ICCJ. Decizia nr. 7756/2013. Contencios
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 7756/2013
Dosar nr. 584/42/2012
Şedinţa publică de la 13 decembrie 2013
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Sesizarea instanţei de fond
Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel Ploieşti, secţia contencios administrativ şi fiscal reclamanta SC H.P. SA a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia Generală AMPOS Mediu, anularea Notei de constatare nr. 135481/AM din 25 aprilie 2012 a Direcţiei Generale AMPOS Mediu şi a Deciziei nr. 135979 din 12 iunie 2012 emisă de aceeaşi autoritate, ca netemeinică şi nelegală, acte în baza cărora a fost aplicată o corecţie financiară de 25% din valoarea totală a Contractului nr. 11 din 1 iunie 2011, respectiv 6.271.250 RON din valoarea de 25.085.000 RON exclusiv TVA.
2. Soluţia instanţei de fond
Prin Sentinţa nr. 381 din 30 octombrie 2012 a Curţii de Apel Ploieşti a fost respinsă ca neîntemeiată acţiunea reclamantei SC H.P. SA.
În motivarea soluţiei, instanţa de fond a reţinut că reclamanta solicită anularea Titlului de creanţă, respectiv a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 135.480 din 25 aprilie 2012 emisă de Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia Generală AM POS Mediu şi anularea Deciziei nr. 135.979 din 12 iunie 2012 de respingere a contestaţiei, emise de Comisia de soluţionare a contestaţiei din cadrul Direcţiei Generale AM POS Mediu.
Prin actele administrative contestate s-a reţinut în esenţă că autoritatea contractantă, prin cerinţele minime de calificare şi selecţie, stabilite prin Nota justificativă nr. 4442 din 27 august 2010, nu a respectat principiul proporţionalităţii conform prevederilor art. 179 din O.U.G. 34/2006 şi termenele de publicare a clarificărilor la documentaţia de atribuire conform prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, iar ofertantul declarat câştigător nu a respectat cerinţele minime de calificare şi selecţie prevăzute la nivelul Anunţului de participare.
SC H.P. SA, în calitate de autoritate contractantă şi beneficiar al proiectului „Reabilitarea şi modernizarea sistemelor de apă şi canalizare în judeţul Prahova” a atribuit prin procedura licitaţie deschisă Contractul de prestări servicii nr. 11 din 1 iunie 2011, având ca obiect "Asistenţă Tehnică pentru Managementul proiectului proiectare şi supervizare a lucrărilor aferente proiectului - Reabilitarea şi modernizarea sistemelor de apă şi canalizare în judeţul Prahova", Asocierii R.C. SRL, valoarea contractului fiind de 25.085.000 RON exclusiv TVA.
Reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a fost supusă în cursul lunii aprilie 2012 unui control efectuat de către o echipă aparţinând Direcţiei Generale AM POS Mediu.
Ca rezultat al verificărilor, echipa de control a emis Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a Corecţiilor financiare nr. 135480 din 25 aprilie 2012 prin care a fost aplicată o corecţie financiară de 25% din valoarea Contractului de prestări servicii nr. 11 din 1 iunie 2011.
Nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. 135.480 din 25 aprilie 2012 aprobată de Directorul General al DG AM POS MEDIU a fost comunicată reclamantei SC H.P. SA care a depus Contestaţia înregistrată la Ministerul Mediului şi Pădurilor cu nr. 135.661 din 14 mai 2012.
Comisia de soluţionare a contestaţiei a emis Decizia nr. 135.979 din 12 iunie 2012 prin care a respins contestaţia formulată de către SC H.P. SA ca nefondată şi a dispus menţinerea drept temeinică şi legală a titlului de creanţă intitulat „Notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare" înregistrat sub nr. 135.480 din 25 aprilie 2012, emis de Ministerul Mediului şi Pădurilor prin Direcţia Generală Autoritatea de Management Programul Operaţional Sectorial de Mediu.
S-a arătat că reclamanta susţine că respingerea contestaţiei de către Direcţia Generală AM POS Mediu apare ca vădit netemeinică şi nelegală, iar argumentaţia adusă în sprijinul menţinerii actelor administrative încheiate de către reprezentanţii săi este lipsită de fundament şi substanţă. Chiar dacă s-ar admite prin absurd ca prin activităţile desfăşurate de către autoritatea contractantă cu ocazia iniţierii şi derulării procedurii de achiziţie în cazul contractului ar fi comis o parte din abaterile imputate, acestea prin natura lor (condiţii privind capacitatea; tehnică, profesională şi financiară) a participanţilor la procedurile de atribuire, nu au fost de natură să prejudicieze sau măcar să existe posibilitatea prejudicierii bugetului alocat proiectului.
Apreciază că, din contră, prin cerinţele impuse şi modul de selecţie a participanţilor, a asigurat un nivel competitiv activităţilor de management, proiectare şi supervizare a lucrărilor aferente proiectului de reabilitare şi modernizare a instalaţilor de apă şi canal în judeţul Prahova.
Se mai susţine că atât constatarea cât şi sancţionarea autorităţii contractante au fost făcute în baza unor acte normative care, la momentul comiterii pretinselor fapte, nu erau în vigoare întrucât toate procedurile au fost finalizate cu mult înaintea datei de apariţie a O.U.G. nr. 66 din 29 iunie 2011 publicat în M.O. nr. 461 din 30 iunie 2011 şi a Normelor de aplicare aprobate prin H.G. nr. 875/2011.
Susţinerile reclamantei au fost apreciate ca nefondate având în vedere faptul că activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care se desfăşoară după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.
Activitatea de constatare a neregulilor este reglementată prin prevederile art. 2 alin. (1) lit. h) din O.U.G. nr. 66/2011 ca fiind activitatea de control/investigare desfăşurată de autorităţile competente în conformitate cu prevederile actului normativ invocat, în vederea stabilirii existenţei unei nereguli, în situaţia în care activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare a fost declanşată după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.
Prin urmare, s-a susţinut de către instanţa de fond că au fost corect aplicate prevederile acestui act normativ (legea nouă), chiar dacă fapta a fost săvârşită sub imperiul legii vechi (O.G. nr. 79/2003).
În speţă, activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sunt ulterioare datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, drept pentru care acest act normativ a fost aplicat corect reclamantei.
Au fost invocate prevederile art. 1 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 2 alin. (1) lit. a) din acelaşi act normativ prin care „neregula” este definită ca "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora", art. 2 alin. (1) lit. o) din O.U.G. nr. 66/2011 şi cele ale art. 2 alin. (1) lit. j) din acelaşi act normativ.
Corecţia financiară aplicabilă pentru stabilirea de criterii de calificare şi selecţie restrictive/disproporţionate, în conformitate cu prevederile pct. 1.7 din anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, este în procent de 25% din valoarea Contractului nr. 11 din 1 iunie 2011.
S-a precizat că, în mod corect, Comisia de control a concluzionat că atribuirea contractului s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achiziţiilor publice întrucât autoritatea contractantă a utilizat cerinţe disproporţionate/restrictive de calificare în documentaţia de atribuire a contractului şi a încălcat art. 78 coroborat cu art. 79 din O.U.G. nr. 34/2006 ca urmare a neprelungirii termenului de depunere a ofertelor având în vedere că prin răspunsul la clarificarea transmisă cu numai o zi înainte de data limită de depunere a ofertelor a adus modificări criteriilor de calificare şi selecţie.
Faptul că procedurile de licitaţie, inclusiv documentaţia în baza căreia s-a desfăşurat aceasta, au făcut obiectul unor litigii în faţa instanţelor, respectiv Curtea de Apel Ploieşti, potrivit deciziilor invocate, s-a considerat că nu conduce la concluzia că instanţa a constatat legalitatea procedurii de atribuire cu privire la aspectele reţinute în actul administrativ contestat deoarece instanţa a analizat plângerile în limita învestirii, fără a analiza legalitatea criteriilor de calificare şi selecţie, respectiv a cerinţelor minime de calificare şi selecţie, sau respectarea procedurilor de publicitate.
Invocarea faptului că reclamanta nu va avea resursele necesare pentru restituirea contravalorii sancţiunii aplicate, fapt ce va afecta derularea în condiţii optime a proiectului, a fost apreciat ca lipsit de relevanţă, întrucât beneficiarul prin contractul de finanţare şi-a asumat obligaţia respectării legislaţiei din domeniul achiziţiilor publice.
S-a subliniat şi faptul că în urma controlului efectuat, Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice a constatat utilizarea unor cerinţe de calificare restrictive de către autoritatea contractantă în Fişa de date a achiziţiei din cadrul documentaţiei de atribuire, iar acceptul dat de ANRMAP în vederea publicării anunţului de participare nu prezumă legalitatea documentaţiei de atribuire, aşa cum afirmă reclamanta, întrucât ANRMAP verifică numai anunţul transmis de către autoritatea contractantă în vederea publicării în SEAP.
Mai mult, competenţele ANRMAP au fost extinse prin H.G. nr. 801/2011 publicată în M. Of. nr. 563 din 8 august 2011 prin care s-a introdus verificarea documentaţiei de atribuire.
Conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."
Autoritatea contractantă are, potrivit prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, prerogativa stabilirii criteriilor de calificare şi selecţie prezente în Fişa de date a achiziţiei în funcţie de specificul contractului ce urmează a fi atribuit, însă acestea nu trebuie să îngrădească accesul operatorilor economici potenţiali ofertanţi la procedura de achiziţie publică, ignorând principiile legale care urmăresc promovarea concurenţei între ofertanţi astfel încât să se asigure o cât mai largă participare la procedură şi o satisfacere cât mai bună a necesităţilor autorităţii contractante.
La momentul demarării procedurii de achiziţie publică, autoritatea contractantă avea obligaţia de a se asigura că fişa de date a achiziţiei din documentaţia de atribuire conţine criterii de calificare şi selecţie care să permită accesul unui număr cât mai mare de operatori economici.
Potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, „autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia”.
Prin urmare, susţine instanţa de fond, atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.
Motivaţia reclamantei nu a explicat avantajul specific pe care îl obţine prin solicitarea cerinţelor prevăzute de fişa de date a achiziţiei, iar raportarea la complexitatea şi natura contractului, precum şi la dorinţa de a minimaliza riscurile/problemele care pot apărea pe parcursul implementării proiectului nu poate conduce la concluzia că au fost respectate dispoziţiile legale menţionate.
Referitor la nerespectarea de către autoritatea contractantă a termenelor de publicare a clarificărilor la documentaţia de atribuire conform prevederilor art. 79 din cadrul O.U.G. nr. 34/2006, s-a reţinut că, în cazul în care se publică o clarificare cu numai o zi înainte de data deschiderii ofertelor, realizându-se modificări asupra cerinţelor din fişa de date a achiziţiei, se încalcă dreptul operatorilor economici şi se aduce atingere principiului publicităţii şi transparenţei care guvernează derularea procedurii de achiziţie publică (art. 79 din O.U.G. nr. 34/2006).
Faptul că pentru aceeaşi abatere s-au aplicat două sancţiuni, respectiv corecţia financiară şi sancţiunea contravenţională aplicată de ANRMAP nu presupune aplicarea dublei sancţiuni, normele juridice încălcate fiind de natură diferită, sancţiunile aplicate fiind diferite, constatările ANRMAP susţinând încălcările legale constatate de echipa de control din cadrul AM POS Mediu.
3. Calea de atac exercitată
Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta SC H.P. SA susţinând că hotărârea este nelegală în raport de dispoziţiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ.
În motivele de recurs s-a arătat că instanţa de fond, printr-o interpretare eronată a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, a apreciat că ar fi aplicabile în speţă prevederile acestui act normativ, chiar dacă toate procedurile privind derularea licitaţiei şi încheierea Contractului nr. 11 din 1 iunie 2011 au avut loc anterior intrării în vigoare a actului normativ, iar până la intrarea în vigoare a acestuia, singurele organe abilitate de lege care puteau efectua contractele în domeniu să constate şi să sancţioneze nereguli erau auditorii Curţii de Conturi.
S-a apreciat că este total lipsită de relevanţă şi substanţă invocarea de către instanţă a art. 1, art. 2 alin. (1) lit. a), o) şi j) din O.U.G. nr. 66/2011, texte care nu se referă la posibilitatea efectuării unor controale şi aplicării unor sancţiuni pentru activităţi privind derularea unor proceduri de atribuire şi încheiere de contracte în domeniul achiziţiilor publice anterioare intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.
Momentul întocmirii documentaţiei de atribuire, transmitere la ANRMAP şi postarea pe SEAP datează din anul 2010, iar licitaţia a fost organizată tot în 2010, contractul fiind încheiat la 1 iunie 2011, astfel că, apreciază recurenta, în mod greşit au fost aplicate în cauză prevederile O.U.G. nr. 66 din 29 iunie 2011 şi H.G. nr. 875/2011.
Recurenta a considerat că, tot în mod greşit, instanţa de fond a înlăturat susţinerile acesteia privind existenţa unei cenzuri anterioare exercitate cu ocazia judecării litigiilor ce au avut ca obiect procedurile de licitaţie, inclusiv documentaţia în baza căreia s-a desfăşurat aceasta, respectiv Dosarul nr. 157/42/2011 şi Dosarul nr. 327/42/2011, când s-a constatat că procedura de atribuire şi documentele aferente sunt conforme cu procedurile legale.
Cu ocazia soluţionării acelor litigii, instanţele, în temeiul rolului lor activ, au analizat atât criteriile de calificare şi selecţie (respectiv cerinţele minime de calificare şi selecţie) şi au constatat că îndeplinesc condiţiile legale, astfel fiind în prezenţa puterii lucrului judecat.
Susţinerile că prin Decizia nr. 1159 din 18 mai 2011 şi nr. 705 din 24 martie 2011 nu ar fi fost analizate criteriile de calificare şi selecţie a fost apreciată greşită deoarece ambele entităţi participante la licitaţia în vederea atribuirii contractului, atât Asocierea L.B. cât şi H.I., au contestat implicit raportul procedurii de atribuire în care au fost analizate criteriile de calificare şi respectiv selecţie, pentru a se putea desemna astfel câştigătoarea licitaţiei.
Un alt argument pe care recurenta l-a invocat a fost faptul că sancţiunile aplicate, respectiv cele două corecţii financiare de 10% şi 25% sunt netemeinice, deoarece abaterile consemnate în conţinutul Notei de constatare, chiar dacă ar fi reale, nu au nici un fel de implicaţii sau consecinţe patrimoniale asupra bugetului Uniunii Europene fără de care încadrarea în definiţia de neregulă, chiar şi în baza noii legi aplicate, nu ar mai avea loc.
A fost criticată soluţia instanţei de fond şi în privinţa concluziilor potrivit cărora atribuirea contractului s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achiziţiilor publice pentru că a utilizat cerinţe disproporţionate/restrictive de calificare, încălcând dispoziţiile art. 178 şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi faptul că nu a fost prelungit termenul de depunere a ofertelor, încălcând dispoziţiile art. 78 şi 79 din O.U.G. nr. 34/2006.
Chiar dacă ar fi reală susţinerea privind îngrădirea accesului altor operatori economici să participe la licitaţie, recurenta susţine că o astfel de neregulă nu este generatoare de prejudicii şi dacă exista o discriminare a unor operatori economici, aceştia ar fi singurii prejudiciaţi şi în acest caz aveau posibilitatea să conteste aşa-zisele criterii restrictive pe parcursul derulării procedurilor de calificare şi selecţie, dar acest lucru nu s-a întâmplat, iar modul de stabilire a corecţiilor financiare şi în cazul în care nu au fost cauzate prejudicii este greşit şi nelegal.
Sub aspectul fondului cauzei, recurenta a apreciat că nu se impunea sancţionarea cu corecţia financiară de 25%.
Iniţial, ANRMAP a respins documentaţia întocmită în legătură cu proiectul în care autoritatea contractantă era recurenta-reclamantă şi s-a dispus refacerea şi completarea ei.
La 19 august 2010 a fost postat anunţul ce a fost confirmat de ANRMAP după verificarea conformităţii, realităţii şi legalităţii documentaţiei de atribuire, condiţia esenţială fiind respectarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice şi a principiilor care stau la baza atribuirii unor astfel de contracte.
În documentaţia de atribuire, inclusiv în caietul de sarcini, au fost menţionate cerinţele minime de calificare şi selecţie, precum şi celelalte condiţii impuse în vederea participării la licitaţie şi au fost respectate recomandările A.N.R.M.A.P. şi U.C.V.A.P.
Recurenta a considerat că, în calitate de autoritate contractantă, a respectat art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi a stabilit criterii de calificare şi selecţie prin raportare la obiectul contractului, valoarea şi complexitatea acestuia.
Documentaţia a fost analizată şi însuşită de Ministerul Mediului şi Pădurilor prin Direcţia Generală A.M. POS Mediu, A.N.R.M.A.P. şi U.C.V.A.P., ultima fiind direcţia de specialitate din cadrul M.F.P. ce are ca obligaţie să verifice documentaţiile întocmite de autorităţile contractante în scopul atribuirii contractelor.
Cu toate că documentaţia a fost întocmită la recomandarea şi sub stricta supraveghere a reprezentanţilor pârâtei, aceasta, după demararea proiectului, a revenit şi a constatat că totuşi criteriile prevăzute în documentaţie sunt „restrictive”.
Aceste susţineri ale pârâtei au fost apreciate ca fiind de rea-credinţă şi nu au ţinut seama de situaţia concretă a proiectului.
Deşi s-a imputat faptul că la pct. 5.4. „capacitatea tehnică şi profesională” s-a prevăzut în fişa de date a achiziţiei obligaţia ca operatorul economic să facă dovada că a finalizat cel puţin un contract de consultanţă asemănător a cărui valoare să fie de cel puţin 2.000.000 euro, recurenta a apreciat că cerinţa este minimă şi nu restrictivă, în condiţiile în care valoarea contractului ce urma să fie încheiat era de 6.000.000 euro.
O situaţie asemănătoare este şi în cazul cerinţei ca participanţii la licitaţie să fi participat anterior la un proiect similar derulat pentru localităţi cu cel puţin 50.000 RON de locuitori, iar contractele de lucrări să fi avut o valoare estimată de minim 5.000.000 euro, solicitarea ca operatorii să fi implementat anterior un sistem GIS de peste 500.000 euro, iar în cazul contractelor de asistenţă tehnică de supervizare a fost stabilită o valoare cumulată de 4.000.000 euro iar la contractul de proiectare s-a stabilit cel puţin 1.000.000 euro.
Acestea sunt cerinţe minime ţinând seama de complexitatea proiectului care priveşte 12 localităţi, din care 11 sunt oraşe, inclusiv oraşe situate pe Valea Prahovei, iar în zona Câmpina şi Băneşti sunt 50.000 de locuitori.
În condiţiile în care valoarea lucrărilor pentru care operatorul economic trebuia să întocmească documentaţia de atribuire este de 125.965.946 euro pentru 8 contracte de lucrări, cu o medie de 15.000.000 RON, recurenta a apreciat că solicitarea sa de 5.000.000 euro este mult sub pragul pe care îl putea stabili, respectiv 33% din media unui contract pentru care urma să fie întocmită documentaţia.
Datorită complexităţii au fost solicitate şi pentru personalul operatorilor, experienţa în domeniu variind între 5 şi 15 ani în astfel de proiecte.
S-a apreciat că, în raport şi de valoarea proiectului (162.731.194 euro) impusă unor praguri minime de experienţă profesională pentru liderii de echipă (15 ani) şi pentru principalii specialişti (10 ani), aceste criterii nu sunt discriminatorii şi nu îngrădesc accesul la procedura de atribuire pentru că altfel s-ar deschide participarea unor operatori economici cu personal fără experienţă, fără specialişti şi fără dotările necesare ce ar pune în pericol realizarea investiţiei şi pierderea fondurilor europene alocate.
Mai mult, susţine recurenta, pentru anumite specializări există prevederi legale stricte pentru ocuparea acestora, cum ar fi situaţia liderului de echipă căruia i se cere o experienţă de minim 8 - 10 ani, conform art. 29 din Legea nr. 10/1995 şi Ordinul nr. 154/2010 privind procedura de atestare a diriginţilor de şantier.
O altă categorie de pretinse abateri este cea privind domeniul clarificărilor, dar recurenta susţine că prin aceste calificări s-a încercat lărgirea cadrului de participare a operatorilor economici pentru că, pentru unele categorii de personal s-a acceptat ca în cadrul experienţei profesionale să fie incluse şi proiectele derulate prin finanţări naţionale, nu numai cele derulate în cadrul proiectelor cofinanţate de U.E. sau alte organisme internaţionale.
Deşi s-a imputat nerespectarea termenelor de publicare a clarificărilor la documentaţia de atribuire, recurenta a invocat dispoziţiile art. 79 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi a arătat că depăşirea termenului de publicare a clarificărilor nu se datorează autorităţii contractante ci operatorilor economici participanţi la licitaţie care au solicitat clarificări şi după epuizarea termenului de răspuns la clarificări.
A fost invocată practica instanţelor judecătoreşti care au apreciat că autorităţile contractante pot fixa în mod liber cerinţele de clasificare şi selecţie a ofertanţilor cu condiţia ca aceste cerinţe să nu fie discreţionare, dar este imperativ ca selectarea ofertanţilor câştigători să se realizeze în mod riguros, astfel că ofertantul selectat să aibă o solidă situaţie economică şi financiară, iar scopul cerinţelor este cel de a reduce riscul neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare a contractului, precum şi soluţiile din practica instanţelor prin care s-a apreciat că, atât timp cât nu au fost contestate ca nelegale la momentul desfăşurării procedurilor, acestea nu mai pot fi contestate ca nelegale ulterior.
S-a solicitat admiterea recursului, modificarea sentinţei atacate, anularea Notei de constatare nr. 135480 din 25 aprilie 2012 şi a Deciziei nr. 135979 din 12 iunie 2012 emise de D.G. AM POS Mediu.
4. Soluţia instanţei de recurs
După examinarea motivelor de recurs, a dispoziţiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va admite recursul declarat pentru următoarele considerente:
Instanţa de fond a fost învestită cu soluţionarea unei cereri de anulare a Notei de constatare nr. 135481 din 25 aprilie 2012 şi a Deciziei nr. 135979 din 2 iunie 2012, ambele emise de D.G. AM POS Mediu din cadrul Ministerului Mediului şi Pădurilor prin care a fost aplicată o corecţie financiară de 25% din valoarea Contractului de prestări servicii nr. 11 din 1 iunie 2011 „Asistenţă Tehnică pentru Managementul proiectului, proiectare şi supervizare a lucrărilor aferente proiectului Reabilitarea şi modernizarea sistemelor de apă şi canalizare în Judeţul Prahova”.
Valoarea contractului a fost de 25.085.000 RON exclusiv TVA iar corecţia financiară a fost de 6.271.250 RON.
Soluţia de respingere a acţiunii ca neîntemeiată a fost considerată nelegală şi netemeinică de către recurentă.
Criticile recurentei privind interpretarea eronată a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 de către instanţa de fond sunt nefondate.
O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora a fost aplicată corect de către organele de control, având în vedere chiar dispoziţiile din acest act normativ şi prin interpretarea lor.
Este adevărat că procedura de achiziţie publică şi contractul vizat de corecţiile financiare aplicate au fost anterioare intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, act normativ publicat în M.Of. nr. 461 din 30 iunie 2011.
Însă, potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, „Activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.U.G: nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare”.
Din interpretarea acestui text se deduce faptul că O.U.G. nr. 79/2003 continuă să fie aplicată numai activităţilor de constatare a neregulilor care erau în desfăşurare la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, fiind instituit astfel un caz de ultraactivitate a legii pentru că O.U.G. nr. 79/2003 a fost abrogată prin O.U.G. nr. 66/2011, dar că activităţile de constatare a neregulilor ce vor fi declanşate după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 nu se vor putea desfăşura decât în baza noii reglementări fiind imposibilă aplicarea unui act abrogat în lipsă de prevedere expresă.
Cum suspiciunea de neregulă, adică începutul activităţii de constatare a neregulii, este datată 11 ianuarie 2012, în speţă, în mod corect, au fost aplicate dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 şi nu cele ale O.U.G. nr. 79/2003, act normativ abrogat la momentul începerii activităţii de constatare.
Însă, criticile recurentei referitoare la incidenţa art. 304 pct. 9 C. proc. civ. sunt fondate pentru că hotărârea instanţei de fond a fost dată cu aplicarea şi interpretarea greşită a legii.
Prin Nota de constatare nr. 135480 din 25 aprilie 2012 s-a stabilit că recurenta-reclamantă a încălcat prevederile art. 178 alin. (2) coroborat cu art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 pentru că s-ar fi adus atingere principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. b) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru că a utilizat cerinţe subiective/disproporţionate de calificare în documentaţia de atribuire a Contractului nr. 11 din 1 iunie 2011 în valoare de 25.085.000 RON (fără TVA) şi prevederile art. 78 coroborat cu art. 79 din O.U.G. nr. 34/2004 pentru neprelungirea termenului de depunere a ofertelor ca urmare a clarificării transmise cu numai o zi înainte de data depunerii efectelor prin care se aduc modificări criteriilor de calificare şi selecţie.
Aceleaşi încălcări au fost reţinute şi în Decizia nr. 135979 din 2 iunie 2012 pentru că a fost respinsă contestaţia recurentei-reclamante.
Referitor la prima abatere, cea legată de stabilirea unor cerinţe restrictive/disproporţionate de calificare în documentaţia de atribuire, instanţa de fond a înlăturat apărările reclamantei legate de existenţa unor litigii privind această procedură de achiziţie publică cu motivarea că instanţa,în acele litigii, nu a analizat legalitatea criteriilor de calificare şi selecţie.
În legătură cu aceste litigii ce s-au aflat pe rolul instanţelor, trebuie arătat că la dosarul cauzei şi în motivele de recurs au fost invocate Decizia nr. 705 din 24 martie 2011 şi Decizia nr. 1159 din 18 mai 2011, ambele pronunţate de Curtea de Apel Ploieşti, secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal.
Dacă în privinţa Deciziei nr. 705 din 24 martie 2011 a Curţii de Apel Ploieşti se poate considera că aceasta nu a vizat o analiză a cerinţelor minime de calificare în cadrul procedurii de achiziţie publică derulată de recurenta-reclamantă ca autoritate contractantă, în cazul Deciziei nr. 1159/18 mai 2011 a Curţii de Apel Ploieşti s-a făcut, implicit, o analiză a acestor criterii de calificare şi selecţie.
Dosarul nr. 327/42/2011 al Curţii de Apel Ploieşti, în care s-a pronunţat Decizia nr. 1159 din 18 mai 2011, a avut ca obiect Decizia nr. 1195/1008C7/798/804 din 29 martie 2011 a C.N.S.C. prin care s-a admis contestaţia formulată de unul dintre participanţii la licitaţie şi s-a dispus anularea procedurii de atribuire după ce s-a făcut o analiză a criteriilor de atribuire şi a punctajelor acordate.
Prin Decizia nr. 1159 din 18 mai 2011 a Curţii de Apel Ploieşti a fost admisă plângerea formulată de SC H.P. SA şi a fost modificată în tot Decizia nr. 1195 din 29 martie 2011 a C.N.S.C., în sensul respingerii contestaţiei ca neîntemeiată.
Chiar dacă nu se poate reţine puterea de lucru judecat a deciziilor pronunţate, soluţiile instanţelor judecătoreşti în litigiile legate de această procedură de achiziţie pot reprezenta un indiciu al modului în care pot fi interpretate şi aplicate criteriile de selecţie şi atribuire a contractului de achiziţie publică.
În speţă, la procedura de achiziţie publică au participat 7 ofertanţi, din care 4 au fost declaraţi respinşi şi 3 au fost declaraţi admişi.
De precizat ar fi şi faptul că din cei 4 ofertanţi respinşi pentru neîndeplinirea unor cerinţe din Fişa de date a achiziţiei, iniţial, trei dintre ofertanţi nu au formulat contestaţie nici la instanţă şi nici la C.N.S.C., aşa cum rezultă din Raportul de activitate întocmit de D.G.F.P. Prahova - Compartimentul Verificare Achiziţii Publice, iar ulterior, unul dintre ofertanţi respinşi (SC H.I.) a formulat din nou contestaţie la C.N.S.C. dar care i-a fost respinsă prin Decizia nr. 1195 din 29 martie 2011 ca rămasă fără obiect, dar prin Decizia nr. 1159/2011 a Curţii de Apel Ploieşti contestaţia acestuia a fost respinsă ca neîntemeiată.
Tot din Raportul de activitate nr. 23940/106274 din 9 iunie 2011 nu rezultă formularea de contestaţii la procedura de achiziţie publică de la publicarea anunţului şi până la şedinţa de deschidere a ofertelor, deşi documentaţia de atribuire a fost întocmită şi pusă la dispoziţia operatorilor economici pe SEAP, astfel că nu s-a dovedit că participanţii la achiziţia publică ar fi considerat criteriile de selecţie sau calificare ca fiind restrictive sau disproporţionate.
Atât în faţa instanţei de fond cât şi în recurs, recurenta-reclamantă a invocat şi argumentul referitor la inexistenţa unui prejudiciu adus bugetului U.E. prin săvârşirea abaterilor, chiar dacă ele ar fi reale.
Instanţa de fond nu a analizat acest argument, dar şi acesta poate fi reţinut în demonstrarea netemeiniciei actelor contestate în prezenta cauză.
Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 prin „neregulă”se înţelege „Orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competente în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.
Pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiţii:
- să fie săvârşite abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor sau altor angajamente legal încheiate;
- abaterea să fie săvârşită prin acţiune sau inacţiune, de către un beneficiar sau o autoritate cu competenţă în gestionarea fondurilor europene;
- prin această abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului U.E./bugetelor donatorilor internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale printr-o sumă plătită necuvenit.
Din interpretarea textului nu rezultă că orice abatere presupune implicit existenţa unui prejudiciu sau potenţialitatea lui, ci acestea trebuie dovedite.
În speţă, nu se poate considera îndeplinită condiţia privind prejudicierea bugetului Uniunii Europene, în condiţiile în care, în anunţul de participare, valoarea contractului a fost de 39.060.000 RON fără TVA, iar valoarea Contractului nr. 11 din 1 iunie 2011 încheiat de autoritatea contractantă a fost de 25.085.000 RON fără TVA.
Şi criticile recurentei ce vizează soluţia pe fond a cauzei sunt fondate.
Prima abatere reţinută de organele de control este cea care vizează încălcarea art. 178 alin. (2) coroborat cu art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 pentru că s-ar fi adus atingere principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. b) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006 prin utilizarea unor cerinţe restrictive/disproporţionate de calificare în documentaţia de atribuire a contractului cu finanţare externă.
Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire”, iar potrivit art. 179 din acelaşi act normativ: „Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impune de valoarea, natura şi complexitatea acestuia”.
Această interpretare este confirmată şi de art. 8 din H.G. nr. 925/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii care prevede că: „(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care: a) nu prezintă relevanţă în raport de natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit; b) sunt disproporţionate în raport de natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit. (2) Atunci când impune cerinţa minimă de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din Ordonanţa de Urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motivele aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei”.
Problema ce se impune a fi dezlegată în prezenta cauză este aceea dacă impunerea de cerinţe minime de calificare ce au vizat situaţia economică şi financiară dar şi capacitatea tehnică sau profesională prezintă relevanţă sau sunt disproporţionate în raport de natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică şi dacă aceste cerinţe minime au fost motivate de autoritatea contractantă.
Referitor la aceste criterii, recurenta susţine că au fost respectate criteriile de selecţie şi de atribuire comunicate tuturor beneficiarilor de proiecte finanţate prin POS MEDIU (cum este şi cazul recurentei) de către D.G. AMPOS Mediu prin Adresa nr. 9404/DF din 19 iulie 2010, iar în întâmpinare intimatul nu a negat respectarea acelor criterii comunicate cu această adresă.
Respectarea dispoziţiilor legale este confirmată de o altă autoritate cu atribuţii în domeniul verificării modului de derulare a achiziţiilor publice, respectiv U.C.V.A.P. din cadrul D.G.F.P. Prahova.
Astfel, la dosar a fost depus Raportul de activitate înregistrat sub nr. 23940/106274 din 9 iunie 2011 emis de D.G.F.P. Prahova în conformitate cu art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 în urma verificării aspectelor procedurale aferente licitaţiei deschise pentru atribuirea contractului ce face obiectul prezentei cauze.
Din conţinutul acestuia rezultă că, iniţial, chiar cerinţele minime reţinute în prezenta cauză au fost analizate şi s-a apreciat că o parte din acestea sunt insuficient motivate şi ar putea conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire a unor operatori economici şi s-a dispus întocmirea unei Note intermediare ce a fost înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 4442 din 26 august 2010.
Autoritatea contractantă a răspuns acestei solicitări, iar D.G.F.P. Prahova, cu Adresa nr. 106274 din 16 septembrie 2010 a comunicat autorităţii contractante că prin acel răspuns a fost remediată neconcordanţa descrisă în Nota intermediară înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 4442 din 26 august 2010, astfel că această autoritate de control nu a constatat nerespectarea prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.
De precizat că aceste verificări şi comunicări au fost anterioare încheierii contractului, la 1 iunie 2011.
În aceste condiţii, este greu de precizat de ce o autoritate a statului ce are ca atribuţii verificarea aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractului de achiziţie publică (D.G.F.P. Prahova prin UCVAP) a apreciat că cerinţele minime impuse de autoritatea contractantă nu încalcă prevederile art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, iar o altă autoritate cu atribuţii în domeniul verificării aceloraşi criterii stabileşte că acestea încalcă prevederile legale.
De altfel, în întâmpinare, intimatul nu a făcut nicio referire la aceste argumente invocate de recurentă, iar instanţa de fond nu are nicio referire la această apărare a reclamantei.
După analiza criteriilor minime stabilite, în raport de natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică, Înalta Curte apreciază că acestea nu sunt nici lipsite de relevanţă şi nu sunt nici disproporţionate pentru a fi considerate încălcări ale prevederilor art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/1996.
De exemplu, în raport de criteriul impus la experienţa similară şi unde ofertantul trebuia să facă dovada că a finalizat cel puţin un contract de consultanţă a cărei valoare să fie de cel puţin 2.000.000 euro, în raport de natura şi complexitatea contractului ce urma să fie încheiat, în valoare de 6.000.000 euro, această cerinţă nu este restrictivă şi a fost justificată de autoritatea contractantă, aşa cum cer dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.
În aceeaşi situaţie sunt şi criteriile impuse în Fişa de achiziţie la „Dotarea cu personal”, având în vedere că urma să se implementeze un proiect pentru 12 localităţi, din care 11 sunt oraşe, iar lucrările sunt complexe şi într-un domeniu specializat (instalaţii de apă şi canalizare), astfel că nu poate fi reţinută încălcarea art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.
Referitor la cea de-a doua abatere reţinută, cea vizând nerespectarea de către autoritatea contractantă a termenelor de publicare a clarificărilor la documentaţia de atribuire conform prevederilor art. 74 din O.U.G. nr. 34/2006, criticile din recurs sunt fondate.
Potrivit art. 78 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, „Autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată, într-o perioadă care nu trebuie să depăşească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea operatorului economic”.
Art. 79 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede: (1) Fără a aduse atingere prevederilor art. 78 alin. (2), în măsura în care clarificările sunt solicitate în timp util, răspunsul autorităţii contractante la aceste solicitări trebuie să fie publicat/transmis nu mai târziu de 6 zile înainte de data-limită stabilită pentru depunerea ofertelor. (2) În cazul în care operatorul economic nu a transmis solicitarea de clarificare în timp util, punând astfel autoritatea contractantă în imposibilitatea de a respecta termenul prevăzut la alin. (1), aceasta din urmă are, totuşi, obligaţia de a răspunde la solicitarea de clarificare în măsura în care perioada necesară pentru elaborarea şi transmiterea răspunsului face posibilă primirea acestuia de către operatorii economici înainte de data limită de depunere a ofertelor”.
În speţă, în Calendarul procedurii de atribuire a fost indicată drept dată limită de solicitare a clarificărilor - 23 septembrie 2010, termenul de transmitere a clarificărilor de către autoritatea contractantă - 1 octombrie 2010 şi data limită pentru depunerea ofertelor - 6 octombrie 2010.
Operatorii economici au depus solicitări de clarificări şi după data de 23 septembrie 2010, iar în conformitate cu art. 79 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă a transmis clarificări.
Ultima solicitare de clarificări a fost depusă la 5 octombrie 2010, clarificarea a fost transmisă de către autoritatea contractantă în aceeaşi zi, dar se reproşează faptul că prin aceasta a fost modificat răspunsul la o clarificare anterioară şi nu a fost prelungit termenul de depunere a ofertelor.
Însă, chiar dacă s-ar reţine că autoritatea contractantă nu ar fi prelungit termenul de depunere a ofertelor în raport de clarificarea transmisă la 5 octombrie 2010, se constată că aceasta nu a avut un potenţial impact financiar, aşa cum cer dispoziţiile pct. 1.12 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011.
La pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 se prevede că pot fi aplicate corecţii financiare pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire, iar abaterea poate să constea în „Contractul a fost atribuit cu respectarea legislaţiei privind achiziţiile publice, însă nu au fost respectate unele obligaţii auxiliare, cum ar fi publicarea anunţului de atribuire a contractului. Dacă acest tip de neregulă este doar de natură formulă, fără un potenţial impact financiar, nu se va aplica nicio reducere/corecţie financiară”.
Or, organele de control nu au dovedit că prin neprelungirea termenului de depunere a ofertelor s-ar cauza un impact potenţial financiar pentru a se putea aplica corecţia financiară, iar condiţia dovedirii acestuia este impusă chiar de textul legal.
De altfel, societăţile participante la procedura achiziţiei publice şi cărora le-a fost respinsă oferta pentru că nu ar fi conformă, nu au contestat faptul neprelungirii termenului de depunere a ofertelor, aşa cum rezultă din actele depuse la dosar, respectiv hotărârile judecătoreşti prin care s-au soluţionat contestaţiile formulate în legătură cu această procedură de achiziţii publice.
În aceste condiţii, se constată că, în mod nelegal s-a aplicat corecţia financiară de 10% din valoarea contractului pentru încălcarea art. 78 coroborat cu art. 79 din O.U.G. nr. 34/2006.
De aceea, în baza art. 312 C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi modificată sentinţa atacată, în sensul admiterii acţiunii reclamantei, vor fi anulate cele două acte emise de Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia Generală A.M. POS Mediu.
Va fi obligat intimatul şi la plata cheltuielilor de judecată către recurentă, dar cu aplicarea art. 274 alin. (3) C. proc. civ., având în vedere munca îndeplinită de avocat şi faptul că dosarul a fost soluţionat la primul termen de judecată fixat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursul declarat de reclamanta SC „H.P.” SA împotriva Sentinţei nr. 381 din 30 octombrie 2012 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.
Modifică sentinţa recurată, în sensul că admite acţiunea reclamantei SC H.P. SA.
Anulează Nota de constatare nr. 135481/AM din 25 aprilie 2012 şi Decizia nr. 135979 din 12 iunie 2012, ambele emise de Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia Generală AM POS Mediu.
Obligă intimatul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală AM POS Mediu la plata sumei de 2.000 RON cheltuieli de judecată către recurenta SC „H.P.” SA, cu aplicarea art. 274 alin. (3) C. proc. civ.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 13 decembrie 2013.
Procesat de GGC - LM
| ← ICCJ. Decizia nr. 7750/2013. Contencios | ICCJ. Decizia nr. 7787/2013. Contencios. Anulare act... → |
|---|
