictivă prin obiectul său, aceasta este interzisă independent de consecinţele produse, reprezentând un ilicit comportamental, iar nu unul de rezultat.
Sub acest aspect în analizarea prezentei cauze, Curtea nu va analiza efectul concret al înţelegerii de împărţire a cheltuielilor în condiţiile în care instanţa de recurs a apreciat că înţelegerea sancţionată de Consiliul Concurenţei era aptă prin conţinut şi prin modalitatea în care a fost aplicată, de momentul în care a intervenit a afecta structura pieţei în formare a pensiilor private obligatorii.
În analizarea prezentei cauze, Curtea apreciază că omologarea în anul 2010, prin modificarea legislaţiei respectiv a Normei nr. 18/2007, a modalităţii de împărţire a persoanelor, adoptat de administratori nu determină înlăturarea caracterului anticoncurenţial al înţelegerii acest aspect putând fi reţinut la individualizarea sancţiunii aplicate.
Aceasta deoarece dispoziţiile Legii nr. 241/2010 sunt aplicabile după formarea pieţei pensiilor şi dispariţia scopului pentru care a fost instituită regula repartizării în funcţie de cotele de piaţă, pentru o altă structură a pieţei la trei ani după perioada aderării iniţiale.
Înţelegerea a avut caracter anticoncurenţial în raport de piaţa în formare din 2007 caracterizată de un anumit context economic, iar procedura adoptată în 2010 era aplicabilă unei pieţe structurale, a avut în vedere o realitate economică diferită.
În ceea ce priveşte aplicarea art. 101 din T.F.U.E., în mod corect s-a apreciat că respectiva înţelegere poate afecta comerţul între statele membre.
Potrivit Regulamentului Consiliului (C.E.) nr. 1/2003, autorităţile naţionale de concurenta, atunci când analizează o încălcare a regulilor naţionale de concurenta, în măsura în care constata ca respectiva încălcare poate afecta comerţul dintre statele membre, sunt obligate sa constate si încălcarea art. 101 din T.F.U.E.
In aplicarea criteriului efectului asupra comerţului între statele membre, care determina aplicarea de către Consiliul Concurentei a art. 101 din T.F.U.E., in decizia contestata au fost analizate cele trei elemente prevăzute in Comunicarea Comisiei Europene- Orientări privind conceptul de efect asupra comerţului din art. 81 şi 82 din Tratatul C.E.10: conceptul de „comerţ intre statele membre", noţiunea de „poate afecta" şi conceptul de „caracter apreciabil, constatându-se, în mod corect şi fundamentat, incidenţa art. 101 din T.F.U.E.
Raportat la principiile consacrate în legislaţia europeana, referitoare la conceptul de „efect asupra comerţului între statele membre", constatarea încălcării art. 101 din T.F.U.E. s-a fundamentat, în mod corect, pe următoarele aspecte principale, a căror relevanta este prezentata în decizia contestata:
- piaţa relevanta geografica a fost definita în cazul analizat ca având dimensiune naţionala, ceea ce reprezintă o parte substanţiala a pieţei comune;
- existenţa unei înţelegeri având ca obiect împărţirea clienţilor înregistraţi ca dubluri s-a reţinut pentru 14 dintre cele 18 societăţi care au intrat pe Pilonul II de pensii, in anul 2007;
După finalizarea procesului de repartizare aleatorie (martie 2008), prin raportare la numărul de participanţi, cei 14 administratori cumulau peste 90% din piaţa relevanta.
- potrivit prevederilor Legii nr. 411/2004 privind fondurile de pensii administrate privat, republicata, în România, poate fi administrator al unui fond de pensii orice entitate autorizata pentru aceasta activitate într-un alt stat membru al Uniunii Europene sau aparţinând Spaţiului Economic European, fiind exceptata de la cerinţa autorizării de către C.S.S.P.P.;
- administratorii autorizaţi in România pot primi contribuţii de la participanţi si angajatori dintr-un alt stat membru al Uniunii Europene sau aparţinând Spaţiului, Economic European;
- practica anticoncurenţiala care poate afecta întreaga piaţa a administrării fondurilor de pensii private obligatorii (Pilonul II) din România, şi practic atât participanţii si angajatorii de pe teritoriul României cât şi participanţii si angajatorii care deşi nu sunt stabiliţi in România îşi virează contribuţiile la un fond de pensii din România, este in mod evident susceptibila sa afecteze comerţul intre statele membre.
- participanţii şi beneficiarii la un fond de pensii au dreptul la egalitate de tratament şi în cazul schimbării locului de munca, domiciliului sau reşedinţei într-o altă ţară, stat membru al Uniunii Europene ori stat aparţinând Spaţiului Economic European. Serviciile de administrare a fondurilor de pensii obligatorii administrate privat pot fi considerate ca prezentând un interes crescut pentru o stabilire transfrontaliera sau pentru extinderea activităţii economice desfăşurate la locul de stabilire.
În ceea ce priveşte aplicarea în subsidiar a dispoziţiilor art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, Curtea nu va reţine această solicitare formulată în recurs.
Fapta reţinută prin decizia contestată a fost încadrată corect în dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, în cauză nefiind îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute de art. 5 alin. (2) din norma legală. Aceasta deoarece înţelegerea a fost calificată ca fiind anticoncurenţială prin obiect fiind de natură a afecta concurenţa neavând importanţă efectele colaterale de ordin economic ale aplicării acestui mecanism de distribuire a dublurilor.
În opinia Curţii, recursul este fondat în ceea ce priveşte capătul de acţiune având ca obiect individualizarea sancţiunii aplicate, faţă de reclamantă fiind aplicabile unele criterii de fapt care să determine modificarea cuantumului amenzii aplicate.
Legislaţia aplicabilă în cauză în ceea ce priveşte individualizarea este cea de la data adoptării deciziei de către organul deliberativ - Plenul Consiliului Concurenţei - 4 august 2010 nefiind aplicabile dispoziţiile art. 75/2010. În consecinţă, în baza art. 65 din Legea nr. 21/1996 baza de calcul a reprezentat-o cifra de afaceri, înlocuită cu valoarea unei zecimi din valoarea bilanţului sau ţinând cont de caracterul de societate financiară al reclamantei - societate de administrare a pensiilor private.
Curtea va reţine în ceea ce priveşte individualizarea amenzii noi circumstanţele atenuante în favoarea recurentei, care nu au fost reţinute de către prima instanţă.
Astfel apreciază fapta sancţionată - înţelegerea anticoncurenţială ca fiind de gravitate medie ţinând cont de durata redusă a faptei - perioada mai mică de un an 15 august 2007 - 31 ianuarie 2008 şi de impactul economic în piaţă al înţelegerii, care a fost diminuat prin numărul mic al dublurilor care au fost împărţite conform înţelegerii sub 1% din numărul total al participanţilor - aproximativ 4 milioane. În raport de aceste aspecte, Curtea apreciază că se poate stabili un cuantum al amenzii de 1% din cifra de afaceri a reclamantei, baza de calcul fiind stabilită corect de către intimat. Micşorarea cuantumului amenzii aplicate este apreciată de Curte ca fiind conformă cu respectarea principiului proporţionalităţii şi cu scopul efectiv al aplicării sancţiunii.
O altă circumstanţă reţinută de Curte este reprezentată de existenţa unui cadru legislativ relativ neclar existent în materia pensiilor private respectiv art. 33 alin. (2) din Legea nr. 411/2004 cadru modificat prin Legea nr. 241/2010 prin care s-a omologat în 2010 modalitatea de împărţire a „dublurilor” persoanelor în varianta din înţelegerea sancţionată respectiv „în cote egale pentru fiecare fond de pensii administrat privat, la data la care se face repartizarea”.
Modificarea legislaţiei în anul 2010 nu infirmă existenţa obiectului anticoncurenţial al înţelegerii deoarece priveşte o piaţă constituită a pensiilor private şi nu o piaţă în formare, dar a fost reţinută de Curte ca o circumstanţă atenuantă de reapreciere a cuantumului amenzii aplicate.
Faţă de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 312 alin. (1) şi (2) C. proc. civ. va admite recursul şi va modifica sentinţa atacată în sensul că va admite, în parte acţiunea recurentei în sensul admiterii capătului de acţiune subsidiar având ca obiect individualizarea amenzii.
Va anula, în parte Decizia nr. 39/2010 în ceea ce priveşte art. 2 pct. 3, respectiv cuantumul amenzii aplicate în baza art. 51 din Legea nr. 21/1996.
Va aplica reclamantei o amendă în cuantum de 629.635,5 lei reprezentând 1% din cifra de afaceri a reclamantei.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul declarat de A.Ţ.P.P. S.A.F.P.P. S.A. împotriva sentinţei nr. 5949 din 17 octombrie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.
Modifică sentinţa atacată, în sensul că admite în parte acţiunea formulată de reclamanta A.Ţ.P.P. S.A.F.P.P SA.
Anulează în parte Decizia nr. 39 din 07 septembrie 2010, emisă de Plenul Consiliului Concurenţei în ceea ce priveşte art. 2 pct. 3, respectiv cuantumul amenzii aplicate în baza art. 51 din Legea nr. 21/1996.
Aplică reclamantei A.Ţ.P.P. S.A.F.P.P. SA o amendă în cuantum de 629.635,5 lei reprezentând 1% din cifra de afaceri a reclamantei.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 12 noiembrie 2013
| ← ICCJ. Decizia nr. 7239/2013. Contencios. Contestaţie act... | ICCJ. Decizia nr. 7242/2013. Contencios. Anulare act... → |
|---|
