ICCJ. Decizia nr. 7701/2013. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 7701/2013
Dosar nr. 1013/42/2012
Şedinţa publică de la 11 decembrie 2013
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Obiectul cererii de chemare în judecată
1.1. Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, şi ulterior precizată, reclamanta SC C.A. SA Buzău a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia Generală AM POS Mediu, G.C., I.M., B.M., B.R. şi S.D., anularea Deciziei nr. 143050 din 27 noiembrie 2012, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 30 octombrie 2012 şi înlăturarea corecţiei financiare în suma de 634.081 RON aplicată reclamantei, respectiv a creanţei bugetare în suma de 78.700,02 RON rezultate din aplicarea corecţiei bugetare, obligarea pârâtului autoritate publică la eliberarea sumei de 63.218,05 RON, reţinută din cererea de rambursare din 9 octombrie 2012 şi a sumei de 20.885,78 RON, reţinută din cererea de rambursare din 11 decembrie 2012, reprezentând corecţie financiară.
Totodată, a solicitat obligarea pârâţilor la plata dobânzii legale aferente sumelor mai sus reţinute, calculată începând cu data reţinerii sumei şi până la eliberarea integrală a acesteia, precum şi obligarea.
În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că prin anunţul din 02 martie 2011, publicat în SEAP şi în JOUE sub nr. 2011/S 43-071136, a iniţiat procedura de atribuire a contractului de prestări servicii "Asistenţă tehnică pentru supervizarea lucrărilor", contract cofinanţat din Programul Operaţional Sectorial de Mediu, Axa 1 - "Extindere şi modernizare a sistemelor de apa şi apă uzată".
Termenul iniţial de depunere a ofertelor a fost 13 aprilie 2011, a fost prelungit prin anunţ de tip erată nr. 22244 din 13 aprilie 2011, data de depunere a ofertelor fiind 29 aprilie 2011.
În urma desfăşurării procesului de evaluare s-a întocmit Raportul procedurii de atribuire nr. F 207 din 02 iunie 2011, câştigătoare fiind declarată oferta depusă de SC E. România SRL/E.S.I. SL Spania, ofertant cu care reclamanta a încheiat contractul de achiziţie publică de prestări servicii din 26 iulie 2011.
Ulterior, la data de 17 octombrie 2012, reclamanta a arătat că a primit de la Ministerul Mediului şi Pădurilor (Direcţia Generala AM POS Mediu) adresa din 15 octombrie 2012, înregistrată la reclamantă sub nr. F 2131 din 18 octombrie 2012, adresă prin care i s-a transmis proiectul notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare, solicitându-i-se formularea unui punct de vedere oficial în termen de 5 zile lucrătoare, punct de vedere depus în termenul legal, prin care a combătut argumentele structurii de control.
Totodată, reclamanta a arătat că în motivarea notei de constatare atacată, s-a reţinut: prin intermediul clarificărilor s-au operat modificări ale cerinţelor de calificare din documentaţia de atribuire şi anunţul de participare; s-au adus modificări fişei de date a achiziţiei prin clarificări şi nu prin erată, încălcând în acest fel principiile nediscriminării, tratamentului egal şi transparenţei, care stau la baza procedurii de achiziţie publică, iar prin răspunsul la solicitarea de clarificări reclamanta ar fi favorizat operatorii economici care au implementat proiecte ISPA în detrimentul celorlalţi operatori economici care au implementat proiecte cu finanţare din alte surse internaţionale şi s-au aflat în aceeaşi situaţie.
Reclamanta a susţinut că împotriva măsurilor luate prin nota de constatare a formulat contestaţie, iar prin Decizia nr. 143050 din 27 noiembrie 2012 Direcţia Generala AM POS Mediu a respins-o ca neîntemeiată.
Pe fondul cauzei, reclamanta a arătat că nu se poate reţine susţinerea Direcţiei Generale AM POS Mediu, în sensul că la elaborarea notei de constatare s-a ţinut cont de punctul de vedere exprimat de reclamantă, potrivit căruia: prin clarificarea nr. F126 din 06 aprilie 2011, publicată în SEAP, autoritatea contractantă nu a modificat cerinţa de calificare privind experienţa similară a ofertantului şi nu a încălcat dispoziţiile art. 26 din H.G. nr. 925/2006, întrucât nu au existat modificări ale modului de îndeplinire a experienţei similare din anunţul de participare, nu a încălcat principiile expuse în art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, iar fapta reţinută în sarcina acesteia nu întruneşte elementele constitutive ale unei nereguli în sensul prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi nu poate constitui o abatere în temeiul pct. 1.5. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.
1.2. Prin întâmpinare, pârâţii Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală AM POS Mediu, B.R., S.D., G.C., I.M. şi I. (B.) M. au invocat excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a echipei de control care a elaborat nota de constatare şi excepţia inadmisibilităţii chemării în judecată a fiecărui funcţionar public care a participat la efectuarea controlului, finalizat prin nota de constatare precizată, iar pe fond au solicitat respingerea acţiunii, ca neîntemeiată.
În susţinerea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a echipei de control, au invocat dispoziţiile art. 601 din O.U.G. nr. 66/2011, iar în ceea ce priveşte inadmisibilităţii chemării în judecată a fiecărui funcţionar public a invocat art. 16 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi faptul că reclamanta nu a solicitat plata niciunei despăgubiri.
Ulterior precizării acţiunii, pârâţii au arătat că solicitarea reclamantei este netemeinică, faţă de dispoziţiile art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, act normativ care nu prevede posibilitatea acordării de astfel de dobânzi.
Pe fondul cauzei, pârâţii au arătat că nota de constatare a fost însoţită de documentaţia aferentă, respectând toate prevederile legale şi cuprinde toate elementele prevăzute de lege, inclusiv temeiurile de fapt şi de drept, menţiuni cu privire la punctul de vedere al debitorului şi poziţia exprimată de structura de control competentă, precum şi că echipa de control a respectat prevederile O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că a trimis reclamantei proiectul notei de constatare pentru exprimarea unui punct de vedere, care a fost ulterior transmis, înregistrat şi avut în vedere; a fost respectat, în mod concret, dreptul la apărare al acesteia.
Totodată, au susţinut că prin modificările aduse documentaţiei de atribuire numai prin clarificări, fără a publica o erată cu privire la aceste modificări, reclamanta a încălcat principiile tratamentului egal, nediscriminării şi transparenţei, care stau la baza oricărei proceduri de achiziţiei publică, fapta reţinută în sarcina reclamantei întrunind elementele unei nereguli, iar echipa de control a descris în actul administrativ contestat în ce anume constă abaterea de la legalitate şi regularitate.
Pârâţii au mai arătat că prezentul contract este finanţat majoritar din fonduri post-aderare, acordate condiţionat de la bugetul Uniunii europene, condiţia principală a acordării lor fiind aceea a respectării legalităţii în utilizarea lor, orice atingere adusă principiilor fundamentale ale achiziţiilor publice conducând la consecinţa cheltuirii necuvenite a unei părţi din aceste sume şi prejudiciind bugetul UE.
2. Hotărârea primei instanţe
Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 165 din 20 iunie 2013, a respins excepţiile lipsei calităţii procesuale pasive a echipei de control şi inadmisibilităţii cererii, invocate de pârâţi, ca neîntemeiate.
Totodată, a respins, ca neîntemeiată, acţiunea precizată formulată de reclamantă şi cererile de chemare în garanţie formulate de pârâtele I.M., B.M., B.R. şi S.D. în contradictoriu cu chematul în garanţie G.C., ca lipsite de interes.
Pentru a pronunţa această soluţie, prima instanţă a reţinut, în esenţă, următoarele:
Cu privire la excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâţilor persoane fizice, prima instanţă a reţinut că, prin precizarea acţiunii, reclamanta a solicitat atât anularea notei de constatare şi a deciziei de soluţionare a contestaţiei, obligarea pârâtului Ministerul Mediului şi Pădurilor la eliberarea sumelor de 63.218,05 RON şi 20.885,78 RON, reprezentând corecţie financiară, reţinute din cererile de rambursare, cât şi obligarea pârâţilor persoane fizice la plata de despăgubiri, constând în dobânda legală aferentă sumelor mai sus reţinute, calculată începând cu data reţinerii sumei şi până la eliberarea integrală a acesteia.
Aşa fiind, prima instanţă a avut în vedere că echipa de control nu a fost chemată în judecată în considerarea caracterului său de organ colectiv, apreciind astfel că excepţia invocată de pârâţi apare ca neîntemeiată.
În raport cu dispoziţiile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, prima instanţă a reţinut că nu poate fi primită nici excepţia inadmisibilităţii cererii de chemare în judecată a pârâţilor persoane fizice, reclamanta justificându-le calitatea procesuală pasivă, fiecare dintre aceştia contribuind la elaborarea şi emiterea notei de constatare contestate.
Pe fondul cauzei, prima instanţă a reţinut, în esenţă, următoarele:
Atât în nota de constatare, cât şi în Decizia nr. 143050 din 27 noiembrie 2012 a fost expusă situaţia de fapt, au fost arătate faptele care reprezintă nereguli şi în ce constau aceste nereguli, dispoziţiile legale în temeiul cărora a fost efectuat controlul şi soluţionată contestaţia, normele legale încălcate şi dispoziţiile legale aplicate pentru sancţionarea neregulilor constatate.
Prima instanţă a reţinut că, în speţă, sunt respectate cerinţele potrivit cărora motivarea actului administrativ trebuie să justifice adoptarea acestuia şi să dea posibilitatea destinatarului de a-l contesta, precum şi instanţei de judecată de a exercita controlul de legalitate a actului respectiv, iar împrejurarea că în nota de constatare nu sunt analizate în mod detaliat apărările contestatoarei, în sensul indicat în contestaţie - nu poate atrage nulitatea notei de constatare. În cauză nu poate fi reţinută o vătămare care să nu poate fi înlăturată altfel decât prin anularea actului, întrucât sunt arătate temeiurile de fapt şi de drept care au condus la adoptarea atât a notei de constatare, cât şi a soluţiei de respingere a contestaţiei împotriva acestei note, în cuprinsul Deciziei nr. 143050 din 27 noiembrie 2012 fiind analizate pe larg aspectele şi apărările invocate de contestatoare.
În speţă, autoritatea pârâtă a reţinut încălcarea de către reclamantă a principiilor care stau la baza procedurilor de achiziţie publică, respectiv nediscriminarea, tratamentul egal şi transparenţa, reglementate de dispoziţiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, coroborat cu dispoziţiile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora în cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei europene nr. 1564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în Directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE.
Contrar susţinerilor reclamantei, prima instanţă a reţinut că, în cauză, este îndeplinită condiţia în ce priveşte abaterea de la legalitate.
Raportat la dispoziţiile legale aplicabile procedurii de achiziţie publică prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, prima instanţă a apreciat că răspunsul autorităţii contractante din clarificarea nr. F126 din 6 aprilie 2011, în sensul admiterii prezentării proceselor-verbale de recepţie la finalizarea lucrărilor şi a certificatelor de recepţie la finalizarea lucrărilor, pentru proiectele aferente măsurilor I.S.P.A. în care consultantul nu a fost responsabil, potrivit condiţiilor contractului de supervizare şi pentru acoperirea perioadei de notificare a defectelor, excede lămuririlor/explicitărilor/limpezirilor cu privire la conţinutul documentaţiei de atribuire - lămuriri/explicitări/limpeziri prin care nu se pot aduce modificări cu privire la conţinutul documentaţiei publicate în S.E.A.P.
Or, răspunsul reclamantei constituie, în fapt, tocmai o modificare a cerinţelor de calificare.
Aşa fiind, în mod evident reiese că prin clarificarea nr. F126 din 6 aprilie 2011 reclamanta a extins criteriile de selecţie în favoarea operatorilor economici care au executat astfel de contracte ISPA, iar echivalenţa între documentele solicitate şi cele acceptate, în sensul art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 nu poate fi reţinută în cauză.
În justificarea experienţei similare, anunţul de participare şi documentaţia de atribuire au prevăzut în mod neechivoc cerinţa prezentării proceselor-verbale şi certificatelor de recepţie finală, fără a se face referire la întinderea obligaţiei consultantului în cadrul contractelor, astfel cum se face referire ulterior în cazul particular al contractelor I.S.P.A. - în clarificarea în discuţie, în răspunsul autorităţii contractante.
Prima instanţă a apreciat că nu pot fi reţinute afirmaţiile reclamantei în sensul că, fiind vorba de atribuirea unui contract de prestări de servicii, nu de lucrări, procesul-verbal de recepţie finală nu atestă finalizarea contractului (inclusiv a perioadei de garanţie), ci doar faptul că operatorul economic a supervizat lucrările de la începutul contractului şi până la finalizarea lui, astfel încât clarificarea nu a constituit o modificare a cerinţelor publicate iniţial, întrucât în documentaţia de atribuire sunt indicate în mod precis felul şi conţinutul documentelor solicitate, fără a se face referire la documente echivalente acestora şi fără a reieşi din fişa de date că procesele-verbale şi certificatele de recepţie finală sunt prezentate cu titlu exemplificativ.
Prima instanţă a avut în vedere distincţia între noţiunea de clarificare - care semnifică lămurirea unei situaţii confuze şi omisiune - care înseamnă aspect sau fapt scăpat din vedere, nemenţionat. În situaţia de faţă, instanţa consideră că autoritatea contractantă a omis să informeze potenţialii ofertanţi cu privire la date esenţiale referitoare la cerinţa de experienţă similară. Legea permite prezentarea documentelor echivalente, însă numai în condiţiile în care autoritatea contractantă asigură informarea corectă şi completă pentru persoanele interesate în depunerea ofertelor în cadrul procedurii de achiziţie.
Prima instanţă a considerat că reclamanta - autoritate contractantă avea posibilitatea şi, în acelaşi timp, obligaţia de a întocmi cerinţele minime de calificare care să aibă în vedere criteriul minim cu aplicabilitate generală, incluzând situaţiile speciale (exemplul contractelor ISPA), pentru atingerea scopului urmărit.
Or, în condiţiile modificării cerinţelor privind experienţa similară, deveneau incidente dispoziţiile imperative ale art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 conform cărora, în cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei europene nr. 1564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în Directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE.
Câtă vreme reclamanta nu a trimis spre publicare un atare anunţ, prima instanţă a considerat că aceasta a încălcat principiul transparentei procedurii, în virtutea căruia eventualii ofertanţi de pe teritoriul Uniunii europene trebuie să aibă acces la informaţiile necesare pentru a le asigura o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire şi o participare în condiţii de tratament egal faţă de ceilalţi operatori economici interesaţi.
Aşa fiind, prima instanţă a înlăturat apărarea reclamantei în sensul nemodificării cerinţei minime de calificare şi a aplicării tratamentului egal, cât timp ipoteza aplicării aceluiaşi tratament potenţialilor ofertanţi aflaţi în situaţii similare contractelor I.S.P.A. este pur ipotetică. Prin acceptarea documentelor menţionate în clarificarea nr. 126 reclamanta a determinat un tratament preferenţial pentru operatorii economici interesaţi care au executat contracte I.S.P.A., încălcând în acest mod principiile tratamentului egal şi nediscriminării, care guvernează procedura atribuirii contractelor de achiziţie publică.
Publicarea clarificării în sistemul SEAP, pe site, precum şi existenţa posibilităţii de a accesa rubrica "Profilul autorităţii contractante" din JOUE sunt împrejurări care nu satisfac cerinţele imperative ale art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care impun publicarea unui anunţ de tip erată. Or, prin nerespectarea acestor dispoziţii legale se prezumă existenţa unei neregularităţi în cadrul procedurii de achiziţie respective, cu impact asupra participării persoanelor interesate şi a accesului acestora la procedură.
Pe de altă parte, prima instanţă a reţinut că practica C.J.E. invocată de reclamantă are în vedere o altă ipoteză decât aceea din prezenta cauză.
În sprijinul considerentului încălcării principiilor prevăzute de dispoziţiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, raportat la clarificarea nr. 126/2011 stă depunerea unei singure oferte care, ulterior a fost declarată câştigătoare, - oferta fiind chiar a operatorului care a solicitat clarificarea. Or, unul dintre obiectivele principale în materia procedurilor de achiziţie publică îl constituie asigurarea unei concurenţe extinse, cu un număr mare de participanţi.
Prima instanţă a apreciat că, prin modificarea documentelor acceptate pentru demonstrarea experienţei similare, şi anume prin acceptarea proceselor-verbale şi certificatelor de recepţie la finalizarea lucrărilor, sunt întrunite elementele constitutive ale abaterii prevăzute de pct. 1.5. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2001, respectiv nedeclararea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie şi a factorilor de evaluare în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare, întrucât criteriile de calificare şi selecţie nu au fost suficient descrise în documentaţia de atribuire.
În ceea ce priveşte susţinerile reclamantei, în sensul ca pe toată durata desfăşurării procedurii de atribuire toate deciziile adoptate de autoritatea contractantă şi comisia de evaluare au fost verificate de UCVAP, opinia exprimata de UCVAP privind derularea procedurii de atribuire în conformitate cu legislaţia în domeniu fiind "fără observaţii", această opinie fiind emisă atunci când procedura de atribuire s-a desfăşurat fără afectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, principii stipulate expres în O.U.G. nr. 34/2006, prima instanţă a reţinut că aceste împrejurări nu sunt de natura să atragă nelegalitatea actelor administrative contestate.
Principiile tratamentului egal şi al nediscriminării implică o obligaţie de transparenţă care constă în asigurarea, în beneficiul oricărui potenţial ofertant, a unei publicităţi suficiente pentru a permite ca piaţa serviciilor să fie deschisă competiţiei, iar în speţă modalitatea de efectuare a publicităţii era prevăzută prin norme imperative - art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.
De asemenea, Contractul de finanţare încheiat de reclamantă impune respectarea normelor privind achiziţiile publice, acordarea şi utilizarea sumelor din fondurile europene în condiţii de legalitate, nefiind necesară dovedirea gradului de vinovăţie şi a impactului financiar, acestea rezultând din încălcarea dispoziţiilor legale imperative aplicabile procedurii de atribuire a contractului. Orice încălcare a legislaţiei naţionale incidente, în materia achiziţiilor publice are drept consecinţă cheltuirea în mod nejustificat a sumelor acordate, care constituie prejudiciu pentru bugetul Uniunii europene.
Aşadar, în opinia instanţei, abaterea reţinută, relativ la derularea procedurii de atribuire, este de natură să conducă la afectarea bugetului UE, prin derularea unui program cu cheltuieli neeligibile.
Prima instanţă a reţinut că reclamanta, potrivit art. 8 alin. (15) din Contractul de finanţare, s-a obligat să respecte legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, nerespectarea acestei obligaţii conducând la neeligibilitatea parţială sau totală a contractului/contractelor încheiate în cadrul proiectului.
Conform dispoziţiilor art. 13 alin. (12) din contract, în cazul în care beneficiarul nu respectă legislaţia în domeniul achiziţiilor publice vor fi aplicate corecţii financiare (în conformitate cu prevederile Ghidului pentru determinarea corecţiilor financiare - cheltuielilor cofinanţate din Fondurile Structurale sau din Fondul de Coeziune - anexa IVh), pentru neconformitatea cu neregulile achiziţiei publice, versiunea COCOF 07/0037/03-EN din 29 noiembrie 2007. Aceeaşi procedură se va aplica şi pentru finanţarea aferentă alocată din fonduri de la bugetul de stat.
Aşa fiind, judecătorul fondului a reţinut că, în temeiul contractului de finanţare, corecţia aplicată apare ca fiind justificată, reclamanta acceptând o atare sancţiune în cazul încălcării legislaţiei naţionale, iar în ceea ce priveşte cuantumul corecţiei a apreciat că a fost aplicată corecţia minimă, raportat la abaterea constatată de pârât şi reţinută în sarcina reclamantei - respectiv 5% din valoarea contractului în cauză.
În consecinţă, a apreciat că pârâţii au respectat dispoziţiile legale privind aplicarea sancţiunilor prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, abaterea reţinută fiind corect stabilită în sarcina reclamantei, astfel că nu sunt îndeplinite cerinţele existenţei unui prejudiciu cauzat reclamantei, căreia îi revine obligaţia plăţii creanţei bugetare stabilite în sarcina sa; prin urmare nici pârâţii persoane fizice nu pot fi obligaţi la plata despăgubirilor pretinse, soluţie care decurge din soluţia dată primului capăt de cerere.
Referitor la cererile de chemare în garanţie formulate de pârâţii membri ai echipei de control în contradictoriu cu C.G., faţă de dispoziţiile art. 63 C. proc. civ., prima instanţă a apreciat că sunt lipsite de interes, raportat la respingerea acţiunii reclamantei faţă de pârâţi.
3. Recursul formulat de reclamanta SC C.A. SA Buzău împotriva Sentinţei 165 din 20 iunie 2013 a Curţii de Apel Ploieşti
Motivele de recurs sunt întemeiate pe dispoziţiile art. 304 pct. 9 şi art. 304 pct. 7 C. proc. civ.
3.1. Hotărârea atacată a fost pronunţată cu aplicarea greşită a legii.
Contrar susţinerilor instanţei de fond, publicarea unei clasificări şi nu a unei erate, nu conduce la încălcarea principiilor egalităţii de tratament şi nediscriminării şi nu reprezintă o abatere de la legalitate.
Prin răspunsul la întrebarea unui operator economic s-a clarificat un aspect privind documentele-suport ce trebuie depuse pentru o anumită situaţie.
Nu se poate reţine încălcarea normelor privind transparenţa procedurii de atribuire, având în vedere că toate clarificările au fost publicate în sistemul SEAP, fiind accesibile în mod gratuit şi nediscriminatoriu pe site.
Petru a se constata o lipsă de transparenţă, trebuie să se facă dovada caracterului ocult, nepublic, în care s-a desfăşurat procedura de atribuire, or, în speţă, a existat transparenţă câtă vreme orice operator economic interesat de licitaţie putea avea acces la clarificări prin simpla accesare a site-ului.
Contrar susţinerilor instanţei de fond, fapta reţinută nu este o neregulă, deoarece nu întruneşte elementele constitutive ale acesteia şi nu reprezintă o abatere de la legalitate.
Răspunsul la solicitarea de clarificare nu reprezintă o modificare a informaţiilor cuprinse în anunţul de participare, în sensul că cerinţa minimă de calificare a rămas aceeaşi pentru toţi operatorii economici interesaţi.
Întrebarea primită a vizat o situaţie punctuală, însă răspunsul recurentei a fost unul general aplicabil tuturor ofertanţilor din procedură.
Prin răspunsul oferit, recurenta nu a modificat criteriile de calificare şi selecţie, cerinţele pentru îndeplinirea experienţei similare rămânând aceleaşi.
Contrar celor reţinute de prima instanţă, este relevant că acest contract este unul de prestări servicii şi nu de lucrări.
Relevanţa distincţiei se concretizează în aceea că, în ipoteza unui contract de lucrări, diferenţa între procesul-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor şi procesul-verbal de recepţie finală este substanţială, în dovedirea bunei execuţii a contractului. În cazul de faţă, finalizarea prestării serviciilor este atestată de procesul-verbal şi certificatul, întocmite la terminarea lucrărilor. Scopul cerinţei minime de calificare este acela ca ofertanţii să demonstreze că respectivele contracte prezentate ca experienţă similară au fost finalizate, în sensul că s-au îndeplinit toate obligaţiile asumate.
În plus, prejudiciul cauzat finanţatorului nu se prezumă, ci trebuie dovedit de către organul de control.
Instanţa de fond a omis să cerceteze dacă în cauză există sau nu o neregulă prin prisma celor două condiţii cumulative prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv abaterea de la legalitate şi prejudiciul produs finanţatorului, interpretând în mod greşit că în speţă, prejudiciul este prezumat.
Instanţa de fond avea obligaţia să verifice dacă organul de control a stabilit şi care este în concret prejudiciul actual sau eventual adus bugetului Uniunii europene sau fondurilor naţionale ca o consecinţă directă a abaterii constatate.
În speţă, corecţia aplicată nu se justifică, întrucât nu se aduce atingere în concret şi efectiv finanţatorului.
Jurisprudenţa Curţii de la Luxemburg stabileşte că pentru a putea fi invocat riscul de a aduce atingere unui interes protejat, trebuie să fie previzibil în mod rezonabil şi nu pur ipotetic.
Nota de constatare şi decizia de soluţionare a contestaţiei sunt nemotivate, întrucât nu arată modul în care s-a produs o încălcare a principiilor egalităţii de tratament şi nediscriminării.
3.2. Hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se sprijină, conform art. 304 pct. 7 C. proc. civ.
În privinţa prejudiciului produs finanţatorului, instanţa nu motivează în niciun fel de ce consideră prezumat acest prejudiciu.
Judecătorul fondului s-a limitat să arate doar că nu este necesară identificarea unui prejudiciu, întrucât orice încălcare a unei norme legale are drept consecinţă prejudicierea bugetului Uniunii europene.
4. Apărătorile formulate de intimatul-pârât Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climaterice - Direcţia Generală AM POS Mediu.
Prin întâmpinare, se susţine respingerea recursului ca nefondat, apreciind că atât nota de constatare, cât şi decizia de soluţionare a contestaţiei prezintă toate elementele de fapt şi de drept care au stat la baza emiterii lor.
Se mai arată că nu este necesară probarea prejudiciului produs, care este prezumat prin încălcarea prevederilor imperative incidente.
Recurenta-reclamantă avea obligaţia să întocmească un enunţ de tip erată, ca urmare a modificărilor informaţiilor deja publicate.
5. Apărătorile formulate de intimaţii-pârâţi I. (B.) M., B.R., S.D. şi I.M.
Prin întâmpinările depuse la dosar, intimaţii susţin excepţia lipsei calităţii lor procesuale pasive şi excepţia inadmisibilităţii acţiunii introduse împotriva funcţionarilor care au participat la efectuarea controlului, în raport de dispoziţiile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată.
II. Considerentele Înaltei Curţi - instanţa competentă să soluţioneze calea de atac extraordinară exercitată
1. Recursul este nefondat
Recurenta-reclamantă a solicitat în cadrul fişei de date a achiziţiei, la rubrica "informaţii privind experienţa similară", obligativitatea îndeplinirii cerinţei depunerii proceselor-verbale de recepţie finală semnate de către beneficiarul final şi certificate de recepţie finală semnate de consultantul de supervizare (inginer) care să ateste finalizarea lucrărilor de investiţii.
În urma cererii adresate de un participant la procedura de licitaţie, recurenta a acceptat ca pentru îndeplinirea criteriului să poată fi depuse şi procesele-verbale de recepţie şi certificatele de recepţie la finalizarea lucrărilor în care consultantul nu a fost responsabil, potrivit contractului de supervizare şi pentru acoperirea perioadei de notificare a defectelor, în cazul contractelor ISPA din România.
Este cert că prin posibilitatea de a se depune şi documentele sus-menţionate care să conducă la îndeplinirea cerinţei experienţei similare, documentaţia de atribuire a fost modificată.
În aceste condiţii, recurenta avea obligaţia să publice o erată care să fie adusă la cunoştinţa tuturor operatorilor economici din ţară şi din străinătate.
Clarificarea postată pe site nu îndeplineşte cerinţele legale şi imperative de publicitate cerute de legislaţia în materia achiziţiilor publice.
Apărarea recurentei în sensul că operatorii economici puteau lua cunoştinţă de modificare şi prin intermediul site-ului nu poate fi luată în considerare, câtă vreme cerinţele legale sunt diferite.
Încălcarea principiilor tratamentului egal, nediscriminării şi transparenţei reglementate de dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 rezultă din însăşi acţiunea recurentei, care nu a permis accesul în mod egal a tuturor operatorilor economici interesaţi la procedura de atribuire.
Prejudiciul poate fi, în conformitate cu dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi potenţial şi care nu poate fi dovedit, astfel cum se solicită prin motivele de recurs, prin indicarea concretă şi efectivă a atingerii produse.
Atât prin nota de constatare, cât şi prin sentinţa de fond, s-a demonstrat şi motivat amplu modul în care au fost încălcate principiile tratamentului egal, nediscriminării şi transparenţei.
Modificarea cerinţelor iniţiale din anunţul de participare poate fi făcută numai prin intermediul publicării în JOUE, astfel cum a fost publicată întreaga documentaţie.
Nu se poate cere unui agent economic să verifice diferite site-uri pentru a fi informat despre modificările anunţului iniţial, astfel încât se poate prezuma, cum a reţinut şi judecătorul fondului, că abaterea de la legalitate poate prejudicia bugetul U.E., mai ales că numai o singură societate a participat şi a câştigat licitaţia, ca urmare a modificării cerinţei experienţei similare.
În ceea ce priveşte excepţiile invocate de către pârâţii-intimaţi, persoane fizice, prin întâmpinare se constată că aceleaşi excepţii au fost discutate şi în faţa primei instanţe, care le-a respins, fără a se formula recurs la sentinţa pronunţată.
2. Faţă de acestea, nefiind întrunite motivele de recurs, în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., coroborate cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, recursul va fi respins ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de SC C.A. SA Buzău împotriva Sentinţei nr. 165 din 20 iunie 2013 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 11 decembrie 2013.
Procesat de GGC - NN
| ← ICCJ. Decizia nr. 7695/2013. Contencios | ICCJ. Decizia nr. 7707/2013. Contencios. Anulare act... → |
|---|
